CCJ0003-WL-PA-10-Introdução ao Estudo do Direito-15783

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			 Plano de Aula: 10 - Introdução ao Estudo do Direito 
			 INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
			
		
		
			Título
			10 - Introdução ao Estudo do Direito 
			 
			Número de Aulas por Semana
			
				2
			
			Número de Semana de Aula
			
				10
			
 
 Tema
		 Hermenêutica e Interpretação do Direito 
		
		 Objetivos
		 
·   Estabelecer a compreensão a respeito dos conceitos de hermenêutica e interpretação da norma;
·   Compreender a necessidade de o operador promover a devida interpretação da norma na solução do caso concreto;
·   Estabelecer a distinção entre as diversas formas de interpretação das leis;
·   Aplicar os princípios possibilitadores da resolução dos conflitos a partir da utilização da hermenêutica jurídica, à luz dos princípios constitucionais;
·   Introduzir para o aluno a concepção sistêmica do Direito;
·   Discorrer sobre o fenômeno jurídico da antinomia; 
·   Introduzir o conhecimento acerca dos critérios de solução das antinomias.
		
		 Estrutura do Conteúdo
	 
1. Hermenêutica Jurídica E Interpretação Do Direito 
1.1. Conceito, importância e distinção entre hermenêutica e interpretação;
1.2. Métodos de interpretação do Direito;
1.3. Espécies de interpretação: quanto à origem ou fonte; quanto à natureza; quanto a seus efeitos ou resultados jurídicos.
 
2. As lacunas e os recursos (as fontes secundárias do direito). 
2.1. Visão sistêmica do ordenamento jurídico.
2.2. Antinomia
2.3. Critérios de solução das antinomias.
 
Referências bibliográficas:
NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 30. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro:Forense, 2008. ISBN. 8530928407 
Nome do capítulo: Capítulo XXV –  Hermenêutica e interpretação do Direito
N. de páginas do capítulo: 14 
Este conteúdo deverá ser trabalhado ao longo das duas aulas da semana, cabendo ao professor a dosagem do conteúdo, de acordo com as condições objetivas e subjetivas de cada turma.
 
Hermenêutica Jurídica e Interpretação do Direito numa abordagem Constitucional. 
 
A palavra "hermenêutica" é de origem grega, significando interpretação; segundo alguns, a sua origem é o nome do deus da mitologia grega HERMES, a quem era atribuído o dom de interpretar a vontade divina. 
Hermenêutica, pois, no seu sentido mais geral, é a interpretação do sentido das palavras. 
Quanto à "hermenêutica jurídica", o termo é usado com diferente extensão pelos autores. Com frequência, é usado como sinônimo de interpretação da norma jurídica. MIGUEL REALE, por exemplo, fala em "hermenêutica ou interpretação do Direito", um suas Lições Preliminares de Direito. CARLOS MAXIMILIANO, por sua vez, distingue "hermenêutica" e "interpretação"; aquela seria a teoria científica da arte de interpretar; esta seria a aplicação da hermenêutica; em suma, a hermenêutica seria teórica e a interpretação seria de cunho prático, aplicando os ensinamentos da hermenêutica.
Outros autores dão ao vocábulo um sentido mais amplo, que abrange a interpretação, a aplicação e a integração do Direito. Destarte, a Hermenêutica jurídica vem a ser a teoria Científica da arte de interpretar, aplicar e integrar o direito. 
De fato, há uma íntima correlação entre essas três operações, embora sejam três conceitos distintos. É assim que, se o Direito existe, existe para ser aplicado. Antes, porém, é preciso interpretá-lo; só aplica bem o Direito quem o interpreta bem. Por outro lado, como a lei pode apresentar lacunas, é necessário preencher tais vazios, a fim de que se possa dar sempre uma resposta jurídica, favorável ou contrária, a quem se encontra ao desamparo de lei expressa. Esse processo de preenchimento das lacunas legais chama-se integração do Direito. 
 
 
Conceito de Interpretação jurídica
"Interpretar" é fixar o verdadeiro sentido e o alcance, de uma norma jurídica. “É indagar a vontade atual da norma e determinar seu campo de incidência� (JOÃO BAPTISTA HERKENHOFF); "interpretar a lei é revelar o pensamento que anima as suas palavras"(CLÓVIS BEVIL�QUA). 
 
Como todo objeto cultural, o direito encerra significados; interpretá-lo representa revelar o seu conteúdo e alcance. Temos, assim, três elementos que integram o conceito de interpretação: 
a)   Revelar o seu sentido: isso não significa somente conhecer o significado das palavras, mas, sobretudo, descobrir a finalidade da norma jurídica. Com outras palavras, interpretar é "compreender"; as normas jurídicas são parte do universo cultural, e a cultura, como vimos, não se explica, compreende-se em função do sentido que os objetos culturais encerram. E compreender é justamente conhecer o sentido, entender os fenômenos em razão dos fins para os quais foram produzidos; 
b)   Fixar o seu alcance: significa delimitar o seu campo de incidência; é conhecer sobre que fatos sociais e em que circunstâncias a norma jurídica tem aplicação; 
Por exemplo, as normas trabalhistas contidas na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) se aplicam apenas aos trabalhadores assalariados, isto é, que participam de uma relação de emprego; as normas contidas no Estatuto dos Funcionários Públicos da União têm o seu campo de incidência limitado a estes funcionários; 
c)   Norma jurídica: falamos em "norma jurídica" como gênero, uma vez que não são apenas as leis, ou normas jurídicas legais que precisam ser interpretadas, embora sejam elas o objeto principal da interpretação. Assim, todas as normas jurídicas podem ser objeto de interpretação: as legais, as jurisdicionais (sentenças judiciais), as costumeiras e os negócios jurídicos. 
 
 
A Necessidade da interpretação 
No passado, nem sempre a possibilidade de interpretação foi conferida ao intérprete. 0 Imperador JUSTINIANO determinara que "quem quer que seja que tenha a ousadia de aditar algum comentário a esta nossa coleção de leis... seja cientificado de que não só pelas leis seja considerado réu futuro de crime de falso, como também de que o que tenha escrito se apreenda e de todos os modos se destrua" (De confirmatione digestorum, in Corpus Juris Civilis, par. 21). 
 
Hoje, a possibilidade, e ainda mais, a necessidade de interpretação das normas jurídicas, precisam ser reconhecidas, mesmo em relação às normas tidas por claras. 
 
Para alguns, não há necessidade de interpretação quando a norma é "clara". É o que diz o brocardo latino: "in claris cessat interpretatio" (dispensa-se a interpretação quanto o texto é claro), que, apesar de sua veste latina, não é de origem romana. Os Romanos, com a sua visão profunda em matéria jurídica, não desconheciam a permanente necessidade dos trabalhos exegéticos, ainda que simples fossem os textos legislativos; haja vista a afirmação de ULPIANO: “quamvis sit manifestissimum edictum praetoris, attamen non est negligenda interpretatio eius" (embora claríssimo o edito do pretor, contudo não se deve descurar da sua interpretação -Digesto, liv. 25, tit. 4, frag. 1. § 11). 
 
Na verdade, não é exato dizer que o trabalho do intérprete apenas é necessário quando as leis são obscuras. A interpretação sempre é necessária, sejam obscuras ou claras as palavras da lei ou de qualquer outra norma jurídica; e isso por três razões: 
1.   O conceito de clareza é muito relativo e subjetivo, ou seja, o que parece claro a alguém pode ser obscuro para outrem';
2.   Urna palavra pode ser clara segundo a linguagem comum e ter, entretanto, um significado próprio e técnico, diferente do seu sentido vulgar (p. ex., a "competência" do juiz); 
3.   A consagração legislativa dos princípios
contidos no art. 5º da LICC significa uma repulsa ao referido brocardo, já que toda e qualquer aplicação das leis deverá conformar-se aos seus "fins sociais e às exigências do bem comum"; ora, se em todas as leis o intérprete não poderá deixar de considerar seus fins sociais e as exigências do bem comum, todas as leis necessitam de interpretação visando à descoberta desses. 
 
A leitura do ordenamento jurídico à luz dos Princípios Constitucionais.
A Constituição é o fundamento universal de validade de todo o Ordenamento Jurídico. 
Quanto aos princípios, são mandamentos nucleares de um ordenamento jurídico que se irradiam por todo o sistema.
No que diz respeito à origem dos princípios, pode-se dizer que eles são constatados pelo ordenamento jurídico, uma vez que preexistem à positivação. Os valores superiores de uma sociedade, em um determinado momento histórico, são materializados e formalizados juridicamente através dos princípios. Nesse sentido, diz-se que os princípios não precisam ser criados pelo legislador, já que decorrem das constatações daqueles valores considerados de maior importância para a sociedade.
Os valores considerados mais importantes por uma sociedade são concretizados através dos princípios constitucionais, que têm força normativa e eficácia plena, vinculando o intérprete no seu processo de compreensão. É através deles que se concretiza a ideia de justiça de um povo.
Os princípios constitucionais são regras legais por excelência e que se encontram no topo da pirâmide jurídica. Num sistema constitucional, democrático, como o brasileiro, os princípios devem ser obrigatoriamente observados pelo Juiz quando da prolação de uma decisão. Sendo os princípios expressamente previstos no primeiro artigo da Constituição Federal, impossível não reconhecer sua positivação e, portanto, a necessidade de integração, sempre hierárquica, com as demais regras constitucionais e, sobretudo, infraconstitucionais. 
Os princípios não estão apenas no rol exemplificativo do artigo 1º do texto constitucional, mas espalhados por todo o  corpo do texto constitucional e, mesmo, por todo o sistema legal pátrio, levando-se em consideração, ainda, os princípios gerais do Direito, perfeitamente harmonizados aos princípios constitucionais. 
A função orientadora da interpretação desenvolvida pelos princípios "decorre logicamente de sua função fundamentadora do direito. Realmente, se as leis são informadas ou fundamentadas nos princípios, então devem ser interpretadas de acordo com os mesmos, porque são eles que dão sentido às normas [rectius, regras]. Os princípios servem, pois, de guia e orientação na busca de sentido e alcance das normas [regras]".
Consequência direta desta função dos princípios constitucionais é a constatação de que não são os princípios constitucionais que se movem no âmbito da lei, mas a lei que se move no âmbito dos princípios.
 
Assim, na lição de CARLOS ARI SANDFELD:
a)   É incorreta a interpretação da regra, quando dela derivar contradição, explícita ou velada, com os princípios; 
b)   Quando a regra admitir logicamente mais de uma interpretação, prevalece a que melhor se afinar com os princípios; 
c)   Quando a regra tiver sido redigida de modo tal que resulte mais extensa ou mais restrita que o princípio, justifica-se a interpretação extensiva ou restritiva, respectivamente, para calibrar o alcance da regra com o princípio." Agora, quanto à integração jurídica, diz: "Na ausência de regra específica para regular dada situação (isto é, em caso de lacuna), a regra faltante deve ser construída de modo a realizar concretamente a solução indicada pelos princípios."
 
A cada dia, a função interpretativa dos princípios vem ganhando a sua importância devida. Percebeu-se que a lei (regra), como norma genérica e abstrata, pode, na casuística, levar à injustiça flagrante. Aos princípios, pois, cabe a importante função de guiar o juiz, muitas vezes contra o próprio texto da lei, na formulação da decisão justa ao caso concreto. O juiz cria o direito, quer queiram, quer não. E nessa atividade de criação do direito ao caso concreto, os olhos do juiz devem estar voltados para os princípios constitucionais.
Exemplos de princípios constitucionais, entre muitos outros: 
Princípio do Estado de Inocência (art. 5º, LVII, da CF);
Princípio do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, da CF);
Princípio da publicidade (art. 93, IX, da CF);
Princípio do Juiz Natural – do Juiz Constitucional (art. 5º, LIII e XXXVIII, da CF);
Princípio do duplo grau de jurisdição (art. 5º, LV).
 
Conflitos principiológicos no âmbito Constitucional.
 
A colisão entre princípios tem sido bastante debatida na doutrina atualmente, não só por se tratar de um tema muito interessante, mas, principalmente, pela importância prática que a delicadeza do assunto suscita. Vivemos um período histórico de grande complexidade das relações sociais, em que o direito deixa de ser apenas o garante das liberdades individuais frente ao Estado, para ser também o garante dos valores democráticos de uma sociedade que se pretende igualitária, e que, para tanto, clama por tutela frente aos desmandos e excessos tanto da ordem pública, quanto privada.
 
Viver em uma democracia, na maioria das vezes, significa enfrentar dilemas, e, solucionar um caso em que se verifica a colisão entre princípios é o dilema que os operadores do Direito devem enfrentar.
 
Assim, podem ocorrer diversos conflitos envolvendo princípios no âmbito constitucional, entre os quais podemos citar: As liberdades de expressão e informação versus a preservação da própria imagem, honra e intimidade, como no caso de divulgação de fotos não autorizadas de pessoas públicas. No aparente conflito entre dois princípios constitucionais - princípio da inviolabilidade da imagem, honra e vida privada, retratado no artigo 5º, inciso X da CF, e princípio da liberdade de informação, que reside no artigo 220 da CF, verificou-se, à luz do caso concreto (caso Daniella Ciccarelli), ser mais conveniente a prevalência da inviolabilidade da vida privada.
O principal argumento que substanciou esta decisão foi o fato de que princípio da liberdade da informação existe e é ratificado pelo texto constitucional pela necessidade de as pessoas, de maneira geral, estarem informadas e atualizadas a respeito do meio social em que estão inseridas. A partir do momento em que essa informação vinculada em um meio de comunicação causa constrangimento a uma pessoa, em hipótese nenhuma esta matéria jornalística está desempenhando sua função social, muito menos respeitando uma unidade constitucional, o que, em uma primeira análise, se justificaria.
Outro caso de colisão de princípios: Direito à Intimidade e à Intangibilidade do Corpo Humano versus Direito à Dignidade e à Paternidade.
Trata-se da questão relacionada à  possibilidade de se constranger o réu, em ação de investigação de paternidade, a se submeter à realização de exame hematológico. Por um lado, alegou-se que o art. 227, caput, e parágrafo sexto, da Constituição Federal, e as Leis nº 8.069/90 (art. 27) e 8.560/92 garantem às crianças e aos adolescentes o direito de conhecerem seu pai biológico (direito à dignidade pessoal). Aduziu-se que a não submissão ao exame hematológico geraria apenas uma confissão ficta por parte do investigado, já que a recusa produziria prova contra o próprio investigado. Ocorre, todavia, que o direito à dignidade que a Constituição assegura às crianças e adolescentes permite que esses possam conhecer com absoluta certeza quem são seus pais, e não apenas de forma presumida.
 
Tipos de Interpretação das normas
 
A interpretação pode ser classificada
segundo diversos critérios: quanto à sua origem, à sua natureza e aos seus resultados. 
 
Quanto à origem ou fonte de que emana, a interpretação pode ser: 
 
Autêntica: quando emana do próprio poder que fez o ato cujo sentido e alcance ela declara. 
Há certos textos legais que, pela confusão que provocam no mundo jurídico, levam o próprio legislador a determinar melhor o seu conteúdo. Assim, por  exemplo, a Lei nº 5334/67 interpretou dispositivos da Lei nº 4484/64, no seu artigo 1º .
A interpretação autêntica emana do próprio poder que fez o ato cujo sentido e alcance ela declara; assim, por  exemplo, o Regulamento pode esclarecer o sentido da lei e completá-lo; mas não tem o valor de interpretação autêntica a oferecida por aquele, ou por qualquer outro ato ministerial como uma portaria, uma vez que não decorrem do mesmo poder. 
Para MIGUEL REALE a interpretação autêntica é somente aquela que se opera através de outra lei; e quando uma lei é emanada para interpretar outra lei, a interpretação não retroage: disciplina a matéria tal como nela foi esclarecido, tão somente a partir de sua vigência. 
 
Judicial: é a resultante das decisões prolatadas pela Justiça; vem a ser aquela que realizam os juízes ao sentenciar, encontrando-se nas Sentenças, nos Acórdãos e Súmulas dos Tribunais (formando a sua jurisprudência). 
 
Administrativa: aquela cuja fonte elaboradora é a própria Administração Pública, através de seus órgãos e mediante pareceres, despachos, decisões, circulares, portarias etc.. 
Essa interpretação vincula as autoridades administrativas que estiverem no âmbito das regras interpretadas, mas não impede que os particulares adotem interpretações diversas. 
 
Doutrinária: vem a ser a realizada cientificamente pelos doutrinadores e juristas em suas obras e pareceres. Há livros especializados de Direito que comentam artigo por artigo de uma lei, código ou consolidação, dando o sentido do texto comentado, com base em critérios científicos. 
 
 
“Quanto à sua natureza�, a interpretação pode ser: 
Literal ou gramatical: toma como ponto de partida o exame do significado e alcance de cada uma das palavras da norma jurídica; ela se baseia na letra da norma jurídica. 
 
Racional: Feita com a utilização de sistemas lógicos tradicionais, que priorizam o formalismo.
              
Lógico sistemática: busca descobrir o sentido e alcance da norma, situando-a no conjunto do sistema jurídico; busca compreendê-la como parte integrante de um todo, em conexão com as demais normas jurídicas que com ela se articulam logicamente.
 
Sociológica: a interpretação sociológica  discute o Direito a partir das relações entre sociedade e poder: influência da estrutura da sociedade na estrutura do Direito; discute a efetividade e a função social do Direito, sua influência na transformação social e suas novas tendências com o desenvolvimento da sociedade.
 
Histórica: indaga das condições de meio e momento da elaboração da norma jurídica, bem como das causas pretéritas da solução dada pelo legislador ("origo legis" e "occasio legis"). 
 
Teleológica: busca o fim que a norma jurídica tenciona servir ou tutelar. 
 
Quanto a seus efeitos ou resultados, a interpretação pode ser: 
Extensiva: quando o intérprete conclui que o alcance da norma é mais amplo do que indicam os seus termos. Nesse caso, diz-se que o legislador escreveu menos do que queria dizer e o intérprete, alargando o campo de incidência da norma, aplica-la-á a determinadas situações não previstas expressamente em sua letra, mas que nela se encontram, virtualmente, incluídas. 
 
Às vezes, o legislador, ao exprimir seu pensamento, pode formular, para um caso singular, um conceito que deve valer para toda uma categoria ou usar um elemento que designa espécie, quando queria aludir ao gênero. 
Por exemplo, a lei diz "filho", quando na realidade queria dizer "descendente". Ou ainda, a Lei do Inquilinato dispõe que: "o proprietário tem direito de pedir o prédio para seu uso"; a interpretação que conclui por incluir o "usufrutuário" entre os que podem pedir o prédio para uso próprio, por entender que a intenção da lei é a de abranger também aquele que tem sobre o prédio um direito real de usufruto, é uma interpretação extensiva. 
 
Restritiva: quando o intérprete restringe o sentido da norma ou limita sua incidência, concluindo que o legislador escreveu mais do que realmente pretendia e assim o intérprete elimina a amplitude das palavras. 
Por exemplo, a lei diz "descendente", quando na realidade queria dizer "filho". A mesma norma da Lei do Inquilinato, acima mencionada, serve também para modelo de uma interpretação restritiva, no caso do "nu-proprietário", isto é, daquele que tem apenas a nua-propriedade, mas não o direito de uso e gozo do prédio; aquele não poderia pedi-lo para seu uso. 
 
Declarativa ou Especificadora: quando se limita a declarar ou especificar o pensamento expresso na norma jurídica, sem ter necessidade de estendê-la a casos não previstos ou restringi-la mediante a exclusão de casos inadmissíveis. Nela o intérprete chega à constatação de que as palavras expressam, com medida exata, o espírito da lei, cabendo-lhe apenas constatar esta coincidência. 
A interpretação declarativa corresponde à interpretação também denominada de "estrita"; nela, as normas “aplicam-se no sentido exato, não se dilatam, nem restringem os seus termos� segundo CARLOS MAXIMILIANO. A exegese aqui é "estrita, porém não restritiva; deve dar precisamente o que o texto exprime, porém tudo o que no mesmo se compreende; nada de mais, nem de menos" (idem). 
Segundo AL�PIO SILVEIRA, a interpretação : "É declarativa quando a letra se harmoniza com o significado obtido pelos outros métodos. É extensiva, se o significado obtido pelos outros métodos é mais amplo do que o literal; a final, é restritiva, quando o significado literal é mais amplo do que aquele obtido pelos outros métodos". 
 
O problema das lacunas e recursos às fontes secundárias do Direito. Visão sistemática do ordenamento jurídico: antinomia e critérios de solução.
 
A unidade do ordenamento jurídico 
 
O jurista italiano Norberto Bobbio[1] trabalha com o conceito de ordenamento jurídico, o qual é, para ele, um conjunto ou complexo de normas. Assim, tem a compreensão de que as normas não existem isoladamente, estando em um contexto no qual ocorrem relações particulares entre si.
 
A complexidade de um ordenamento jurídico deriva do fato de que a necessidade de regras de conduta numa sociedade é tão grande que não existe nenhum poder (ou órgão) em condições de satisfazê-la sozinho; deriva portanto da multiplicidade das fontes das quais afluem regras de conduta, diz Bobbio.
 
Todo ordenamento jurídico deve ter unidade, e isto só é possível se se pressupõe como base do ordenamento uma norma fundamental com a qual se possam, direta ou indiretamente relacionar todas as normas do ordenamento.
BOBBIO expressa que, para se compreender qual o fundamento da norma fundamental de um ordenamento jurídico positivo, é necessário que se transcenda a um ordenamento mais amplo, que esteja fora desse sistema. Assim, apresenta as várias concepções:– o modelo absolutista, do qual todo o poder emana de Deus, e, nesse sentido,deve-se obedecer ao poder constituinte que recebeu de Deus a autorização para assim proceder;– a lei natural, da qual decorre o dever de obedecer ao poder constituinte. Assim, segue a teoria da obediência, na qual, por uma razão natural, devemos obedecer aos governantes;– o contrato social, acordo originário entre os membros de uma determinada sociedade e aqueles aos quais é confiado o poder.  Essas concepções
justificam a existência de uma norma que fundamenta a norma fundamental, no entanto, é de se perquirir qual o conteúdo dessa norma.
 
A unidade do ordenamento jurídico por si só não permite que se tenha um sistema jurídico, devendo ser verificado, segundo o conceito de BOBBIO, que sistema é uma totalidade ordenada, um conjunto de entes entre os quais existe uma certa ordem. Assim, as relações dos entes com o todo não devem ocorrer tão somente em função da unidade, mas também deve existir uma coerência entre eles.
BOBBIO analisa três diferentes significados de sistema:
 
O primeiro corresponde à expressão sistema dedutivo, em que dado ordenamento é um sistema, enquanto todas as normas jurídicas daquele ordenamento são deriváveis de alguns princípios gerais, considerados da mesma maneira que os postulados de um sistema científico.
 
O segundo significado de sistema é encontrado na ciência do direito moderno, através de SAVIGNY, no seu conhecido sistema do direito romano atual. O termo sistema, nessa concepção, é usado para indicar um ordenamento da matéria, realizado através do processo indutivo, partindo do conteúdo das simples normas com a finalidade de construir conceitos sempre mais gerais e classificações ou divisões da matéria inteira. Assim, tem-se por consequência dessas operações o ordenamento do material jurídico do mesmo modo que as classificações do zoólogo dão um ordenamento ao reino animal.
 
O terceiro significado de sistema jurídico leva em conta que o ordenamento jurídico somente se constitui em sistema porque não podem coexistir nele normas incompatíveis. Existe, nesse modelo de sistema, o princípio que exclui a incompatibilidade das normas, de tal forma que no conflito entre duas normas, uma delas ou as duas devem ser eliminadas. A proposição de sistema jurídico que apresenta o princípio que exclui a incompatibilidade é de possibilitar a manutenção do sistema, de tal forma que, se for necessário excluir uma ou as duas normas, isso não redundará na queda do sistema como um todo. O princípio da incompatibilidade das normas não pressupõe que estas tenham que se encaixar de forma perfeita, visto que pode ocorrer a divergência de significado entre uma norma e outra; porém, para permanecerem no ordenamento sistemático, terão que ser compatíveis. 
 
Atualmente, estudiosos do Direito têm apresentado o sistema jurídico como um sistema aberto. Segundo Canotilho, o sistema jurídico constitucional é constituído como sistema aberto porque as normas constitucionais têm disponibilidade e “capacidade de aprendizagem� para captarem as mudanças da realidade e estarem abertas às concepções cambiantes da “verdade� e da “justiça.�
 
A consolidação de um sistema aberto e de uma dinâmica equilibrada para não destruí-lo, ainda é um desafio. Tercio Sampaio Ferraz Júnior apresenta um modelo circular de sistema, o qual também é entendido como um conjunto de elementos e conjunto de elementos relacionados entre si, a partir de regras de relacionamento.
Além disso, o sistema circular constitui limite entre limites. Isto é, o sistema circular parte da ideia, também, de que o sistema, como tal, estabelece um limite e que esse limite tem, digamos assim,um aspecto interno e outro externo. O aspecto externo é um outro sistema. Isto é, todo o sistema está limitado por outros sistemas. Mas ao estar limitado por outros sistemas, ele está aberto para os outros sistemas; quer dizer, ele está constantemente em comunicação com outros sistemas. Assim, no sistema circular, apesar da ideia de o círculo ser fechado, há um momento em que o círculo se inicia, por assim dizer; isto é: um momento em que a informação entra. E há um momento em que o círculo se fecha,isto é, um momento em que a informação sai, voltando para o mundo circundante do sistema. Então, como veem, há um canal de entrada e há um canal de saída.(p.22/23).
Lá dentro, diz o autor, “acontecem uma porção de coisas�.
 
As Antinomias 
O estudo das antinomias jurídicas relaciona-se à questão da consistência do ordenamento jurídico, à condição de um ordenamento jurídico não apresentar simultaneamente normas jurídicas que se excluam mutuamente, isto é, que sejam antinômicas entre si, a exemplo de duas normas, em que uma manda e a outra proíbe a mesma conduta.
Há vários tipos de antinomias, porém, dividem-se basicamente em antinomias aparentes – passíveis de solução, e antinomias reais – são aquelas onde o intérprete é abandonado a si mesmo, ou pela falta de um critério, ou por conflito entre os critérios dados.
 
Critério Cronológico: na existência de duas normas incompatíveis, prevalece a norma posterior. Este critério é anunciado pelo brocardo jurídico: lex posterior derogat legi priori. Essa regra se explica pelo fato de a eficácia da lei no tempo ser limitada ao prazo de sua vigência, que começa com a sua publicação e perdura até a sua revogação. Assim, a lei só começa a produzir seus efeitos após entrar em vigência e deixa de produzi-los depois de revogada. Como ensina Norberto BOBBIO, "Do princípio de que a lei só tem eficácia durante a vigência, resulta que nenhuma lei pode aplicar-se a fatos anteriores (nenhuma lei tem efeito retroativo). O único caso de retroatividade permissível é da lei penal favorável ao réu."[2]
 
Critério Hierárquico: também chamado de Lex superior, porque inspirado na expressão latina lex superior derogat legi inferiori. Por esse critério, na existência de normas incompatíveis, prevalece a hierarquicamente superior. O contrário, uma norma inferior revogar uma superior, é inadmissível. 
 
Critério da Especialidade: também denominado Lex specialis, em função da expressão latina lex specialis derogat legi generali. Por esse critério, se as normas incompatíveis forem geral e especial, prevalece a segunda. O entendimento que norteia esse critério diz respeito à circunstância de a norma especial contemplar um processo natural de diferenciação das categorias, possibilitando, assim, a aplicação da lei especial àquele grupo que contempla as peculiaridades nela presentes, sem ferir a norma geral, ampla por demais. Além do mais, a aplicação da regra geral importaria no tratamento igual de pessoas que pertencem a categorias diferentes, e, portanto, numa injustiça. 
 
Obs: Conflito entre critérios
Conflito entre critério hierárquico e o cronológico – Norma anterior-superior é antinômica em relação  a uma norma posterior-inferior. A norma anterior-superior prevalece.
Conflito entre critério de especialidade e o cronológico – Norma anterior especial é incompatível com uma norma posterior geral.  A norma anterior especial prevalece.
Conflito entre o critério hierárquico e o da especial – Norma superior geral incompatível com norma inferior especial. Dependerá de cada caso.
 
Em questão a completude do ordenamento jurídico (sem lacunas)
Completude é a propriedade pela qual um ordenamento jurídico tem uma norma para regular qualquer caso. Uma vez que a falta de uma norma se chama lacuna, completude significa a “falta de lacunas�. Podemos dizer que um ordenamento é completo quando jamais se verifica o caso de que a ele não se podem demonstrar pertencentes nem uma certa norma nem a norma contraditória. Um ordenamento é completo quando o Juiz pode encontrar nele uma norma para regular qualquer caso que se lhe apresente, ou melhor, não há caso que não possa ser regulado com uma norma tirada do sistema.
 E a incompletude consiste no fato de que o sistema não compreende nem a norma que proíbe um certo comportamento nem a norma que o permite.
 
Concluímos dizendo que a completude é uma condição necessária para os ordenamentos em que valem estas duas regras:
1.   O juiz é obrigado
a julgar todas as controvérsias que se apresentarem a seu exame;
2.   Deve julgá-las com base em uma norma pertencente ao sistema.
 
Porém, a completude não é uma característica segundo a qual o ordenamento deve ter resposta para tudo, pois isto seria a casuística, mas, que o juiz deve aplicar seu conhecimento de modo que supra qualquer lacuna existente.
 
O problema das lacunas e recursos às fontes secundárias do Direito
O problema das lacunas é assunto relevante para o estudioso do direito por sua aplicabilidade prática, pois oferece subsídio teórico à realização de justiça. Cotidianamente, os juízes se deparam com questões cujas soluções não se encontram explicitamente desenhadas, o que os obriga a recorrer a outras fontes do direito, pois a lei é incapaz de auxiliá-los nestas ocasiões. Uma vez que situações desta natureza ocorrem com relativa frequência, é importante uma análise das principais doutrinas concernentes ao debate sobre a completude do ordenamento jurídico. Para admitir a existência de lacunas é preciso reconhecer o sistema jurídico como temporal e mutável. Logo, o conceito que se adota para lacuna jurídica entrelaça-se de forma intrínseca com o que se entende por direito.
 
Uma primeira referência à existência de lacunas e do modo de suprimi-las aparece em Aristóteles, em seu “Ética a Nicômaco�:
Quando, portanto, uma lei estabelece uma regra universal e sobrevém em seguida um caso que escapa a essa regra universal, é então legítimo - na medida em que a disposição tomada pelo legislador é insuficiente e errônea por causa de seu caráter absoluto - trazer um corretivo para suprir essa insuficiência editando o que o próprio legislador editaria se lá estivesse, e o que teria prescrito em lei se tivesse tido conhecimento do caso em questão.[3] 
 
A solução apresentada por Aristóteles constitui o método interpretativo da mens legislatoris, técnica hoje de importância menor, por entender a maioria da doutrina que a lei, uma vez elaborada, destaca-se da vontade daqueles que a elaboraram, permitindo, dessa forma, uma evolução da interpretação paralela ao desenvolvimento da sociedade por ela regulada. Cumpre, por outro lado, lembrar que o direito, durante a Antiguidade, não se apresentava dotado de sistematicidade, motivo pelo qual, como se procurará explicar posteriormente, esta noção desenvolvida por Aristóteles não corresponde perfeitamente ao conceito atual de lacunas.
 
Apesar de admitir a existência de lacunas, o direito, enquanto processo dinâmico, almeja completar-se, tendo por finalidade maior aproximar-se da realização da justiça.
No sistema jurídico brasileiro, o legislador, ao elaborar a Lei de Introdução ao Código Civil, delimitou os processos a serem usados pelos magistrados pátrios: a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito (artigo 4º). Estes processos extrapositivos são expressamente previstos e têm seu uso delimitado (“quando a lei for omissa...� - artigo 4º), com vistas a garantir a supremacia da lei e, por conseguinte, a segurança jurídica. Através desta fórmula, ressaltou-se que o magistrado jamais substitui a figura do legislador, pois não realiza uma construção normativa abstrata. Ao contrário, sua solução casuística somente adentra o ordenamento na medida em que seja recepcionada em súmula pelos tribunais superiores, e mesmo assim apenas para a corrente que esposa a tese de que a jurisprudência sumulada constitui norma de caráter genérico.
 
O problema das lacunas se resolve por intermédio dos mecanismos de colmatação nas seguintes espécies: 
a)   Por analogia, visando identificar pontos em comum entre duas situações diferentes, operando por comparação e nas espécies legis, quando uma situação normatizada se estende a outra não normatizada, ou juris, quando há situação nova não amparada por lei e recorre-se à mesma decisão dada em outro caso diferente e com os mesmos princípios éticos; 
b)   Conforme os costumes, estes secundum, praeter ou contra legem; 
c)   Conforme os princípios gerais do Direito, ou seja, as máximas que, por seu caráter universal, transcendem qualquer ordenamento jurídico; 
d)   Por equidade, visando o fechamento das lacunas de valores segundo o bom senso para se faça justiça no caso concreto; 
e)   Conforme o artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, requer-se que o aplicador, no caso de lacunas ou não, atenda às exigências do bem comum e aos fins sociais a que a norma se dirige, estes considerados os interesses gerais e os públicos, de toda a coletividade, e os interesses sociais ou dos trabalhadores representando a maioria da sociedade.
 
1.   BOBBIO, Norberto. A teoria do Ordenamento Jurídico. 8. ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1996. 
2.   BOBBIO, Norberto. Coerência do Ordenamento. Artigo disponível na Internet endereço: www.geocities.com.
	
	 Aplicação Prática Teórica
 Os conhecimentos apreendidos serão de fundamental importância para a reflexão teórica envolvendo a compreensão necessária de que o direito, para ser entendido e estudado enquanto fenômeno cultural e humano, precisa ser tomado enquanto sistema disciplinador de relações de poder, a partir da metodologia utilizada em sala com a aplicação dos casos concretos, a saber:
 
Caso Concreto 1
Hermenêutica Jurídica e Interpretação do Direito numa abordagem Constitucional.
Prof.ª Leila Beuttenmüller - Faculdade Integrada do Ceará – FIC.
Em 1991, o escritor e editor de livros Siegfried Ellwanger, brasileiro, com cerca de sessenta anos de idade, foi processado criminalmente pelo Ministério Público – instituição titular das Ações Penais Públicas, de acordo com o art. 129, I, da Constituição Federal – pelo seguinte crime previsto na chamada Lei de Racismo (Lei nº 8081/90):
Art.20. Praticar, induzir ou incitar, pelos meios de comunicação social ou por publicação de qualquer natureza, a discriminação ou preconceito de raça, cor, religião, etnia ou procedência nacional. Pena: reclusão de 2 a 5 anos.
Isso ocorreu porque Ellwanger, na condição de sócio diretor da Revisão Editora Ltda., editou, distribuiu e vendeu diversas obras de autores estrangeiros e nacionais, de forte caráter antissemita (contra os judeus), além de uma obra própria, publicada sob o pseudônimo S.E. Castan, intitulada "Holocausto Judeu ou Alemão- Nos bastidores da mentira do Século", de mesmo caráter.
Ellwanger foi absolvido em primeira instância – pelo juiz de direito -, mas condenado em segunda – pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul -, tendo sua condenação mantida por decisão do Supremo Tribunal Federal (instância máxima e última da organização judiciária brasileira).
Assim, como o condenado não podia mais contestar a decisão da Corte Suprema (STF), seus advogados de defesa trouxeram uma nova argumentação aos nossos tribunais, com a finalidade de extinguir o direito de punir do Estado (punibilidade) em face do mesmo, por meio de uma das mais famosas ações penais, o habeas-corpus.
Tal ação foi impetrada no Superior Tribunal de Justiça e, depois, no Supremo Tribunal Federal. Os novos argumentos trazidos foram o de que os judeus não são uma raça, não podendo assim Ellwanger ser condenado por racismo, mas, no máximo, por práticas discriminatórias.
A grande artimanha desses advogados é a de que, com a mudança da condenação de Ellwanger – de racismo para práticas discriminatórias – o crime por ele praticado já estaria prescrito e, assim, extinto o direito de punir do Estado, pois aquele crime (racismo) é imprescritível, de acordo com o art. 5º, XLII, da nossa Constituição Federal, enquanto o crime de práticas discriminatórias, nesse caso concreto, já havia prescrevido.
Essa argumentação não
foi aceita nem pelo STJ e nem pelo STF, sendo, ao final, Ellwanger devidamente condenado.
O interessante nessa história é que ,de acordo com a hermenêutica adotada para extrair o sentido das palavras �raça� e “racismo�, podemos chegar a duas conclusões opostas, uma para beneficiar Ellwanger e outra – a adotada por nossos tribunais – para prejudicá-lo.
 Sendo assim, responda as perguntas a seguir:
a) Que método interpretativo utilizaram os advogados de defesa para extrair o sentido da palavra “racismo� do art. 5º, XLII, da Constituição Federal?
b) Qual a interpretação utilizada por nossos tribunais para manter condenado Ellwanger?
 
Questão objetiva:
Em sua teoria do ordenamento jurídico, Norberto Bobbio estuda os aspectos da unidade, da coerência e da completude do ordenamento. Relativamente ao aspecto da coerência do ordenamento jurídico, “a situação de normas incompatíveis entre si� refere-se ao problema
(A) das lacunas.
(B) da incompletude.
(C) das antinomias.
(D) da analogia.
(E) do espaço jurídico vazio.