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1 DIREITO CONSTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino I CONSTITUCIONALISMO (EVOLUÇÃO DO DIREITO CONSTITUCIONAL) .................................................................. 2 Características do Neoconstitucionalismo: ............................................................................................................... 13 PRINCÍPIOS INSTRUMENTAIS ......................................................................................................................................... 16 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ....................................................................................................................... 27 Teoria Geral .......................................................................................................................................................................... 27 Parâmetro (Normas de referência) para o Controle de Constitucionalidade .............................................. 32 FORMAS DE INCONSTITUCIONALIDADE ..................................................................................................................... 35 1.2 Inconstitucionalidade por Omissão ................................................................................................................................ 36 2.Quanto à Norma ofendida (Parâmetro para o Controle de Constitucionalidade) .............................................. 36 2.2 Inconstitucionalidade Material......................................................................................................................................... 37 3.Quanto à Extensão ......................................................................................................................................................................... 39 4.1 Inconstitucionalidade Originária ..................................................................................................................................... 40 5.Quanto ao Prisma/Ângulo de Apuração de Inconstitucionalidade ........................................................................... 42 Classificação importante para controle concentrado ou difuso ........................................................................ 42 FORMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ............................................................................................ 45 Essa classificação só se aplica ao PJ, não se aplica ao PE e PL. ........................................................................... 45 1.Quanto à Competência Jurisdicional ...................................................................................................................................... 45 2.Quanto à Finalidade do Controle ............................................................................................................................................. 46 2.1 Controle Concreto/Incidental/por via de Defesa/por via de Exceção ............................................................. 46 2.2 Controle Abstrato/Principal/por via de Ação ............................................................................................................ 47 Art. 60, §4º, CF – Cláusulas pétreas .............................................................................................................................. 50 LIMITAÇÕES MATERIAIS: ................................................................................................................................................. 50 FORMAS DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE .................................................................................. 55 1.Quanto ao aspecto objetivo ........................................................................................................................................................ 55 1.1 Controle Difuso – Concreto ................................................................................................................................................ 55 2.Quanto ao aspecto Subjetivo ..................................................................................................................................................... 60 3.Quanto ao aspecto temporal ..................................................................................................................................................... 62 4.Quanto à extensão da declaração ............................................................................................................................................ 67 DIREITOS DA PESSOA HUMANA ..................................................................................................................................... 75 1.Noções introdutórias .................................................................................................................................................................... 75 2.Classificação dos Direitos Fundamentais (baseada na de Jellinek)........................................................................... 79 3.Características dos Direitos Fundamentais (JAS) ............................................................................................................. 81 4.Eficácia Vertical e Horizontal dos Direitos Fundamentais ........................................................................................... 84 5.Limites dos Limites ....................................................................................................................................................................... 90 6.Dignidade da Pessoa Humana................................................................................................................................................... 95 7.Direitos Individuais .................................................................................................................................................................... 102 Título II - Dos Direitos e Garantias Fundamentais .............................................................................................. 102 7.1 Inviolabilidade do direito à vida ........................................................................................................................................ 104 DIREITO CONSTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino II 7.2 Princípio da Isonomia ............................................................................................................................................................ 109 7.3 Direitos ligados à Liberdade ................................................................................................................................................ 118 7.3.1 Liberdade de Manifestação de Pensamento ........................................................................................................ 118 5.3.5 Liberdade e Privacidade .............................................................................................................................................. 127 Gravação clandestina 127 Quebra de sigilo 130 Interceptação das comunicações 132 Inviolabilidade de domicílio 136 Direito de Propriedade 138 Classificação das normas Constitucionais .............................................................................................................. 145 Outra condição 146 Integral ........................................................................................................................................................................................ 147 IMUNIDADE MATERIAL / ABSOLUTA / INVIOLABILIDADE / REAL / SUBSTANTIVA ............................... 148 2.Contida ............................................................................................................................................................................................ 149 3.Limitada .......................................................................................................................................................................................... 151 3.2 Normas de Princípio Programático .................................................................................................................................. 155 Essa é a classificação de José Afonso da Silva. ....................................................................................................... 157 Outros autores fazem outras classificações, como Maria Helena Diniz. ...................................................... 157 Maria Helena Diniz ......................................................................................................................................................................... 157 DIREITOS SOCIAIS ............................................................................................................................................................ 160 Escolhas Trágicas............................................................................................................................................................................ 161 1.Intervenção do PJ em Políticas Públicas ............................................................................................................................ 161 2.Reserva do Possível.................................................................................................................................................................... 163 3 dimensões – Ingo Sarlet: ..................................................................................................................................................... 163 3.Mínimo Existencial ..................................................................................................................................................................... 164 4.Orçamento: Mínimo Existencial X Reserva do Possível .............................................................................................. 182 5.Vedação de Retrocesso ............................................................................................................................................................. 197 Poder Constituinte .......................................................................................................................................................... 201 1.PC Originário ................................................................................................................................................................................. 201 1.1 PC Histórico ........................................................................................................................................................................... 201 1.2 PC Revolucionário ............................................................................................................................................................... 201 1.3 PC Transicional – CF 1988 ............................................................................................................................................... 202 Natureza ........................................................................................................................................................................................ 202 Poder de Fato (Político). Marcar este entendimento na prova objetiva. 202 Poder de Direito (Direito Natural). 202 2.PC Decorrente ............................................................................................................................................................................... 205 3.PC Derivado Reformador ......................................................................................................................................................... 215 4 limitações ao PCDR: .............................................................................................................................................................. 217 DIREITO CONSTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino III LIMITAÇÕES MATERIAIS: .............................................................................................................................................. 230 II - o voto direto, secreto, universal e periódico; a obrigatoriedade pode ser abolida! ......................... 231 Cláusulas Pétreas Explícitas ........................................................................................................................................ 232 LIMITAÇÕES CIRCUNSTANCIAIS: ................................................................................................................................ 234 LIMITAÇÃO PROCEDIMENTL/FORMAL AO PCDR ................................................................................................. 234 LIMITAÇÕES MATERIAIS/SUBSTANCIAIS: .............................................................................................................. 235 Ex.: alterar o art. 60, § 2º, diminuindo a dificuldade para fazer a reforma política. É também uma fraude à CF. ................................................................................................................................................................................ 235 Por isso, o 60 inteiro seria uma cláusula pétrea. ................................................................................................. 236 Normas Constitucionais no tempo ............................................................................................................................ 237 Tudo o que está no texto da Constituição é formalmente constitucional. .................................................. 239 Teoria da Recepção ......................................................................................................................................................... 240 Constitucionalidade Superveniente .......................................................................................................................... 241 Repristinação .................................................................................................................................................................... 241 STF ......................................................................................................................................................................................... 242 ADI ......................................................................................................................................................................................... 242 STF ......................................................................................................................................................................................... 243 Mutação Constitucional =/= Reforma (60) – Emendada ................................................................................... 243 Controle de Constitucionalidade ................................................................................................................................ 258 Estudaremos apenas o Controle de Constitucionalidade feito pelo PJ, o Controle Jurisdicional. ...... 258 1.Controle difuso ............................................................................................................................................................................. 259 2.Controle Concentrado ............................................................................................................................................................... 267 3.Objeto ............................................................................................................................................................................................... 275 4.PGR .................................................................................................................................................................................................... 284 5.AGU ................................................................................................................................................................................................... 285 6.Efeitos das Decisões ................................................................................................................................................................... 288 7.Controle de Omissões Inconstitucionais ........................................................................................................................... 292 Efeitos da Medida Cautelar: ............................................................................................................................................. 295 2.2 Concretista Individual ............................................................................................................................................ 300 2.3 Concretista Intermediária ..................................................................................................................................... 301 NACIONALIDADE ................................................................................................................. Erro! Indicador não definido. DIREITOS POLÍTICOS ........................................................................................................................................................ 313 MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO ................................................. Erro! Indicador não definido. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 1 *INDICAÇÃO BIBLIOGRÁFICA: - vide na Área do Aluno. - Ler um livro base (ex: José Afonso da Silva); um livro para concursos (ex: Pedro Lenza), além de livros específicos sobre os temas: Teoria dos direitos fundamentais; Controle de constitucionalidade. *DICAS DE ESTUDO: - Estudar em intervalos de 50 min até 2h; - Estudar a matéria dada em sala de aula em até 48h após a aula; - Definir matérias importantes por meio de análise de provas anteriores; - Ler Informativos STF; DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 2 CONSTITUCIONALISMO (EVOLUÇÃO DO DIREITO CONSTITUCIONAL) O constitucionalismo contrapõe-se ao Absolutismo. É a busca pela limitação do poder do Estado. Há três idéias básicas para se relacionar com o constitucionalismo: 1) garantia de direitos; 2) princípio do governo limitado; 3) separação dos poderes. As etapas históricas da evolução do direito constitucional são as seguintes: 1) Constitucionalismo da antiguidade (ou antigo): vai até o final do séc. XVIII. A primeira experiência do constitucionalismo antigo foi a do Estado Hebreu, onde já havia uma limitação do poder por dogmas religiosos (Estado teocrático). Em seguida, temos as experiências grega e romana. Na Grécia e em Roma, tivemos as primeiras experiências chamadas de “democracia constitucional”, que é a participação popular nas decisões políticas. Por fim, temos a experiência DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 3 inglesa, onde se deu a concretização do Estado de Direito. Esta experiência foi intitulada de “Rule of Law”, que é o governo das leis em substituição ao governo dos homens. Na Inglaterra, tivemos vários pactos e documentos importantes, como a Magna Carta de 1215, o Petition of Rights de 1628, o Habeas Corpus Act de 1679 e o Bill of Rights de 1689. São os embriões das Constituições modernas. As características comuns a estas quatro experiências (Hebreu, Grécia, Roma e Inglaterra) são: a) conjunto de princípios que garantem a existência de direitos perante o monarca, limitando o seu poder; b) Constituições consuetudinárias. *Uma Constituição consuetudinária pode ter supremacia formal sobre as leis escritas? Se não existe uma distinção formal entre lei e Constituição, o mesmo Parlamento que modifica uma lei pode modificar uma norma constitucional. Logo, quando a Constituição é costumeira, não há supremacia formal da Constituição. Igualmente, se não existe supremacia formal, por conseqüência não existirá controle de constitucionalidade; c) supremacia do Parlamento. 2) Constitucionalismo liberal (ou clássico): no final do séc. XVIII, temos as Revoluções Liberais. O marco histórico de surgimento desta nova etapa de constitucionalismo é 1787, quando surge a primeira Constituição escrita, que é a Constituição norte-americana. Com isso, surge a ideia de Constituição rígida (*estudar classificação das Constituições em casa – focar a classificação ontológica da Constituição de Karl Loewestein). Constituição rígida é aquela que tem um processo mais DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 4 solene de modificação do que o processo legislativo ordinário. Surge, então, a ideia de supremacia formal da Constituição. Neste período, a corrente filosófica principal era o Jusnaturalismo, que prevê a existência de direitos inatos ao homem, eternos, universais e imutáveis. Tanto que a Constituição norte-americana não contempla direitos individuais, justamente porque os federalistas achavam que se se positivassem tais direitos, estariam limitando-os, haja vista que esses direitos já são inatos ao homem. Dentro do constitucionalismo liberal, temos duas experiências importantes: a) a experiência dos EUA, com a ideia de supremacia da Constituição (e não mais do Parlamento). É uma supremacia relacionada às chamadas “Regras do jogo”. Significa que a Constituição estabelece as regras do jogo político (divisão dos poderes). Assim, por uma questão lógica, ela deve estar acima dos que dele participam. Outra ideia fundamental do constitucionalismo norte-americano foi a ideia de garantia jurisdicional. Cabe ao Poder Judiciário assegurar a supremacia da Constituição. Isto porque, dentre os atores políticos, o poder que tem maior neutralidade é exatamente o Poder Judiciário. Daí a justificativa da escolha feita. A primeira vez que houve o controle de constitucionalidade foi em 1803, justamente nos EUA, no caso Marbury x Madison, feito pelo juiz John Marshall. *Esta experiência norte- americana não foi importada de imediato para a Europa; b) experiência francesa, com a Revolução Francesa de 1789. Visou-se assegurar os direitos de liberdade e de propriedade do povo e da burguesia ascendente. Surge a Constituição Francesa de 1791, que durou apenas 2 anos, sendo substituída pela Constituição de 1793. A Constituição de 1791 foi a segunda constituição escrita da Europa (a primeira foi a Polonesa). Era uma DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 5 Constituição extremamente prolixa. Quanto maior ela é, mais provável de ser modificada também é. O constitucionalismo francês contribuiu fortemente com as ideias de garantia de direitos e separação dos poderes, que estão bem delineadas na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, precipuamente em seu art. 16. Ocorre que na França, ao contrário dos EUA, a Constituição era um documento de caráter político (de recomendação. Eram conselhos, exortações morais), e não jurídico (vinculante). Esta visão vai até meados do séc. XX (fim da 2ª Guerra Mundial). Na Europa, a supremacia não era da Constituição, mas sim do Parlamento. O raciocínio que havia na Europa é que o Legislativo nunca violaria direitos. Pelo contrário, ele era o órgão máximo de representação popular. Daí a supremacia do parlamento na Europa, e não da Constituição. Nos EUA, não havia confiança no Legislativo porque este poder foi o que mais violou direitos e devido a isso foi atribuído ao Judiciário o controle. Na Europa não foi assim. *Nesta fase do constitucionalismo, surge a primeira geração dos direitos fundamentais. As gerações (ou dimensões) dos direitos fundamentais foram criadas em 1979 pelo polonês Karel Vazak e difundida pelo italiano Norberto Bobbio. No Brasil, Paulo Bonavides deu publicidade a esta classificação. A ideia é que as Constituições foram consagrando os direitos gradativamente, em momentos históricos distintos. Deve-se associar as gerações com o lema da Revolução Francesa: Liberdade (1ª Dimensão); Igualdade (2ª Dimensão) e Fraternidade (3ª Dimensão). Alguns autores preferem falar em dimensão justamente porque a palavra “geração” nos dá o aspecto de substituição, e não é assim. Os direitos fundamentais DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 6 coexistem. A 1ª Dimensão de Direitos Fundamentais refere-se aos direitos civis e políticos, ligados à liberdade. Surgem com as reivindicações das revoluções liberais. Pretendia-se que a liberdade do indivíduo fosse assegurada em face do Estado. Estes direitos têm caráter eminentemente negativo, pois exigem uma abstenção por parte do Estado. Tais direitos são eminentemente individuais, oponíveis ao Estado. Tinham, pois, eficácia vertical (indivíduo – Estado). Dentro do constitucionalismo clássico ou liberal, surge a primeira sistematização coerente do chamado Estado de Direito. Estado de Direito é sinônimo de Estado Liberal. A característica marcante deste modelo de Estado é o abstencionismo. As concretizações do Estado Liberal foram: a) Rule of Law (governo das leis em substituição ao governo dos homens, na Inglaterra); b) Recchtsstaat (ocorrida na Prússia); c) État Legal (na França). Todas significam Estado de Direito. As características principais de um Estado de Direito são: os direitos fundamentais correspondem aos direitos da burguesia (liberdade e propriedade). Para as classes inferiores, eram apenas direitos formais; a limitação do Estado pelo Direito (lei feita pelo Parlamento) estende-se ao soberano; a atuação da Administração Pública dentro da lei (princípio da legalidade administrativa); a atuação do Estado limita-se à defesa da ordem e segurança pública. *Quando se fala em liberalismo político, fala-se em Estado (poder) limitado pelo Direito. Por sua vez, quando se fala em liberalismo econômico, fala-se em Estado mínimo (não intervenção estatal em aspectos sociais e econômicos). Nessa época, Na Europa, principalmente na França, a interpretação era vista como uma atividade mecânica dos juizes. Na expressão de Montesquieu, o juiz era a boca da lei. Como se DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 7 percebe, o Poder Judiciário tinha uma profunda desconfiança na Europa. Este modelo de constitucionalismo (liberal) surge até o fim da 1ª Guerra Mundial. 3) Constitucionalismo moderno (ou social): o Estado Liberal se mostrou impotente diante das demandas sociais que abalaram o séc. XIX. A mantença do Estado Liberal estava levando a desigualdades sociais gritantes. Urgia a intervenção estatal. A partir do séc. XX, já começa a surgir uma visão positivista do direito, capitaneada por Hans Kelsen (substituindo a visão jusnaturalista). A ideia principal é que Direito é aquilo que é posto pelo Estado. Importa quem faz a norma, e não seu conteúdo. No positivismo, uma característica marcante é a inexistência de uma relação necessária entre direito e moral. Assim, o Estado Nazista Alemão era um Estado de Direito, a despeito de seu conteúdo anti-ético. Surge aqui a 2ª Dimensão de Direitos Fundamentais, ligados à igualdade. São os chamados direitos sociais, econômicos e culturais. Destaca-se aqui a Constituição Mexicana de 1917 (primeira que consagrou de forma estruturada esses direitos de segunda geração) e a Constituição alemã de Weimar (1919). *No Brasil, o direito à moradia e o direito à alimentação são os dois direitos sociais que não estavam originariamente no art. 6º da nossa Constituição. Foram acrescentados por Emendas Constitucionais. Os direitos de segunda geração são frutos da Revolução Industrial. Igualmente, são direitos conquistados pela sociedade, e não dados pelo Estado. São direitos que exigem uma atuação positiva por DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 8 parte do Estado, e não uma mera abstenção. Aqui entra em cena o aspecto orçamentário do Estado. Tais direitos são essencialmente coletivos. Temos aqui o modelo de Estado Social, que abandona a postura abstencionista do Estado Liberal e se transforma em um verdadeiro prestador de serviços. O Estado Social busca fazer um equilíbrio, uma superação da dicotomia entre igualdade política e desigualdade social. As características marcantes do Estado Social são: a intervenção do Estado nos âmbitos econômico, social e laboral (Estado intervencionista); o papel decisivo na produção e distribuição de bens; a garantia de um mínimo de bem-estar social (“Welfare State”). No Brasil, temos ainda um resquício deste Estado, garantindo um mínimo de bem-estar social. Existe, na Lei Orgânica de Assistência Social, um benefício de prestação continuada devido independentemente de contribuição previdenciária. Por fim, a respeito da interpretação constitucional neste período, temos que: a interpretação, antes mecânica, passa a ser atividade intelectual e sofisticada. Começa-se a ter uma discricionariedade maior para a interpretação judicial. Na segunda metade do séc. XIX, Savigny desenvolve alguns famosos elementos de interpretação: gramatical ou literal (significado literal da palavra ou expressão); lógico ou científico (ex: não contradição); sistemático (parte da premissa de que o ordenamento jurídico constitui uma unidade coerente. Logo, uma norma não pode ser interpretada de forma isolada); histórico (analisa-se o surgimento e, então, a finalidade para qual a norma foi criada. Analisa-se a norma dentro do contexto de sua criação. Este elemento não tem valor científico, mas é importante). Surge, após, um quinto elemento de DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 9 interpretação: o teleológico. Busca-se a finalidade da norma, os objetivos que ela pretende alcançar. 4) Constitucionalismo contemporâneo (neoconstitucionalismo): surge com o fim da 2ª Guerra Mundial. A partir daí, fala-se também em pós-positivismo. O pós-positivismo busca um equilíbrio entre o direito natural e o direito positivo. Busca uma superação da dicotomia entre direito natural e direito positivo através de uma reaproximação entre direito e moral. Encabeçam tal teoria Paulo Bonavides e Luis Roberto Barroso. O aspecto justo do direito passa a ser uma preocupação pós-positivista. Tanto os jusnaturalistas quanto os positivistas faziam uma diferenciação entre normas (vinculantes) e princípios (meras recomendações). No pós-positivismo, esta diferenciação é abandonada. Hoje, coloca-se a norma como um gênero, tendo as regras e os princípios como espécies de normas. Destaca-se aqui o alemão Robert Alexy. Fala-se aqui na 3ª Dimensão de Direitos de Direitos Fundamentais, associada ao valor “fraternidade” ou “solidariedade”, de acordo com a classificação de Paulo Bonavides. O rol é exemplificativo (numerus clausus), sendo eles: direito ao progresso ou desenvolvimento, direito de autodeterminação dos povos, direito de comunicação, direito ao meio ambiente, direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade etc. São direitos transindividuais. Na classificação original de Karel Vazak, a paz era incluída como direito fundamental de terceira dimensão. Contudo, o professor Paulo Bonavides a coloca como direito de DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 10 quinta geração pois é “o objetivo a ser buscado pelos povos, que ainda não fora alcançado”. Dentro dos Direitos Fundamentais de 4ª Dimensão estariam os direitos de democracia, informação e pluralismo. Surgem com a globalização política. A democracia, atualmente, não é vista apenas em seu aspecto formal, ou sentido estrito, que está diretamente ligada à premissa majoritária (vontade da maioria). Para Habermas, o exercício dos direitos políticos deveriam assegurar as liberdades de reunião, de associação e de expressão do pensamento. Para que se tenha uma liberdade real de escolha, é necessário que se assegurem estes direitos fundamentais básicos. Portanto, a democracia deve ser entendida em seu sentido material ou amplo, como não apenas a vontade da maioria, mas também a fruição de direitos básicos por todos, inclusive pelas minorias. Fala-se hoje, pois, em democracia no sentido material (ou amplo). Em sentido material, democracia é não apenas a vontade da maioria, mas também a fruição de direitos básicos por todos, inclusive pelas minorias. A vontade das maiorias é expressa através das leis. Poder Legislativo e Executivo fazem valer a vontade da maioria. Ao revés, a fruição de direitos pelas minorias será efetivado principalmente pelo Poder Judiciário, exatamente por não ser eleito pelo povo. É o Judiciário quem exerce este papel contra-majoritário, haja vista que não tem vinculação à vontade da maioria, agindo conforme a lei. Bobbio associa a democracia com as regras do jogo, dizendo que a maioria é representada por alguém do próprio povo, eleito por eles, mas que para escolhê-lo tem que ser através de regras legítimas (regras do jogo), desde que existam regras preexistentes. Democracia seria a DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 11 observância das regras que conferem legitimidade aos representantes da maioria. E para que o jogo possa ser jogado, deve haver regras pré-jogo, que corresponde aos direitos mínimos de Habermas (ex: liberdade de reunião). *Dworkin utiliza o conceito de democracia constitucional. Ele contrapõe a democracia constitucional à premissa majoritária. A democracia constitucional consistiria no tratamento de todos com igual respeito e consideração. Assim, o que caracteriza uma democracia não é a vontade da maioria, mas sim o tratamento igualitário. Formar-se-ia uma comunidade de princípios. Ex: na Alemanha nazista não se tinha uma comunidade de princípios. O pluralismo, um dos fundamentos da República Brasileira, deve ser associado ao respeito à diversidade, ao direito das minorias. Vide art. 1º, V, CRFB. O pluralismo de que trata a Constituição não é apenas o pluralismo de ideologias políticas (político-partidário), mas também religioso, artístico, cultural, de opções e orientações pessoais. É o respeito à diferença; a tolerância pelos outros. Dalai Lama disse, certa vez, que o maior problema da sociedade não é a falta de solidariedade, mas sim a falta de tolerância. Isto tem tudo a ver com o pluralismo. Sem prejuízo, o pluralismo também pode ser extraído do preâmbulo da nossa Constituição, que fala em sociedade pluralista. Este pluralismo terá reflexo nas normas constitucionais, Daí a razão dos conflitos de normas. Boaventura de Souza Santos sintetiza essa questão da seguinte forma: “Temos o direito de ser iguais quando a diferença nos inferioriza e temos o direito de ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza”. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 12 Como visto, Paulo Bonavides classifica o direito à paz como sendo um direito fundamental de 5ª dimensão, pois é algo que deve ser buscado pelos Estados. São direitos transnacionais. Nesta toada, surge o modelo de Estado Democrático de Direito, que busca sintetizar as conquistas das experiências anteriores e superar suas deficiências. Alguns preferem falar em Estado Constitucional Democrático. Isto porque o Estado Democrático de Direito está ligado ao império da lei. Hoje, no entanto, o paradigma é a ideia de força normativa da Constituição. Falam em Estaco Constitucional, pois, para reforçar esta nova tendência de valorização da Constituição. As características principais do Estado Democrático de Direito (ou Estado Constitucional Democrático) são: a) o ordenamento jurídico introduz mecanismos de participação do povo no governo do Estado. Exemplos: plebiscito, referendo, iniciativa popular de leis, ação popular; b) preocupação não apenas com o caráter formal, mas também como caráter substancial dos direitos fundamentais. Não há mais necessidade de consagração de direitos na Constituição. A preocupação agora é com a efetividade dos direitos, fazendo com que eles cumpram sua função social. Assim é que na época da Revolução Francesa pregava-se apenas a igualdade e liberdade formal. Hoje, porém, a igualdade e liberdade possuem conteúdo material; c) a limitação do Poder Legislativo deixa de ser meramente formal (preocupação positivista), e passa a ter também um aspecto material (preocupação pós-positivista). Até meados do século passado, o legislador era limitado pela Constituição para fazer a lei, mas era um controle só formal. Kelsen entendia que os direitos fundamentais nem deveriam ser colocado na Constituição, porque não limitam o poder do DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 13 legislador, de modo que a preocupação era com a forma de produção das leis. Hoje, todavia, o controle não é meramente formal, mas também substancial. Ex: lei de crimes hediondos. STF disse que vedação da progressão de regime era inconstitucional, por violar o princípio da individualização da pena – isso é controle material. Os direitos fundamentais limitam hoje o Poder Legislativo, sob pena da lei ser declarada inconstitucional; d) jurisdição constitucional voltada a assegurar a supremacia da Constituição e a proteção efetiva dos direitos fundamentais (Judiciário mais ativo). Características do Neoconstitucionalismo: a) normatividade da Constituição: até meados do séc. passado, a Constituição era vista como um documento de caráter meramente político, e não jurídico, sobretudo na parte dos direitos fundamentais. O legislador não era visto como inimigo dos direitos fundamentais No entanto, houve uma evolução e a Constituição passou a ser vista com caráter político, de força vinculante. Em 1959, Konrad Hesse elaborou a “A força normativa da Constituição”, a principal obra referente a evolução do caráter jurídico (e não mais político) da Constituição; DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 14 b) superioridade da Constituição: a supremacia do Parlamento europeu abre espaço para a supremacia da Constituição. Desde o final do séc. XVIII a Constituição americana já era dotada de supremacia; c) centralidade da Constituição: fala-se, hoje, em constitucionalização do direito. O primeiro aspecto primordial á a consagração de normas de outros ramos do direito na Constituição. O segundo aspecto da constitucionalização do direito é a filtragem constitucional. A interpretação das normas de outros ramos do direito deve ser feita à luz da Constituição. Segundo Luís Roberto Barroso, toda interpretação jurídica é uma interpretação constitucional. Para se interpretar uma lei, o primeiro passo é verificar sua compatibilidade constitucional. Daí pode se fazer a filtragem constitucional. O terceiro aspecto da constitucionalização do direito refere-se à eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Hoje, admite-se a aplicação direta da Constituição entre os particulares; d) rematerialização das Constituições: as Constituições foram rematerializadas no sentido de consagrarem um extenso rol de direitos fundamentais. As Constituições atuais são prolixas (analíticas ou regulamentares), tratando de forma ampla das matérias. Tratam também de metas a serem alcançadas, programas de atuação a serem seguidos pelo Poder Público. É uma Constituição tipicamente dirigente. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 15 e) maior abertura na interpretação e aplicação do Direito: antigamente, a aplicação da norma dava-se por meio da subsunção. Tem-se a premissa maior (norma), premissa menor (fato) e a conclusão. Isto só é possível em se tratando de regras. Os princípios não são aplicáveis mediante a técnica subsuntiva. Fala-se, hoje, em ponderação. A doutrina da ponderação aqui aplicada, inclusive pelo STF, é a de Robert Alexy. A ponderação é uma espécie de sopesamento e balanceamento de princípios. Entra aqui a teoria da argumentação jurídica, que complementa a ponderação; f) fortalecimento do Poder Judiciário: antes, o Judiciário era visto como o mais fraco dos poderes. Hoje, os neoconstitucionalistas costumam dizer que o Poder Judiciário é considerado o principal protagonista, pos é ele que vai garantir a supremacia constitucional. Luiz Prieto Sanchis descreve o constitucionalismo da seguinte forma: “mais princípios do que regras, mais ponderação que subsunção, constelação plural de valores consagrados na Constituição e onipotência judicial”. já se fala 5)Constitucionalismo do futuro: nesta espécie de constitucionalismo, mas que não é a fase atual (contemporâneo). O autor argentino José Roberto Dromi fala deste assunto, tentando profetizar quais os valores que as Constituições do futuro irão consagrar. Segundo ele, o constitucionalismo do futuro buscará o equilíbrio DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 16 entre as concepções dominantes do constitucionalismo moderno e os excessos praticados pelo constitucionalismo contemporâneo. Lembre-se da máxima de que a virtude está no meio termo. Para Dromi, as Constituições do futuro terão sete valores fundamentais: a) verdade: no sentido de não estabelece promessas, mas apenas realizações, possíveis de se efetivar; b) solidariedade entre os povos; c) consenso; d) continuidade: seguem um certo rumo, sem a quebra da lógica do sistema; e) participação mais ativa da sociedade na vida política; f) integração: a Constituição é o principal elemento de integração da comunidade; g) universalização: no que se refere aos direitos fundamentais. PRINCÍPIOS INSTRUMENTAIS Princípios Instrumentais não se confundem com Princípios Materiais. Os princípios instrumentais são aqueles utilizados na interpretação dos princípios materiais. São mecanismos para se interpretar os princípios materiais. Materiais são os princípios que consagram valores constitucionais, aplicados para a solução de caso concreto. Ex: princípio da igualdade é um princípio material; princípio da dignidade da pessoa humana é um princípio material. Ambos, por exemplo, embora também DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 17 possam ser utilizados para interpretar, são eminentemente valorativos. Igualmente, o postulado da moralidade administrativa e material. Para Robert Alexy, norma é gênero, dos quais princípios e regras são espécies. As Regras são “mandamentos de definição”, ou seja, normas que determinam que algo seja cumprido na medida exata de suas prescrições. As regras obedecem a lógica do tudo ou nada. Significa que não há como ponderar uma regra. A regra, ou se aplica toda ou não se aplica. Esta expressão também é utilizada por Dworkin. As regras são aplicadas por meio da técnica de subsunção. Ex: estabilidade no serviço público após 3 anos; aposentadoria compulsória aos 70 anos; “matar alguém” etc. São todas regras, pois não se pondera sobre a conveniência de aplicação da norma. Por sua vez, Princípios são, segundo Alexy, “mandamentos de otimização”, ou seja, normas que ordenam que algo seja cumprido na maior medida possível, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas existentes. O peso do princípio é um peso relativo, pois depende das circunstâncias do caso concreto. Os princípios obedecem a lógica do mais ou menos. São protegidos em diferentes medidas. Os princípios aplicam-se por meio da ponderação, que é o sopesamento dos princípios. A ponderação é subjetiva. Ex: STF julgou HC sobre anti-semitismo (preconceito contra judeus). No HC, o paciente afirmou que judeu não era raça, e que deveria prevalecer o direito à liberdade de expressão. Nesse caso, Gilmar Mendes ponderou os princípios da dignidade dos judeus e da liberdade de expressão de pensamento, e deu prevalência ao primeiro. Já o Min. Marco Aurélio fez a mesma ponderação e chegou a resultado completamente oposto. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 18 Para Humberto Ávila, regras são normas imediatamente descritivas, de comportamentos devidos ou atributivos de poder. Já os princípios são normas que estabelecem determinados fins a serem buscados, consagrando valores a serem alcançados pela sociedade. Ávila acrescenta, ainda, uma terceira categoria, que seriam os postulados normativos. São metas normas que estabelecem um dever de segundo grau, consistente em estabelecer a estrutura de aplicação e prescrever modos de raciocínio e argumentação em relação a outras normas. Veja-se que o que Ávila chama de postulados normativos assemelha-se com os princípios instrumentais. São deveres de segundo grau justamente porque servem para interpretar e argumentar em cima da norma de primeiro grau, que seria a norma aplicável ao caso concreto (princípios materiais). Os autores que elaboraram o catálogo de princípios instrumentais são Friedrich Muller e Konrad Hesse. No entanto, foi Canotilho quem primeiro falou em língua portuguesa. Os princípios instrumentais são os seguintes: 1) PRINCÍPIO DA UNIDADE: a Constituição deve ser interpretada de forma a evitar contradições (antinomia, antagonia) entre as suas normas. Ou seja, a Constituição deve ser interpretada como um todo, de forma sistemática e contextual. Tal postulado é uma especificação da interpretação sistemática. Ex: direito de propriedade e função social da propriedade. Cabe ao intérprete harmonizar ambos os DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 19 preceitos, de modo a evitar antinomia. *Este princípio afasta a tese de Otto Bachof, que, em seu livro “Normas constitucionais inconstitucionais”, defende a existência de normas constitucionais hierarquicamente superiores e inferiores em uma mesma Constituição. Logo, havendo incompatibilidade entre elas, as inferiores podem ser declaradas inconstitucionais. Trata-se de uma tese referente às próprias normas feitas pelo Poder Constituinte Originário. Isto porque se sabe a possibilidade de fazer controle de constitucionalidade de Emenda Constitucional. Recentemente, o Partido Social Cristão sustentou esta tese, pedindo ao STF declarar inconstitucional a norma do art. 14 da CRFB. Sustentou que este dispositivo era hierarquicamente inferior ao princípio da igualdade, do sufrágio universal e da não discriminação, devendo ser declarada inconstitucional. Nada obstante, o Min. Cezar Peluso extinguiu de plano o processo pela impossibilidade jurídica do pedido, haja vista que inexiste hierarquia entre normas constitucionais originárias. É justamente o postulado da unidade que afasta a tese de hierarquia entre normas constitucionais; 2) PRINCÍPIO DO EFEITO INTEGRADOR: alguns autores nem colocam este princípio como autônomo, pois liga-se diretamente com o princípio da unidade. Nas resoluções de problemas jurídico-constitucionais, deve ser dada primazia aos critérios que favoreçam a integração política e social, produzindo um efeito criador DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 20 e conservador da unidade. É uma especificação do princípio da unidade, porque trata da unidade no âmbito político e social; 3) PRINCÍPIO DA CONCORDÂNCIA também está ligado ao postulado PRÁTICA OU HARMONIZAÇÃO: da unidade. A unidade é utilizada quando, abstratamente, existe tensão entre normas constitucionais. Quando se tem um conflito no caso concreto, por sua vez, chamado de colisão, utiliza-se o princípio da concordância prática ou harmonização. Assim, cabe ao intérprete coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, realizando uma redução proporcional do âmbito de aplicação de cada um deles. Não se deve sacrificar totalmente um em detrimento do outro. Ambos devem ser aplicados proporcionalmente. Ex: privacidade x informação. Quando for possível, deve haver a sub existência de ambos princípios colidentes, reduzindo-os proporcionalmente; 4) PRINCÍPIO DA RELATIVIDADE OU refere-se apenas CONVIVÊNCIA DAS LIBERDADES PÚBLICAS: aos princípios, e não às regras. Este postulado diz que não existem princípios absolutos, pois todos encontram limites em outros princípios também consagrados na Constituição. Para que as liberdades publicam possam conviver, elas devem ser relativas. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 21 Contrariando este princípio, muitos autores dizem que a dignidade da pessoa humana é absoluta. A ADPF 54, em trâmite no STF, discute a questão do aborto de feto anencefálico. O interessante é que o argumento de ambas as teses é a proteção da dignidade humana. Mas veja que um dos dois lados terá que ceder. Daí parece que a dignidade da pessoa humana não é absoluta. Deve-se lembrar, aqui, que as regras podem, sim, ser absolutas. A proibição de torturas, por exemplo, não é princípio. Logo, não se pondera. Isto é uma regra. Aplica-se ou não se aplica, da maneira do tudo ou nada. Igualmente se dá com a proibição do trabalho escravo; não é 5) PRINCÍPIO DA FORÇA NORMATIVA: um critério de interpretação, mas sim um apelo ao intérprete. Significa que na interpretação da Constituição, deve ser dada preferência às soluções densificadoras de suas normas, que as tornem mais eficazes e permanentes. Encontra-se muito este postulado no STF para afastar interpretações divergentes da Constituição. Isto porque interpretações divergentes afastam a força normativa da Constituição. Ex: relativização da coisa julgada inconstitucional. Para o STF, mesmo que tenha transitado em julgado uma decisão de um juiz, se ela contrariar o STF, cabe ação rescisória para relativizar a coisa julgada, uma vez que a divergência afeta a força normativa da Constituição. Aplicável a toda a CF. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 22 6) PRINCÍPIO DA MÁXIMA EFETIVIDADE: está ligado diretamente aos direitos fundamentais. Invocado no âmbito dos direitos fundamentais, impõe lhe seja conferido o sentido que lhes dê a maior efetividade possível. Ao interpretá-los é preciso que seja dada a maior eficácia possível para atingir sua função social. Para alguns autores este princípio é encontrado no art. 5º, § 1º, da CF. *O conceito desse princípio é basicamente o mesmo do principio da força normativa, mas neste, o apelo é feito em toda CF e o da máxima efetividade tem apelo apenas aos direitos fundamentais. 7) Princípio da “Justeza” ou Conformidade não confundir justeza com justiça. Justeza é no sentido de Funcional: ajuste. Impõe aos órgãos encarregados da interpretação constitucional cuidados para não chegar a resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatório funcional estabelecido pela Constituição. O principal destinatário é o STF, pois é o Tribunal Constitucional. Cada Poder deve agir conforme as funções que lhe foram atribuídas. Ex: art. 52, X, da CF (papel do Senado). 8) Princípio da Proporcionalidade no Brasil, também costuma ser chamado de Princípio da (Alemanha): Razoabilidade (vide Livro: Teoria dos Princípios – Humberto Ávila). A DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 23 maioria da doutrina não distingue proporcionalidade de razoabilidade, tratando-os como se fossem idênticos. A principal distinção entre a nomenclatura varia de acordo com a formação dos autores que falam sobre o assunto. No direito germânico se fala em proporcionalidade. Mas quem tem influencia do direito norte-americano fala em razoabilidade, mas não há diferença de conteúdo; apenas de nomenclatura. Este termo “proporcional” é encontrado em vários dispositivos constitucionais (ex: direito de resposta proporcional ao agravo), mas o princípio, em si, não está expresso na Constituição da República. Trata-se, portanto, de um princípio implícito, abstraído de norma expressa. Existem 3 teorias principais que falam sobre a origem deste princípio (local de onde pode ser extraído): a) está implícito no sistema de direitos fundamentais. Se tais direitos foram criados para limitar o poder do Estado, este não pode praticar atos desproporcionais. Qualquer medida estatal que não seja proporcional será violadora de direitos fundamentais. É um entendimento pouco usado no Brasil; b) vem do regime germânico: o princípio da proporcionalidade seria deduzido do princípio do Estado de Direito; c) o princípio da proporcionalidade pode ser deduzido da cláusula do Devido Processo Legal, em seu caráter substantivo, ou seja, deriva do art. 5º, LIV, da CRFB. É o entendimento geralmente cobrado nos concursos. É o entendimento do STF. *Concretização do Princípio da Proporcionalidade por meio da doutrina: “Máximas Parciais” (teoria de Alexy): o princípio da proporcionalidade sofreu uma densificação, uma concretização, que DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 24 chamaremos de máximas parciais. Essas máximas parciais, segundo Alexy, tem caráter de regra. A proporcionalidade seria mesmo um princípio? Para Alexy a proporcionalidade não é considerada princípio. Isto porque você não pondera a proporcionalidade com outros princípios. A proporcionalidade não é objeto de ponderação. É, na verdade, um critério aferidor da legitimidade de determinados atos praticados pelos Poderes Públicos. Proporcionalidade é uma máxima e não um princípio. Máxima tem o mesmo sentido de postulado normativo, ou seja, utiliza a proporcionalidade para verificar a aplicação de outros princípios. Em suma, não se pondera o princípio da proporcionalidade com os demais para ver qual tem maior peso. Utiliza-se a proporcionalidade como critério aferidor. Ex: liberdade de expressão x intimidade – proporcionalidade é utilizada como critério para fazer a ponderação. As máximas parciais decorrentes da proporcionalidade são: significa uma relação entre meio e fim. Para 1) adequação: que um ato seja proporcional, o meio utilizado pelo Poder Público tem que ser um meio apto para atingir o fim almejado. Não sendo o meio idôneo, ele será inadequado e, portanto, desproporcional. Ex: o prefeito expede um decreto durante o carnaval para impedir a venda de bebida alcoólica, com a finalidade de reduzir a contaminação pelo vírus HIV. Veja que não há relação de adequação entre a medida utilizada e o fim almejado, sendo, pois, desproporcional. Ao revés, a DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 25 proibição de venda das bebidas alcoólicas nas partidas de futebol, para reduzir a violência dentro dos estádios é adequada. Ora, ao ingerirem álcool as pessoas ficam mais valentes. A medida está apta a atingir o fim almejado, não podendo ser considerada uma medida inadequada e desproporcional; 2) necessidade ou exigibilidade ou Princípio da (embora Alexy diga que é regra): para se Menor Ingerência Possível atingir um determinado fim, pode-se ter vários meios aptos. Quando se fala em necessidade, significa que dentre os vários meios existentes, deve-se optar por aquele que seja menos gravoso possível às liberdade individuais. Ex: para diminuir violência dos estádios eu proíbo a ida em partidas de futebol. O meio é apto (atinge o fim almejado), mas não é um meio razoável (não tem sentido). São medidas excessivamente gravosas e, portanto, desproporcionais. De certa forma, isto acaba sendo uma intervenção no mérito do ato administrativo, o que é possível atualmente. Ex: ADIn nº 4103 - foi proposta pela ABRASEL- questiona a violação da regra da necessidade. Quando o Judiciário vai analisar o critério, tem que ser prudente, não podendo substituir a vontade do legislador pela sua, bastando dizer se o meio utilizado foi legítimo. Se o Judiciário começar a querer substituir o legislador, ele violará a conformidade funcional (não tem dever de estabelecer normas jurídicas, mas dizer se aquela norma viola ou não a Constituição). Assim, em havendo dois meios razoáveis possíveis, o Judiciário não vai interferir; DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 26 3) proporcionalidade em sentido estrito: corresponde à ponderação, sendo para Alexy, portanto, uma regra de aplicação dos princípios. A proporcionalidade em sentido estrito (ou ponderação) é uma relação entre o custo da medida tomada e os benefícios trazidos por ela. Se a medida trouxer maiores benefícios do que custos, será proporcional. Caso contrário, será desproporcional. *Para que o ato seja proporcional, o meio tem que ser adequado para o fim almejado. Além da adequação, o meio tem que ser o menos gravoso possível e o custo da medida ser menor do que o benefício. Para Alexy, essas três regras são inferidas do caráter lógico dos princípios. Ademais, sendo os princípios mandamentos de otimização (normas que obrigam que algo seja cumprido na maior medida possível conforme as possibilidades fáticas e jurídicas existentes), Alexy diz que a adequação e a necessidade decorrem do fato dos princípios serem mandamentos de otimização em relação às possibilidades fáticas e a proporcionalidade em sentido estrito em relação às possibilidades jurídicas (nesse ultimo, quer dizer que precisa ser feita uma ponderação entre os princípios para ver qual medida traz maiores benefícios à sociedade do que custos). *Parte da doutrina faz distinção entre Proibição de Excesso e Proibição de Insuficiência (relacionado ao princípio da proporcionalidade). Se um ato é excessivo, não é proporcional. Da mesma maneira, se for insuficiente também será desproporcional. Quando se fala em proibição de excesso, tem por finalidade evitar cargas coativas excessivas na esfera jurídica dos particulares, ou seja, de se evitar medidas DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 27 excessivas que possam violar direitos individuais. Cargas excessivas coativas estão diretamente ligadas à regra da necessidade (2ª regra da proporcionalidade). Por sua vez, a proibição de insuficiência impõe aos poderes públicos sejam tomadas medidas adequadas e suficientes para tutelar os direitos fundamentais. Está relacionada à primeira regra de proporcionalidade (adequação), de modo que se o meio não for apto para atingir o fim almejado, será insuficiente. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Teoria Geral A primeira ideia aqui é a de Supremacia da Constituição. Existem 2 sentidos em que a supremacia pode ser utilizada: material e formal. A supremacia material se preocupa com a matéria, substância. Decorre do fato da Constituição estabelecer os fundamentos do Estado, atribuir competências aos Poderes Públicos e assegurar direitos fundamentais. As normas que tratam destes três temas (estrutura do DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 28 Estado, organização dos poderes e direitos fundamentais) são chamadas normas materialmente constitucionais. A doutrina diz que a Constituição tem uma supremacia de conteúdo, exatamente por tratar destes três temas. Toda Constituição, seja rígida ou flexível, possui esta supremacia material. Por sua vez, a supremacia formal está ligada à forma, ao procedimento. Para que uma Constituição tenha supremacia formal sobre as leis tem que ser rígida, de difícil alteração através de um procedimento mais complexo. Em suma, o que caracteriza a rigidez constitucional é o processo de elaboração mais solene, mais complexo do que o processo legislativo ordinário. É exatamente daqui que decorre o controle de constitucionalidade, para assegurar a supremacia da constituição. No que tange à hierarquia entre normas, existe hierarquia entre Lei Ordinária e Lei Complementar? Hoje, o entendimento uniforme do STJ e do STF é de que não existe hierarquia entre estas leis, pois ambas retiram o seu fundamento de validade da Constituição. A matéria é que serão distintas, apenas. Quando a matéria tiver que ser regulada por lei complementar, haverá texto expresso da constituição para tanto; caso não fale nada deverá ser feito por lei ordinária (residual). Estas leis têm duas diferenças básicas: material (quanto à matéria tratada) e formal (procedimento de elaboração – quórum de votação. Enquanto a lei ordinária, para ser aprovada, precisa de maioria simples, vale dizer, mais de 50% dos presentes na sessão – art. 49, CRFB -, a lei complementar exige maioria absoluta, vale dizer, mais de 50% dos membros da Casa – art. 69, CRFB). Em nenhuma hipótese, as matérias reservadas à lei complementar poderão ser tratadas por outros atos normativos (lei ordinária, medida DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 29 provisória, lei delegada), sob pena de ser considerada inconstitucional (formalidade violada). Por outro lado, se uma lei complementar tratar de matéria de lei ordinária (residual), ela não deverá ser invalidada por uma questão de economia legislativa. No entanto, esta lei, apesar de ser formalmente complementar, será materialmente ordinária. Tem-se que o procedimento da lei complementar é mais complexo que o da lei ordinária, e, portanto, engloba o quorum exigido para a lei ordinária. Por uma questão de economia legislativa é aceita esta possibilidade. *Quando uma lei é formalmente complementar, mas materialmente ordinária, pode ser revogada por lei ordinária. Cuidado com isso! É possível, pois, uma lei ordinária revogar uma lei complementar, desde que esta seja materialmente ordinária. Relativamente à hierarquia entre leis federais, estaduais e municipais, tem-se que: não existe qualquer hierarquia entre estas leis, porque o fundamento de validade de todas elas está na Constituição da República. A conseqüência é que, se não existe hierarquia, não há prevalência entre elas. Havendo conflito entre uma e outra, ele será resolvido através da Constituição, analisando qual competência foi invadida pelas normas (art. 22 trata da competência da União; art. 25, § 1º trata da competência dos Estados; art. 30 trata da competência dos Municípios). Ex: lei federal que fale sobre questão municipal - esta lei é inconstitucional. Igualmente, assim será a lei municipal que trata de Direito Penal, matéria reservada à União. *O Tribunal competente para julgar, em última instância, conflito entre lei federal e lei municipal é o STF, art. 102, III, ‘d’, da CRFB, através de recurso extraordinário. Antes da Emenda 45, era o STJ (guardião DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 30 da legislação federal). A impressão que dava era que lei federal prevalece sobre estadual, o que era um equivoco. A Emenda 45 corrigiu isso – art. 102, III,”d”, da CRFB – se lei local é contestada em face de lei federal quem decidirá em ultima instância é o STF. Veja que se existisse hierarquia entre as leis seria o STJ, mas a emenda corrigiu isso, já que se trata de matéria constitucional. Quanto à hierarquia entre normas gerais e normas específicas, tem-se que existe, sim, hierarquia entre estas normas, porque se se tem uma norma geral, o conteúdo da norma específica não pode contrariar o conteúdo da norma geral. É razão de subordinação de conteúdo, portanto. Ex: CTN é norma geral. Deste modo, as normas de Direito Tributário devem observância às normas gerais do CTN, uma vez que a lei específica tem seu conteúdo subordinado pelas diretrizes gerais da norma geral. Caso a lei específica colida com a normal geral, há violação direta à lei e indireta à Constituição. *Por fim, quanto aos Tratados Internacionais, temos o seguinte: Quando a Constituição de 1988 entrou em vigor, o STF adotava o entendimento de que todo e qualquer tratado internacional tinha o status de lei ordinária. No entanto, alguns autores internacionalistas (Flávia Piovesan, Celso Lafer, Cançado Trindade) começaram a sustentar que nem todos os tratados tinham o status de lei ordinária, dizendo que apenas aqueles que não tratam de direitos humanos que tem status de lei ordinária; caso sejam relacionados aos direitos humanos (direitos fundamentais), têm status de norma constitucional, com observância do art. 5º, § 2º, da CRFB. É DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 31 uma concepção material dos direitos fundamentais. Esta tese chegou a ter repercussão em alguns tribunais brasileiros, mas o STF manteve seu entendimento anterior (lei ordinária). Diante disso, a Emenda nº 45/2004 introduziu ao art. 5º da CRFB o § 3º, dizendo que se o tratado internacional for de direitos humanos (aspecto material) e observar o quorum exigido (aspecto formal), terá status de Emenda Constitucional. Após isto, o STF, no RE 466.343/SP, prevalecendo o entendimento de Gilmar Mendes, conferiu aos tratados internacionais uma tríplice hierarquia: a) tratados internacionais, que forem de direitos humanos e aprovados segundo o quorum do § 3º, terão status de Emenda Constitucional. Ex: Convenção sobre os direitos das pessoas portadoras de deficiências (incorporado ao direito brasileiro pelo Dec. 6949/09); b) se o tratado for de direitos humanos, mas não for aprovado por aquele quorum (anteriores à Emenda 45, como por ex. o Pacto de São José da Costa Rica, feita por meio de lei ordinária), vai ter status supralegal, ou seja, vai estar acima da lei e abaixo da Constituição; c) qualquer tratado que não seja de direitos humanos, terá status de lei ordinária. O art. 5º, LXVII, da CRFB, fala da prisão civil por dívida (dívida alimentícia e depositário infiel). Neste caso, é preciso que lei infraconstitucional regulamente a prisão civil. O Decreto-lei 911/69 (recepcionado pela Constituição de 1988 como lei ordinária) falava da prisão do depositário infiel. Só que o Brasil assinou o Pacto de São José da DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 32 Costa Rica, em que só haverá prisão civil por ocasião da obrigação alimentar. Como o STF entendeu que este pacto tem caráter de norma supralegal, ou seja, superior ao decreto (lei infraconstitucional), não poderá mais haver prisão do depositário infiel. Em outras palavras, como a pessoa, para ser presa, necessita dessa regulamentação infraconstitucional, estando essa lei abaixo do pacto (supralegal), não pode haver mais previsão de prisão do depositário infiel (o pacto só permite no caso de obrigação alimentar). É o entendimento da Súmula Vinculante nº 25. É como se o pacto criasse um bloqueio, impedido a regulamentação em razão dessa prisão. Ele não está violando a CF? Não, porque ele está ampliando um direito (liberdade), embora alguns entendam que há redução de um direito fundamental do credor. Predomina a posição do STF, no sentido de que prevalece o Pacto. Parâmetro (Normas de referência) para o Controle de Constitucionalidade Parâmetro é a norma da Constituição. O objeto do controle, por sua vez, é o ato que vai ser submetido ao controle de constitucionalidade. Ex: a lei não é parâmetro do controle, mas sim objeto de controle. Ex: vedação da progressão do regime viola individualização da pena - o objeto é a lei de crimes hediondos. No Brasil, o parâmetro para o controle de constitucionalidade são as normas formalmente constitucionais. Formalmente, a Constituição Brasileira pode ser dividida em 3 partes: preâmbulo, normas permanentes (todo o texto) e o ADCT. Destes, somente DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 33 servem de parâmetro para o controle as normas permanentes e o ADCT. Ou seja, o preâmbulo não serve, porque não é norma jurídica (segundo o STF). Uma lei não pode ser declarada inconstitucional por ter violado o preâmbulo, pois preâmbulo não vincula. É a tese da irrelevância jurídica do preâmbulo. *Ex: o único Estado brasileiro que não coloca no preâmbulo “sob a proteção de Deus” é o Acre. Ajuizaram no STF uma ADI questionando o preâmbulo da Constituição Estadual do Acre, porque violava o preâmbulo da Constituição da República. O STF disse que preâmbulo não é norma de observância obrigatória, muito menos norma jurídica, não podendo obrigar outras Constituições. Para que serve, então, o preâmbulo? O preâmbulo é importante para interpretação da CF, consubstanciando-se em uma diretriz hermenêutica. No preâmbulo, há os valores supremos da sociedade, de modo que o intérprete deve observar esses valores supremos. Isso não é unânime na doutrina. *Os princípios expressos e também os princípios implícitos são considerados normas formalmente constitucionais, servindo, pois, de parâmetro para o controle. Assim é que o princípio da proporcionalidade (princípio implícito, deduzido de normas expressas da Constituição) pode ser utilizado como parâmetro. Além do texto da Constituição, os tratados internacionais de direitos humanos, aprovados por 3/5, em dois turnos (como Emenda Constitucional, portanto) são parâmetros de controle (normas de referência). O Ministro do STF Celso de Melo utiliza, dentro do estudo do parâmetro, a expressão bloco de constitucionalidade. Foi utilizada na ADI 514/PI e ADI 595/ES, mas foi criada pelo francês Louis Favoreu para designar todas as normas que tenham valor constitucional. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 34 Não existe um consenso sobre o que vai integrar o bloco de constitucionalidade. Na França, por exemplo, fazem parte desse bloco de constitucionalidade não apenas a Constituição Francesa de 1958 (atual Constituição), mas também o preâmbulo da Constituição Francesa anterior (de 1946), além da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão (Revolução francesa de 1789). Igualmente, entram os princípios criados pelo Conselho Constitucional (órgão de cúpula que existe na França. Não é órgão do Judiciário, mas ele serve de ultima instancia tanto da jurisdição judicial quanto administrativa). Esta expressão que surgiu na França passou a ser difundida em vários países, mas cada país adota essa expressão em um sentido. No Brasil, temos duas vertentes acerca do bloco de constitucionalidade: a) em sentido estrito: a expressão abrange apenas as normas formalmente constitucionais, que são as normas expressas e o princípios implícitos (Canotilho defende esta ideia de incluir os princípios implícitos no bloco de constitucionalidade. Para o autor português, ademais, bloco de constitucionalidade é sinônimo de parâmetro ou norma de referência); b) em sentido amplo: a expressão abrange, também, além das normas formalmente constitucionais, as normas vocacionadas a desenvolver a eficácia dos princípios consagrados na Constituição. Ex: lei de moradia, que regulamenta um direito fundamental social, expresso na Constituição, também entraria no bloco de constitucionalidade. *Na maioria das vezes, bloco de constitucionalidade é utilizado como sinônimo de parâmetro para o controle de constitucionalidade. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 35 FORMAS DE INCONSTITUCIONALIDADE Quando se fala em ato do Poder Público, fala-se em objeto ou parâmetro do Controle? 1. Quanto ao Tipo de Conduta (Objeto do Controle de Constitucionalidade) 1.1 Inconstitucionalidade por Ação – STF: O Poder Público age, toma 1 conduta em contrariedade com a CF. ADI ADC ADPF DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 36 1.2 Inconstitucionalidade por Omissão O Poder Público deixa de praticar 1 conduta exigida pela Constituição. A CF tem 1 norma diretamente dirigida ao PP, para editar 1 norma para regular determinada situação. Geralmente ocorre quando há 1 Norma Constitucional de Eficácia Limitada. Conduta omissiva inconstitucional. ADO (controle concentrado) MI (controle difuso, concreto) * Erosão Constitucional Celso de Melo: Fenômeno da Erosão Constitucional (ADI 1.484/DF) – ligado à omissão inconstitucional dos Poderes Públicos. Consiste no perigoso processo de desvalorização funcional da CF. Karl Loewenstein. Se a norma constitucional precisa de 1 norma para ter efetividade, à medida em que ela não é editada, isso causa 1 erosão da CF, porque, na prática, ela não se aplica. 2. Quanto à Norma ofendida (Parâmetro para o Controle de Constitucionalidade) DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 37 2.1 Inconstitucionalidade Formal Ligada à formalidade, processo ou procedimento. A norma ofendida estabelece 1 competência, 1 formalidade ou 1 procedimento. Subjetiva - Sujeito competente para o ato Objetiva - Quórum de votação - Turnos de votação 2.2 Inconstitucionalidade Material Violação à norma que estabelece direitos e deveres. STF – HC 82.959 – vedação da progressão de regime, nos crimes hediondos, violava o princípio da individualização da pena, norma que estabelece 1 direito fundamental. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 38 Inconstitucionalidade Formal Subjetiva: preocupa-se com o sujeito que praticou o ato, relaciona-se à competência para a prática de 1 determinado ato. Ex.: art. 61, § 1º, CF. § 1º - São de iniciativa privativa [*] do Presidente da República as leis que: I - fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas; II - disponham sobre: a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração; b) organização administrativa e judiciária, matéria tributária[*] e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios; c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998) d) organização do Ministério Público e da Defensoria Pública da União, bem como normas gerais para a organização do Ministério Público e da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios; e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) f) militares das Forças Armadas, seu regime jurídico, provimento de cargos, promoções, estabilidade, remuneração, reforma e transferência para a reserva.(Incluída pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998) DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 39 Quando a competência não é observada, há vício formal subjetivo. Projeto de lei proposto por outra pessoa sancionado pelo PR; a sanção do PR supre 1 vício de iniciativa? STF anteriormente à CF/1988: Súmula 5 A SANÇÃO DO PROJETO SUPRE A FALTA DE INICIATIVA DO PODER EXECUTIVO (VIDE OBSERVAÇÃO). Entendimento superado, apesar de a súmula não estar formalmente cancelada. Entendimento atual: o vício de iniciativa é insanável. 3. Quanto à Extensão 3.1 Inconstitucionalidade Total da Norma Toda a lei foi declarada inconstitucional. A inconstitucionalidade pode ser de toda a lei ou de todo o dispositivo. 3.2 Inconstitucionalidade Parcial da Norma DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 40 Dispositivo da lei foi declarado inconstitucional. Apenas 1 parte da lei ou do dispositivo é considerada incompatível com a CF. (diferentemente do veto parcial, art. 66, § 2º). Sim Art. 125, § 2º - Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão. 4. Quanto ao momento Inconstitucionalidade Originária Ocorre quando o objeto é posterior ao parâmetro. O objeto é inconstitucional desde sua origem, já nasceu inconstitucional. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 41 4.1 Inconstitucionalidade superveniente Ex. hipotético: quando a lei surgiu, era compatível com a CF. Em 2004 foi editada a EC 45 e a lei se torna inconstitucional, com a alteração do parâmetro (posterior ao objeto) Ocorre quando o parâmetro é posterior ao objeto. No Brasil, não se fala em “inconstitucionalidade superveniente”, mas de hipótese de não recepção. Fenômeno: não recepção da lei. CF Portuguesa art. 282 No Brasil, não se utiliza esta nomenclatura, porque é adotada a teoria do Hans Kelsen. A inconstitucionalidade é 1 violação do Poder Público à CF. Lei de Imprensa, anterior à CF, proposta ADPF. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 42 5. Quanto ao Prisma/Ângulo de Apuração de Inconstitucionalidade Classificação importante para controle concentrado ou difuso CF é o fundamento de validade da Lei. . A ligação do Lei é o fundamento direto de validade do Decreto decreto à CF é indireta. CF é o fundamento de validade indireto do Decreto. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 43 5.1 Inconstitucionalidade Direta/Antecedente Ocorre quando o ato violador está ligado diretamente à CF. Não existe nenhum ato intermediário, nenhuma barreira. 5.2 Inconstitucionalidade Indireta Ocorre nos casos em que entre o ato violador e a norma constitucional violada existe 1 ato interposto. Ex. 1: lei Estadual trata de matéria de competência Federal. Governador edita decreto regulamentando a lei. Ambos serão inconstitucionais. A inconstitucionalidade do decreto é conseqüente da inconstitucionalidade da lei. ADI pode ter como objetos a Lei e o Decreto. Ex. 2: Lei Estadual Constitucional. Ao expedir o decreto, o PR trata de assuntos não previstos na lei, exorbita os limites da regulamentação legal. Diretamente, o decreto é ilegal. Reflexamente, é inconstitucional. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 44 Não cabe ADI, porque a lei que o decreto regulamenta é constitucional. Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução; O decreto pode violar diretamente a CF? Sim, se decorrer diretamente da CF, sem lei entre eles. O mesmo pode ocorrer com portaria que regulamente dispositivo da CF. CF/1988 Decreto/Portaria DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 45 FORMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Essa classificação só se aplica ao PJ, não se aplica ao PE e PL. 1. Quanto à Competência Jurisdicional 1.1 Controle Difuso Pode ser exercido por qualquer órgão do PJ. Aberto a todo PJ, sem ressalva à competência para exercer esse controle. Qualquer juiz ou Tribunal, dentro de sua competência, pode exercer esse tipo de controle. Conhecido como Sistema Norte-americano de controle (surgiu em 1803, nos EUA – Juiz Marshall – Marbury X Madison). DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 46 Introduzido em 1891 no Br. 1.2 Controle Concentrado Só pode ser exercido por 1 órgão do PJ. Quando o parâmetro é a CF, a competência se concentra no STF. Se o parâmetro for a CE, o órgão competente será o TJ. Sistema Europeu, Austríaco (1920). Logo depois, surgiram Tribunais especializados para tratar da Constitucionalidade. Hans Kelsen. Introduzido em 1965 no Br (EC 16). CF 1946 vigorava. 2. Quanto à Finalidade do Controle Por que motivo o controle será exercido. 2.1 Controle Concreto/Incidental/por via de Defesa/por via de Exceção DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 47 A finalidade principal é assegurar direitos subjetivos consagrados na CF, e não a supremacia da CF (questão secundária). A pretensão é deduzida em juízo através de 1 processo constitucional subjetivo. Chama-se controle concreto porque vai surgir a partir de 1 caso concreto, de 1 violação concreta a determinado direito. A inconstitucionalidade é 1 questão incidental, não principal. Para concretizar o direito, o juiz deverá afastar incidentalmente a lei. Pode ser reconhecida de ofício, porque o objeto não é a declaração de inconstitucionalidade, mas a defesa de 1 direito. O juiz vai analisar a (in)constitucionalidade na fundamentação da decisão, não no dispositivo. No dispositivo, julgará procedente ou improcedente com relação ao direito subjetivo. Processo Civil, a inconstitucionalidade é 1 detalhe. 2.2 Controle Abstrato/Principal/por via de Ação A finalidade principal é a proteção da ordem constitucional objetiva, da supremacia da Constituição. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 48 Indiretamente também serão protegidos os direitos objetivos. A pretensão deduzida em juízo através de 1 processo constitucional objetivo. O controle é exercido em tese, em abstrato, independentemente de caso concreto. A declaração de inconstitucionalidade é o objeto principal da ação. O STF não pode declarar de ofício, deve ser provocado, por ADI/ADC/ADPF. A inconstitucionalidade é analisada no dispositivo da decisão e não na fundamentação. Regras específicas em relação à constitucionalidade. Todo controle difuso é concreto! Porém, nem todo controle concentrado é abstrato. O controle concentrado é abstrato ou concreto. Controle concentrado abstrato: ADI, ADC, ADPF e ADO. Controle concentrado e concreto: ADI Interventiva/Representação Interventiva. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 49 3. Quanto ao Momento em que o Controle é exercido 3.1 Preventivo Quem realiza o controle antes de 1 projeto de lei ser editada? PE, PL e, excepcionalmente, PJ. PE: Chefe do PE (Veto Jurídico) PL: CCJ Art. 66, § 1º - Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e comunicará, dentro de 48 horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto. Veto Jurídico – veto por inconstitucionalidade DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 50 Veto Político – veto por contrariedade do interesse público PJ só exercerá o controle preventivo excepcionalmente, e em 1 única hipótese: Caso de Mandado de Segurança, cuja legitimidade seja de Parlamentar, por inobservância do Devido Processo Legislativo Constitucional. PJ -> MS -> Parlamentar -> DPLConstitucional Somente o Parlamentar da respectiva Casa na qual o projeto esteja tramitando, porque o Parlamentar tem direito líquido e certo à observância do devido processo legislativo. Tem que ser a observância de 1 regra da CF, não norma regimental. Art. 60, §4º, CF – Cláusulas pétreas LIMITAÇÕES MATERIAIS: § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 51 II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. “ Se for deliberado o Não será objeto de deliberação...” assunto, já há uma inconstitucionalidade material. 3.2 Repressivo O principal protagonista será o PJ, através do controle difuso ou concentrado de constitucionalidade. Também poderá ser exercido secundariamente pelo PE e PL. Situações em que o Legislador pode exercer o controle repressivo: art. 49, V – leis delegadas art. 62 – decretos e regulamentos Súm. 347, STF DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 52 Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa; Art. 49,V: Presidente solicita delegação ao CN – CN faz resolução delegando competência ao PR e delimita os assuntos que podem ser tratados – PR faz a lei delegada. Se o PR tratar de outros assuntos que não haviam sido delegados, ele exorbitou os limites da delegação do CN, que poderá sustar esta parte exorbitante, por meio de decreto legislativo. O mesmo ocorre para regulamentação de lei efetivada pelo PR. Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 53 O CN pode rejeitar MP inconstitucional que não respeite os pressupostos constitucionais (relevância e urgência). Súmula 347 O TRIBUNAL DE CONTAS, NO EXERCÍCIO DE SUAS ATRIBUIÇÕES, PODE APRECIAR A CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E DOS ATOS DO PODER PÚBLICO. TC, em sua atividade fiscalizatória, tem a competência de analisar se o ato fiscalizado era constitucional ou não. Quando o PE pode exercer controle de constitucionalidade repressivo? O Chefe do PE pode negar cumprimento a uma lei que entenda ser inconstitucional. Somente pode negar cumprimento se motivar o seu ato e dar publicidade. Pode negar cumprimento até que haja 1 decisão do STF com efeito vinculante. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 54 Alguns doutrinadores afirmam que, se os Chefes de PE podem propor ADI, não há porque negar cumprimento. Porém, esse entendimento não é acatado por STF e STJ, minoritário. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 55 FORMAS DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE 1. Quanto ao aspecto objetivo 1.1 Controle Difuso – Concreto Relatório Dispositivo Tratado na fundamentação. O controle de constitucionalidade é tratado na fundamentação. A inconstitucionalidade é apenas 1 causa de pedir. Para julgar se o pedido é procedente ou improcedente, incidentalmente decidirá sobre a constitucionalidade do dispositivo atacado. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 56 Efeitos da decisão proferida pelo STF: inter partes Tendência de abstrativização/objetivação do controle difuso: tendência de estender os efeitos do controle abstrato ao controle difuso. HC 82.959/SP – A vedação da progressão de regime nos crimes hediondos é 1 afronta à individualização da pena. STF analisa a constitucionalidade da Lei, não apenas o caso concreto. O STF declara inconstitucional a vedação da progressão de regime com efeitos erga omnes. Quando a autoridade da decisão do STF é violada, cabe Reclamação. Defensoria Pública do Acre propôs a Recl. 4.335/AC, analisada por Gilmar Mendes. No mesmo sentido, Eros Grau. Joaquim Barbosa e Sepúlveda Pertence disseram que não deram efeitos erga omnes, apenas inter partes. A questão ainda não está decidida. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 57 A abstrativização tem influência no Legislativo, principalmente com a EC 45/2005, que instituiu 2 instrumentos de racionalização das decisões judiciais: A abstrativização tem influência no Legislativo: A – Repercussão Geral como requisito de admissibilidade do Recurso Extraordinário. Não se trata apenas do direito subjetivo das partes envolvidas, mas de todos. O papel do STF não é de mera instância recursal para resolver demandas individuais, mas sim de Corte Constitucional para uniformizar a interpretação da CF. B – Súmula Vinculante. Para que o STF possa editar uma SV, pressupõem-se reiteradas decisões proferidas em controle difuso. A partir do momento que o STF profere a SV, a decisão deixa de ter efeitos apenas inter partes e passa a ter efeitos erga omnes. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 58 1.2 Controle concentrado – abstrato Efeitos de ADI, ADC e ADPF. ADO tem efeitos diferenciados. Efeitos de ADI, ADC e ADPF: 1 Erga omnes 2 Vinculante DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 59 Diferença entre efeito erga omnes e vinculante. Efeito erga omnes: refere-se apenas ao dispositivo da decisão. Efeito vinculante: também se refere ao dispositivo, mas pode ser estendido à fundamentação. É a “Teoria da Transcendência dos Motivos” ou “Teoria dos Efeitos Transcendentes dos Motivos Determinantes”. O efeito transcende o dispositivo da decisão para atingir também os motivos que levaram o Tribunal a tomar determinada decisão (ratio decidendi). Como ele é o guardião da CF, cabe ao STF dar a última palavra sobre como a CF deve ser interpretada, porque, se cada juiz ou tribunal der 1 interpretação diferente à CF, restará enfraquecido o princípio da Força Normativa da Constituição. CESPE: Está pacífica no STF a Teoria da Transcendência dos Motivos? Não! Questões obter dicta (singular; dictum; plural, acessórias do julgado, não vinculam, só a ratio decidendi. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 60 Importância prática: da mesma forma que o STF julgar a decisão sobre proibição de fumar em locais públicos, atingirá as normas paralelas, idênticas à julgada. 2. Quanto ao aspecto Subjetivo O efeito erga omnes atinge tanto particulares quanto os Poderes Públicos. O efeito vinculante é mais específico, não atinge a todos sem exceção, somente os Poderes Públicos. Art. 102, § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo STF, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos (Eficácia erga omnes) e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) + ex tunc DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 61 efeito vinculante: relativamente aos demais* órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e mun *Apenas o STF não fica vinculado à decisão. A não vinculação refere-se ao Plenário do STF. As 2 turmas ficam vinculadas, têm que observar a vinculação dada pelo Pleno, assim como o relator. O Pleno pode rever o posicionamento, desde que seja provocado e haja mudanças na situação que indiquem conveniência da mudança de posição. O Poder Legislativo não ficará vinculado no que se refere à sua função típica de legislar, apenas no que se refere à função NÃO legislativa. Fica vinculado quanto a funções atípicas, como julgar e administrar. Ex: verticalização das coligações aprovada pelo STF. EC do PL!!!! O PE fica vinculado pela decisão do STF? O PE só não fica vinculado no que se refere à sua participação no processo legislativo: sanção, MP, tratado internacional... A função legislativa não pode ser atingida pelo efeito vinculante: sob o risco de evitar a FOSSILIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO. Art. 28, Parágrafo único. Lei 9.868/1999 DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 62 A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. 3. Quanto ao aspecto temporal Efeitos temporais da decisão do STF Qual a natureza (essência) da lei inconstitucional? Três posicionamentos principais: a) Seria um ato inexistente b) Seria um ato nulo c) Seria um ato anulável DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 63 a) SERIA UM ATO INEXISTENTE Seabra Fagundes e outros. No ordenamento jurídico, a CF é o fundamento de validade de todas as leis e atos normativos. Para que 1 ato seja válido, deve ser produzido de acordo com o que a constituição determina. Se não produzido conforme a CF, não está dentro do ordenamento jurídico. Se está fora do ordenamento jurídico, juridicamente, o ato é inexistente, pois não produzido com o que a constituição determina. b) SERIA UM ATO NULO - STF EUA A lei inconstitucional é um ato nulo, tem vício de origem. Doutrina e Jurisprudência EUA adotam a teoria da Nulidade, que influenciou o entendimento do STF, que vale até hoje. Se a lei é um ato nulo, a decisão do STF que declara a inconstitucionalidade tem natureza meramente declaratória. O STF não admite que a lei seja constitucionalizada por 1 EC. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 64 c) Seria um ato anulável Hans Kelsen A lei inconstitucional não é 1 ato nulo, apenas anulável. Quando 1 lei é feita dentro de padrões mínimos, a lei produz efeitos independentemente de ser compatível com a CF. Só não será aplicada a partir do momento em que o PJ a julgar inconstitucional, tendo, portanto, a decisão, natureza constitutiva. ------------------------------------------------------------------------------------- ------------------------------------------ Regra geral: a decisão do STF tem efeito “ex tunc”. Possibilidade de Modulação dos Efeitos (2/3 STF): A decisão tem efeitos retroativos e vale dalí em diante. Isso não significa que não possa haver modulação temporal dos efeitos da decisão: é a possibilidade de modular os efeitos da decisão no tempo, conferir efeito diferente da regra geral. Pela modulação temporal, o STF pode dar efeito “ex nunc” ou “pro futuro”, observando os requisitos do art. 27 da lei 9.868/1999 (ADI ADC): a) por razões de segurança jurídica ou b) excepcional interesse social. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 65 Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de 2/3 de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. modular Pode tanto os efeitos da decisão quanto o aspecto temporal. Essa opção é para o controle abstrato. Não existe previsão expressa para o controle difuso. Por isso, o art. 27 é aplicado por analogia ao controle difuso. Requisito formal: 2/3 (8/11), 8 Ministros. Lei 9.882/1999, art. 11 Art. 11. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de argüição de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de 2/3 de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 66 ADI 231, 837, RE 442.683/RS O STF pode modular no controle difuso. Para os demais órgãos do PJ, há divergência. Efeito pro futuro RE 197.917 – decisão sobre o nº de vereadores e o limite que deveria ser observado. Inconstitucionalidade progressiva / Norma ainda constitucional: São situações constitucionais imperfeitas que se situam entre a constitucionalidade e a inconstitucionalidade, cujas circunstâncias fáticas justificam a manutenção temporária da norma. Há fatores que justificam a manutenção da norma, mesmo não sendo totalmente constitucional. Baixar o material de apoio na editora método. HC 70.514 A norma que estava sendo analisada foi o Art. 5º, § 5º, da Lei 1.060/1950: A Defensoria Pública tem prazo em dobro. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 67 STF: enquanto houver desigualdade entre DP e MP, cabe o prazo em dobro. À medida que essa desigualdade for diminuída, a norma passará a ser inconstitucional. RE 147.776 trata de um dispositivo anterior à CF/1988 – Art. 68, CPP: Enquanto não existir Defensoria Pública em todos os Estados, valerá o CPP 68. “Não recepção progressiva” – de norma anterior à CF, Eugênio Paccelli. Apelo ao Legislador – nessas situações imperfeitas, o Tribunal faz 1 apelo ao legislador para que corrija a situação. 4. Quanto à extensão da declaração Declaração de nulidade/inconstitucionalidade: Com redução Total de texto Parcial - Sem redução de texto DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 68 Isso só vale para o controle abstrato - STF: 4.1 Declaração de nulidade/inconstitucionalidade com redução de texto O STF atua como “legislador negativo” (Hans Kelsen, Jurisdição Constitucional): é como se o Tribunal estivesse revogando a lei, o ato tem a mesma generalidade e abstração de 1 lei. É como se estivesse exercendo não 1 função jurisdicional, mas legislativa. Retira 1 norma, não cria 1 nova norma (legislador positivo). O STF pode atuar como legislador positivo? Não!!! No entanto, gradativamente, esse entendimento vem sendo criticado. Segundo Gilmar Mendes, é 1 diferenciação ultrapassada. Ex.: caso da Raposa Serra do Sol, de greve de servidores públicos. Para concurso: Prova objetiva: STF Não pode atuar como legislador positivo, só como legislador objetivo!!! Provas discursivas/orais: expor a outra posição. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 69 Declaração total: toda a lei declarada inconstitucional. Declaração parcial: parte da lei declarada inconstitucional 4.2 Declaração de Nulidade sem redução de texto É necessário que a norma/dispositivo seja polissêmica/plurissignificativa. O STF exclui determinado significado e permite os demais. O texto não é alterado, mas é reduzida a possibilidade de interpretações dessa norma: a declaração de nulidade sem redução de texto é tratada como equivalente à interpretação conforme a Constituição. Pode ser utilizada como técnica de interpretação, princípio interpretativo (princípio instrumental), e como técnica de decisão judicial. Princípio instrumental: a interpretação conforme exige o seguinte: impõe que as normas infraconstitucionais sejam interpretadas à DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 70 luz da CF. Regra de hermenêutica jurídica. Passa a lei no filtro constitucional. Ex.: CC Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens. TJ/RS: princípio da igualdade e da dignidade da pessoa humana. TRF 4ª Região – INSS – benefício previdenciário estendido a companheiro homossexual. Técnica de Decisão Judicial: assemelha-se à declaração de nulidade sem redução de texto 1ª hipótese: Permite 1 determinada interpretação e exclui as demais. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 71 2ª hipótese: Exclui 1 determinado caso da hipótese de incidência. 1ª hipótese: Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico; § 1º - No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais. UFESP – Interpretação dada: Os Estados podem criar unidade fiscal de atualização monetária, desde que o valor seja igual ou inferior; se for 1 valor superior, será inconstitucional. 2ª hipótese – Exclusão de determinado caso da incidência da norma. O teto dos benefícios da Seguridade vale para todos os benefícios, exceto para a licença-gestante. Pontos em comum DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 72 1 Não há qualquer alteração no texto da lei 2 Há 1 redução no âmbito de aplicação da norma Diferenças: Declaração de Nulidade sem Redução de Texto é uma técnica de decisão judicial. Interpretação Conforme é tanto uma técnica de decisão quanto 1 princípio instrumental. Sepúlveda Pertence: DNSRT: só pode ser utilizada no controle abstrato. Utilizada no dispositivo. IC: pode ser utilizada tanto no controle abstrato quanto no concreto. Utilizada na fundamentação. DNSRT: exclui 1 interpretação, permitindo-se as demais. IC: confere uma interpretação à norma (1 sentido) e exclui as demais DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 73 Limites para / Excluem a IC: 1 clareza do texto legal (há apenas 1 sentido possível, não é polissêmico) 2 vontade do legislador: o juiz não pode substituir a vontade do legislador pela própria vontade O objetivo é manter a norma dentro do ordenamento jurídico. 4.3 Inconstitucionalidade por arrastamento/atração: Técnica utilizada apenas no controle abstrato. No controle abstrato, não se pode declarar 1 lei inconstitucional se não expressamente pedido. Para haver a declaração de inconstitucionalidade por arrastamento/atração, a parte deve requerer. No controle concreto, mesmo sem ser provocado, o juiz pode declarar 1 lei inconstitucional. Inconstitucionalidade por arrastamento: - horizontal – normas de mesma hierarquia DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 74 Ex.: Lei com vários dispositivos. Interessado propõe ADI, pedindo para declarar o art. 3º inconstitucional. O STF não pode declarar inconstitucionais os demais dispositivos que não foram objeto do pedido. O Tribunal só poderá se manifestar sobre o que foi provocado. Exceção: interdependência entre os dispositivos; se o STF não declarar o outro dispositivo também inconstitucional, o dispositivo ficará isolado na lei. Nesse caso, o STF declara a inconstitucionalidade do artigo 3º e, por arrastamento, do art. 4º - vertical – normas de diferentes hierarquias ex.: CF, Lei, Decreto Apenas a lei pode ser objeto de ADI, porque está diretamente ligada à CF. Inconstitucionalidade conseqüente: o decreto também será inconstitucional, porque regulamenta a lei, porque existe 1 relação de interdependência entre os dois. Sozinho, não faz sentido no OJ. Mesmo que não se manifeste o interessado, o STF pode declarar a inconstitucionalidade por arrastamento do decreto. Arrastamento/Atração para a constitucionalidade. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 75 4 – DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITOS HUMANOS Liberdade Igualdade DIREITOS DA PESSOA HUMANA 1. Noções introdutórias São direitos consagrados no plano internacional. Quando consagrados no plano interno, são os direitos fundamentais. Em regra, nas constituições. Art. 5º, § 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Muitas dessas normas precisam de lei regulamentadora para serem aplicadas. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 76 Ingo Sarlet Flávia Piovesan – boa indicação de livros sobre direitos humanos. O entendimento que eles adotam sobre o dispositivo é o seguinte: não pode ser interpretado como um mandamento de definição, mas de otimização. Mandamentos de Otimização – o dispositivo tem que ser interpretado como sendo 1 princípio. Tem natureza principiológica, não de regra, porque seu cumprimento será na maior medida possível, não na medida exata de sua prescrição. Mandamentos de Definição – devem ser aplicados na medida exata de suas prescrições. Correta interpretação do art. 5º, § 1º: as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais devem ser interpretadas no sentido que lhes confira a maior eficácia possível, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas existentes. Art. 5º § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 77 princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Esse dispositivo consagra uma teoria material. Você reconhece 1 direito fundamental pelo seu conteúdo, não pela forma ou local em que está consagrado. Quando os tratados de direitos humanos são consagrados no ordenamento brasileiro, passam a ser direitos fundamentais. Os direitos fundamentais estão espalhados em toda a Constituição e, também, fora do texto constitucional. Portanto, não encontram-se apenas no Título II da CF. Art. 5º, § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em 2 turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Atos aprovados na forma deste parágrafo) Aspecto Material: “sobre direitos humanos” Aspecto Formal: “aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em 2 turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos membros” O efeito é o mesmo de estarem consagrados no texto da CF. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 78 Os tratados internacionais tem 3 níveis hierárquicos diferentes: TIDH + 3/5 + 2T – status de EC TIDH sem 3/5+ 2T – status de norma supra-legal TI que não são de DH – status de LO O status dos tratados de DH anteriores à norma no § 3º é de norma supra-legal, acima da lei, mas abaixo da CF. O tratado internacional não pode tratar de matéria de LC, só pode tratar de matéria residual (de LO). DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 79 2. Classificação dos Direitos Fundamentais (baseada na de Jellinek) José Carlos Vieira de Andrade, autor português 2.1 Direitos de Defesa (1ª dimensão, Liberdade) São direitos do indivíduo em face do Estado, criados para defesa da liberdade em face de arbitrariedades do Estado. Ligados ao valor Liberdade. 1ª dimensão dos direitos fundamentais. Direitos com caráter “-“, pois exigem abstenção por parte do Estado, deve não intervir na liberdade. São os direitos e garantias individuais, consagrados no art. 5º. Ex.: direitos civis. 2.2 Direitos a Prestações (2ª Dimensão, Igualdade) Ligados ao valor Igualdade, sobretudo no seu aspecto material, visam à redução das desigualdades existentes, minorá-las. Surgem no Estado Social, após a 1ª GM. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 80 Direitos de 2ª dimensão. Exigem atuação positiva por parte do Estado – caráter “+”. Exigem prestações materiais ou jurídicas do Estado. Direitos prestacionais. Podem ser jurídicas, como assistência jurídica (DP), segurança pública. Geralmente, nem sempre, são sociais, econômicos e culturais. 2.3 Direitos de Participação (Nacionalidade) São os direitos de participação do indivíduo na vida política do Estado. Votar, ser votado. São os direitos políticos. Para exercício dos direitos políticos, o sujeito tem que ser brasileiro (nato ou naturalizado). Direitos de nacionalidade. Para que o indivíduo participe da vida do Estado, deve ser nacional brasileiro. Caráter “+” e “-“, tanto promove as eleições quanto não interfere na escolha dos candidatos. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 81 Todas as classificações têm aspecto + e -, porém aqui ressalta-se o aspecto principal dos direitos. CESPE: Os direitos de prestações possuem eficácia menor do que os direitos de defesa. Ex.: liberdade de expressão X saúde; salário mínimo X liberdade de expressão. Interpretação: Os direitos prestacionais, por exigirem prestações estatais, têm eficácia menor do que os direitos de defesa. 3. Características dos Direitos Fundamentais (JAS) Visão jus-positivista do direito 3.1 Universalidade A vinculação desses direitos à liberdade e à dignidade conduz à sua universalidade. Protegem 1 atributo que todo ser humano possui, a dignidade da pessoa humana. O núcleo mínimo desses direitos deve estar em todas as CF. Uma das principais críticas à universalização dos DF é o não respeito ao Multiculturalismo. Podemos impor os direitos que DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 82 consideramos fundamentais? O multiculturalismo defende o respeito às características culturais de cada povo/sociedade. 3.2 Inalienabilidade Por não terem conteúdo patrimonial, esses direitos são inegociáveis, intransferíveis e indisponíveis. 3.3 Imprescritibilidade Por não terem conteúdo patrimonial, não estão sujeitos a prescrição, por maior que seja o período em que não se exerça o direito fundamental. 3.4 Historicidade Direitos históricos são os que surgem e se modificam com o passar do tempo. Os direitos fundamentais foram surgindo gradativamente, com as lutas sociais. Não têm hoje a mesma característica que tinham há alguns anos. Ex.: direito à liberdade na revolução francesa era simplesmente no aspecto negativo. Isaiah Berlim DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 83 a) Liberdade no sentido negativo – liberdade de agir – ausência de coação estatal, que o Estado não interfira na liberdade de agir do indivíduo. b) Liberdade no aspecto positivo – liberdade para agir – pressupõe certas condições materiais mínimas. A historicidade afasta a fundamentação jusnaturalista dos direitos fundamentais. Direitos Naturais para os jusnaturalistas: eternos, universais, imutáveis. Há 1 incompatibilidade no fato de os Direitos Naturais serem eternos e imutáveis com sua adaptação às realidades históricas. 3.5 Irrenunciabilidade Não se deve admitir renúncia ao núcleo substancial de 1 direito fundamental. Não se confunde com a limitação voluntária de 1 direito, a pessoa não pode abrir mão definitivamente do núcleo substancial de 1 direito fundamental, o que não significa que não pode haver 1 limitação voluntária de 1 direito. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 84 1 titular de 1 direito fundamental pode limitar voluntariamente seu direito. Ex.: pessoas que participam de BBB. Não se confunde com o não exercício de 1 direito. Ex.: quando 1 pessoa não recorre de 1 processo, não abre mão do duplo grau de jurisdição em outros casos. 3.6 Limitabilidade/Relatividade P. da convivência das liberdades públicas. Os direitos fundamentais encontram limitações em outros direitos também consagrados na CF. Bobbio sustenta que os direitos fundamentais não são absolutos, mas alguns sim, como não ser escravizado, não ser torturado. Os princípios é que não podem ser considerados absolutos, porque precisam de interpretações. Porém, há direitos fundamentais que se exercem através de regras, que não precisam ser ponderados. 4. Eficácia Vertical e Horizontal dos Direitos Fundamentais Parte da seguinte premissa: DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 85 A relação entre Estado e particular não é de igualdade, mas de subordinação, o Estado tem poder de impor determinadas condutas. É uma relação vertical. Os direitos fundamentais surgiram para proteger o particular contra o arbítrio do Estado e tinham aplicação na relação vertical, com eficácia vertical, que consiste na aplicação dos direitos fundamentais às relações entre o Estado e 1 particular. Hoje, não se aplicam apenas a esse tipo de relação, mas também a relações entre particulares, que envolvem relação de coordenação. Eficácia horizontal consiste na aplicação de direitos fundamentais às relações entre particulares. 4.1 Teoria da Ineficácia Horizontal Adotada no Direito norte-americano. Os DF não se aplicam a relações particulares, apenas nas relações verticais, entre particulares e Estado. Doutrina da “State Action” DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 86 que tenta contornar essa ineficácia horizontal: 1º aspecto: pressuposto do qual ela parte é de que os direitos fundamentais só se aplicam quando há 1 violação decorrente de atuação estatal. 2º aspecto: Finalidade dessa doutrina. Para que foi criada? Para tentar afastar a impossibilidade de aplicação às relações entre particulares. Analisa caso a caso quando se aplica ou não. 3º aspecto: artifício utilizado consiste na equiparação de atos privados a atos estatais. Para tentar contornar essa impossibilidade, essa doutrina equipara em alguns casos o ato de 1 particular a ação do Estado, quando se aplicará o direito fundamental. http://jus.uol.com.br/revista/texto/18416/state-action-doctrine (...) Sendo assim, pode-se dizer que a State Action Doctrine é uma doutrina norte-americana que afirma que os direitos fundamentais estabelecidos pela Constituição dos Estados Unidos, tais como os previstos na 1ª Emenda [04] e na Emenda 14 [05], somente protegem os cidadãos contra a ação do Estado (State Action) e não se aplicam a relações entre particulares. No entanto, essa doutrina apresenta 02 (duas) exceções, em que podem ser aplicados os direitos fundamentais nas relações entre particulares. A primeira exceção é denominada "public function exception", que trata sobre a possibilidade de se alegar a proteção dos direitos DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 87 fundamentais numa relação privada quando uma das partes envolvidas estiver no exercício de uma função pública. Já a segunda exceção é chamada de "entanglement exception" e estabelece que se o governo delega uma de suas funções para uma entidade privada, essa entidade será considerada um agente estatal somente em relação às funções delegadas pelo governo. [06] (...) 4.2 Teoria da Eficácia Horizontal Indireta (Adotada na Alemanha) Gunter Durig De acordo com essa Teoria, os direitos fundamentais não ingressam no cenário privado como direitos subjetivos, porque são relações de direito privado. Os direitos fundamentais precisam ser relativizados, devido ao princípio da autonomia privada. Será necessária uma lei para que eles possam irradiar seus efeitos, uma lei de direito privado, que regulamentará a aplicação dos direitos nessas relações. Através das cláusulas gerais do direito privado, aplicam os direitos fundamentais às relações. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 88 3 razões pelas quais os alemães entendem que deve haver 1 lei para os direitos fundamentais erradiarem seus efeitos – razões pelas quais a aplicação direta não pode ocorrer: a) Causaria 1 desconfiguração do direito privado, em razão da perda da clareza conceitual. b) Aniquilaria a autonomia da vontade c) Seria incompatível com o princípio democrático, da separação dos poderes e da segurança jurídica. 4.3 Teoria da Eficácia Horizontal Direta Apesar de ter sido criada na Alemanha, não é adotada lá. Adotada por Espanha, , Itália e . Portugal Brasil Não seriam necessárias artimanhas interpretativas para que o direito fundamental seja aplicado. Pode-se aplicar os direitos fundamentais, mas essa aplicação não deve ocorrer com a mesma intensidade com que se aplica às relações entre Estado e particular. Autonomia Privada X Direito Fundamental. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 89 Ex.: RE 161.243/DF – STF aplicou o princípio da isonomia, não prevalecendo a autonomia privada. EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E TRABALHISTA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA: ART. 153 , § 1º, DA E.C. Nº 1/69. AGRAVO REGIMENTAL CONTRA DECISÃO DENEGATÓRIA DE EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. 1. O tema constitucional da isonomia foi suscitado desde a instância do recurso ordinário ao T.R.T., reiterado em Recurso de Revista e expressamente enfrentado em Embargos Declaratórios em Agravo Regimental em Agravo de Instrumento, pelo Tribunal Superior do Trabalho. Sendo assim, foi considerado prequestionado e reexaminado pela Segunda Turma, no acórdão embargado, com o acréscimo de não se tratar de ofensa indireta, mas, sim, direta, a tal princípio. Daí o conhecimento e provimento do Recurso Extraordinário, para aplicação do Estatuto da empresa, ao recorrente, com base no referido princípio constitucional. 2. E nenhum dos acórdãos paradigmas decidiu em sentido contrário. 3. Assumem, pois, os Embargos de Divergência, nítido caráter infringente, o que não é admissível, segundo pacífica jurisprudência da Corte. 4. Agravo improvido 4.4 Teoria Integradora Robert Alexy e Bockenforde. Integra as Teorias TEHI e TEHD. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 90 Como faz essa integração? Sustenta que o ideal, quando se tem uma relação entre particulares, é que os direitos fundamentais irradiem seus efeitos por meio de uma lei. Porém, não existindo essa lei, isso não impede que haja uma aplicação direta desses direitos. Quando existir a lei, o juiz deve observar a lei. 5. Limites dos Limites O tema ainda não é muito discutido no Brasil, mas essa teoria dá base para analisar questões dissertativas. 1964 – Betterman Esse tema envolve 1 paradoxo interessante: Os direitos fundamentais foram criados inicialmente como limites ao arbítrio do Estado, para proteger as liberdades. Servem como limites aos Poderes Públicos, à atuação desses poderes. Liberdades Arbítrio do Estado Direitos Fundamentais Porém, ao mesmo tempo que esses direitos fundamentais atuam como limites aos Poderes Públicos, estes podem estabelecer limites aos direitos fundamentais. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 91 Art. 13, XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; Ao estabelecer limites aos direitos fundamentais, o Poder Público também deve observar determinados limites. Quais limites são impostos aos Poderes Públicos para que possam estabelecer limitações aos direitos fundamentais? 5.1 Fundamentos para adoção dessa teoria (Limites dos Limites): a) Princípio do Estado Democrático de Direito, consagrado no art. 1º da CF. Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como [5]fundamentos [SCDVP]: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 92 b) Princípio da Legalidade Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de LEI; c) Princípio da Segurança Jurídica Caput fala da segurança jurídica: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à SEGURANÇA e à propriedade, nos termos seguintes: Inciso fala da proibição à irretroatividade: DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 93 XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; d) Princípio da Proporcionalidade É extraído da cláusula do devido processo legal em seu caráter substantivo. LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; 5.2 Requisitos a serem observados por normas restritivas de direitos fundamentais: Requisitos que o Poder Público tem que observar para fazer uma lei limitadora dos direitos fundamentais. a) Princípio da Legalidade ou da Reserva Legal A restrição só pode ser criada por lei, não por ato infra- legal. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 94 b) Princípio da Irretroatividade c) Princípio da Proporcionalidade Toda restrição a direito fundamental deve ser proporcional. As três regras do P. da Proporcionalidade: C1) O ato deve ser adequado (os meios utilizados têm que ser aptos a atingir os fins almejados); C2) O ato deve ser exigível (o meio deve ser o menos gravoso possível); e C3) Proporcionalidade em sentido estrito (faz uma análise, ponderação entre o custo e o benefício da medida). Para que uma medida seja proporcional, ela deve trazer mais benefícios do que custos. d) Princípio da Generalidade e Abstração A lei não pode ser casuística, para 1 indivíduo concretamente considerado – o que está por trás é o princípio da igualdade. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 95 e) Princípio da Salvaguarda do Conteúdo essencial Um direito fundamental pode ser restringido desde que seu núcleo substancial seja preservado. A restrição não pode atingir o núcleo essencial, pois senão o próprio direito estará violado. 6. Dignidade da Pessoa Humana A dignidade não é 1 direito, é 1 atributo que todo ser humano possui, independentemente da nacionalidade. Todo ser humano tem dignidade. O ordenamento não confere dignidade a ninguém, é 1 atributo que todos têm. Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como [5]fundamentos [SCDVP]: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 96 IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. O que significa ser 1 fundamento da República Federativa? Cabe ao Estado proteger a dignidade e promover as condições necessárias para uma vida humana digna. A grande maioria da doutrina a aponta não apenas como fundamento, mas como valor supremo do nosso ordenamento jurídico. Qual a conseqüência de ser um valor supremo? Não é a norma suprema, porque não existe supremacia de normas constitucionais. É o valor constitucional supremo, mas que tem peso mais elevado do que outros valores consagrados na Constituição. A relação é que a dignidade é o núcleo em torno do qual gravitam os direitos fundamentais. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 97 Ponto comum entre todos os direitos fundamentais: proteger e promover a dignidade da pessoa humana. Derivação direta: liberdade, igualdade, direitos trabalhistas (férias, 13º)... A dignidade da pessoa humana não é um direito, é um atributo. regra de A dignidade da pessoa humana é uma hermenêutica utilizada para , não vai ser aplicada diretamente. Será interpretar outros dispositivos. Se é o fim supremo que se busca alcançar, os outros direitos devem ser interpretados sob sua ótica. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 98 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: 6.1 Destinatários E os estrangeiros não residentes no Brasil? Não se interpreta literalmente esse dispositivo, mas recebe uma interpretação extensiva. Interpretação extensiva do art. 5º, caput. Todas as pessoas possuem dignidade e os direitos individuais servem para proteger esse atributo, pois são derivações diretas dele. Qualquer pessoa que esteja em território nacional pode invocar determinados direitos do artigo 5º. Ex.: HC. O caso mais comum é impetração de HC. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 99 Os direitos individuais devem servir para proteger a dignidade de qualquer um, independentemente da nacionalidade. PESSOA FÍSICA Brasileiro Nato + Naturalizado Estrangeiro PESSOA JURÍDICA PJ Não tem dignidade, mas pode invocar determinados direitos. Pessoa jurídica de direito público pode invocar direitos fundamentais? Ente federativo, por exemplo. Sim, pode invocar determinados direitos e garantias individuais, mais precisamente algumas garantias individuais. Pode invocar direitos do tipo procedimental. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 100 Devido processo legal, contraditório, ampla defesa. PJ D Público – garantias individuais -> direitos procedimentais. A CF impõe um dever de respeito à dignidade, por parte do Estado (Poderes Públicos) e dos particulares. 6.1.1 Princípio instrumental Decorre desse dever de respeito uma regra de proteção da dignidade da pessoa humana. 6.1.2 Respeito Regra é um mandamento de definição; deve ser cumprida na medida exata de suas prescrições: DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 101 Fórmula do objeto: enquanto regra, podemos chamar a dignidade da pessoa humana como fórmula do objeto. Concepção de Kant. Livro “Fundamentação da Metafísica dos Costumes”. A fórmula do objeto deriva de um imperativo categórico: o ser humano sempre deve ser tratado como um fim em si mesmo e não como um meio para se atingir determinados objetivos particulares ou da comunidade. Impede que o ser humano seja tratado como um objeto. Expressão de desprezo: quando esse tratamento é uma expressão de desprezo do ser humano, significa que sua dignidade está sendo violada. 6.1.3 Proteção e promoção da dignidade Neste caso, a dignidade tem dimensão de princípio. A implementação de medidas protetivas e promocionais deve ser na maior medida possível. 6.2 Mínimo Existencial Consiste no conjunto de bens e utilidades indispensáveis à vida humana digna. Esse núcleo é o mínimo que deve ser protegido; dali para mais, não para menos. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 102 Ana Paula Barcelos elenca quatro direitos básicos do mínimo existencial: - Educação - Saúde - Assistência aos desamparados - Acesso à Justiça www.editorametodo.com.br/marcelonovelino 7. Direitos Individuais Título II - Dos Direitos e Garantias Fundamentais Capítulo I - Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos (5º + CF) Capítulo II – Direitos Sociais (6º e ss) Capítulo III – Direitos de Nacionalidade (12 e ss) Capítulo IV – Direitos Políticos ( 14 e ss) DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 103 Os direitos individuais não se restringem ao artigo 5º da CF; encontram-se em todo o texto constitucional. Ex.: de duas garantias fundamentais na jurisprudência do STF: Princípio eleitoral da anterioridade (art. 16). Princípio Tributário da Anterioridade O STF já disse que é uma garantia individual, mesmo estando fora do 5º. CF 60, § 4º: direitos e garantias INDIVIDUAIS são cláusulas pétreas. NÃO são cláusulas pétreas todos os direitos e garantias FUNDAMENTAIS. Art. 60, § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: IV - os direitos e garantias individuais. Há na doutrina grande divergência sobre a interpretação desse dispositivo. Alguns autores sustentam que todos os direitos e garantias fundamentais são cláusulas pétreas. Ingo Sarlet, Paulo Bonavides. Não é a interpretação majoritária, para concursos e STF. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 104 Interpretação majoritária, para concursos e STF: interpretação literal. 7.1 Inviolabilidade do direito à vida Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: Direito à vida – 2 acepções: 7.1.1 Direito a permanecer vivo 7.1.2 Direito a uma vida digna, com dignidade A inviolabilidade é não apenas o direito de não ter sua vida retirada, mas de ter uma vida com dignidade. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 105 Inviolabilidade do direito à vida X Irrenunciabilidade do direito à vida Inviolabilidade protege o direito à vida contra violação por parte de terceiros, particulares ou Estado. A inviolabilidade NÃO é absoluta. Irrenunciabilidade protege o direito à vida contra o próprio titular do direito. Inviolabilidade: hipóteses em que o direito à vida pode ser violado Morte (art. 5º, XLVIII) Legítima defesa, Estado de necessidade Aborto Necessário CP 128 Sentimental CP128 DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 106 1º entendimento - A dignidade da pessoa humana seria um valor absoluto e o feto não poderia ter sua dignidade violada. Não aceita o aborto sentimental. 2º entendimento – Majoritário – colisão de direitos: Por um lado, há o direito à vida e dignidade da pessoa humana; por outro, a liberdade sexual e dignidade da pessoa humana da mãe. Assim, diante da colisão de direitos, a dignidade da mãe tem um peso maior, sendo que o aborto sentimental foi integralmente recepcionado pela Constituição. Legalização do aborto Argumentos Contrários: A inviolabilidade do direito à vida deve ser protegida desde a concepção. Princípio da proibição de insuficiência O princípio da proporcionalidade tem três máximas/sub- princípios: Adequação – proibição de insuficiência (a proteção a determinado direito deve ser constitucionalmente adequada, deve ser DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 107 uma proteção suficiente para o direito ser protegido) Necessidade – o ato tem que ser exigível; ser for mais gravoso do que necessário, deve-se usar a medida menos gravosa possível Proporcionalidade em sentido estrito Ex.: 1 Qualquer medida diferente da criminalização do abordo seria insuficiente para proteger a vida do feto. Qualquer medida diferente não seria adequada. 2 o princípio da proibição de insuficiência impediria a legalização do aborto. Lembre-se que o princípio da proporcionalidade possui três máximas parciais. Um ato, para ser proporcional, deve ser adequado, necessário e proporcional em sentido estrito. Quando se fala em necessidade, o ato deve ser utilizado na medida menos gravosa possível. Ademais, o princípio da proibição de insuficiência diz que a proteção de um determinado direito deve ser constitucionalmente adequada. Em outros termos, deve ser uma proteção suficiente para proteger aquele direito. Relaciona-se, pois, à adequação, no sentido de que a proteção deve ser DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 108 adequada Dizem, por exemplo, que qualquer medida diferente da criminalização do aborto seria insuficiente para proteger o direito à vida do feto; 3 Aumento provável do número de casos. Argumentos favoráveis 1 Liberdade 2 Igualdade 3 Privacidade 1 LIBERDADE: Autonomia reprodutiva e liberdade de escolha, interligados. A gestante teria um direito fundamental a decidir. Isso faria parte de sua esfera de auto-determinação individual, cabível à pessoa humana, na qual o Estado não pode interferir. 2 IGUALDADE: Teoria do Impacto, D. Norte-americano, 1971. Essa teoria permite o reconhecimento da inconstitucionalidade de normas aparentemente regulares que causem um ônus desproporcional para determinados grupos em situação de inferioridade. A criminalização do aborto causaria um ônus desproporcional às mulheres, ônus esse que os homens não têm. Existe também uma diferença entre mulheres pobres e com condições financeiras: se ela tem $$$, ela pode ir a uma clínica e DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 109 realizar o aborto, ainda que na clandestinidade. Se for pobre, ela usará métodos arcaicos. 3 PRIVACIDADE. Argumento para afirmar que os Estados não podem criminalizar o aborto. Caso ROE X WADE (1973). A corte disse que o direito à privacidade da mulher é amplo o suficiente para compreender o direito a interromper ou não a gestação. No primeiro trimestre da gravidez, a mulher teria amplo direito. Apenas no 2º e 3º é que seriam aumentadas as medidas protetivas. Questão de saúde pública. Estima-se que no Brasil sejam realizados 1.000.000 de abortos clandestinos por ano. Aborto no caso da acrania. Ver material disponibilizado. 7.2 Princípio da Isonomia Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 110 I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; 3 citações Para analisar se a lei viola ou não o princípio da igualdade, o elemento discriminador está voltado a um valor constitucionalmente protegido. O critério é Justificável? Objetivo? Subjetivo dá margem a arbitrariedades. Razoável? Proporcional? Critérios de Admissão em concurso público Idade DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 111 Altura Sexo Raça STF - dois requisitos para discriminação em concurso público: Previsão legal anterior Base legal para que o edital possa estabelecer. Sem isso, o edital não pode estabelecer. Ex.: RE 307.112. EMENTAS: 1. RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Concurso público para policial militar. Limitação de idade. Edital que fixa idade limite para o ingresso na corporação, o que a Lei ordinária (L. 7.289/84), não restringiu. Jurisprudência assentada. Ausência de razões novas. Decisão mantida. Agravo regimental improvido. Nega-se provimento a agravo regimental tendente a impugnar, sem razões novas, decisão fundada em jurisprudência assente na Corte. 2. RECURSO. Agravo. Regimental. Jurisprudência assentada sobre a matéria. Caráter meramente abusivo. Litigância de má-fé. Imposição de multa. Aplicação do art. 557, § 2º, cc. arts. 14, II e III, e 17, VII, do CPC. Quando abusiva a interposição de agravo, manifestamente inadmissível ou infundado, deve o Tribunal condenar o agravante a pagar multa ao agravado. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 112 Exigência decorrente da natureza das atribuições do cargo a ser preenchido. Súmula 683, STF. Entendimento pode ser ampliado para outros critérios, como altura. Súmula 683 O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, xxx, da constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido. 7.2.1 Igualdade formal/Civil/Jurídica/Perante a Lei Consiste no tratamento isonômico conferido a todos os seres de uma mesma categoria essencial. “Art. 5º Todos são iguais perante a lei…” 7.2.2 Igualdade Real/Material/Fática Tem por finalidade a igualização dos desiguais, por meio da concessão de direitos substanciais. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 113 Aproxima hipossuficientes de suficientes. Art. 5º c/c Art. 3º, III Art. 3º Constituem objetivos fundamentais [CGEP] da República Federativa do Brasil: III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; 7.2.3 Ações afirmativas/Discriminações positivas Públicas/Privadas. Não precisa ser uma medida de governo. Pode ser uma política pública ou um programa privado. Ex.: bolsa de estudo (paga pelo governo ou uma universidade particular que tenha ações afirmativas e ofereça bolsas). Ações afirmativas Públicas ou Privadas. Curso pré-vestibular em BH. Caráter temporário, em geral. Se as ações têm por finalidade eliminar desigualdades existentes, quando atingido o fim, não há porque manter o programa. Reduzir desigualdades, que podem decorrer de determinadas situações, como condição social (ex. pessoa carente que não DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 114 possa estudar, proteção do mercado de trabalho para mulher, proteção do menor). As desigualdades são reduzidas através da concessão de algumas vantagens. 7.2.4 Sistema de Quotas Argumentos Contrários: Viola o mérito (208, V) Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um; Trata-se de medida imediatista e inapropriada. Viola o princípio da isonomia Argumentos específicos para quotas para negros: DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 115 Fomentaria o ódio e racismo Favoreceria negros de classe média alta Argumentos Favoráveis: Argumento de Justiça Compensatória Consiste em um argumento baseado na retificação de injustiças ou de falhas ocorridas no passado por parte do governo ou de particulares. Argumento de Justiça Distributiva Busca a concretização do Princípio da Igualdade através da promoção de oportunidades para aqueles que não conseguem se fazer representar de maneira igualitária. Promoção da Diversidade Contribuir para o surgimento de uma sociedade miscigenada multicultural, mais diversificada, aberta e tolerante. É um DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 116 sistema bom não apenas para as pessoas negras, mas para todas, com condições sócio-econômicas, culturais diferentes, o que contribui para eliminar o preconceito. Na medida em que promove a diversidade, o Sistema de Quotas é compatível com a CF. 7.2.5 Destinatários dos Deveres A quem este princípio se impõe? Quais poderes estão submetidos ao princípio da isonomia? PE, PL e PJ Há algumas décadas, o PL só era vinculado à CF no aspecto formal (processo legislativo), não quanto ao conteúdo material em relação aos princípios constitucionais. Igualdade perante a lei: tradicionalmente utilizado como se referindo apenas ao PE e PJ, que devem observar o princípio da isonomia ao aplicar a lei. Quando o PL é também atingido por este princípio, costuma se falar em igualdade na lei – vincularia todos os Poderes Públicos – PE, PJ e PL. Isso mostra como a Constituição era vista antes. Hoje, isto não faz mais sentido: todos os autores mantêm esta posição, a de que DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 117 todos os Poderes Públicos são vinculados ao Princípio da Isonomia. Além da eficácia vertical (PP), possui eficácia horizontal (aplica-se também aos particulares). Vincula com a mesma intensidade? Não, em relação aos particulares, a intensidade com que vincula não é a mesma, deve ser observado o princípio da Autonomia Privada, que deve ser considerado para ponderação quando se trata de Isonomia. Os critérios utilizados nas relações privadas devem ser isonômicos, não podem ser discriminatórios. Homens & Mulheres Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 118 A lei pode estabelecer diferenças de tratamento, desde que seja para atenuar desníveis. Ex.: Lei Maria da Penha, Quotas para mulheres em Partidos Políticos. 7.3 Direitos ligados à Liberdade 7.3.1 Liberdade de Manifestação de Pensamento Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; A CF protege não o pensamento em si, mas a expressão, a manifestação do pensamento. O limite à liberdade é fundamental: a vedação ao anonimato, cujo objetivo é evitar manifestações abusivas do pensamento. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 119 Esta liberdade não é absoluta, porque a CF elege outras liberdades ao lado da manifestação de pensamento. Por isso, não se faz censura prévia e, apenas se houver abuso, incorrerá em sanção o infrator. Bilhete apócrifo/Carta anônima Podem ser utilizados como prova lícita em processo? STF admite quando for o próprio corpo de delito do processo e quando são produzidos pelo próprio acusado. “Disque Denúncia” Denúncia anônima A denúncia anônima não pode ser utilizada como prova no processo. Esta denúncia não é prova, mas as autoridades, diante daquela informação, investigarão o fato, para verificar sua procedência ou não. Essa denúncia não contaminaria a investigação? Não, a investigação é autônoma em relação à denúncia. Investigação: autônoma em relação à denúncia. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 120 As provas obtidas não são as da denúncia, são obtidas em decorrência da investigação e, por isso, lícitas. 7.3.2 Liberdade de Consciência, de Crença e de Culto Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: VI - é INVIOLÁVEL a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias; Em vários dispositivos, a CF utiliza a palavra “inviolável”, o que não significa ser absoluta, é relativa. A liberdade de consciência é mais ampla do que a de crença, porque abrange o direito de a pessoa ter sua crença (em religião, em algo) ou de não ter religião. O culto, a procissão são formas de exteriorização da crença. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 121 O Estado Brasileiro não é religioso, não tem religião oficial, é um Estado laico, desde o advento da República (15/11/1889), quando houve um rompimento entre Estado e Igreja. República é o governo da razão. Estado: laico desde a República (15/11/1889). Laicidade do Estado: significa que o Estado se mantém neutro entre as diversas religiões, assegurando o pluralismo religioso. Laicidade = neutralidade. Laicismo é postura anti-religiosa. É diferente de laicidade. Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público; A CF reconhece o papel de importância das religiões, não devendo discriminar uma ou outra. A laicidade também não se confunde com ateísmo. O Estado Brasileiro não é ateu, é laico. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 122 Suspensão de tutela antecipada: STF STA 389. Está no material disponibilizado no site. Argumentos utilizados por Gilmar Mendes: A fixação de uma data alternativa apenas para um determinado grupo religioso configuraria violação do Princípio da Isonomia e ao dever de neutralidade do Estado em face do fenômeno religioso. Notícia de 15/04/2011 Mudança de data de concurso por crença religiosa será analisada em repercussão geral Assunto tratado no Recurso Extraordinário (RE) 611874 interposto pela União teve manifestação favorável do Supremo Tribunal Federal (STF) quanto à repercussão geral. O Plenário Virtual da Corte, por votação unânime, considerou que o caso extrapola os interesses subjetivos das partes, uma vez que trata da possibilidade de alteração de data e horário em concurso público para candidato adventista. O caso O caso diz respeito à análise de um mandado de segurança, pela Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1), que entendeu que candidato adventista pode alterar data ou horário de prova DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 123 estabelecidos no calendário de concurso público, contanto que não haja mudança no cronograma do certame, nem prejuízo de espécie alguma à atividade administrativa. O TRF1 concedeu a ordem por entender que o deferimento do pedido atendia à finalidade pública de recrutar os candidatos mais bem preparados para o cargo. Essa é a decisão questionada pela União perante o Supremo. Natural de Macapá (AP), o candidato se inscreveu em concurso público para provimento de vaga no TRF-1. Ele foi aprovado em primeiro lugar na prova objetiva para o cargo de técnico judiciário, especialidade segurança e transporte, classificado para Rio Branco, no Estado do Acre. Ao obter aprovação na prova objetiva, o impetrante se habilitou para a realização da prova prática de capacidade física que, conforme edital de convocação, deveria ser realizada nos dias: 22 de setembro de 2007 (sábado) nas cidades de Brasília (DF), Salvador (BA), Goiânia (GO), São Luís (MA), Belo Horizonte (MG) e Teresina (PI); 29 de setembro de 2007 (sábado) nas cidades de Rio Branco (AC), Macapá (AP), Cuiabá (MT), Belém (PA), Porto Velho (RO), Boa Vista (RR) e Palmas (TO); e 30 de setembro de 2007 (domingo) para as provas em Manaus (AM). Desde a divulgação do Edital de Convocação para as provas práticas, o candidato tenta junto à organizadora doconcurso - Fundação Carlos Chagas - obter autorização para realizar a prova prática no domingo (30/09/2007), mas não teve sucesso. Através de email, a Fundação afirmou que não há aplicação fora do dia e local determinados em edital. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 124 Com base nesta resposta, o candidato impetrou mandado de segurança e entendeu que seu direito de liberdade de consciência e crença religiosa, assegurados pela Constituição Federal (artigo 5°, incisos VI e VIII) “foram sumariamente desconsiderados e, consequentemente, sua participação no exame de capacidade física doconcurso está ameaçada, fato que culminará com a exclusão do Impetrante do certame e o prejudicará imensamente, pois ostenta ala. colocação para a cidade de classificação que escolheu (Rio Branco/AC)”. Segundo ele, o caso tem causado um grande transtorno, uma vez que professa o Cristianismo sendo membro da Igreja Adventista do Sétimo Dia, instituição religiosa que determina guardar o sábado para atividades ligadas à Bíblia. Por meio do recurso extraordinário, a União sustenta que há repercussão geral da matéria por esta se tratar de interpretação do princípio da igualdade (artigo 5º, caput, da Constituição Federal) em comparação com a norma do mesmo artigo (inciso VIII) que proíbe a privação de direitos por motivo de crença religiosa. Para a autora, as atividades administrativas, desenvolvidas com o objetivo de prover os cargos públicos, não podem estar condicionadas às crenças dos interessados. Repercussão De acordo com o ministro Dias Toffoli, relator do RE, a questão apresenta densidade constitucional e extrapola os interesses subjetivos das DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 125 partes, sendo relevante para todas as esferas da Administração Pública, que estão sujeitas a lidar com situações semelhantes ou idênticas. “Cuida-se, assim, de discussão que tem o potencial de repetir-se em inúmeros processos, visto ser provável que sejam realizadas etapas de concursos públicos em dias considerados sagrados para determinados credos religiosos, o que impediria, em tese, os seus seguidores a efetuar a prova na data estipulada”, afirma Toffoli. 7.3.3 Colocação de Crucifixos em locais públicos A neutralidade do Estado ficaria comprometida em face de outras religiões... Entendimento do CNJ: crucifixos não violam a neutralidade religiosa do Estado. O argumento é que os crucifixos são símbolos da cultura brasileira, não de liberdade religiosa. 7.3.4 Escusa de Consciência Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 126 vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei; NEC Imperativo de consciência: convicção religiosa, filosófica ou política. A pessoa pode evocar o imperativo de consciência, desde que cumpra a prestação alternativa. Prestação alternativa não é penalidade, não tem cunho sancionatório. Não se pode obrigar uma pessoa ao impossível. Penalidade para não cumprimento da prestação alternativa: Perda ou Suspensão dos direitos Políticos. Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII; PERDA ou SUSPENSÃO Doutrina majoritária é pela perda dos direitos políticos. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 127 “…recusa de cumprir obrigação a todos imposta…” Não gera penalidades. “…prestação alternativa…” Gera sanções. Dispositivo mal escrito. 5.3.5 Liberdade e Privacidade Gravação clandestina Vedada: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: X - são invioláveis [4] a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 128 indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; Protege o direito à vida privada. Consiste em gravação feita por um dos interlocutores sem o conhecimento dos demais. Formas: Todas são vedadas. Ambiental (Câmera) Pessoal Telefônica A gravação em si não é ilícita. O que é ilícito é a sua divulgação. Em princípio não é admitida, salvo se houver justa causa. Rol Exemplificativo de Permissões –: Utilização de gravação clandestina por réu em processo penal: Direito à Privacidade X Direito à Ampla Defesa + Direito à Liberdade DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 129 A ponderação entre os direitos permite a gravação. Dworking não utiliza a técnica da ponderação (Alexy), mas fala de adequação. Gravação contra agentes públicos Ponderação: Direito à Privacidade do Agente Público X Princípio da Moralidade Administrativa O princípio da Publicidade dos Atos Administrativos deveria também ser aplicado. Gravação feita em Legítima Defesa Contra chantagistas, estelionatários. Documentar conversa com a finalidade de exercer um futuro direito de defesa STF entende que há justa causa. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 130 Quebra de sigilo Difícil de enquadrar na CF. Alguns Ministros do STF enquadram no art. 5º, X Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: X - são invioláveis [4] a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; 4 direitos protegidos pelo direito à privacidade. Outros baseiam-se no Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 131 vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; (Vide Lei nº 9.296, de 1996) Sigilo Bancário Sigilo Fiscal Sigilo de Informática Sigilo Telefônico DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 132 CPI pode quebrar sigilo telefônico: consiste no acesso a determinados dados bancários, fiscais, informáticos ou ao registro do histórico de ligações telefônicas. O juiz pode determinar a quebra desses sigilos. Além do juiz, CPI (estadual (ACO 730/RJ) e federal). CPI municipal: não se admite. Autoridades fazendárias podem solicitar dados bancários (LC 104 e LC 105). Regra: MP não pode quebrar os sigilos diretamente – deve solicitar ao juiz. Exceção: MP só pode requisitar a quebra para a proteção do patrimônio público. TC não pode determinar quebra de sigilo. Interceptação das comunicações Vedada pelo art. 5º, XII: DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 133 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; (Vide Lei nº 9.296, de 1996) Consiste na intromissão ou interrupção por um terceiro sem o conhecimento de um ou de ambos. Valor principal protegido: liberdade de comunicação, não apenas a privacidade. Quatro comunicações Comunicação Epistolar O Sigilo Epistolar não pode servir como escudo protetivo para salvaguardar práticas ilícitas. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 134 Admite-se restrição ao sigilo de correspondência durante o Estado de Defesa: Art. 136, § 1º - O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes: I - restrições aos direitos de: b) sigilo de correspondência; Admite-se restrição ao sigilo de correspondência durante o Estado de Sítio: Art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas: III - restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei; Comunicação Telegráfica DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 135 Comunicação de Dados Para alguns autores, seriam protegidos apenas dados informáticos (Tércio Sampaio Ferraz Júnior). Prof. não concorda: P. da Máxima Efetividade evita tais restrições, garantindo a proteção. Entendimento STF: O que está protegido pelo art. 5º, XII, não são os dados em si, apenas sua comunicação. Comunicação Telefônica Requisitos: Ordem judicial Na forma da Lei 9.296/96 Fins específicos de Investigação Criminal ou Instrução Processual Penal DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 136 1) Ordem Judicial: apenas o Juiz pode determinar interceptação telefônica. CPI, Polícia, MP, TC não podem, somente o juiz. É a conhecida “Cláusula da Reserva de Jurisdição”. Exemplos: Interceptação telefônica (XII) Inviolabilidade de domicílio (XI) Prisão (LXI) Sigilo imposto em Processo Judicial. A gravação pode ser utilizada em processo administrativo disciplinar contra os mesmos e contra outros servidores. Inq. (QOQO) 2424. Inviolabilidade de domicílio Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 137 XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; Situações excepcionais: Flagrante delito Desastre Socorro Asilo inviolável: Casa = escritórios, consultórios, estabelecimentos comerciais e industriais, quartos de hotéis habitados etc. A parte que é aberta ao público não está abrangida. “Cláusula de Reserva de jurisdição” Durante o dia Critério cronológico: 6hs – 18hs. Critério físico-astronômico: aurora-crepúsculo DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 138 STF: A Administração Fazendária não tem auto-executoriedade no que se refere à invasão de domicílio. Legislação não recepcionada pela CF/1988. A decisão está no material. Direito de Propriedade ESAF/JAS – regime do direito de propriedade é de direito público, não de direito privado. Toda a estrutura do direito de propriedade está na CF; o CC regula as relações civis decorrentes do direito de propriedade. Função social Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXII - é garantido o direito de propriedade; XXIII - a propriedade atenderá a sua função social; JAS: a função social faz parte da estrutura do direito de propriedade, não é uma simples limitação. É garantido o direito de DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 139 propriedade, desde que atenda sua função social; não atendendo esta, não é garantido o direito de propriedade. Função Social da Propriedade Urbana: Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes. § 1º - O plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para cidades com mais de 20.000 habitantes, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana. § 2º - A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor. § 3º - As desapropriações de imóveis urbanos serão feitas com prévia e justa indenização em dinheiro. § 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 140 urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: I - parcelamento ou edificação compulsórios; II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até 10 anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais. Função Social da Propriedade Rural: Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I - aproveitamento racional e adequado; II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho; DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 141 IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores. Limitações Desapropriação – art .5º, XXIV XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por NECESSIDADE ou UTILIDADE PÚBLICA, ou por INTERESSE SOCIAL, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição; NEC Requisição – art. 5º, XXV XXV - no caso de IMINENTE PERIGO PÚBLICO, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano; NEC Confisco – 243 Art. 243. As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 142 Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será confiscado e reverterá em benefício de instituições e pessoal especializados no tratamento e recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de tráfico dessas substâncias. Usucapião Urbano 183 Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até 250 m2 quadrados, por 5 anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. § 1º - O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. § 2º - Esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor + de 1 vez. § 3º - Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião. Usucapião Rural 191 DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 143 Art. 191. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por 5 anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a 50 hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir- lhe-á a propriedade. Parágrafo único. Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião. DESAPROPRIAÇÃO - INDENIZAÇÃO: Prévia Justa Em $$$ : EXCEÇÕES DESAPROPRIAÇÃO SANÇÃO 182, § 4º, III – Títulos da Dívida Pública § 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 144 termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: I - parcelamento ou edificação compulsórios; II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até 10 anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais. DESAPROPRIAÇÃO SANÇÃO 184 – Títulos da Dívida Agrária Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até 20 anos, a partir do 2º ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei. Desapropriação para fins de reforma agrária: imunes a impostos, não a tributos: DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 145 Art. 184, § 5º - São isentas de , impostos federais estaduais e municipais as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária. Propriedade Produtiva / Pequena / Média podem ser desapropriadas para outras finalidades. Não o podem ser para fins de reforma agrária. Art. 185. São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária: I - a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra; II - a propriedade produtiva. Parágrafo único. A lei garantirá tratamento especial à propriedade produtiva e fixará normas para o cumprimento dos requisitos relativos a sua função social. Classificação das normas Constitucionais NORMAS CONSTITUCIONAIS de EFICÁCIA: DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 146 PLENA Eficácia + e -. Norma de aplicabilidade DIRETA Outra Vontade Esta norma não depende de nenhuma outra vontade. O PJ poderá aplicar a norma nos casos diretamente previstos pela CF. Não é necessário qualquer ato intermediador, lei ou ato administrativo, entre a norma e o caso concreto. Aplicabilidade direta: não depende de outra vontade. IMEDIATA A partir do momento em que entra no mundo jurídico – promulgação da CF – a norma passa a surtir efeitos imediatamente. Outra condição DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 147 Não depende de nenhuma condição para ser aplicada ao caso concreto, ao caso por ela previsto. Ex.: condição temporal, prazo determinado – não existem quaisquer condições. INTEGRAL Este é o aspecto distintivo das demais normas. Aplicabilidade integral da Norma de Eficácia Plena significa que ela não pode sofrer restrição por um ato infraconstitucional. O legislador não pode fazer uma lei restringindo o âmbito de aplicação, sob pena de inconstitucionalidade. Aplica-se integralmente aos casos por ela previstos. Não pode ser restringida por um ato infraconstitucional. Não pode sofrer restrição, mas algumas delas poderão ser regulamentadas. A regulamentação poderá ser feita – existe a possibilidade dessa regulamentação, ainda que seja dispensável. Normas que estabelecem imunidades, vedações, prerrogativas geralmente são de eficácia plena. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 148 Ex.: CF 53 – Imunidade material do Parlamentar. IMUNIDADE MATERIAL / ABSOLUTA / INVIOLABILIDADE / REAL / SUBSTANTIVA Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001) § 1º Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001) O dispositivo da imunidade material do Parlamentar é de eficácia plena, não precisa de lei, não depende de outra vontade ou condição. Por ter aplicabilidade integral, não pode ser restringida. Seu âmbito de aplicação não pode ser restringido. Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público; II - recusar fé aos documentos públicos; DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 149 III - criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si. Esta vedação não pode ser restringida, não pode ter seu âmbito de aplicação restringido. CONTIDA/RESTRINGÍVEL/REDUTÍVEL Eficácia + e -. Norma de aplicabilidade DIRETA Para ser aplicada ao caso concreto, não precisa de outra vontade (lei ou ato administrativo). Se tem aplicabilidade direta, significa que não depende de outra vontade. Aplica-se diretamente ao caso. IMEDIATA Se tem aplicabilidade imediata, aplica-se independentemente de qualquer condição. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 150 Essas 2 características são iguais às das NCE Plena. Aproxima-se mais da NCE Plena do que da NCE Limitada. As pessoas erram porque costumam associá-la à NCE Limitada. POSSIVELMENTE NÃO INTEGRAL / RESTRINGÍVEL / REDUTÍVEL Essa aplicabilidade possivelmente não será integral. Não se está dizendo que a aplicabilidade nunca será integral. A aplicabilidade poderá ser restringida. Não necessariamente o será. As normas de eficácia contida ingressam no mundo jurídico produzindo integralmente os efeitos previstos por ela. A lei é admitida a restringir o âmbito de incidência/aplicabilidade da norma. Quando a norma não é restringida por lei, possui os mesmos efeitos da NCE Plena, até que uma lei restrinja seu âmbito de aplicabilidade. Errado: DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 151 Errada. Não é de eficácia plena, apenas PRODUZ OS MESMOS EFEITOS. Não é de eficácia plena, porque pode ser restringida. Dispositivo mais comum em provas: Art. 5º, XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; NCEC 3. LIMITADA Eficácia -. Lei regulamentadora -> Eficácia + e -. Norma de aplicabilidade INDIRETA Depende de outro ato. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 152 MEDIATA Depende de condição. A norma prevê uma hipótese de incidência, mas não pode ser aplicada ao caso concreto que previu. É necessário outro ato intermediador, como uma lei, fazendo a ligação entre essa norma e o caso concreto previsto por ela. Instrumentos p/ Omissão Inconstitucional: Se a lei intermediadora não for criada, quais os instrumentos jurídicos são previstos para tal omissão? Quais são as ações existentes? ADO Mandado de Injunção Omissão inconstitucional do Poder Público. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 153 Caso a lei não seja feita, o Legislador infraconstitucional provoca omissão inconstitucional, porque a norma constitucional não produzirá os efeitos previstos. A norma tem eficácia limitada, negativa. Toda norma constitucional tem, pelo menos, eficácia negativa: aptidão para invalidar os atos que lhe forem contrários. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Sem essa lei específica, o servidor não pode exercer o direito de greve. Tem eficácia negativa. Se uma lei dissesse, antes de 88, que o servidor público não tem direito de greve, como a norma tem eficácia negativa, tal norma não teria sido recepcionada pela CF. Como essa lei não foi feita, várias categorias impetraram o MI, pedindo que o direito fosse regulamentado. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 154 Esta norma não terá eficácia positiva enquanto não regulamentada. A norma de eficácia limitada só terá aptidão para ser aplicada aos casos nela previstos (eficácia positiva) se houver a intermediação de outra vontade. Depende de outra vontade para produzir plenamente seus efeitos. 3.1 Normas de Princípio Institutivo São aquelas que dependem de outra vontade para dar estrutura ou forma a pessoas jurídicas, órgãos ou instituições. Apenas prevê, não estrutura, não estabelece a norma, o que é feito por uma norma infraconstitucional. Ex.: CONTROLE CONCENTRADO – ADPF: Art. 102, § 1.º A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. (Transformado em § 1º pela Emenda Constitucional nº 3, de 17/03/93) DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 155 Essa ação não pode ser ajuizada sem a existência de uma lei regulamentadora, que estabelecerá os legitimados, o procedimento a ser seguido, os efeitos da decisão, o parâmetro, o objeto (ato normativo, ato F/E/M?). A ADPF só ganhou estrutura e forma com o advento da lei regulamentadora, a Lei 9.882/99. Antes de 99, não foi proposta nenhuma ADPF. A primeira foi em 1999. 3.2 Normas de Princípio Programático São aquelas que estabelecem diretrizes ou programas de ação a serem implementados pelos Poderes Públicos. Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. NEL declaratória de princípios programáticos O dispositivo estabelece uma meta, um programa de ação a ser desenvolvido pelos Poderes Públicos. Esses aspectos, essas diretrizes deverão ser buscados pelos Poderes Públicos. NCEL de Princípios Programáticos DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 156 Art. 3º Constituem [4] objetivos fundamentais [CGEP] da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Objetivos que a República do Brasil deve buscar. Cabe aos Poderes Públicos, através da lei ou medidas administrativas, buscar esses objetivos fundamentais. Antes da 2ª GM: CFs com sentido apenas político, não jurídico Não há mais normas programáticas no sentido de estabelecer conselhos, avisos ou lições morais sem caráter vinculante. Nesse sentido, as normas programáticas morreram. Não há dispositivo que não seja obrigatório: tudo é obrigatório, aos particulares e/ou aos Poderes Públicos. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 157 Celso de Melo - frase muito utilizada pelo STF ao tratar de Direitos Sociais: “As normas programáticas não podem se transformar em uma promessa constitucional inconseqüente, sob pena de fraudar justas expectativas depositadas nos poderes públicos pela população.” Não é apenas um conselho, uma obrigação moral, é obrigatória. Norma Programática existe desde que se confira a ela força vinculante. Essa é a classificação de José Afonso da Silva. Outros autores fazem outras classificações, como Maria Helena Diniz. Maria Helena Diniz 1. NORMAS DE EFICÁCIA ABSOLUTA / SUPER-EFICAZES DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 158 Tem a mesma aplicabilidade da Norma de Eficácia Plena: direta, imediata e integral. A diferença, segundo MHD, é que as Normas de Eficácia Absoluta não poderão ser restringidas por lei (= NCE Plena) nem por Emenda à Constituição(=/= NCE Plena). Ex.: cláusulas pétreas. Voto direto, secreto, universal e periódico. Não pode ser restringido por lei ou EC. 2. PLENA 3. CONTIDA 4. LIMITADA 5. EXAURIDA/ESVAÍDA Aquela cuja eficácia já se exauriu por ter cumprido os efeitos para os quais ela foi criada. Normas do ADCT. Quando ocorre a hipótese nelas prevista, exaurem sua eficácia. Ex.: art. 2º Art. 2º. No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definirá, através de plebiscito, a forma (república ou monarquia DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 159 constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no País. (Vide emenda Constitucional nº 2, de 1992) Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após 5 anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 160 DIREITOS SOCIAIS 1ª Fase Ausência de Normatividade 2ª Fase Judicialização excessiva. 3ª Fase Busca-se parâmetros e critérios para a concessão de direitos na área da saúde. STA (Suspensão de Tutela Antecipada) 175/CE. EMENTA: Suspensão de Segurança. Agravo Regimental. Saúde pública. Direitos fundamentais sociais. Art. 196 da Constituição. Audiência Pública. Sistema Único de Saúde - SUS. Políticas públicas. Judicialização do direito à saúde. Separação de poderes. Parâmetros para solução judicial dos casos concretos que envolvem direito à saúde. Responsabilidade solidária dos entes da Federação em matéria de saúde. Fornecimento de DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 161 medicamento: Zavesca (miglustat). Fármaco registrado na ANVISA. Não comprovação de grave lesão à ordem, à economia, à saúde e à segurança públicas. Possibilidade de ocorrência de dano inverso. Agravo regimental a que se nega provimento. Parâmetros: - Se o medicamento consta da lista e está em falta. - Se o medicamento não consta da lista, existe algum outro similar, constante na lista? Escolhas Trágicas - Guido Calabresi - Philip Bobbif 1. Intervenção do PJ em Políticas Públicas 1.1 Argumentos Contrários A grande maioria da doutrina não aceita esses argumentos DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 162 Alguns direitos sociais não geram direitos subjetivos (eficácia apenas -). A intervenção do PJ é anti-democrática e viola a separação dos poderes. 1.2 Argumentos Favoráveis A CF é um conjunto de normas e, portanto, quando o PJ impõe 1 determinada prestação com base no texto constitucional, ele está apenas aplicando o direito. Neste caso, não existe violação à separação dos Poderes ou qualquer caráter anti-democrático. P. da Inafastabilidade da função jurisdicional Déficit de legitimidade dos Poderes eleitos, sobretudo do PL Democracia não é sinônimo de vontade da maioria (premissa majoritária). Envolve, também, a fruição de direitos básicos por todos os cidadãos, inclusive pelas minorias Procurar textos na internet sobre direitos sociais. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 163 2. Reserva do Possível Surgiu no Tribunal Constitucional Federal Alemão, caso “Numerus clausus”, 1972. Nem tudo o que é desejável pode ser atendido pelo Estado. Orçamento limitado, recursos escassos. Obra excepcional sobre o assunto: 3 dimensões – Ingo Sarlet: Possibilidade Fática Disponibilidade $$$ Consiste na disponibilidade de recursos necessários à satisfação das prestações de direitos sociais. Deve haver recursos para exigir-se do Estado a satisfação das necessidades. Daniel Sarmento -> Universalização da Prestação P. da Isonomia DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 164 Possibilidade Jurídica Envolve a existência de autorização orçamentária para cobrir as despesas & a análise das competências federativas. Razoabilidade da Exigência & Proporcionalidade da Prestação Reserva do Possível é matéria de defesa do Estado. O ônus de provar, por isso, é do Estado. Deve provar objetivamente. Demonstrar cabalmente a impossibilidade de atender à demanda do cidadão. 3. Mínimo Existencial Criado pelo Tribunal Federal Administrativo (1953). DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 165 Logo após, passou a ser adotado no âmbito do Tribunal Constitucional Federal. Passou do âmbito Administrativo para o Constitucional. 3.1 Princípios do qual pode ser extraído Princípio da Dignidade da Pessoa Humana – art. 1º, III Princípio da Liberdade Material – diversos incisos do art. 5º Princípio do Estado Democrático e Social de Direito – art. 1º, caput 3.2 Conceito Conjunto de bens e utilidades indispensáveis a uma vida humana digna. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 166 Os direitos sociais têm um custo extremamente oneroso (apesar de todos os direitos terem um custo). É um custo muito relevante, porque, por exemplo, quando se trata de direito à saúde, trata-se de um alto custo individualizado a determinadas pessoas. Em razão do seu custo, extremamente oneroso, cria-se um paradoxo, porque, quanto mais forem consagrados formalmente na CF, maior o risco de perda de efetividade da CF, porque, na prática, não seriam possíveis. A partir do momento em que se estabelece um sub- grupo menor e mais preciso de direitos sociais, cria-se a possibilidade de conferir maior efetividade a esses direitos. Quando se fala em mínimo existencial, não se pode optar, por exemplo, entre o direito à educação ou à saúde. 3.3 Direitos Diferentes autores têm diferentes visões sobre quais são os direitos que compõem o mínimo existencial. Sobre o tema, livro de Ana Paula de Barcellos: 3.4 Educação – aquela prevista no art. 208, I Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 167 I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 59, de 2009) (Vide Emenda Constitucional nº 59, de 2009) Isso é um direito subjetivo ao cidadão. Isso é 1 regra, não 1 princípio. Não é apenas para quem tem de 4 a 17 anos, mas para qualquer um que não tenha tido essa formação, independentemente da idade. Se na cidade em que morar não existir escola pública, o sujeito pode requerer que o poder público lhe pague escola particular que existir na cidade. 3.4.1 Saúde STF – STA 178 – mudam as questões fáticas, mas os parâmetros jurídicos são os mesmos. DECISÃO: Trata-se do pedido de suspensão de tutela antecipada nº 175, formulado pela União, e do pedido de suspensão de tutela antecipada nº 178, formulado pelo Município de Fortaleza, contra acórdão proferido pela 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, nos autos da Apelação Cível no 408729/CE (2006.81.00.003148-1), que deferiu a antecipação de tutela recursal para determinar à União, ao Estado do Ceará e ao Município de Fortaleza o fornecimento do medicamento DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 168 denominado Zavesca (Miglustat), em favor de CLARICE ABREU DE CASTRO NEVES. Na origem, o Ministério Público Federal ajuizou ação civil pública, com pedido de tutela antecipada, contra a União, o Estado do Ceará e o Município de Fortaleza, com o fim de obter o fornecimento do medicamento Zavesca (Miglustat) em favor de Clarice Abreu de Castro Neves, portadora da doença Niemann-Pick Tipo “C” (fl. 3). O Juízo da 7ª Vara da Seção Judiciária do Estado do Ceará determinou a extinção do processo, sem resolução de mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC, por ilegitimidade ativa do Ministério Público, com base na maioridade da pessoa doente e no fato de que o Ministério Público Federal não poderia substituir a Defensoria Pública (fls. 90-95). Interposto recurso de apelação pelo Ministério Público Federal (fls. 96-111), a 1ª Turma do TRF da 5ª Região, reconhecendo a legitimidade ativa do Ministério Público para a propositura da ação civil pública, deferiu antecipação de tutela para que a União, o Estado do Ceará e o Município de Fortaleza fornecessem o medicamento Zavesca (Miglustat) à jovem de 21 anos portadora da doença neurodegenerativa progressiva (Niemann-Pick Tipo “C”). Contra essa decisão a União ajuizou pedido de suspensão, alegando, em síntese, a ilegitimidade ativa do Parquet Federal e a ilegitimidade passiva da União. Sustentou a ocorrência de grave lesão à ordem pública - uma vez que o medicamento requerido não foi aprovado pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária e não consta da Portaria no 1.318 do Ministério da Saúde - e de grave lesão à economia pública, em razão do alto custo do medicamento (R$ 52.000,00 por mês). Inferiu, ainda, a possibilidade de ocorrência do denominado “efeito multiplicador”. Em 8 de novembro de 2007, a Ministra Ellen Gracie determinou o apensamento DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 169 da STA 178/DF a estes autos, por considerar idênticas as decisões formuladas. Na Suspensão de Tutela Antecipada nº 178, o Município de Fortaleza requereu a suspensão da decisão liminar com base, igualmente, em alegações de lesão à ordem pública, em virtude da ilegitimidade do Ministério Público para propositura de ação civil pública a fim de defender interesse individual de pessoa maior de 18 anos (fls. 2-9 da STA 178). A Procuradoria-Geral da República, em parecer de fls. 135-149, manifestou-se pelo indeferimento do pedido de suspensão. Salientou a existência do periculum in mora inverso. No despacho de fls. 153-155, determinei que o Ministério Público Federal informasse se a substituída Clarice Abreu de Castro Neves ainda realizava tratamento com o medicamento ZAVESCA (Miglustat), tendo em vista que a Agência Européia de Medicamentos (EMEA) havia divulgado a retirada do pedido de indicação de uso do medicamento pelo Laboratório Actelion Registration. A Procuradoria-Geral da República, às fls. 162-166, informou que a paciente ainda realiza tratamento com o medicamento ZAVESCA, conforme relatório médico do neurologista da Rede SARAH de Hospitais do Aparelho Locomotor, Doutor Dalton Portugal. Juntou, ainda, o comunicado da Agência de Medicina Européia, de 18 de dezembro de 2008, que confirma a indicação do medicamento em questão para o tratamento da doença Niemann-Pick Tipo C. Decido. A base normativa que fundamenta o instituto da suspensão (Leis nos 12.016/2009, 8.437/1992, 9.494/1997 e art. 297 do RI-STF) permite que a Presidência do Supremo Tribunal Federal, a fim de evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, suspenda a execução de decisões concessivas de segurança, de liminar ou de tutela antecipada, DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 170 proferidas em única ou última instância, pelos tribunais locais ou federais, quando a discussão travada na origem for de índole constitucional. Assim, é a natureza constitucional da controvérsia que justifica a competência do Supremo Tribunal Federal para apreciar o pedido de contracautela, conforme a pacificada jurisprudência desta Corte. No presente caso, reconheço que a controvérsia instaurada na ação em apreço evidencia a existência de matéria constitucional: alegação de ofensa aos arts. 2º, 6º, caput, 167, 196 e 198 da Constituição. Destaco que a suspensão da execução de ato judicial constitui medida excepcional, a ser deferida, caso a caso, somente quando atendidos os requisitos autorizadores (grave lesão à ordem, à saúde, à segurança ou à economia públicas). Nesse sentido, confira-se trecho de decisão proferida pela Ministra Ellen Gracie no julgamento da STA no 138/RN: “[...] os pedidos de contracautela formulados em situações como a que ensejou a antecipação da tutela ora impugnada devem ser analisados, caso a caso, de forma concreta, e não de forma abstrata e genérica, certo, ainda, que as decisões proferidas em pedido de suspensão se restringem ao caso específico analisado, não se estendendo os seus efeitos e as suas razões a outros casos, por se tratar de medida tópica, pontual” – (STA no 138/RN, Presidente Min. Ellen Gracie, DJ 19.9.2007). Ressalte-se, não obstante, que, na análise do pedido de suspensão de decisão judicial, não é vedado ao Presidente do Supremo Tribunal Federal proferir um juízo mínimo de delibação a respeito das questões jurídicas presentes na ação principal, conforme tem entendido a jurisprudência desta Corte, da qual se destacam os seguintes julgados: SS- AgR no 846/DF, Rel. Sepúlveda Pertence, DJ 8.11.1996 e SS-AgR no DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 171 1.272/RJ, Rel. Carlos Velloso, DJ 18.5.2001. O art. 4º da Lei no 8.437/1992 c/c art. 1º da Lei 9.494/1997 autoriza o deferimento do pedido de suspensão da execução da tutela antecipada concedida nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento da pessoa jurídica de direito público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. A decisão liminar que a União e o Município de Fortaleza buscam suspender determinou que a União, o Estado do Ceará e o Município de Fortaleza fornecessem o medicamento Zavesca (Miglustat) à paciente Clarice Neves, com fundamento na aplicação imediata do direito fundamental social à saúde. O direito à saúde é estabelecido pelo artigo 196 da Constituição Federal como (1) “direito de todos” e (2) “dever do Estado”, (3) garantido mediante “políticas sociais e econômicas (4) que visem à redução do risco de doenças e de outros agravos”, (5) regido pelo princípio do “acesso universal e igualitário” (6) “às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação”. A doutrina constitucional brasileira há muito se dedica à interpretação do artigo 196 da Constituição. Teses, muitas vezes antagônicas, proliferaram-se em todas as instâncias do Poder Judiciário e na seara acadêmica. Tais teses buscam definir se, como e em que medida o direito constitucional à saúde se traduz em um direito subjetivo público a prestações positivas do Estado, passível de garantia pela via judicial. O fato é que a judicialização do direito à saúde ganhou tamanha importância teórica e prática que envolve não apenas os operadores do Direito, mas também os gestores públicos, os profissionais da área de saúde e a sociedade civil como um todo. Se, por um lado, a DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 172 atuação do Poder Judiciário é fundamental para o exercício efetivo da cidadania e para a realização do direito à saúde, por outro as decisões judiciais têm significado um forte ponto de tensão perante os elaboradores e executores das políticas públicas, que se veem compelidos a garantir prestações de direitos sociais das mais diversas, muitas vezes contrastantes com a política estabelecida pelos governos para a área da saúde e além das possibilidades orçamentárias. Em 5 de março de 2009, convoquei Audiência Pública em razão dos diversos pedidos de suspensão de segurança, de suspensão de tutela antecipada e de suspensão de liminar em trâmite no âmbito desta Presidência, com vistas a suspender a execução de medidas cautelares que condenam a Fazenda Pública ao fornecimento das mais variadas prestações de saúde (fornecimento de medicamentos, suplementos alimentares, órteses e próteses; criação de vagas de UTIs e leitos hospitalares; contratação de servidores de saúde; realização de cirurgias e exames; custeio de tratamento fora do domicílio, inclusive no exterior, entre outros). Após ouvir os depoimentos prestados pelos representantes dos diversos setores envolvidos, entendo ser necessário redimensionar a questão da judicialização do direito à saúde no Brasil. Isso porque, na maioria dos casos, a intervenção judicial não ocorre em razão de uma omissão absoluta em matéria de políticas públicas voltadas à proteção do direito à saúde, mas tendo em vista uma necessária determinação judicial para o cumprimento de políticas já estabelecidas. Portanto, não se cogita do problema da interferência judicial em âmbitos de livre apreciação ou de ampla discricionariedade de outros Poderes quanto à formulação de políticas públicas. Esse dado pode ser importante para a construção de um DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 173 critério ou parâmetro para a decisão em casos como este, no qual se discute, primordialmente, o problema da interferência do Poder Judiciário na esfera dos outros Poderes. O primeiro dado a ser considerado é a existência, ou não, de política estatal que abranja a prestação de saúde pleiteada pela parte. Ao deferir uma prestação de saúde incluída entre as políticas sociais e econômicas formuladas pelo Sistema Único de Saúde (SUS), o Judiciário não está criando política pública, mas apenas determinando o seu cumprimento. Nesses casos, a existência de um direito subjetivo público a determinada política pública de saúde parece ser evidente. Se a prestação de saúde pleiteada não estiver entre as políticas do SUS, é imprescindível distinguir se a não prestação decorre de uma omissão legislativa ou administrativa, de uma decisão administrativa de não fornecê-la ou de uma vedação legal a sua dispensação. Não raro, busca-se no Poder Judiciário a condenação do Estado ao fornecimento de prestação de saúde não registrada na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA). Como ficou claro nos depoimentos prestados na Audiência Pública, é vedado à Administração Pública fornecer fármaco que não possua registro na ANVISA. A Lei Federal nº 6.360/76, ao dispor sobre a vigilância sanitária a que ficam sujeitos os Medicamentos, as drogas, os insumos farmacêuticos e correlatos, determina em seu artigo 12 que “nenhum dos produtos de que trata esta Lei, inclusive os importados, poderá ser industrializado, exposto à venda ou entregue ao consumo antes de registrado no Ministério da Saúde”. O artigo 16 da referida Lei estabelece os requisitos para a obtenção do registro, entre eles, que o produto seja reconhecido como seguro e eficaz para o uso a que se propõe. O Art. 18 ainda determina que, em se tratando DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 174 de medicamento de procedência estrangeira, deverá ser comprovada a existência de registro válido no país de origem. O registro de medicamento, como lembrado pelo Procurador-Geral da República, é uma garantia à saúde pública. E, como ressaltou o Diretor-Presidente da ANVISA, a agência, por força da lei de sua criação, também realiza a regulação econômica dos fármacos. Após verificar a eficácia, segurança e qualidade do produto e conceder o registro, a ANVISA passa a analisar a fixação do preço definido, levando em consideração o benefício clínico e o custo do tratamento. Havendo produto assemelhado, se o novo medicamento não trouxer benefício adicional, não poderá custar mais caro do que o medicamento já existente com a mesma indicação. Por tudo isso, o registro na ANVISA mostra-se como condição necessária para atestar a segurança e o benefício do produto, sendo a primeira condição para que o Sistema Único de Saúde possa considerar sua incorporação. Claro que essa não é uma regra absoluta. Em casos excepcionais, a importação de medicamento não registrado poderá ser autorizada pela ANVISA. A Lei nº 9.782/99, que criou a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), permite que a Agência dispense de “registro” medicamentos adquiridos por intermédio de organismos multilaterais internacionais, para uso de programas em saúde pública pelo Ministério da Saúde. O segundo dado a ser considerado é a existência de motivação para o não fornecimento de determinada ação de saúde pelo SUS. Há casos em que se ajuíza ação com o objetivo de garantir prestação de saúde que o SUS decidiu não custear por entender que inexistem evidências científicas suficientes para autorizar sua inclusão. Nessa hipótese, podem ocorrer, ainda, duas situações distintas: 1º) o SUS DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 175 fornece tratamento alternativo, mas não adequado a determinado paciente; 2º) o SUS não tem nenhum tratamento específico para determinada patologia. A princípio, pode-se inferir que a obrigação do Estado, à luz do disposto no artigo 196 da Constituição, restringe-se ao fornecimento das políticas sociais e econômicas por ele formuladas para a promoção, proteção e recuperação da saúde. Isso porque o Sistema Único de Saúde filiou-se à corrente da “Medicina com base em evidências”. Com isso, adotaram-se os “Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas”, que consistem num conjunto de critérios que permitem determinar o diagnóstico de doenças e o tratamento correspondente com os medicamentos disponíveis e as respectivas doses. Assim, um medicamento ou tratamento em desconformidade com o Protocolo deve ser visto com cautela, pois tende a contrariar um consenso científico vigente. Ademais, não se pode esquecer de que a gestão do Sistema Único de Saúde, obrigado a observar o princípio constitucional do acesso universal e igualitário às ações e prestações de saúde, só torna-se viável mediante a elaboração de políticas públicas que repartam os recursos (naturalmente escassos) da forma mais eficiente possível. Obrigar a rede pública a financiar toda e qualquer ação e prestação de saúde existente geraria grave lesão à ordem administrativa e levaria ao comprometimento do SUS, de modo a prejudicar ainda mais o atendimento médico da parcela da população mais necessitada. Dessa forma, podemos concluir que, em geral, deverá ser privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de opção diversa escolhida pelo paciente, sempre que não for comprovada a ineficácia ou a impropriedade da política de saúde existente. Essa conclusão DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 176 não afasta, contudo, a possibilidade de o Poder Judiciário, ou de a própria Administração, decidir que medida diferente da custeada pelo SUS deve ser fornecida a determinada pessoa que, por razões específicas do seu organismo, comprove que o tratamento fornecido não é eficaz no seu caso. Inclusive, como ressaltado pelo próprio Ministro da Saúde na Audiência Pública, há necessidade de revisão periódica dos protocolos existentes e de elaboração de novos protocolos. Assim, não se pode afirmar que os Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas do SUS são inquestionáveis, o que permite sua contestação judicial. Situação diferente é a que envolve a inexistência de tratamento na rede pública. Nesses casos, é preciso diferenciar os tratamentos puramente experimentais dos novos tratamentos ainda não testados pelo Sistema de Saúde brasileiro. Os tratamentos experimentais (sem comprovação científica de sua eficácia) são realizados por laboratórios ou centros médicos de ponta, consubstanciando-se em pesquisas clínicas. A participação nesses tratamentos rege-se pelas normas que regulam a pesquisa médica e, portanto, o Estado não pode ser condenado a fornecê-los. Como esclarecido pelo Médico Paulo Hoff na Audiência Pública realizada, Diretor Clínico do Instituto do Câncer do Estado de São Paulo, essas drogas não podem ser compradas em nenhum país, porque nunca foram aprovadas ou avaliadas, e o acesso a elas deve ser disponibilizado apenas no âmbito de estudos clínicos ou programas de acesso expandido, não sendo possível obrigar o SUS a custeá-las. No entanto, é preciso que o laboratório que realiza a pesquisa continue a fornecer o tratamento aos pacientes que participaram do estudo clínico, mesmo após seu término. Quanto aos novos tratamentos DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 177 (ainda não incorporados pelo SUS), é preciso que se tenha cuidado redobrado na apreciação da matéria. Como frisado pelos especialistas ouvidos na Audiência Pública, o conhecimento médico não é estanque, sua evolução é muito rápida e dificilmente acompanhável pela burocracia administrativa. Se, por um lado, a elaboração dos Protocolos Clínicos e das Diretrizes Terapêuticas privilegia a melhor distribuição de recursos públicos e a segurança dos pacientes, por outro a aprovação de novas indicações terapêuticas pode ser muito lenta e, assim, acabar por excluir o acesso de pacientes do SUS a tratamento há muito prestado pela iniciativa privada. Parece certo que a inexistência de Protocolo Clínico no SUS não pode significar violação ao princípio da integralidade do sistema, nem justificar a diferença entre as opções acessíveis aos usuários da rede pública e as disponíveis aos usuários da rede privada. Nesses casos, a omissão administrativa no tratamento de determinada patologia poderá ser objeto de impugnação judicial, tanto por ações individuais como coletivas. No entanto, é imprescindível que haja instrução processual, com ampla produção de provas, o que poderá configurar-se um obstáculo à concessão de medida cautelar. Portanto, independentemente da hipótese levada à consideração do Poder Judiciário, as premissas analisadas deixam clara a necessidade de instrução das demandas de saúde para que não ocorra a produção padronizada de iniciais, contestações e sentenças, peças processuais que, muitas vezes, não contemplam as especificidades do caso concreto examinado, impedindo que o julgador concilie a dimensão subjetiva (individual e coletiva) com a dimensão objetiva do direito à saúde. No caso dos autos, ressalto os seguintes dados fáticos como imprescindíveis DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 178 para a análise do pleito: a) a interessada, jovem de 21 anos de idade, é portadora da patologia denominada NIEMANN-PICK TIPO C, doença neurodegenerativa rara, comprovada clinicamente e por exame laboratorial, que causa uma série de distúrbios neuropsiquiátricos, tais como, “movimentos involuntários, ataxia da marcha e dos membros, disartria e limitações de progresso escolar e paralisias progressivas” (fl. 29); b) os sintomas da doença teriam se manifestado quando a paciente contava com cinco anos de idade, sob a forma de dificuldades com a marcha, movimentos anormais dos membros, mudanças na fala e ocasional disfagia (fl. 29); c) os relatórios médicos emitidos pela Rede Sarah de Hospitais de Reabilitação relatam que o uso do ZAVESCA (miglustat) poderia possibilitar um aumento de sobrevida e a melhora da qualidade de vida dos portadores de Niemann-Pick Tipo C (fl. 30); d) a família da paciente declarou não possuir condições financeiras para custear o tratamento da doença, orçada em R$ 52.000,00 por mês; e e) segundo o acórdão impugnado, há prova pré-constituída de que o medicamento buscado é considerado pela clínica médica como único capaz de deter o avanço da doença ou de, pelo menos, aumentar as chances de vida da paciente com uma certa qualidade (fl. 108). A decisão impugnada, ao deferir a antecipação de tutela postulada, aponta a existência de provas quanto ao estado de saúde da paciente e a necessidade do medicamento indicado, nos seguintes termos: “(...) No caso concreto, a verossimilhança da alegação é demonstrada pelos documentos médicos que restaram coligidos aos autos. No de fl. 24, consta que ‘o miglustato (Zavesca) é o único medicamento capaz de deter a progressão da Doença de Niemann-Pick Tipo C, aliviando, assim, os sintomas e sofrimentos DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 179 neuropsiquiátricos da paciente’. A afirmação é seguida de indicação das bases nas quais se assentou a conclusão: estudos que remontam ao ano 2000. Além dele, convém apontar para o parecer exarado pela Rede Sarah de Hospitais de Reabilitação – Associação das Pioneiras Sociais, sendo essa instituição de referência nacional. Nessa manifestação (fl. 28) consta: ‘Atualmente o tratamento é, preponderantemente, de suporte, mas já há trabalhos relatando o uso do Zavesca (miglustat), anteriormente usado para outras doenças de depósito, com o objetivo de diminuir a taxa de biossíntese de glicolipídios e, portanto, a diminuição do acúmulo lisossomol destes glicolípidios que estão em quantidades aumentadas pelo defeito do transporte de lipídios dentro das células; o que poderia possibilitar um aumento de sobrevida e/ou melhora da qualidade de vida dos pacientes acometidos pela patologia citada’. Acrescente-se que o medicamento pretendido tem sido ministrado em casos idênticos. (...) Esse quadro mostra que há prova pré-constituída de que a jovem CLARICE é portadora da doença Niemann-Pick Tipo C; de que a medicação buscada (miglustat) é considerada pela clínica médica como único capaz de deter o avanço da doença ou de, ao menos, aumentar as chances de vida do paciente com uma certa qualidade; de que tem sido ministrado em outros pacientes, também em decorrência de decisões judiciais.” (fls. 107-108) O argumento central apontado pela União reside na falta de registro do medicamento Zavesca (miglustat) na Agência Nacional de Vigilância Sanitária e, consequentemente, na proibição de sua comercialização no Brasil. No caso, à época da interposição da ação pelo Ministério Público Federal, o medicamento ZAVESCA ainda não se encontrava registrado na ANVISA (fl. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 180 31). No entanto, em consulta ao sítio da ANVISA na internet, verifiquei que o medicamento ZAVESCA (princípio ativo miglustate), produzido pela empresa ACTELION, possui registro (nº 155380002 ) válido até 01/2012. O medicamento Zavesca, ademais, não consta dos Protocolos e Diretrizes Terapêuticas do SUS, sendo medicamento de alto custo não contemplado pela Política Farmacêutica da rede pública. Apesar de a União e de o Município de Fortaleza alegarem a ineficácia do uso de Zavesca para o tratamento da doença de Niemann-Pick Tipo C, não comprovaram a impropriedade do fármaco, limitando-se a inferir a inexistência de Protocolo Clínico do SUS. Por outro lado, os documentos juntados pelo Ministério Público Federal atestam que o medicamento foi prescrito por médico habilitado, sendo recomendado pela Agência Européia de Medicamentos (fl. 166). Ressalte-se, ainda, que o alto custo do medicamento não é, por si só, motivo para o seu não fornecimento, visto que a Política de Dispensação de Medicamentos excepcionais visa a contemplar justamente o acesso da população acometida por enfermidades raras aos tratamentos disponíveis. A análise da ilegitimidade ativa do Ministério Público Federal e da ilegitimidade passiva da União e do Município refoge ao alcance da suspensão de tutela antecipada, matéria a ser debatida no exame do recurso cabível contra o provimento jurisdicional que ensejou a presente medida. Inocorrentes os pressupostos contidos no art. 4º da Lei no 8.437/1992, verifico que a suspensão da decisão representa periculum in mora inverso, podendo a falta do medicamento solicitado resultar em graves e irreparáveis danos à saúde e à vida da paciente. Reforçando esse entendimento, a Procuradoria-Geral da República asseverou: “[...] A DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 181 suspensão dos efeitos da decisão pode, portanto, ocasionar danos graves e irreparáveis à saúde e à vida da paciente, parecendo indubitável, na espécie, o chamado perigo de dano inverso, a demonstrar a elevada plausibilidade da pretensão veiculada na ação originária, minando, em contrapartida, a razoabilidade da suspensão requerida” - (fl. 148). Assim, não é possível vislumbrar grave ofensa à ordem, à saúde, à segurança ou à economia públicas a ensejar a adoção da medida excepcional de suspensão de tutela antecipada. Ante o exposto, indefiro o pedido de suspensão. Publique-se. Brasília, 18 de setembro de 2009. Ministro GILMAR MENDES Presidente Custo altíssimo X Vida de uma pessoa X Universalização da demanda. 3.4.2 Assistência aos desamparados Alimentação Vestuário Abrigo Salário Social (LOAS) DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 182 3.4.3 Acesso à justiça Trés direitos materiais e 1 direito instrumental para fazê-los valer. 4. Orçamento: Mínimo Existencial X Reserva do Possível Na elaboração do orçamento, esses direitos têm que ser prioritários, metas prioritárias no orçamento. O Estado tem que, primeiro, atender a essas demandas para, posteriormente, passar às demais. Ao mínimo existencial pode ser alegada a reserva do possível? 1º Argumento: Ingo Sarlet: Não se pode alegar reserva do possível para que o mínimo existencial deixe de ser atendido. Ana Paula de Barcellos: O ME é uma regra, não um princípio, não pode ser afastada. 2º Argumento: DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 183 Daniel Sarmento: vê o mínimo existencial não como uma regra, mas como um princípio que precisa ser ponderado com a reserva do possível. Neste sentido, qual seria a distinção entre o mínimo existencial e os demais direitos? A diferença, na visão de Sarmento, seria que o ME, apesar de não ser absoluto, teria peso maior (2x) do que os outros direitos sociais (x). O ônus argumentativo do Estado, para afastar o ME, seria maior. Celso de Melo RE 482. 611/SC O STF adotou o entendimento de que não se pode opor a Reserva do Possível ao núcleo básico do Mínimo Existencial. EMENTA: CRIANÇAS E ADOLESCENTES VÍTIMAS DE ABUSO E/OU EXPLORAÇÃO SEXUAL. DEVER DE PROTEÇÃO INTEGRAL À INFÂNCIA E À JUVENTUDE. OBRIGAÇÃO CONSTITUCIONAL QUE SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO. PROGRAMA SENTINELA–PROJETO ACORDE. INEXECUÇÃO, PELO MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS/SC, DE REFERIDO PROGRAMA DE AÇÃO SOCIAL CUJO ADIMPLEMENTO TRADUZ EXIGÊNCIA DE ORDEM CONSTITUCIONAL. CONFIGURAÇÃO, NO CASO, DE TÍPICA HIPÓTESE DE OMISSÃO INCONSTITUCIONAL IMPUTÁVEL AO MUNICÍPIO. DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO PROVOCADO POR INÉRCIA ESTATAL (RTJ 183/818-819). COMPORTAMENTO QUE TRANSGRIDE A AUTORIDADE DA LEI FUNDAMENTAL (RTJ 185/794-796). IMPOSSIBILIDADE DE INVOCAÇÃO, PELO PODER PÚBLICO, DA CLÁUSULA DA RESERVA DO POSSÍVEL SEMPRE QUE PUDER RESULTAR, DE SUA DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 184 APLICAÇÃO, COMPROMETIMENTO DO NÚCLEO BÁSICO QUE QUALIFICA O MÍNIMO EXISTENCIAL (RTJ 200/191- -197). CARÁTER COGENTE E VINCULANTE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS, INCLUSIVE DAQUELAS DE CONTEÚDO PROGRAMÁTICO, QUE VEICULAM DIRETRIZES DE POLÍTICAS PÚBLICAS. PLENA LEGITIMIDADE JURÍDICA DO CONTROLE DAS OMISSÕES ESTATAIS PELO PODER JUDICIÁRIO. A COLMATAÇÃO DE OMISSÕES INCONSTITUCIONAIS COMO NECESSIDADE INSTITUCIONAL FUNDADA EM COMPORTAMENTO AFIRMATIVO DOS JUÍZES E TRIBUNAIS E DE QUE RESULTA UMA POSITIVA CRIAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO DIREITO. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DELINEADAS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA (RTJ 174/687 – RTJ 175/1212-1213 – RTJ 199/1219- -1220). RECURSO EXTRAORDINÁRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO: O presente recurso extraordinário foi interposto contra acórdão, que, proferido pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, está assim ementado (fls. 348): “Apelação cível. Ação civil pública. Programa Sentinela - Projeto Acorde. Atendimento de criança. Determinação judicial. Impossibilidade. Princípio da separação dos Poderes. Política social derivada de norma programática. Recurso provido. À Administração Pública, calcada no seu poder discricionário, compete estabelecer as políticas sociais derivadas de normas programáticas, vedado ao Poder Judiciário interferir nos critérios de conveniência e oportunidade que norteiam as prioridades traçadas pelo Executivo.” (grifei) O Ministério Público do Estado de Santa Catarina, parte recorrente, sustenta que o acórdão ora impugnado teria transgredido o art. 227 da Constituição da República. O exame desta causa - considerada a jurisprudência que o Supremo Tribunal Federal firmou na matéria em análise (AI 583.136/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – RE 503.658/SC, Rel. Min. EROS GRAU, v.g.) - convence-me da inteira correção dos fundamentos, que, invocados pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina, informam e dão consistência ao presente recurso extraordinário. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 185 É preciso assinalar, neste ponto, por relevante, que a proteção aos direitos da criança e do adolescente (CF, art. 227, “caput”) – qualifica-se como um dos direitos sociais mais expressivos, subsumindo-se à noção dos direitos de segunda geração (RTJ 164/158-161), cujo adimplemento impõe, ao Poder Público, a satisfação de um dever de prestação positiva, consistente num “facere”, pois o Estado dele só se desincumbirá criando condições objetivas que viabilizem, em favor dessas mesmas crianças e adolescentes, “(...) com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão” (CF, art. 227, “caput” - grifei). Para BERNARDO LEÔNCIO MOURA COELHO (“O Bloco de Constitucionalidade e a Proteção à Criança”, “in” Revista de Informação Legislativa nº 123/259-266, 263/264, 1994, Senado Federal), a proteção integral da criança e do adolescente, tal como objetivada pelo Programa Sentinela–Acorde, exprime, de um lado, no plano do sistema jurídico-normativo, a exigência de solidariedade social, e pressupõe, de outro, a asserção de que a dignidade humana, enquanto valor impregnado de centralidade em nosso ordenamento político, só se afirmará com a expansão das liberdades públicas, quaisquer que sejam as dimensões em que estas se projetem: “Neste ponto é que entra a função do Estado, que, conceituando a proteção à criança como um direito social e colocando como um de seus princípios a justiça social, deve impedir que estas pessoas, na correta colocação de Dallari, sejam oprimidas por outras. É necessário que seja abolida esta discriminação e que todo ‘menor’ seja tratado como criança – sujeito de direitos que deve gozar da proteção especial estatuída na Constituição Federal e também nas Constituições Estaduais.” (grifei) O alto significado social e o irrecusável valor constitucional de que se reveste o direito à proteção da criança e do adolescente – ainda mais se considerado em face do dever que incumbe, ao Poder Público, de torná-lo real, mediante concreta efetivação da garantia de atendimento sócio-educativo às crianças vítimas de exploração ou violência (CF, art. 227, “caput”) – não podem ser menosprezados pelo Estado, sob pena de grave e injusta frustração de DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 186 um inafastável compromisso constitucional, que tem, no aparelho estatal, um de seus precípuos destinatários. O objetivo perseguido pelo legislador constituinte, em tema de proteção ao direito da criança e do adolescente, traduz meta cuja não-realização qualificar-se-á como uma censurável situação de inconstitucionalidade por omissão imputável ao Poder Público, ainda mais se se tiver presente que a Lei Fundamental da República delineou, nessa matéria, um nítido programa a ser (necessariamente) implementado mediante adoção de políticas públicas conseqüentes e responsáveis. Ao julgar a ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, proferi decisão assim ementada (Informativo/STF nº 345/2004): “ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA ‘RESERVA DO POSSÍVEL’. NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO ‘MÍNIMO EXISTENCIAL’. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO).” Salientei, então, em tal decisão, que o Supremo Tribunal Federal, considerada a dimensão política da jurisdição constitucional outorgada a esta Corte, não pode demitir-se do gravíssimo encargo de tornar efetivos os direitos econômicos, sociais e culturais, que se DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 187 identificam - enquanto direitos de segunda geração - com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. CELSO DE MELLO). É que, se assim não for, restarão comprometidas a integridade e a eficácia da própria Constituição, por efeito de violação negativa do estatuto constitucional motivada por inaceitável inércia governamental no adimplemento de prestações positivas impostas ao Poder Público, consoante já advertiu, em tema de inconstitucionalidade por omissão, por mais de uma vez (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO), o Supremo Tribunal Federal: “DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO - MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PÚBLICO. - O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um ‘facere’ (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação. - Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exeqüíveis, abstendo-se, em conseqüência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse ‘non facere’ ou ‘non praestare’, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público. ....................................................... - A omissão do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental.” DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 188 (RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) É certo – tal como observei no exame da ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO (Informativo/STF nº 345/2004) - que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário - e nas desta Suprema Corte, em especial – a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, “Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976”, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Impende assinalar, no entanto, que a incumbência de fazer implementar políticas públicas fundadas na Constituição poderá atribuir-se, ainda que excepcionalmente, ao Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, como sucede na espécie ora em exame. Não deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente à “reserva do possível” (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, “The Cost of Rights”, 1999, Norton, New York; ANA PAULA DE BARCELLOS, “A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais”, p. 245/246, 2002, Renovar), notadamente em sede de efetivação e implementação (sempre onerosas) dos direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe e exige, deste, prestações estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas. Não se ignora que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais - além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização - depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a alegação de incapacidade econômico- financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, então, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política. Não se mostrará lícito, contudo, ao Poder Público, em tal hipótese, criar obstáculo artificial que revele – a partir de indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político- DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 189 administrativa - o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência (ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Informativo/STF nº 345/2004). Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da “reserva do possível” - ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. Tratando-se de típico direito de prestação positiva, que se subsume ao conceito de liberdade real ou concreta, a proteção à criança e ao adolescente – que compreende todas as prerrogativas, individuais ou coletivas, referidas na Constituição da República (notadamente em seu art. 227) – tem por fundamento regra constitucional cuja densidade normativa não permite que, em torno da efetiva realização de tal comando, o Poder Público, especialmente o Município, disponha de um amplo espaço de discricionariedade que lhe enseje maior grau de liberdade de conformação, e de cujo exercício possa resultar, paradoxalmente, com base em simples alegação de mera conveniência e/ou oportunidade, a nulificação mesma dessa prerrogativa essencial, tal como já advertiu o Supremo Tribunal Federal: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CRIANÇA DE ATÉ SEIS ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV) - COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º) - RECURSO IMPROVIDO. - A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 190 - Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das ‘crianças de zero a seis anos de idade’ (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré- escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. - A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. - Os Municípios – que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º) – não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. - Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão – por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório – mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à ‘reserva do possível’. Doutrina.” (RTJ 199/1219-1220, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Cabe referir, ainda, neste ponto, ante a extrema pertinência de suas observações, a advertência de LUIZA CRISTINA FONSECA FRISCHEISEN, ilustre Procuradora Regional da República (“Políticas Públicas – A Responsabilidade do Administrador e o Ministério Público”, p. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 191 59, 95 e 97, 2000, Max Limonad), cujo magistério, a propósito da limitada discricionariedade governamental em tema de concretização das políticas públicas constitucionais, corretamente assinala: “Nesse contexto constitucional, que implica também na renovação das práticas políticas, o administrador está vinculado às políticas públicas estabelecidas na Constituição Federal; a sua omissão é passível de responsabilização e a sua margem de discricionariedade é mínima, não contemplando o não fazer. ...................................................... Como demonstrado no item anterior, o administrador público está vinculado à Constituição e às normas infraconstitucionais para a implementação das políticas públicas relativas à ordem social constitucional, ou seja, própria à finalidade da mesma: o bem-estar e a justiça social. ...................................................... Conclui-se, portanto, que o administrador não tem discricionariedade para deliberar sobre a oportunidade e conveniência de implementação de políticas públicas discriminadas na ordem social constitucional, pois tal restou deliberado pelo Constituinte e pelo legislador que elaborou as normas de integração. ....................................................... As dúvidas sobre essa margem de discricionariedade devem ser dirimidas pelo Judiciário, cabendo ao Juiz dar sentido concreto à norma e controlar a legitimidade do ato administrativo (omissivo ou comissivo), verificando se o mesmo não contraria sua finalidade constitucional, no caso, a concretização da ordem social constitucional.” (grifei) Tenho para mim, desse modo, presente tal contexto, que os Municípios (à semelhança das demais entidades políticas) não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 227, “caput”, da Constituição, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa do Poder Público, cujas opções, tratando-se de proteção à criança e ao adolescente, não podem ser exercidas de DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 192 modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. Entendo, por isso mesmo, que se revela acolhível a pretensão recursal deduzida pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina, notadamente em face da jurisprudência que se formou, no Supremo Tribunal Federal, sobre a questão ora em exame. Nem se atribua, indevidamente, ao Judiciário, no contexto ora em exame, uma (inexistente) intrusão em esfera reservada aos demais Poderes da República. É que, dentre as inúmeras causas que justificam esse comportamento afirmativo do Poder Judiciário (de que resulta uma positiva criação jurisprudencial do direito), inclui-se a necessidade de fazer prevalecer a primazia da Constituição da República, muitas vezes transgredida e desrespeitada por pura, simples e conveniente omissão dos poderes públicos. Na realidade, o Supremo Tribunal Federal, ao suprir as omissões inconstitucionais dos órgãos estatais e ao adotar medidas que objetivem restaurar a Constituição violada pela inércia dos Poderes do Estado, nada mais faz senão cumprir a sua missão institucional e demonstrar, com esse gesto, o respeito incondicional que tem pela autoridade da Lei Fundamental da República. A colmatação de omissões inconstitucionais, realizada em sede jurisdicional, notadamente quando emanada desta Corte Suprema, torna-se uma necessidade institucional, quando os órgãos do Poder Público se omitem ou retardam, excessivamente, o cumprimento de obrigações a que estão sujeitos por expressa determinação do próprio estatuto constitucional, ainda mais se se tiver presente que o Poder Judiciário, tratando-se de comportamentos estatais ofensivos à Constituição, não pode se reduzir a uma posição de pura passividade. As situações configuradoras de omissão inconstitucional - ainda que se cuide de omissão parcial derivada da insuficiente concretização, pelo Poder Público, do conteúdo material da norma impositiva fundada na Carta Política - refletem comportamento estatal que deve ser repelido, pois a inércia do Estado qualifica-se como uma das causas geradoras dos processos informais de mudança da Constituição, tal como o revela autorizado magistério doutrinário (ANNA CÂNDIDA DA CUNHA FERRAZ, “Processos Informais de Mudança da DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 193 Constituição”, p. 230/232, item n. 5, 1986, Max Limonad; JORGE MIRANDA, “Manual de Direito Constitucional”, tomo II/406 e 409, 2ª ed., 1988, Coimbra Editora; J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, “Fundamentos da Constituição”, p. 46, item n. 2.3.4, 1991, Coimbra Editora). O fato inquestionável é um só: a inércia estatal em tornar efetivas as imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela Constituição e configura comportamento que revela um incompreensível sentimento de desapreço pela autoridade, pelo valor e pelo alto significado de que se reveste a Constituição da República. Nada mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem convenientes aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos. A percepção da gravidade e das conseqüências lesivas derivadas do gesto infiel do Poder Público que transgride, por omissão ou por insatisfatória concretização, os encargos de que se tornou depositário, por efeito de expressa determinação constitucional, foi revelada, entre nós, já no período monárquico, em lúcido magistério, por PIMENTA BUENO (“Direito Público Brasileiro e Análise da Constituição do Império”, p. 45, reedição do Ministério da Justiça, 1958) e reafirmada por eminentes autores contemporâneos em lições que acentuam o desvalor jurídico do comportamento estatal omissivo (JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Aplicabilidade das Normas Constitucionais”, p. 226, item n. 4, 3ª ed., 1998, Malheiros; ANNA CÂNDIDA DA CUNHA FERRAZ, “Processos Informais de Mudança da Constituição”, p. 217/218, 1986, Max Limonad; PONTES DE MIRANDA, “Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n. 1, de 1969”, tomo I/15-16, 2ª ed., 1970, RT, v.g.). O desprestígio da Constituição - por inércia de órgãos meramente constituídos - representa um dos mais graves aspectos da patologia constitucional, pois reflete inaceitável desprezo, por parte das instituições governamentais, da autoridade suprema da Lei Fundamental do Estado. Essa constatação, feita por KARL LOEWENSTEIN (“Teoria de la Constitución”, p. 222, 1983, Ariel, Barcelona), coloca em pauta o fenômeno da erosão da consciência constitucional, motivado pela instauração, no âmbito do Estado, de um preocupante processo de DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 194 desvalorização funcional da Constituição escrita, como já ressaltado, pelo Supremo Tribunal Federal, em diversos julgamentos, como resulta da seguinte decisão, consubstanciada em acórdão assim ementado: “(...) DESCUMPRIMENTO DE IMPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL LEGIFERANTE E DESVALORIZAÇÃO FUNCIONAL DA CONSTITUIÇÃO ESCRITA. - O Poder Público - quando se abstém de cumprir, total ou parcialmente, o dever de legislar, imposto em cláusula constitucional, de caráter mandatório - infringe, com esse comportamento negativo, a própria integridade da Lei Fundamental, estimulando, no âmbito do Estado, o preocupante fenômeno da erosão da consciência constitucional (ADI 1.484-DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO). - A inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela autoridade da Constituição e configura, por isso mesmo, comportamento que deve ser evitado. É que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem ajustados à conveniência e aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos. DIREITO SUBJETIVO À LEGISLAÇÃO E DEVER CONSTITUCIONAL DE LEGISLAR: A NECESSÁRIA EXISTÊNCIA DO PERTINENTE NEXO DE CAUSALIDADE. - O direito à legislação só pode ser invocado pelo interessado, quando também existir - simultaneamente imposta pelo próprio texto constitucional - a previsão do dever estatal de emanar normas legais. Isso significa que o direito individual à atividade legislativa do Estado apenas se evidenciará naquelas estritas hipóteses em que o desempenho da função de legislar refletir, por efeito de exclusiva determinação constitucional, uma obrigação jurídica indeclinável imposta ao Poder Público. (...).” (RTJ 183/818-819, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) Em tema de implementação de políticas governamentais, previstas e determinadas no texto constitucional, notadamente nas áreas de educação infantil (RTJ 199/1219-1220) e de DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 195 saúde pública (RTJ 174/687 – RTJ 175/1212-1213), a Corte Suprema brasileira tem proferido decisões que neutralizam os efeitos nocivos, lesivos e perversos resultantes da inatividade governamental, em situações nas quais a omissão do Poder Público representava um inaceitável insulto a direitos básicos assegurados pela própria Constituição da República, mas cujo exercício estava sendo inviabilizado por contumaz (e irresponsável) inércia do aparelho estatal. O Supremo Tribunal Federal, em referidos julgamentos, colmatou a omissão governamental e conferiu real efetividade a direitos essenciais, dando-lhes concreção e, desse modo, viabilizando o acesso das pessoas à plena fruição de direitos fundamentais, cuja realização prática lhes estava sendo negada, injustamente, por arbitrária abstenção do Poder Público. O fato que tenho por relevante consiste no reconhecimento de que a interpretação da norma programática não pode transformá-la em promessa constitucional inconseqüente. O caráter programático da regra inscrita no art. 227 da Carta Política – que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro – impõe o reconhecimento de que as normas constitucionais veiculadoras de um programa de ação revestem-se de eficácia jurídica e dispõem de caráter cogente. Ao contrário do que se afirmou no v. acórdão recorrido, as normas programáticas vinculam e obrigam os seus destinatários, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. Impende destacar, neste ponto, por oportuno, ante a inquestionável procedência de suas observações, a decisão proferida pela eminente Ministra CÁRMEN LÚCIA (AI 583.136/SC), em tudo aplicável, por identidade de situação, ao caso em análise: “Ao contrário do que decidido pelo Tribunal ‘a quo’, no sentido de que a manutenção da sentença provocaria ingerência de um em outro poder, a norma do art. 227 da Constituição da República impõe aos órgãos estatais competentes - no caso integrantes da estrutura do Poder DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 196 Executivo - a implementação de medidas que lhes foram legalmente atribuídas. Na espécie em pauta, compete ao Estado, por meio daqueles órgãos, o atendimento social às crianças e aos adolescentes vítimas de violência ou exploração sexual. Tanto configura dever legal do Estado e direito das vítimas de receber tal atendimento. ....................................................... É competência do Poder Judiciário, vale dizer, dever que lhe cumpre honrar, julgar as causas que lhe sejam submetidas, determinando as providências necessárias à efetividade dos direitos inscritos na Constituição e em normas legais. ....................................................... 9. Exatamente na esteira daquela jurisprudência consolidada é que cumpre reconhecer o dever do Estado de implementar as medidas necessárias para que as crianças e os adolescentes fiquem protegidos de situações que os coloquem em risco, seja sob a forma de negligência, de discriminação, de exploração, de violência, de crueldade ou a de opressão, situações que confiscam o mínimo existencial sem o qual a dignidade da pessoa humana é mera utopia. E não se há de admitir ser esse princípio despojado de efetividade constitucional, sobre o que não mais pende discussão, sendo o seu cumprimento incontornável. 10. Reitere-se que a proteção contra aquelas situações compõe o mínimo existencial, de atendimento obrigatório pelo Poder Público, dele não podendo se eximir qualquer das entidades que exercem as funções estatais, posto que tais condutas ilícitas afrontam o direito universal à vida com dignidade, à liberdade e à segurança.” (grifei) Isso significa, portanto, que a ineficiência administrativa, o descaso governamental com direitos básicos da pessoa, a incapacidade de gerir os recursos públicos, a falta de visão política na justa percepção, pelo administrador, do enorme significado social de que se reveste a proteção à criança e ao adolescente, a inoperância funcional dos gestores públicos na concretização das imposições constitucionais não podem nem devem representar obstáculos à execução, pelo Poder Público, da norma inscrita no art. 227, “caput”, da Constituição da República, que traduz e impõe, ao Estado, um dever inafastável, sob pena de a ilegitimidade dessa inaceitável omissão governamental importar em grave vulneração a um direito DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 197 fundamental e que é, no contexto ora examinado, a proteção integral da criança e do adolescente. Sendo assim, em face das razões expostas e considerando, ainda, anterior decisão que proferi sobre o mesmo tema (AI 583.264/SC, Rel. Min. CELSO DE MELLO), conheço do presente recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina, para dar-lhe provimento (CPC, art. 557, § 1º-A), em ordem a restabelecer a sentença proferida pelo magistrado local de primeira instância. Publique-se. Brasília, 23 de março de 2010. Ministro CELSO DE MELLO Relator 5. Vedação de Retrocesso Princípios que fundamentam a Teoria: Segurança jurídica – art. 5º, caput e inc. XXXVI Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 198 XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; Dignidade da pessoa humana – art .1º, III Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como [5]fundamentos [SCDVP]: III - a dignidade da pessoa humana; Máxima Efetividade – art. 5º, § 1º § 1º - As normas definidoras dos DIREITOS e GARANTIAS FUNDAMENTAIS têm aplicação imediata. Do Estado Democrático e Social de Direito – art. 1º Direitos Sociais são normas abertas. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 199 O PE e PL concretizam os direitos sociais por meio de Políticas Públicas. Consagra-se norma aberta na CF permitindo-se várias concretizações, sendo que os representantes políticos (maioria) fazem as escolhas trágicas. A concretização que foi dada a um direito social não pode ser objeto de retrocesso. Essas normas são abertas e precisam de concretização. Uma vez que a concretização foi conquistada, deve-se ir dali para frente, não se pode retroagir, sofrer retrocesso. É o chamado “EFEITO CLIQUET”. É termo utilizado no alpinismo. Uma vez que o alpinista avança, ele não pode voltar atrás. 1) Gustavo Zagrebelsky Muito citado na jurisprudência do STF. Vedação de retrocesso consiste no impedimento imposto ao legislador de reduzir o grau de concretização atingido por uma norma de direito social. Não pode ser sequer reduzido. 2) José Carlos Vieira de Andrade & Jorge Miranda DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 200 Vedação de Retrocesso consiste na proibição de revogação, na medida em que esta seja arbitrária ou manifestamente desarrazoada e desde que não haja a substituição por outras normas. O PL poderia conformar o restante da norma, mas não o núcleo duro, o núcleo básico do direito conquistado. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 201 PODER CONSTITUINTE 1. PC Originário Cria 1 nova CF. Não importa se é a primeira ou não. Dividido em algumas espécies, apenas para fins didáticos. 1.1 PC Histórico Cria a 1ª Constituição de um Estado – Constituição Imperial de 1824. 1.2 PC Revolucionário Constituição feita a partir de um novo modelo de Estado. Nova constituição substitui a anterior. CF 1891, 1934, 1937, 1946, 1967/1969 DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 202 1.3 PC Transicional – CF 1988 CF 1988 não foi fruto de um golpe de Estado, ou de uma insurreição; surgiu a partir da chamada “Transição Constitucional”. Não tivemos uma Assembléia Constituinte unicamente para elaborar a CF. Os parlamentares atuavam também como Poder Constituído, elaborando leis e alterando a CF 1967/69, enquanto desenvolviam a CF 1988, como PCO. Senadores que não foram eleitos para isso participaram da Assembléia Constituinte... Natureza Poder de Fato (Político). Marcar este entendimento na prova objetiva. Poder de Direito (Direito Natural). Se dissermos que há Direito Natural, deixa de ser poder de fato e passa a ser poder de direito. Visão não positivista, jusnaturalista. Submetido aos princípios do direito superior: poder de direito/jurídico, não poder de fato / político. *Na prova discursiva, citar as 2 posições. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 203 Características Essenciais Inicial É poder inicial porque não existe nenhum outro poder antes ou acima dele. Autônomo Cabe apenas a ele escolher a idéia de direito que irá prevalecer. Incondicionado (formal & material) Não está submetido a nenhuma condição. Não está condicionado a nenhuma forma ou conteúdo. Abade Emmanuel Sieyès – principal teórico do Poder Constituinte. Era um jusnaturalista, o que era plenamente aceitável na época em que vivia. Período da Revolução Francesa. Seria um Poder Incondicionado pelo Direito Positivo. Os princípios do direito natural o condicionavam. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 204 Seria um Poder Permanente, permanece existindo em estado de latência, aguardando que o povo queira novamente exercer esse poder. Não se esgota com a elaboração da constituição. A Nação seria titular do Poder Constituinte, diferente da posição que temos atualmente (POVO). O povo ou a nação nunca perdem essa titularidade. Poderia, porém, ocorrer uma usurpação do poder. Neste caso, o governante exerce o PC, mas não é o titular, sempre o povo ou a nação. Não confundir titularidade com exercício. Limites Materiais Transcendentes Advindos do direito Natural, de valores éticos, ou da consciência jurídica coletiva. Vedação de retrocesso: os direitos fundamentais consagrados em uma constituição não podem sofrer um retrocesso. Refere- se ao direitos sobre os quais existe consenso profundo. Ex.: proibição à pena de morte, citado por FKC. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 205 Imanentes São relacionados à configuração ou identidade do próprio Estado. Fazem parte da natureza do próprio Estado. Cada Estado tem uma identidade própria a CF tem que respeitar isso. Heterônomos Advindos de outros ordenamentos jurídicos, principalmente dos tratados internacionais. 2. PC Decorrente Cria ou modifica a Constituição dos Estados membros. Os Estados-membros se auto-organizam, por meio de Constituições próprias. Estas não têm as mesmas características da CF, pois são por esta limitadas. A CE tem que observar princípios consagrados na CF – Princípio da Simetria. Deve observar o modelo da CR – isso não significa que não pode contrariar a CF. A simetria vai além da contrariedade – não pode contrariar e, também, tem que seguir o modelo que a CF estabelece. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 206 Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição. Art. 11, ADCT. Cada Assembléia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta. ***Classificação de JAS – Princípios Constitucionais: Sensíveis – art. 34, VII Tratam da essência da organização do Estado Brasileiro. Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: VII - assegurar a observância dos [5] seguintes princípios constitucionais [SENSÍVEIS]: [PROVOCAÇÃO DO PGR – art. 36, III ] a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 207 e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos ESTADUAIS, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000) Se estes princípios não forem observados, poderá haver Intervenção Federal no Estado. Esta intervenção só poderá ocorrer se for proposta uma ADI interventiva. Foi isso que aconteceu no DF. O único legitimado é o PGR. Competência única: STF. Julgou improcedente. Se julgasse procedente, haveria uma intervenção automática? Quem pode decretar a intervenção é apenas o PR, e não o STF. A decisão do STF tem natureza político-administrativa, não apenas jurisdicional. O STF faz uma análise política do caso. Entendimento predominante é que se trata de ato vinculado do PR. Lei 1079/50, art. 12, nº 3 – Considera-se crime de responsabilidade do PR deixar de atender à decisão do STF. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 208 Art. 36. A decretação da intervenção dependerá: III de provimento, pelo STF, de representação do Procurador-Geral da República, na hipótese do art. 34, VII, e no caso de recusa à execução de lei federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) Extensíveis Normas de observância obrigatória. Art. 28. A eleição do Governador e do Vice-Governador de Estado, para mandato de 4 anos, realizar-se-á no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no último domingo de outubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do término do mandato de seus antecessores, e a posse ocorrerá em primeiro de janeiro do ano subseqüente, observado, quanto ao mais, o disposto no art. 77.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 16, de1997) Art. 75. As normas estabelecidas nesta seção aplicam- se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios. Parágrafo único. As Constituições estaduais disporão sobre os Tribunais de Contas respectivos, que serão integrados por 7 Conselheiros. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 209 Implícitos Art. 58, § 3º - As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de 1/3 de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores. Art. 59 e ss. Processo Legislativo – observância obrigatória – STF Não é de observância obrigatória: Art. 57, § 4º Cada uma das Casas reunir-se-á em sessões preparatórias, a partir de 1º de fevereiro, no primeiro ano da legislatura, para a posse de seus membros e eleição das respectivas Mesas, para mandato de 2 (dois) anos, vedada a recondução para o mesmo cargo na eleição imediatamente subseqüente. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 50, de 2006) DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 210 Estabelecidos A CF estabelece essa previsão diretamente para os Estados. Normas previstas para os Estados. Expressa: Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público; II - recusar fé aos documentos públicos; III - criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) LIMPE DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 211 Implícita: Se cabe à União, não cabe aos Estados tratar dessas matérias: Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; II - desapropriação; III - requisições civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra; IV - águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão; V - serviço postal; VI - sistema monetário e de medidas, títulos e garantias dos metais; VII - política de crédito, câmbio, seguros e transferência de valores; VIII - comércio exterior e interestadual; IX - diretrizes da política nacional de transportes; X - regime dos portos, navegação lacustre, fluvial, marítima, aérea e aeroespacial; XI - trânsito e transporte; XII - jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia; DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 212 XIII - nacionalidade, cidadania e naturalização; XIV - populações indígenas; XV - emigração e imigração, entrada, extradição e expulsão de estrangeiros; XVI - organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões; XVII - organização judiciária, do Ministério Público e da Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios, bem como organização administrativa destes; XVIII - sistema estatístico, sistema cartográfico e de geologia nacionais; XIX - sistemas de poupança, captação e garantia da poupança popular; XX - sistemas de consórcios e sorteios; SÚMULA VINCULANTE Nº 2 É inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de consórcios e sorteios, inclusive bingos e loterias. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 213 XXI - Normas Gerais de organização, efetivos, material bélico, garantias, convocação e mobilização das polícias militares e corpos de bombeiros militares; XXII - competência da polícia federal e das polícias rodoviária e ferroviária federais; XXIII - seguridade social; XXIV - diretrizes e bases da educação nacional; XXV - registros públicos; XXVI - atividades nucleares de qualquer natureza; XXVII - Normas Gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI [igualdade de condições a todos os concorrentes], e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 214 permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; XXVIII - defesa territorial, defesa aeroespacial, defesa marítima, defesa civil e mobilização nacional; XXIX - propaganda comercial. Competência Privativa (Delegável): Parágrafo único. Lei Complementar poderá autorizar os ESTADOS a legislar sobre questões ESPECÍFICAS das matérias relacionadas neste artigo. NEL declaratória de princípios institutivos ou organizativos DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 215 3. PC Derivado Reformador Art. 60 é o artigo mais cobrado! Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I - de 1/3, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da República; III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, ela maioria relativa de seus membros. 3 Limitações circunstanciais: § 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio. Limitação Procedimental/formal ao PCDR DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 216 § 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em 2 turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, 3/5 dos votos dos respectivos membros. § 3º - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem. Limitações Materiais: § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; A OBRIGATORIEDADE pode ser abolida! III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. § 5º - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa. Limitações que o PC Originário impõe ao PC Reformador. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 217 Quatro limitações ao PCDR: 3.1 Temporais Impede a modificação da Constituição durante um determinado período de tempo a fim de lhe assegurar maior estabilidade. É geralmente encontrada nas primeiras Constituições de um Estado, o Poder Constituinte histórico. Ex.: CF Imperial de 1824: Art. 174. Se passados quatro annos, depois de jurada a Constituição do Brazil, se conhecer, que algum dos seus artigos merece roforma, se fará a proposição por escripto, a qual deve ter origem na Camara dos Deputados, e ser apoiada pela terça parte delles. Durante os 4 anos iniciais de vigência da CF/1824, ela não pôde ser alterada. No art. 60, não há nenhuma limitação temporal para o Poder Reformador. Não confundir este Poder Reformador, previsto no artigo 60, com o Poder Derivado Revisor (art. 3º, ADCT). DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 218 Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. PCD Reformador faz a reforma da CF. A reforma é a via ordinária de alteração da CF. A Revisão constitucional é diferente. É uma via extraordinária de alteração do texto constitucional, prevista no art. 3º do ADCT. Esta é uma forma excepcional de alteração da CF. O art. 3º do ADCT é uma norma de eficácia exaurida: com base neste dispositivo, não se pode fazer nova modificação constitucional. Na CF, não há limitação temporal para reforma, mas houve limitação temporal de 5 anos para revisão. 3.2 Circunstanciais Impede a alteração da Constituição em situações excepcionais, nas quais a livre manifestação do Poder Reformador possa estar ameaçada. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 219 Art. 60, § 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio. São 3 circunstâncias, previstas no art. 60, § 1º. 3.2.1 Intervenção Federal (art. 34) Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: I - manter a integridade nacional; [ESPONTÂNEA] II - repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da Federação em outra; [ESPONTÂNEA] III - pôr termo a grave comprometimento da ordem pública; [ESPONTÂNEA] IV - garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes [ELJ] nas unidades da Federação; [PROVOCAÇÃO STF, PE ou PL – art. 36, I] V - reorganizar as finanças da unidade da Federação que: [ESPONTÂNEA] a) suspender o pagamento da dívida fundada por mais de 2 anos consecutivos, salvo motivo de força maior; DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 220 b) deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas nesta Constituição, dentro dos prazos estabelecidos em lei; VI - prover a execução de lei federal, ordem ou ; [PROVOCAÇÃO DO STF, STJ, TST – ART. 36, decisão judicial II VII - assegurar a observância dos [5] seguintes [SENSÍVEIS]: [PROVOCAÇÃO DO princípios constitucionais PGR – art. 36, III ] a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta. e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos ESTADUAIS, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000) DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 221 3.2.2 Estado de defesa (art. 136) Art. 136. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza. HIPÓTESE: para preservar ou prontamente restabelecer a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza. 3.2.3 Estado de sítio (art. 137) 3.3 Formais/Processuais/Procedimentais/Implícitas São aquelas que estabelecem as formalidades a serem observadas durante a alteração da Constituição. Não impede nada, apenas DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 222 estabelece uma formalidade. Implicitamente, impede que a Constituição seja alterada por outra formalidade. § 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, 3/5 dos votos dos respectivos membros. 3.3.1 Subjetivas (Art. 60, I e III) Ligadas à iniciativa da Proposta de Emenda. Legitimados. Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I - de 1/3, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da República; III - de mais da metade [14: 50% - 27 entes federativos (26 Estados + DF)] das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 223 As Assembléias Legislativas farão uma votação interna, com maioria relativa. Mais de 50% dos parlamentares presentes na votação. Ex.: 200 deputados estaduais, presentes 120 para a votação, que se dará por votos de 61 deles. Nunca esta proposta foi feita, porque é um procedimento extremamente difícil. No art. 61, § 2º, há iniciativa popular para projetos de lei. Nem todos que podem propor leis, podem propor emendas. Apenas 1 legitimado pode propor lei & emenda: Presidente da República Art. 61: Leis Ordinárias e Complementares. Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe 1 a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, 2 ao Presidente da República, 3 ao Supremo Tribunal Federal, 4 aos Tribunais Superiores, 5 ao Procurador-Geral da República e DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 224 6 aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição. Muita atenção ao Presidente da República! Proposta de Emenda não passa por sanção de Emenda! Presidente não sanciona, não promulga nem publica Emenda. A única participação que o Presidente pode ter, no processo de elaboração da Emenda, é a proposição. É diferente do projeto de lei. Se vier em prova objetiva, perguntam se há previsão expressa. Não há previsão expressa de iniciativa popular no caso de EC. Expressamente não há previsão. Porém, autores, como JAS, aceitam. Na doutrina há divergências, no sentido de que cabe iniciativa popular. Qual argumento ele DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 225 utiliza? É necessário fazer uma interpretação sistemática da CF. Por analogia, poderia se aplicar o art. 61, § 2º, para permitir-se proposta de EC. O professor não concorda com este posicionamento. No art. 61, há 1 regra geral e uma exceção (§2º), a proposta de EC (uma exceção à regra geral). Normas excepcionais devem ser interpretadas restritivamente. Neste caso, não se poderia fazer uma interpretação extensiva. Por que o povo, titular do Poder Constituinte, não poderia propor? A lei é a vontade da maioria. O que é consagrado na lei é o que a maioria quer. A CF não é um mecanismo de atender a maioria, mas de limitação do poder. Muitas vezes, é um mecanismo anti-majoritário, não significa anti-democrática. Se a maioria pudesse fazer o que quisesse, teríamos a ditadura de uma maioria. Serve para assegurar as regras do jogo democrático. A própria democracia poderia ser destruída, porque um determinado grupo se perpetuaria no poder. Funções do constitucionalismo: 1 - Garantir direitos 2 - Limitar o governo DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 226 3.3.2 Objetiva (Art. 60, § 2º, 3º e 5º) Todo o restante do processo que não for ligado a iniciativa. Quorum etc. § 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em 2 turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, 3/5 dos votos dos respectivos membros. Feita a iniciativa, segue para Discussão e Votação na Câmara ou no Senado, conforme quem propuser o projeto. DICA: Geralmente na prova, colocam 2/3. Porém, o quorum correto é 3/5 (60% e Art. 60) para aprovação de EC. A votação é em dois turnos em cada uma das Casas. Não tem sanção nem veto. Aprovada, vai direto para Promulgação. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 227 Questão de prova da Magistratura de MG. § 3º - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem. As mesas da Câmara e do Senado. Não é a Mesa do CN porque a votação não é feita conjuntamente. É feita, 1º em uma, depois em outra casa. Rejeitada em uma sessão legislativa, a proposta de EC não pode ser proposta na mesma sessão legislativa. § 5º - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa. Na legislatura, pode quatro vezes, porque tem quatro sessões legislativas. Art. 44, Parágrafo único. Cada legislatura terá a duração de 4 anos. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 228 3.4 Materiais/Substanciais (art. 60, § 4º) São as famosas CLÁUSULAS PÉTREAS. Finalidades para as quais se cria uma cláusula pétrea: Preservar a identidade material da CF. Preservar a cara da CF. Proteger princípios e institutos essenciais. Garantir determinados direitos que são essenciais para qualquer pessoa, como liberdade, igualdade, dignidade da pessoa humana. Institutos fundamentais dentro daquele Estado. Assegurar a continuidade do processo democrático. Ou, em outras palavras, assegurar as regras do jogo, para que a maioria não imponha sua vontade quando estiver no poder. Art. 60, § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; a obrigatoriedade pode ser abolida! III - a separação dos Poderes; DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 229 IV - os direitos e garantias individuais. Teoria do Pré-comprometimento (Jon Elster) Ao estabelecer cláusulas pétreas, a CF visa a assegurar o processo democrático resguardando metas a longo prazo e protegendo a sociedade de suas próprias miopias. Ulisses desacorrentado: Na realidade, a maioria de hoje está acorrentando os outros para o caso de amanhã eles se tornarem a maioria. Teoria da Democracia Dualista (Bruce Ackerman) As decisões adotadas pelo povo em momentos de grande mobilização cívica devem ser protegidas contra as deliberações de seus representantes manifestadas em momentos nos quais a cidadania não esteja presente de forma tão intensa. Faz uma distinção entre 2 tipos de política: Política Ordinária – decisões cotidianas dos representantes. Política Extraordinária – é exatamente o momento constituinte, em que o povo se mobiliza e forma a Constituição. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 230 Limitações Expressas: Circunstanciais (§1º) e Materiais (§ 4º) Limitações Implícitas: Formais Se estabeleceu aquele processo, implicitamente está proibindo qualquer outro tipo de limitação. Expressas Limitações Materiai Implícitas Essa classificação não é boa, porque as limitações materiais podem ser expressas ou implícitas. Entendimento do STF: o que as cláusulas pétreas protegem é o núcleo essencial de princípios e institutos e não a sua intangibilidade literal. Pode haver modificações que alterem a parte periférica daquele instituto. LIMITAÇÕES MATERIAIS: § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 231 A forma federativa de Estado é um princípio intangível desde a 1ª Constituição Republicana. Entendimento do Sepúlveda Pertence. CESPE. II - o voto direto, secreto, universal e periódico; a obrigatoriedade pode ser abolida! A obrigatoriedade do voto não é cláusula pétrea. Não existe nenhum dispositivo dizendo que a obrigatoriedade do voto é cláusula pétrea. Não fala em voto obrigatório ou facultativo. Pode haver reforma estendendo o voto facultativo para outras pessoas além das expressamente já mencionadas na CF. III - a separação dos Poderes; Não existe uma fórmula apriorística ideal da separação dos poderes. Este princípio deve ser analisado dentro da configuração concreta que lhe foi dada pela CF, para limitação e controle recíproco dos 3 Poderes. Todo aquele que detém o Poder e não encontra limites tende a dele abusar. IV - os direitos e garantias individuais. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 232 ATENÇÃO A ESTA! Cláusula pétrea não são todos os direitos e garantias fundamentais, mas os direitos e garantias individuais!!!!!! Preste atenção!!!!! Pegada de concurso besta!!! Na jurisprudência do STF, este é o entendimento!!!! Nem todos os direitos fundamentais são cláusulas pétreas!!! Direitos e garantias individuais não se restringem ao art. 5º da CF!!! Cláusulas Pétreas Explícitas Princípio da Anterioridade Eleitoral – cláusula pétrea – garantia individual do cidadão eleitor: Art. 16. A lei que alterar o PROCESSO ELEITORAL entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 4, de 1993) Vigência: da publicação Aplicação 1 ano após a publicação. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 233 ADI 3685/DF contra EC 52, que acabou com a verticalização P. da Anterioridade do Exercício da Publicação da Lei – Cláusula Pétrea – garantia individual do cidadão contribuinte: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III - cobrar tributos: b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; Cláusulas Pétreas Implícitas – Exemplos: Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I - de 1/3, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 234 II - do Presidente da República; III - de mais da metade [14: 50% - 27 entes federativos (26 Estados + DF)] das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. LIMITAÇÕES CIRCUNSTANCIAIS: § 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio. LIMITAÇÃO PROCEDIMENTL/FORMAL AO PCDR § 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, 3/5 dos votos dos respectivos membros. § 3º - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 235 LIMITAÇÕES MATERIAIS/SUBSTANCIAIS: § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; A OBRIGATORIEDADE pode ser abolida! III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. § 5º - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa. Faria sentido o PCD Reformador poderia alterar as limitações que o PC Originário estabeleceu? Impossível a Dupla revisão, que consiste na alteração do limite do Poder Reformador (ex. o 60, §4º) e o Poder Reformador, depois, consagra a pena de morte, alterando um conteúdo essencial. É 1 fraude à CF. Ex.: alterar o art. 60, § 2º, diminuindo a dificuldade para fazer a reforma política. É também uma fraude à CF. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 236 Por isso, o 60 inteiro seria uma cláusula pétrea. Alguns autores (como Ingo Sarlet) defendem que todos os direitos e garantias fundamentais seriam cláusulas pétreas. Não é o entendimento do STF. Princípio Republicano e o Sistema Presidencialista são sustentados como cláusulas pétreas também, por Ivo Dantas, entre outros. Argumentos: Tivemos, em 1993, plebiscito, para decidir a forma e o sistema de governo. O povo petrificou a escolha da Forma Republicana e do Sistema Presidencialista. A partir do momento em que houve o plebiscito, essas escolhas foram petrificadas. Qualquer alteração seria incompatível com a separação dos poderes, que é cláusula pétrea. Nas provas do CESPE, não se considera cláusulas pétreas! Se quisesse consagrar, não faria plebiscito, mas estaria incluído no 60. O argumento é exatamente o contrário. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 237 NORMAS CONSTITUCIONAIS NO TEMPO A CF nova não precisa dizer expressamente que está revogando a CF anterior. Há uma revogação implícita, que pode ocorrer em 2 situações: Revogação por incompatibilidade. Quando a norma posterior é incompatível com a anterior. A CF nova tem que ser totalmente incompatível com a CF anterior? Não. Revogação por normação geral. Prevista na LICC, mas é um postulado da Teoria Geral do Direito. É quando a lei nova trata inteiramente da matéria tratada pela anterior. É o que acontece com as CF. Quando surge uma nova Constituição, a Constituição anterior fica inteiramente revogada. Teoria da desconstitucionalização. Uma parte da doutrina diz que, dentro da CF, há normas materialmente constitucionais e normas apenas formalmente constitucionais. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 238 o Materialmente constitucional, toda constituição tem que tratar (segundo a doutrina): - direitos e garantias fundamentais, - estrutura do Estado e - organização dos Poderes. Matérias clássicas, que desde a CF Americana vêm sendo consagradas nas Constituições. As outras matérias são formalmente constitucionais. Materialmente constitucional + Formalmente constitucional: Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como [5]fundamentos [SCDVP]: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 239 Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. Tudo o que está no texto da Constituição é formalmente constitucional. Dispositivo formalmente constitucional: Art. 242, § 2º - O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal. Para ser tirado da esfera federal, deve ser por meio de EC. Quando surge uma nova constituição, diferenciar o que é materialmente constitucional e o que é formalmente constitucional. O que é materialmente constitucional é totalmente revogado pela CF nova. O restante, aquilo que é apenas formalmente constitucional, se for compatível com a nova CF, é por esta recepcionado, como norma infra-constitucional. Esta matéria é desconstitucionalizada. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 240 Por exemplo, se viesse uma nova CF e nada falasse sobre o Colégio D. Pedro II, esta norma seria recepcionada como uma lei. Esta teoria é absurda e não é admitida! A constituição é inteiramente revogada, pois senão isso causaria um caos jurídico. Há uma outra questão, diferente desta. Ex.: art. 192, § 2º, que tratava dos juros de 12% ao ano. Houve uma EC e este dispositivo foi revogado. LC tratará do SFN. A matéria foi desconstitucionalizada e passou a ser tratada por lei infraconstitucional. Teoria da Recepção Não trata da relação entre 2 CF, mas da relação entre a Constituição nova e as normas infraconstitucionais inferiores. O que for materialmente compatível será recepcionado pela nova CF. O que for materialmente incompatível não será recepcionado. Se a matéria for compatível e a forma não for, como o CTN, a incompatibilidade formal superveniente não impede a recepção, mas faz com que a norma adquira uma nova roupagem, um novo status. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 241 Constitucionalidade Superveniente A norma nasce incompatível com a Constituição. Ex.: Lei Ordinária editada, porém tratando de matéria constitucionalmente exigida por Lei Complementar. Posteriormente, uma EC passa a disciplinar que tal matéria será disciplinada por Lei Ordinária. Constitucionalizou a Lei Ordinária – não admitido. STF: lei inconstitucional é ato nulo. Adota a Teoria Norte-americana Ela tem um vício insanável, que não pode ser corrigido. Tal lei não pode ser constitucionalizada. STF: não admite a constitucionalidade superveniente. Repristinação Significa que a volta à vigência da lei revogada (A) quando sua Lei revogadora (B) é revogada por uma terceira (C). Admitida apenas quando a lei C expressamente determinar a repristinação. Tacitamente, não é admitida no ordenamento brasileiro. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 242 Matéria que é comumente cobrada: Efeito repristinatório tácito (= Repristinação Tácita) STF ADI Concede Medida Cautelar Suspende a Lei B. Quando o STF concede uma MC em ADI, a lei anterior que havia sido revogada se torna novamente aplicável. Lei 9.868/99, art. 11, § 2º. Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de 10 dias, devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção I deste Capítulo. § 1o A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 243 § 2o A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário. Efeito Repristinatório STF Decisão definitiva de Mérito, na qual declara a inconstitucionalidade da lei B, com efeitos retroativos. Se não diz desde quando a lei B é inconstitucional, os efeitos são ex tunc. A decisão é apenas declaratória do estado que já existia desde a edição da lei. Como a lei B não poderia tratar daquele assunto, é como se ela nunca tivesse existido e a lei A vale por todo o período. Isso só vale para a hipótese de os efeitos determinados pelo STF serem retroativos. Se modular os efeitos da decisão, isso não valerá. Se o STF modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da lei B, a lei A não voltará a viger. Mutação Constitucional =/= Reforma (60) – Emendada Mutação são processos informais de alteração do conteúdo da CF sem que haja modificação em seu texto. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 244 Ocorre por meio de Costumes + comum em países da Common Law, antigamente. Hoje, é basicamente legislação escrita, como a nossa, e precedentes jurisprudenciais. No Brasil, Novelino conhece apenas 1 costume constitucional: Voto de Liderança. Interpretação A interpretação é alterada conforme a realidade de cada época. A norma é produto da interpretação, só surge após o texto ser interpretado. Interpreta-se o texto e aplica-se a norma. Um texto interpretado da maneira A vai originar a norma A. Interpretado da maneira B, vai originar a norma B. E o sentido da CF foi modificado. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 245 Ex.: Mandado de Injunção. A -> Ciência B -> Norma Ex.: art. 52, X (ver Reclamação 4335/AC). DECISÃO: Trata-se de reclamação, ajuizada por VALDIR PERAZZO LEITE, em face de decisão do Juiz de Direito da Vara de Execuções Penais da Comarca de Rio Branco/AC, que indeferiu o pedido de progressão de regime em favor de ODILON ANTONIO DA SILVA LOPES, ANTONIO EDINEZIO DE OLIVEIRA LEÃO, SILVINHO SILVA DE MIRANDA, DORIAN ROBERTO CAVALCANTE BRAGA, RAIMUNDO PIMENTEL SOARES, DEIRES JHANES SARAIVA DE QUEIROZ, ANTONIO FERREIRA DA SILVA, GESSYFRAN MARTINS CAVALCANTE, JOÃO ALVES DA SILVA E ANDRÉ RICHARDE NASCIMENTO DE SOUZA. Os condenados apontados pelo reclamante cumprem penas de reclusão em regime integralmente fechado, em decorrência da prática de crimes hediondos. Com base no julgamento do HC nº 82.959, que reconheceu a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2 o da Lei 8.072/1990 (“Lei dos Crimes Hediondos”), que proibia a progressão de regime de cumprimento de pena nos crimes hediondos, solicitou o reclamante ao Juiz de Direito da Vara de Execuções Penais fosse concedida progressão de regime aos apenados relacionados acima, que indeferiu os pedidos de progressão de regime, sob a alegação de vedação legal para admiti-la e o seguinte argumento: “ (...)conquanto o Plenário do DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 246 Supremo Tribunal, em maioria apertada (6 votos x 5 votos), tenha declarado incidenter tantum a inconstitucionalidade do art. 2 o , § 1 o da Lei 8.072/90 (Crimes Hediondos), por via do Habeas Corpus n. 82.959, isto após dezesseis anos dizendo que a norma era constitucional, perfilho-me a melhor doutrina constitucional pátria que entende que no controle difuso de constitucionalidade a decisão produz efeitos inter partes. ”(fl.23-24). Da denegação do pedido de progressão por parte do juízo a quo , o reclamante impetrou habeas corpus perante o Tribunal de Justiça do Estado do Acre (fl.4-12). Solicitei informações ao Juiz de Direito da Vara de Execuções Penais da Comarca de Rio Branco/AC, que assim se manifestou na Petição no 72.377/2006 (fls. 20-25): “Inicialmente, opino pelo não conhecimento da reclamação, posto que não preenchidos os requisitos do art. 13, da Lei n. 8.038/90. Sendo o pedido de progressão de regime da competência da Vara de Execuções Penais da Comarca de Rio Branco, vez que na Comarca cumprem pena os interessados na Reclamação, não há que se falar em preservar a competência dessa E. Corte; por outra, não é de conhecimento deste Juízo, até o momento, que o STF tenha expedido ordem em favor de um dos interessados na reclamação, e, portanto, não é hipótese de garantir a autoridade de decisão da Corte. Por outra, a reclamação não foi regularmente instruída com os documentos necessários, talvez pelos motivos apontados no parágrafo anterior, e indicam claramente que busca suprimir instância, posto que conforme consta da inicial, contra a decisão deste Juízo que negou a progressão para aqueles apenados por crimes hediondos ou equiparados manejou o reclamante habeas corpus perante o Tribunal de Justiça do Estado do Acre. Quanto ao pedido, tenho a informar DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 247 que efetivamente tramitam neste Juízo os autos das execuções penais ns. 001.02.017345-9, 001.05.012072-8, 001.05.017431-3, 001.04.000312-5, 001.05.015656-2, 001.05.013247-5, 001.02.007288-1, 001.06.003977-0, 001.05.014278-0 e 001.05.007298-7, cujos reeducandos figuram como interessados na reclamação, e me permito reproduzir parcialmente as informações prestadas ao Tribunal de Justiça do Estado do ACRE quando oficiado a prestá-las, que são do seguinte teor: Sobre as alegações constantes no habeas corpus, forçoso dizer que o impetrante lançou mão de argumentos que não correspondem à verdade. No afã de conseguir seu intento, talvez tenha o impetrante esquecido que este Juízo, conforme determinado pelas Portarias ns. 07 e 09 da Corregedoria Geral da Justiça deste Estado, teve o seu expediente externo suspenso em função do cadastramento dos processos de execução no Programa SAJ de informatização de 13 a 31 de março passado. No referido período, todos os prazos processuais foram suspensos, a fim de evitar prejuízo a qualquer das partes, e obviamente, restou prejudicada a tramitação dos feitos, isto porque os próprios servidores lotados na Vara de Execuções Penais - VEP executaram toda a árdua tarefa de cadastrar um a um os processos. Assim, com o fim do cadastramento e o reinício dos trabalhos, em três de abril passado, deu-se continuidade à tramitação dos procedimentos de execução, sendo portanto os feitos encaminhados ao Ministério Público, a fim de se colher o necessário parecer sobre o pedido. Particularmente quanto ao pedido de progressão de regime do 7º paciente, verifica-se que o mesmo foi objeto de julgamento no dia 25/04/2006 (decisão de indeferimento do pedido de progressão). É latente a falta de diligência do nobre defensor ao DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 248 impetrar o presente writ ao 1º paciente (Odilon Antônio da Silva Lopes) que sequer tem execução em andamento nesta VEP, e aos 3°, 5°, 6° e 10º pacientes que cumprem pena por crimes comuns, tendo este último sido condenado no regime semi-aberto. Devo frisar ainda, que causa espécie a alegação de que este Magistrado tenha se eximido de decidir com base em comunicado que fiz veicular no presente fórum. Tal comunicado foi veiculado única e exclusivamente com o fim de evitar o número cada vez crescente de atendimentos solicitando informações sobre o julgamento do STF perante esta VEP, e nada mais fez a não ser repassar a informação constante no site do próprio STF quando do julgamento do HC 82959 (anexo), que tem o seguinte teor: "Como a decisão se deu no controle difuso de constitucionalidade (análise dos efeitos da lei no caso concreto), a decisão do Supremo terá que ser comunicada ao Senado para que o parlamento providencie a suspensão da eficácia do dispositivo declarado inconstitucional. (...)” (in site www.stf gov.br, notícias de 23.02.2006, cujo tema é 23/02/2006 - 19:05 - Supremo afasta a proibição de progressão de regime nos crimes hediondos - 3° parágrafo.) Em momento algum este Magistrado deixou de decidir o feito com base no comunicado, posto que tal comunicado não foi juntado a qualquer processo, basicamente por não se constituir em ato judicial processual. O atraso deu-se unicamente em razão da suspensão do expediente externo, conforme apontado. Quanto à decisão do STF de declarar inconstitucional o artigo da Lei 8.072/90 que veda a progressão de regime de cumprimento de pena para condenados por crimes hediondos e equiparados, é pacífico que, tratando-se de controle difuso de constitucionalidade, somente tem efeitos entre as partes. Para que DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 249 venha a ter eficácia para todos é necessária a comunicação da Corte Suprema ao Senado Federal, que, a seu critério, pode suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal (art. 52, X, da CF). Sobre o tema, verifica-se do Regimento Interno do STF: "Art. 178. Declarada, incidentalmente, a inconstitucionalidade, na forma prevista nos artigos 176 e 177, far-se-á a comunicação, logo após a decisão, à autoridade ou órgão interessado, bem como, depois do trânsito em julgado, ao Senado Federal, para os efeitos do art. 42, VII, da Constituição.” Assim, não havendo qualquer notícia de que o Senado Federal tenha sido comunicado e que tenha suspendido a eficácia do artigo declarado incidenter tantum inconstitucional, o que se tem até a presente data é que ainda está em vigor o art. 2°, § 1°, da Lei 8.072/90, que veda a progressão de regime. Se a decisão do Supremo Tribunal Federal tivesse sido tomada em sede de ação direta de inconstitucionalidade (controle concentrado), produziria eficácia contra todos e efeito vinculante, relativa aos demais órgãos do Judiciário e até à Administração Pública direta e indireta, nos exatos termos do art. 102, § 2°, da Constituição Federal. Todavia, como dito, não foi o que se verificou - a decisão se deu no controle difuso. A remansosa e respeitada doutrina nacional tem pacificado esse entendimento sobre as formas de controle de constitucionalidade. De outro lado, este Juízo não tem competência para modificar o título executivo judicial com base em decisão judicial, mesmo que seja do Supremo Tribunal Federal. A lei confere este poder ao Juiz da Vara de Execuções Penais somente no caso de lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado (art. 66, I, da Lei de Execução Penal), e este não é o caso. Para DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 250 melhor elucidar, transcrevo a decisão relativa a negativa de progressão de regime aos pacientes, cujos processos já foram julgados. "Vistos, etc. O reeducando epigrafado ingressou com o pedido de progressão de regime. Os autos vieram instruídos com a liquidação de pena, o relatório carcerário e a certidão de antecedentes criminais. Instado, o Ministério Público manifestou-se pelo indeferimento do pedido de progressão de regime por falta de amparo legal, ante a vigência do art. 2º, § 1º da Lei 8.072/90, colacionando julgado do Tribunal de Justiça de Goiás. É o breve relatório. Decido. Compulsando os autos, ao analisar o pedido de progressão, em se tratando de execução de pena por crime hediondo, tenho que há vedação legal para admiti-la. Conquanto o Plenário do Supremo Tribunal, em maioria apertada (6 votos x 5 votos), tenha declarado incidenter tantum a inconstitucíonalidade do art. 2.°, § 1.° da Lei 8.072190 (Lei dos Crimes Hediondos), por via do Habeas Corpus n. 82.959, isto após dezesseis anos dizendo que a norma era constitucional, perfilho-me a melhor doutrina constitucional pátria, que entende que no controle difuso de constitucionalidade a decisão produz efeitos inter partes. Para que se estenda os seus efeitos erga omnes, a decisão deve ser comunicada ao Senado Federal, que discricionariamente editará resolução suspendendo o dispositivo legal declarado inconstitucional pelo Pretório Excelso (conforme, aliás, o próprio STF informou em seu site na internet, em notícia publicada no dia 23/02/2006, que é do seguinte teor: "...Como a decisão se deu no controle difuso de constitucionalidade (análise dos efeitos da lei no caso concreto), a decisão do Supremo terá que ser comunicada ao Senado para que o parlamento providencie a suspensão da eficácia do dispositivo DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 251 declarado inconstitucional..."). A referida decisão operou-se para solução de determinado caso concreto, no controle difuso de constitucionalidade, sem a análise da lei em tese. Significa dizer que os seus efeitos se aplicam somente entre as partes do processo, e mesmo que suspensa a eficácia da lei pelo Senado Federal, no tempo, os efeitos se operam ex nunc. Diversamente, na declaração de inconstítucionalidade por via do controle abstrato, analisa-se a lei e a Constituição sem qualquer referência a um caso concreto e seus efeitos atingem a todos, vinculando Juízes e Tribunais. Nestes casos, o STF decide se seus efeitos podem atingir questões passadas, ou seja, se operam ex tunc. Entender de outra forma seria negar vigência ao disposto no art. 52, inc. X, da Constituição Federal, contrariando o sistema constitucional adotado, ou seja o check and balances, ou freios e contrapesos, inspirado no modelo norte americano, onde um Poder é controlado pelo outro. Dito isto, o que continua líquido e certo até o momento, ante a inércia dos Poderes em fazer valer o disposto no art. 52, inc. X, da CF/88, é a eficácia do dispositivo da Lei dos Crimes Hediondos (art. 2°, § 1°, da Lei n. 8.072/90) que veda a progressão de regime aos crimes hediondos ou a eles equiparados. Neste contexto, é sabido que compete ao Juízo da Execução Penal aplicar aos casos julgados a lei posterior de que qualquer modo favorecer o condenado (art. 66, I, da LEP, e Súmula n. 611 do STF), contudo até o momento não há lei nova que favoreça aqueles que se encontram cumprindo pena pela prática de delitos hediondos ou assim equiparados. Ao Juiz da Vara de Execuções Penais cabe dar cumprimento à coisa julgada e não desrespeitá-la, a pretexto de decisão que não vincula juízes ou Tribunais, como já dito. Para rescindir a coisa DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 252 julgada fora da hipótese de lei nova em benefício do reeducando (autorizada ao Juízo da Execução Penal), necessário que instância superior processe e julgue revisão criminal, ou o faça por meio de habeas corpus, ou mesmo que declare incidenter tantum a inconstitucionalidade de dispositivo legal. Isto posto, com fundamento no art. 2°, § 1°, da Lei n. 8.072/90 e nos arts. 2° e 52, inc. X, da Constituição Federal, INDEFIRO o pedido de progressão de regime ao reeducando Antonio Aluizio Alves da Silva, ante a sua impossibilidade jurídica.(...)” (fls. 20-25) O Ministério Público Federal, em parecer de fls. 30-31, opinou pelo não conhecimento do pedido, em virtude de inexistir decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal cuja autoridade deva ser preservada, e, portanto, ser manifestamente descabida a presente reclamação. Passo a decidir. A possibilidade de progressão de regime em crimes hediondos foi decidida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento HC no 82.959-SP, Rel. Min. Marco Aurélio, (acórdão pendente de publicação). Nessa assentada, ocorrida na sessão de 23.02.2006, esta Corte, por seis votos a cinco, reconheceu a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2 o da Lei 8.072/1990 (“Lei dos Crimes Hediondos”), que proibia a progressão de regime de cumprimento de pena nos crimes hediondos. Conforme noticiado no Informativo n o 417/STF: " Em conclusão de julgamento, o Tribunal, por maioria, deferiu pedido de habeas corpus e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, que veda a possibilidade de progressão do regime de cumprimento da pena nos crimes hediondos definidos no art. 1º do mesmo diploma legal - v. Informativos 315, 334 e 372. Inicialmente, o Tribunal DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 253 resolveu restringir a análise da matéria à progressão de regime, tendo em conta o pedido formulado. Quanto a esse ponto, entendeu-se que a vedação de progressão de regime prevista na norma impugnada afronta o direito à individualização da pena (CF, art. 5º, LXVI), já que, ao não permitir que se considerem as particularidades de cada pessoa, a sua capacidade de reintegração social e os esforços aplicados com vistas à ressocialização, acaba tornando inócua a garantia constitucional. Ressaltou-se, também, que o dispositivo impugnado apresenta incoerência, porquanto impede a progressividade, mas admite o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena (Lei 8.072/90, art. 5º). Vencidos os Ministros Carlos Velloso, Joaquim Barbosa, Ellen Gracie, Celso de Mello e Nelson Jobim, que indeferiam a ordem, mantendo a orientação até então fixada pela Corte no sentido da constitucionalidade da norma atacada. O Tribunal, por unanimidade, explicitou que a declaração incidental de inconstitucionalidade do preceito legal em questão não gerará conseqüências jurídicas com relação às penas já extintas nesta data, uma vez que a decisão plenária envolve, unicamente, o afastamento do óbice representado pela norma ora declarada inconstitucional, sem prejuízo da apreciação, caso a caso, pelo magistrado competente, dos demais requisitos pertinentes ao reconhecimento da possibilidade de progressão." (HC no 82.959-SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, por maioria, acórdão pendente de publicação). Segundo salientei na decisão que deferiu a medida liminar, o modelo adotado na Lei no 8.072/1990 faz tábula rasa do direito à individualização no que concerne aos chamados crimes hediondos. Em outras palavras, o dispositivo declarado inconstitucional pelo Plenário no DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 254 julgamento definitivo do HC no 82.959-SP não permite que se levem em conta as particularidades de cada indivíduo, a capacidade de reintegração social do condenado e os esforços envidados com vistas à ressocialização. Em síntese, o § 1o do art. 2o da Lei no 8.072/1990 retira qualquer possibilidade de garantia do caráter substancial da individualização da pena. Parece inequívoco, ademais, que essa vedação à progressão não passa pelo juízo de proporcionalidade. Entretanto, apenas para que se tenha a dimensão das reais repercussões que o julgamento do HC no 82.959-SP conferiu ao tema da progressão, é válido transcrever as seguintes considerações do Min. Celso de Mello, proferidas em sede de medida liminar, no HC no 88.231-SP, DJ de 20.03.2006, verbis: "Como se sabe, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 82.959/SP,. Rel. Min. MARCO AURÉLIO, declarou, 'incidenter tantum', a inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei no 8.072, de 25/07/1990, afastando, em conseqüência, para efeito de progressão de regime, o obstáculo representado pela norma legal em referência. Impende assinalar, no entanto, que esta Suprema Corte, nesse mesmo julgamento plenário, explicitou que a declaração incidental em questão não se reveste de efeitos jurídicos, inclusive de natureza civil, quando se tratar de penas já extintas, advertindo, ainda, que a proclamação de inconstitucionalidade em causa - embora afastando a restrição fundada no S 1° do art. 2° da Lei n° 8.072/90 - não afeta nem impede o exercício, pelo magistrado de primeira instância, da competência que lhe é inerente em sede de execução penal (LEP, art. 66, III, 'b'), a significar, portanto, que caberá, ao próprio Juízo da Execução, avaliar, criteriosamente, caso a caso, o preenchimento dos demais requisitos DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 255 necessários ao ingresso, ou não, do sentenciado em regime penal menos gravoso. Na realidade, o Supremo Tribunal Federal, ao assim proceder, e tendo presente o que dispõe o art. 66, III, 'b', da LEP, nada mais fez senão respeitar a competência do magistrado de primeiro grau para examinar os requisitos autorizadores da progressão, eis que não assiste, a esta Suprema Corte, mediante atuação 'per saltum' - o que representaria inadmissível substituição do Juízo da Execução -, o poder de antecipar provimento jurisdicional que consubstancie, desde logo, a outorga, ao sentenciado, do benefício legal em referência. Tal observação põe em relevo orientação jurisprudencial que esta Suprema Corte firmou em torno da inadequação do processo de 'habeas corpus', quando utilizado com o objetivo de provocar, na via sumaríssima do remédio constitucional, o exame dos critérios de índole subjetiva subjacentes à determinação do regime prisional inicial ou condicionadores da progressão para regime penal mais favorável (RTJ 119/668 - RTJ 125/578 - RTJ 158/866 - RT 721/550, v.g). Não constitui demasia assinalar, neste ponto, não obstante o advento da Lei n° 10.792/2003 - que alterou o art. 112 da LEP, para dele excluir a referência ao exame criminológico -, que nada impede que os magistrados determinem a realização de mencionado exame, quando o entenderem necessário, consideradas as eventuais peculiaridades do caso, desde que o façam, contudo, mediante decisão adequadamente motivada, tal como tem sido expressamente reconhecido pelo E. Superior Tribunal de Justiça (HC 38.719/SP, Rel. Min. HÉLIO QUAGLIA BARBOSA - HC 39.364/PR, Rel. Min. LAURITA VAZ - HC 40.278/PR, Rel. Min. FELIX FISCHER - HC 42.513/PR, Rel. Min. LAURITA VAZ) e, também, dentre outros, pelo E. Tribunal de DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 256 Justiça do Estado de São Paulo (RT 832/676 - RT 837/568): '(...). II - A nova redação do art. 112 da LEP, conferida pela Lei 10.792/03, deixou de exigir a realização dos exames periciais, anteriormente imprescindíveis, não importando, no entanto, em qualquer vedação à sua utilização, sempre que o juiz julgar necessária. III - Não há qualquer ilegalidade nas decisões que requisitaria a produção dos laudos técnicos para a comprovação dos requisitos subjetivos necessários à concessão da progressão de regime prisional ao apenado. (...).' (HC 37.440/RS, Rel. Min. GILSON DIPP - grifei) 'A lei 10.792/2003 (que deu nova redação ao art. 112 da Lei de Execução Penal) não revogou o Código Penal; destarte, nos casos de pedido de benefício em que seja mister aferir mérito, poderá o juiz determinar a realização de exame criminológico no sentenciado, se autor de crime doloso cometido mediante violência ou grave ameaça, pela presunção de perículosidade (art. 83, par. ún., do CP).' (RT 836/535, Rel. Des. CARLOS BIASOTTI - grifei) A razão desse entendimento apóia-se na circunstância de que, embora não mais indispensável, o exame criminológico - cuja realização está sujeita à avaliação discricionária do magistrado competente - reveste-se de utilidade inquestionável, pois propicia, 'ao juiz, com base em parecer técnico, uma decisão mais consciente a respeito do benefício a ser concedido ao condenado' (RT 613/278). As considerações ora referidas, tornadas indispensáveis em conseqüência do julgamento plenário do HC 82.959/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, evidenciam a impossibilidade de se garantir, notadamente em sede cautelar, o ingresso imediato do ora sentenciado em regime penal mais favorável. Cabe registrar, neste ponto, que o entendimento que venho de expor encontra apoio em recentíssimo DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 257 julgamento da colenda Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, que, ao apreciar o RHC 86.951/RJ, Rel. Min. ELLEN GRACIE, deixou assentado que, em tema de progressão de regime nos crimes hediondos (ou nos delitos a estes equiparados), cabe, ao magistrado de primeira instância, proceder ao exame dos demais requisitos, inclusive aqueles de ordem subjetiva, para decidir, então, sobre a possibilidade, ou não, de o condenado vir a ser beneficiado com a progressão do regime de cumprimento de pena." (HC n o 88.231-SP, Rel. Min. Celso de Mello, decisão liminar, DJ de 20/03/2006) Em conclusão, a decisão do Plenário buscou tão-somente conferir máxima efetividade ao princípio da individualização das penas (CF, art. 5o, LXVI) e ao dever constitucional-jurisdicional de fundamentação das decisões judiciais (CF, art. 93, IX). Em sessão do dia 07.03.2006, a 1ª Turma, ao apreciar a Questão de Ordem no HC no 86.224-DF, Rel. Min. Carlos Britto, admitiu a possibilidade de julgamento monocrático de todos os habeas corpus que versem exclusivamente sobre o tema da progressão de regime em crimes hediondos. Em idêntico sentido, a 2a Turma, ao apreciar a Questão de Ordem no HC no 85.677-SP, de minha relatoria, em sessão do dia 21.03.2006, reconheceu também a possibilidade de julgamento monocrático de todos os habeas corpus que se encontrem na mesma situação específica. Tendo em vista que a situação em análise envolve direito de ir e vir, vislumbro, na espécie, o atendimento dos requisitos do art. 647 do CPP, que autorizam a concessão de habeas corpus de ofício, “sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir (...).” Nestes termos, concedo medida liminar, de ofício, para que, mantido o regime fechado de DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 258 cumprimento de pena por crime hediondo, seja afastada a vedação legal de progressão de regime, até o julgamento final desta reclamação. Nessa extensão do deferimento da medida liminar, caberá ao juízo de primeiro grau avaliar se, no caso concreto, os pacientes atendem ou não os requisitos para gozar do referido benefício, podendo determinar, para esse fim, e desde que de modo fundamentado, a realização de exame criminológico. Conforme salientado nas informações prestadas pelo Juiz de Direito da Vara de Execuções Penais, às fls. 21, alguns dos condenados apontados como interessados na reclamação (Odilon Antonio da Silva Lopes - 1o, Silvinho Silva de Miranda - 3o, Raimundo Pimental Soares - 5o, Deires Jhanes Saraiva de Queiroz - 6o e André Richarde Nascimento de Souza – 10o) não se encontram na condição de cumpridores de pena por crime hediondo. Conseqüentemente, o tema só deverá ser apreciado com relação aos demais interessados, a saber: Antonio Edinezio de Oliveira Leão, Dorian Roberto Cavalcante Braga, Antonio Ferreira da Silva, Gessyfran Martins Cavalcante e João Alves da Silva. Comunique-se com urgência. Publique-se. Brasília, 21 de agosto de 2006. Ministro GILMAR MENDES Relator 1 Controle de Constitucionalidade Estudaremos apenas o Controle de Constitucionalidade feito pelo PJ, o Controle Jurisdicional. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 259 1. Controle difuso Competência. Qualquer órgão do PJ é competente para exercer este controle . Não existe um único órgão, no qual o controle se concentra. É uma análise incidental, feita diante de um caso concreto. Adotado no Brasil com a CF/1891. Inspirado no modelo Norte-americano (Marbury X Medison) Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803) is a landmark case in United States law. It formed the basis for the exercise of judicial review in the United States under Article III of theConstitution. This case resulted from a petition to the Supreme Court by William Marbury, who had been appointed by President John Adams as Justice of the Peace in the District of Columbia but whose commission was not subsequently delivered. Marbury petitioned the Supreme Court to force Secretary of State James Madison to deliver the documents, but the court, with John Marshall as Chief Justice, denied DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 260 Marbury's petition, holding that the part of the statute upon which he based his claim, the Judiciary Act of 1789, was unconstitutional. Marbury v. Madison was the first time the Supreme Court declared something "unconstitutional", and established the concept of judicial review in the U.S. (the idea that courts may oversee and nullify the actions of another branch of government). The landmark decision helped define the "checks and balances" of the American form of government. 1.1 Cláusula da Reserva de Plenário (FULL BENCH) 1803 Tribunal cheio, Tribunal Pleno. Essa cláusula só se aplica a Tribunais. Não se aplica a juízes singulares. O juiz singular pode analisar a constitucionalidade de uma lei. Turmas Recursais de Juizados Especiais também não precisam observar tal cláusula. Só é exigida para declaração de inconstitucionalidade. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 261 Para declarar constitucionalidade de uma lei, não precisa observar a cláusula, porque já existe uma presunção de que a lei seja constitucional. Lei de imprensa – feita na época da Ditadura Militar, antes da CF/1988. ADPF 130. Não recepção é diferente de inconstitucionalidade. Para a “não recepção” não é necessário observar a reserva de plenário. Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros OU dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. Súmula Vinculante nº 10 Viola a cláusula de reserva de plenário (cf, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte. A competência é reservada ao Pleno do Tribunal ou, se for um Tribunal grande (+ de 25 julgadores), pode criar um Órgão Especial. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 262 Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: XI nos tribunais com número superior a 25 julgadores, poderá ser constituído órgão especial, com o mínimo de 11 e o máximo de 25 membros, para o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por antigüidade e a outra metade por eleição pelo tribunal pleno; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) 2 exceções, razoáveis. Art. 481. Se a alegação [de inconstitucionalidade] for rejeitada, prosseguirá o julgamento; se for acolhida, será lavrado o acórdão, a fim de ser submetida a questão ao tribunal pleno. § único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão. (Incluído pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998) DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 263 STF Decisão definitiva de Mérito, na qual declara a inconstitucionalidade da lei B, com efeitos retroativos. Se não diz desde quando a lei B é inconstitucional STF Decisão definitiva de Mérito, na qual declara a inconstitucionalidade da lei B, com efeitos retroativos. Se não diz desde quando a lei B é inconstitucional O Pleno (ou Órgão Especial) não julga o caso concreto, só analisa a questão constitucional. Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 264 É uma súmula que, por ser tão óbvia, diz o mesmo que está na CF. Muitos Tribunais de vários Estados faziam a Declaração Escamoteada. SV nº 10 afasta a incidência quando a lei é incompatível com a CF. Não observada a Reserva de Plenário, a decisão é absolutamente nula. Gera nulidade absoluta da decisão. 1.2 Suspensão da Execução da Lei pelo Senado Federal (art. 52, X) “Stare Decisis” – quando a Suprema Corte Norte- americana dá uma decisão constitucional, a decisão vale para todo mundo, mesmo que seja em controle difuso. O nome desse efeito vinculante é “binding effect”. TS TI O papel do Senado. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 265 O STF decide a inconstitucionalidade no caso concreto. Decisão com efeitos apenas inter partes. Para que tenha efeitos erga omnes, o Senado edita uma Resolução e suspende a lei para todos. O problema é que o Senado não edita Resolução, não suspende normalmente, porque não dá importância para a questão. A expedição da Resolução é um ato discricionário do Senado (Entendimento que prevalece inclusive no STF – RE 150.764). O Senado pode suspender Lei Federal apenas ou também Lei Estadual e Municipal? Pode suspender qualquer lei! Neste caso, ele desempenha papel de órgão nacional, não apenas como órgão federal. É porque o Senado é composto por representantes dos Estados que tem esse papel nacional. Esta competência do Senado só é exercida no caso de controle difuso, em que a decisão é inter-partes. Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal; DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 266 O Senado pode suspender apenas uma parte da lei declarada inconstitucional pelo STF? O Senado deve se ater aos exatos limites da decisão proferida pelo STF. Não pode ir além ou ficar aquém da decisão do STF. HC 82.959/ACP – Analisou a Constitucionalidade da Vedação da Progressão de Regime. Ementa PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - RAZÃO DE SER. A progressão no regime de cumprimento da pena, nas espécies fechado, semi- aberto e aberto, tem como razão maior a ressocialização do preso que, mais dia ou menos dia, voltará ao convívio social. PENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - ÓBICE - ARTIGO 2º, § 1º, DA LEI Nº 8.072/90 - INCONSTITUCIONALIDADE - EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualização da pena - artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal - a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 267 Em vez de o Senado suspender a execução da lei para conferir efeitos erga omnes, o papel do Senado será apenas dar publicidade da decisão do STF, que ela própria é que terá efeitos erga omnes. Mutação constitucional. Decisão empatada no STF em 2X2. Acompanhar a Rcl 4335. 2. Controle Concentrado Somente o STF tem competência para exercer este tipo de controle. Se o parâmetro for Constituição Estadual, haverá controle concentrado, de competência do TJ. 4 Ações em que ocorre o controle concentrado: ADI/ADO CF/88 102, I, a ADC L 9.868/99 ADPF L 9.882/99 ADI e ADC ->>> ações que têm a mesma natureza. Têm caráter dúplice/ambivalente. Só mudam o sinal entre si, mas têm a mesma natureza. Vamos imaginar que uma Lei esteja sendo objeto de uma ADI e de uma ADC. Neste caso, o STF vai reuni-las e julgar em conjunto. Se DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 268 disser que a lei é inconstitucional, a ADI vai ser julgada procedente e a ADC, improcedente. Lei 9.868, Art. 24. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratória; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória. A finalidade da ADC é abreviar o tempo até a pronúncia pelo STF. Requisito de admissibilidade, porque sem ele o STF viraria órgão de consulta: Art. 14. A petição inicial indicará: III - a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória. Este é um requisito específico da ADC, não serve para ADI nem para ADPF. ADPF é uma argüição de descumprimento – não é uma ação de inconstitucionalidade. Descumprimento deve ser interpretado DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 269 como sendo mais amplo do que a inconstitucionalidade – abrange inconstitucionalidade e casos de não recepção. 2.1 ADPF Descumprimento inconstitucionalidade casos de não recepção Ex.: ADPF 130 ADPF 54 - ADEQUAÇÃO - INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ - FETO ANENCÉFALO - POLÍTICA JUDICIÁRIA - MACROPROCESSO. Tanto quanto possível, há de ser dada seqüência a processo objetivo, chegando-se, de imediato, a pronunciamento do Supremo Tribunal Federal. Em jogo valores consagrados na Lei Fundamental - como o são os da dignidade da pessoa humana, da saúde, da liberdade e autonomia da manifestação da vontade e da legalidade -, considerados a interrupção da gravidez de feto anencéfalo e os enfoques diversificados sobre a configuração do crime de aborto, adequada surge a argüição de descumprimento de preceito fundamental. ADPF - LIMINAR - ANENCEFALIA - INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ - GLOSA PENAL - PROCESSOS EM CURSO - SUSPENSÃO. Pendente de julgamento a argüição de descumprimento de preceito fundamental, processos criminais DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 270 em curso, em face da interrupção da gravidez no caso de anencefalia, devem ficar suspensos até o crivo final do Supremo Tribunal Federal. ADPF - LIMINAR - ANENCEFALIA - INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ - GLOSA PENAL - AFASTAMENTO - MITIGAÇÃO. Na dicção da ilustrada maioria, entendimento em relação ao qual guardo reserva, não prevalece, em argüição de descumprimento de preceito fundamental, liminar no sentido de afastar a glosa penal relativamente àqueles que venham a participar da interrupção da gravidez no caso de anencefalia. Preceito Fundamental Significa que o parâmetro constitucional não é qualquer norma da CF, mas apenas os preceitos fundamentais da CF. Exemplos: Título I da CF – Princípios Fundamentais Título II – Direitos Fundamentais Art. 34, VII (Princípios Constitucionais Sensíveis) Cláusulas Pétreas Meio Ambiente Saúde – art. 196 DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 271 A ADPF tem um caráter subsidiário, art. 4º, § 1º Art. 4º, § 1o Não será admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. Só cabe ADPF quando não existir outro meio eficaz para sanar a lesividade. Esse meio tem que ter a mesma amplitude, imediaticidade e efetividade da ADPF. Legitimidade ativa – CF 103 Legitimados Universais STF Legitimados Especiais DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 272 O legitimado especial só pode propor a ação se mostrar pertinência temática (nexo de causalidade entre o interesse defendido e o objeto questionado). Ex.: Conselho Federal de medicina só pode propor ADI se mostrar que aquela lei que está abordando atinge a classe. Se for Legitimado Universal, não precisa mostrar pertinência temática. Art. 103. Podem propor a ADI e a ADC: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 273 VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da OAB; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. PE MP PL Outros Legitimados Universais PR* Vice PGR Mesa da CD ou Mesa do SF PP Requisito exigido apenas na propositura da ação** Associar à União CF OAB Legitimados Especiais G E G DF PGJ Mesa da AL Mesa da CL Confederação Sindical DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 274 (DF) Associar às autoridades Estaduais Entidade de Classe de âmbito nacional, representativa de categoria profissional *** *O Vice não tem legitimidade. Não pode propor. ** Isso está causando a Judicialização da Política – perde-se a discussão na arena política e é levada ao STF, ex. cláusula da reserva de barreira, verticalização, lei da ficha limpa. *** As outras entidades de classe têm que demonstrar pertinência temática. A OAB não precisa. *** Entidade presente em pelo menos 1/3 (9) dos Estados da Federação. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 275 *** Tem que ser representativa de determinada categoria profissional. *** Associações formadas por Pessoas Físicas e também por Pessoas Jurídicas. Associação formada apenas por PJ: Associação de Associações. Antes o STF não admitia que 1 Associação de Associações ajuizasse uma ADI/ADC. Passou a admitir a partir de 2004. 3. Objeto 3.1 Natureza do ato 3.1.1 ADI/ADC 3.1.1.1 Lei O STF não admitia as leis de efeitos concretos. Lei de efeito concreto não tem os efeitos de uma lei, não tem as características de uma lei – generalidade e abstração. A forma é de uma lei, mas o conteúdo, de um ato administrativo. Em 2009, o STF mudou o entendimento. ADIs propostas por partidos diferentes, mas o objeto era o mesmo – orçamento – ex.: ADI 4048/DF – decisão na medida cautelar. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 276 Nessas ações de controle concentrado abstrato, a medida cautelar deve ser concedida ou negada pela maioria absoluta (plenário) dos membros do Tribunal, em regra. O relator só concederá automaticamente em situações excepcionais, urgentes. Por ser a cautelar concedida pelo Plenário, em 99% dos casos este mantém, no mérito, o que foi decidido na cautelar. ADI 4048: qualquer tipo de lei pode ser analisada em ADI/ADC, inclusive se for lei de efeitos concretos. EMENTA: MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA PROVISÓRIA N° 405, DE 18.12.2007. ABERTURA DE CRÉDITO EXTRAORDINÁRIO. LIMITES CONSTITUCIONAIS À ATIVIDADE LEGISLATIVA EXCEPCIONAL DO PODER EXECUTIVO NA EDIÇÃO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS. I. MEDIDA PROVISÓRIA E SUA CONVERSÃO EM LEI. Conversão da medida provisória na Lei n° 11.658/2008, sem alteração substancial. Aditamento ao pedido inicial. Inexistência de obstáculo processual ao prosseguimento do julgamento. A lei de conversão não convalida os vícios existentes na medida provisória. Precedentes. II. CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE DE O Supremo NORMAS ORÇAMENTÁRIAS. REVISÃO DE JURISPRUDÊNCIA. Tribunal Federal deve exercer sua função precípua de fiscalização da constitucionalidade das leis e dos atos normativos quando houver um tema DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 277 ou uma controvérsia constitucional suscitada em abstrato, independente do caráter geral ou específico, concreto ou abstrato de seu objeto. Possibilidade de submissão das normas orçamentárias ao controle abstrato de constitucionalidade. III. LIMITES CONSTITUCIONAIS À ATIVIDADE LEGISLATIVA EXCEPCIONAL DO PODER EXECUTIVO NA EDIÇÃO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS PARA ABERTURA DE CRÉDITO EXTRAORDINÁRIO. Interpretação do art. 167, § 3º c/c o art. 62, § 1º, inciso I, alínea "d", da Constituição. Além dos requisitos de relevância e urgência (art. 62), a Constituição exige que a abertura do crédito extraordinário seja feita apenas para atender a despesas imprevisíveis e urgentes. Ao contrário do que ocorre em relação aos requisitos de relevância e urgência (art. 62), que se submetem a uma ampla margem de discricionariedade por parte do Presidente da República, os requisitos de imprevisibilidade e urgência (art. 167, § 3º) recebem densificação normativa da Constituição. Os conteúdos semânticos das expressões "guerra", "comoção interna" e "calamidade pública" constituem vetores para a interpretação/aplicação do art. 167, § 3º c/c o art. 62, § 1º, inciso I, alínea "d", da Constituição. "Guerra", "comoção interna" e "calamidade pública" são conceitos que representam realidades ou situações fáticas de extrema gravidade e de conseqüências imprevisíveis para a ordem pública e a paz social, e que dessa forma requerem, com a devida urgência, a adoção de medidas singulares e extraordinárias. A leitura atenta e a análise interpretativa do texto e da exposição de motivos da MP n° 405/2007 demonstram que os créditos abertos são destinados a prover despesas correntes, que não estão qualificadas pela imprevisibilidade ou DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 278 pela urgência. A edição da MP n° 405/2007 configurou um patente desvirtuamento dos parâmetros constitucionais que permitem a edição de medidas provisórias para a abertura de créditos extraordinários. IV. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. Suspensão da vigência da Lei n° 11.658/2008, desde a sua publicação, ocorrida em 22 de abril de 2008. 3.1.1.2 Ato normativo Para o Ato Normativo, são necessárias as características de generalidade e abstração. O ato tem que ter as características de uma norma. Decreto Regulamentar (o que regulamenta uma lei) não pode ser objeto. Sofre controle de legalidade. Este não é um decreto regulamentar, porque passa a regulamentar matéria não tratada em lei. Nesta hipótese, em que não há lei tratando da matéria, o decreto deixa de ser regulamentar e se transforma em Decreto Autônomo. O decreto vai ser considerado em face da constituição. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 279 Decreto Autônomo sofre controle de constitucionalidade. Quando a violação ocorre de forma direta, o ato pode ser objeto. O mesmo vale para Resolução, CNMP, CNJ. Se entre a Resolução e a CF existir uma lei, será um controle de legalidade, não mais de constitucionalidade. Ex: uma portaria de Ministro de Estado pode ser objeto? CF Lei Decreto Portaria Se não existir lei ou decreto, a portaria estará tratando de assunto constitucional, e, portanto, viola diretamente a Constituição. Atentar para a Generalidade e Abstração, que podem estar em qualquer espécie de ato normativo. Maranhão – STF converteu a ADPF (contra Portaria) em ADI. Portanto, o STF admite a fungibilidade entre ADI e ADPF. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 280 O ato tem que ter generalidade e abstração; e a violação à CF deve ser direta. CF Lei 8.666/93 Lei Estadual * Se a Lei Estadual viola a Lei 8.666, não pode ser objeto de ADI/ADC. A generalidade e abstração aplicam-se à lei e ao ato normativo. O requisito de violação direta aplica-se apenas ao Ato Normativo. STF não admite como objeto de ADI/ADC: a) Atos tipicamente regulamentares b) Normas constitucionais originárias DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 281 Qual o Princípio de Hermenêutica constitucional que impede a análise de constitucionalidade de norma originária? Princípio da Unidade da Constituição. Todas as normas constitucionais estão no mesmo plano, então uma não pode ser contestada em face de outra. Leis revogadas ou que já exauriram os seus efeitos não podem ser objeto. CONTROLE CONCENTRADO – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE GENÉRICA (ADI) e CONTROLE CONCENTRADO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE (ADC): 3.1.2 ADPF Lei 9882/99, art. 1º 3.1.2.1 Qualquer ato do Poder Público Abrange Lei, Ato Normativo e qualquer outro ato do Poder Público. Em princípio, qualquer ato do poder Público pode ser objeto. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 282 Porém, basicamente 3 atos não podem ser objeto de ADPF – STF: a) Proposta de Emenda à Constituição (famosa PEC) É um ato que ainda está em formação, portanto o STF somente perderia tempo, caso fosse rejeitada a PEC. b) Súmula c) Veto do PR Por se tratar de um ato político, não poderia ser objeto de ADPF. Novelino não concorda: 2 tipos de veto – político e jurídico. O Político não poderia ser objeto; porém, o Jurídico, sim. Art. 1o A argüição prevista no § 1o do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público. Qualquer lesão resultante de ato do Poder Público pode ser objeto. O dispositivo não restringiu. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 283 3.2 Espacial Súmula 642 NÃO CABE AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI DO DISTRITO FEDERAL DERIVADA DA SUA COMPETÊNCIA LEGISLATIVA MUNICIPAL. 3.3 Aspecto Temporal 3.3.1 ADI/ADC Lei / Ato normativo posterior à CF/1988. Não se admite a inconstitucionalidade superveniente. As normas simplesmente não foram recepcionadas. Ou, se for um parâmetro alterado por EC, o ato analisado tem que ser posterior à EC. Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 284 I - processar e julgar, originariamente: CONTROLE CONCENTRADO – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE GENÉRICA (ADI) e CONTROLE CONCENTRADO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE (ADC): 3.3.2 ADPF O objeto também será mais amplo quanto ao aspecto temporal. Como a ação é de descumprimento, o ato pode ser posterior ou anterior ao parâmetro. Art. 1º, Parágrafo único. Caberá também ADPF: I - quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição; 4. PGR Nas ações de controle concentrado de constitucionalidade, atua como “custos constitutiones”. Vai zelar pela Supremacia da CF. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 285 Participa de todos os processos de competência do STF. O PGR não precisa se manifestar em todos os processos, apenas em processos novos, quando a Tese for diferente. Se a tese se repetir, o PGR não precisa se manifestar novamente. 5. AGU Não atua como fiscal da CF. Atua como defensor legis – vai zelar não pela supremacia da CF -, é um curador da presunção de constitucionalidade das leis. O AGU vai defender a constitucionalidade das leis. Art. 103, § 3º - Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado. O STF tem interpretado esse dispositivo com 2 temperamentos, em que o AGU não está obrigado a defender o ato impugnado: 1 – quando a tese jurídica discutida já tiver sido considerada inconstitucional pelo STF. 2 – quando o ato for contrário ao interesse da União. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 286 Para Novelino, é 1 entendimento equivocado do STF. Como o AGU é subordinado ao PR, se o ato impugnado viola interesse da União, o AGU não pode deixar de defender o ato impugnado. Quando defende o ato impugnado, não está desempenhando a função de chefe da AGU, mas de custos legis. Portanto, defende tanto lei federal quanto lei estadual. No concurso, porém, adotar a posição do STF. Art. 131. A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo. § 1º - A Advocacia-Geral da União tem por chefe o Advogado-Geral da União, de livre nomeação pelo Presidente da República dentre cidadãos maiores de 35 anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada. § 2º - O ingresso nas classes iniciais das carreiras da instituição de que trata este artigo far-se-á mediante concurso público de provas e títulos. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 287 § 3º - Na execução da dívida ativa de natureza tributária, a representação da União cabe à Procuradoria- Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto em lei. Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Parágrafo único. Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após 3 anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 288 6. Efeitos das Decisões Medida Cautelar / Decisão de Mérito 6.1 Erga omnes Particulares e Poderes Públicos 6.2 Efeito Vinculante Atinge apenas os Poderes Públicos, salvo PL (fossilização da CF) e STF, que pode modificar o entendimento. EFEITOS DA DECISÃO EM ADC E ADI: Art. 102, § 2º As decisões definitivas de mérito[e as medidas cautelares – L. 9882], proferidas pelo STF, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos (Eficácia erga omnes) e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) + ex tunc O efeito erga omnes atinge tanto particulares quanto os Poderes Públicos. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 289 O efeito vinculante é mais específico, não atinge a todos sem exceção, somente os Poderes Públicos. efeito vinculante: relativamente aos demais* órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. *Apenas o STF não fica vinculado à decisão. A não vinculação refere-se ao Plenário do STF. As 2 turmas ficam vinculadas, têm que observar a vinculação dada pelo Pleno, assim como o relator. O Pleno pode rever o posicionamento, desde que seja provocado e haja mudanças na situação que indiquem conveniência da mudança de posição. Art. 125, § 2º - ADI na esfera estadual – nome antigo da ADI foi mantido: “representação de inconstitucionalidade” Art. 125, § 2º - Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 290 ADI estadual será processada e julgada no TJ. Qual tipo de ato pode ser impugnado no âmbito estadual? Lei ou ato normativo municipal ou estadual, porque o parâmetro de controle é a CE (Constituição Estadual) – o TJ é o guardião da CE. O parâmetro só pode ser a CE – o TJ não pode adotar como parâmetro a CF. Simetria. Legitimados não precisam seguir o princípio da simetria. Não há necessidade de simetria em relação aos legitimados ativos. Quando a norma da Constituição Estadual violada é norma de observância obrigatória (Simetria) - este aspecto é fundamental -, caberá um Recurso Extraordinário da decisão do TJ para o STF. Na acepção comum, o Recurso Extraordinário é instrumento de controle difuso, mas nesse caso é utilizado como instrumento de controle concentrado. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 291 O STF analisará o RE em face da Constituição da República – o parâmetro será a Constituição Federal. Nesta hipótese, existe Controle Concentrado de Lei Municipal em face da Constituição Federal. A outra hipótese de controle concentrado de lei municipal em face da CF é a ADPF. São essas as 2 únicas hipóteses em que lei Municipal pode ser contestada em face da CF. 2 ADIs simultâneas, uma na esfera Federal e uma na Estadual: * A que foi proposta no âmbito Estadual ficará suspensa aguardando julgamento do STF. Se a lei foi declarada inconstitucional pelo STF, a ADI Estadual perde o objeto e não há julgamento de mérito. Não há mais lei para julgar porque ela já foi retirada do ordenamento jurídico. Se o STF diz que a lei é compatível com a CF, a decisão é vinculante e tem efeitos erga omnes. Pode o TJ dizer que é inconstitucional? Pode, porque aqui o parâmetro é a CE. A lei pode ser constitucional em face da CF, mas inconstitucional em face da CE. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 292 Se o STF declarar a lei constitucional, nada impede que o TJ declare a sua inconstitucionalidade, desde que seja em face de outro parâmetro, previsto apenas na CE. Art. 125, § 2º - Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão. A CF veda a legitimação de apenas 1 órgão. Exige que mais de 1 órgão seja legitimado, mas a CE não precisa seguir a simetria quanto aos Legitimados. 7. Controle de Omissões Inconstitucionais 7.1 ADO Lei 9.868/99 DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 293 103, § 2º, CF - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em 30 dias. 7.1.1 Finalidade A finalidade da ADO não é assegurar direitos subjetivos, mas assegurar a supremacia da CF, tornar efetiva norma constitucional. Processo Constitucional Objetivo. 7.1.2 Competência STF: Controle Abstrato de Constitucionalidade. 7.1.3 Efeitos da Decisão de Mérito O STF não suprirá, não atuará como legislador positivo. Apenas notificará o PL que está omisso. O STF não pode obrigar o legislador a legislar, não pode determinar data. ADI 3.682. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 294 Quando a omissão for de órgão administrativo, o prazo é de 30 dias. Art. 12-H, Lei 9.868. Declarada a inconstitucionalidade por omissão, com observância do disposto no art. 22, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009). § 1o Em caso de omissão imputável a órgão administrativo, as providências deverão ser adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009). § 2o Aplica-se à decisão da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, no que couber, o disposto no Capítulo IV desta Lei. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009). 7.1.4 Medida Cautelar O STF entendia que não cabia MC na ADO, não adiantava dar ciência antecipada. Com a alteração da Lei 9868, passou-se a admitir a MC. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 295 Omissão Parcial * Omissão Total. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009). Da Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão Art. 12-F. Em caso de excepcional urgência e relevância da matéria, o Tribunal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, observado o disposto no art. 22, poderá conceder medida cautelar, após a audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional, que deverão pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) dias. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009). Efeitos da Medida Cautelar: § 1o A medida cautelar poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de *omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009). § 2o O relator, julgando indispensável, ouvirá o Procurador-Geral da República, no prazo de 3 (três) dias. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009). DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 296 § 3o No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela omissão inconstitucional, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009). 7.2 Mandado de Injunção Não foi regulamentado. O STF aplica, por analogia, a Lei do Mandado de Segurança Art. 5º, LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; Quando estiver em jogo norma constitucional de eficácia limitada. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 297 A pretensão é deduzida em juízo através de um processo constitucional subjetivo. Temos um controle concreto, que surge a partir da violação de um direito subjetivo concreto. Processo Constitucional Subjetivo. 7.2.1 Finalidade A finalidade principal é assegurar direitos subjetivos. A autoridade só pode propor a ADO quando não for responsável pela omissão. Os legitimados especiais e universais são os mesmos. 7.2.2 Competência Controle Difuso Limitado: CF/88 –> STF, STJ, TSE/TER Essa competência pode ser estabelecida também por lei federal, que pode prever outros órgãos como competentes. Tal lei não existe. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 298 Constituições Estaduais também podem prever esta competência. Só podem prever competência para as autoridades Estaduais ou municipais, a depender do caso. Nunca poderá submeter-se a questão a tribunal federal ou a juízo federal. 7.2.3 Legitimidade ativa Qualquer pessoa que tenha um direito constitucionalmente assegurado, mas que não possa exercê-lo pela ausência de norma regulamentadora. MI Individual: Qualquer pessoa. MI Coletivo (o STF aplica o art. 5º, LXX, por analogia, que trata dos legitimados para o MS coletivo). LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical [não precisa ser Confederação], entidade de classe [não precisa ser de âmbito nacional] ou associação legalmente constituída e em DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 299 funcionamento há pelo menos 1 ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados; Só cabe MI Coletivo se for para defesa de interesses da categoria. Tem que existir esse nexo. Pode ser interesse de apenas parte dos membros da categoria. Hipótese de legitimação extraordinária ou substituição processual, e não de representação processual. Na prática, significa que não precisa de autorização expressa dos membros da categoria. 7.2.4 Efeitos da Decisão de Mérito A CF não fala dos efeitos. É uma ação nova sobre a qual não há regulamentação. Há 4 entendimentos: 1º - Corrente não Concretista Era o entendimento que o STF adotava desde a CF/88 até alguns anos trás. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 300 O entendimento é que o STF não pode concretizar
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