DJi - Extraterritorialidade - Extraterritorialidade da Lei Penal Brasileira - Princípio da

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Extraterritorialidade da Lei Penal Brasileira - Extraterritorialidade da Lei - Art. 7º,
Extraterritorialidade - Aplicação da Lei Penal - CP - Código Penal - DL-002.848-1940
O Princípio da extraterritorialidade "consiste na aplicação da lei brasileira
aos crimes cometidos fora do Brasil. A jurisdição é territorial, na medida
em que não pode ser exercida no território de outro Estado, salvo em
virtude de regra permissiva, emanada do direito internacional costumeiro
ou convencional. Em respeito ao princípio da soberania, um país não
pode impor regras jurisdicionais a outro. Nada impede, contudo, um
Estado de exercer, em seu próprio território, sua jurisdição, na hipótese
de crime cometido no estrangeiro. Salvo um ou outro caso a respeito do
qual exista preceito proibitivo explícito, o direito internacional concede
ampla liberdade aos Estados para julgar, dentro de seus limites
territoriais, qualquer crime, não importa onde tenha sido cometido,
sempre que entender necessário para salvaguardar a ordem pública.
Formas de extraterritorialidade
a) Incondicionada: são as hipóteses previstas no inciso I do art. 7º.
Diz-se incondicionada porque não se subordina a qualquer condição para
atingir um crime cometido fora do território nacional.
b) Condicionada: são as hipóteses do inciso II e do § 3º. Nesses casos, a
lei nacional só se aplica ao crime cometido no estrangeiro se satisfeitas as
condições indicadas no § 2º e nas alíneas a e b do § 3º.
Crítica à estrutura do dispositivo: nos incisos I e II do art. 7º estão
elencadas as hipóteses de extraterritorialidade. Nos §§ 1º e 2º são
encontradas, respectivamente, a extraterritorialidade incondicionada e as
condições relativas ao inciso II. Quebrando essa estrutura, o § 3º arrola
uma hipótese, o que deveria ser feito por um inciso. Do modo como está,
temos hipóteses em incisos e parágrafos, o que cria certa confusão.
Princípios para aplicação da extraterritorialidade
a) Nacionalidade ou personalidade ativa: aplica-se a lei brasileira ao
crime cometido por brasileiro fora do Brasil (CP, art. 7º, II, b). Não
importa se o sujeito passivo é brasileiro ou se o bem jurídico afeta
interesse nacional, pois o único critério levado em conta é o da
nacionalidade do sujeito ativo.
b) Nacionalidade ou personalidade passiva: aplica-se a lei brasileira ao
crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil (CP, art.
7º, § 3º). Nesta hipótese, o que interessa é a nacionalidade da vítima.
Sendo brasileira, aplica-se a lei de nosso país, mesmo que o crime tenha
sido realizado no exterior.
c) Real, da defesa ou proteção: aplica-se a lei brasileira ao crime
cometido fora do Brasil, que afete interesse nacional (CP, art. 7º, I, a, b e
c). É o caso de infração cometida contra o Presidente da República,
contra o patrimônio de qualquer das entidades da administração direta,
indireta ou fundacional etc. Se o interesse nacional foi afetado de algum
Referências
e/ou
Doutrinas
Relacionadas:
Ação Penal
Acordo
Aplicação da Lei
Penal
Aplicação da Pena
Brasil
Brasileiro
Causas de Extinção
da Punibilidade
Classificação dos
Crimes
Concepção do
Direito Penal
Concurso de Crimes
Concurso de Pessoas
Conduta
Conflito de Normas
no Espaço
Contagem do Prazo
Convenções
Internacionais
Crime Consumado
Crime Continuado
Crime Preterdoloso
ou Preterintencional
Crimes Culposos
Culpabilidade
Desistência
Voluntária e
Arrependimento
Eficaz
Direito Internacional
Direito Penal no
Estado Democrático
de Direito
modo, justifica-se a incidência da legislação pátria.
d) Justiça universal (CP, art. 7º, I, d, e 11, a): (também conhecido como
princípio da universalidade, da justiça cosmopolita, da jurisdição
universal, da jurisdição mundial, da repressão universal ou da
universalidade do direito de punir). Todo Estado tem o direito de punir
qualquer crime, seja qual for a nacionalidade do delinqüente e da vítima
ou o local de sua prática, desde que o criminoso esteja dentro de seu
território. É como se o planeta se constituísse em um só território para
efeitos de repressão criminal.
e) Princípio da representação (CP, art. 7º, II, c): a lei penal brasileira
também é aplicável aos delitos cometidos em aeronaves e embarcações
privadas quando realizados no estrangeiro e aí não venham a ser
julgados.
Classificação das hipóteses de acordo com os princípios e as formas de
extraterritorialidade
Inciso I: todas as hipóteses, da letra a a d, são de extraterritorialidade
incondicionada:
alínea a: princípio real, da defesa ou de proteção;
alínea b: princípio real, da defesa ou de proteção;
alínea c: princípio real, da defesa ou de proteção;
alínea d: para alguns, princípio da justiça universal (o genocida será
punido de acordo com a lei do país em que estiver); para outros,
princípio da nacionalidade ativa (exige que o agente seja brasileiro. Note-
se, porém, que a lei se contenta com o domicílio do agente em território
nacional, ainda que este não seja brasileiro. Isso afasta a incidência do
princípio da nacionalidade ativa); para uma terceira corrente, princípio
real, da defesa ou de proteção (quando o genocídio atinge um bem
brasileiro, aplica-se a lei brasileira. Como esse é um crime contra a
humanidade, o bem jurídico de todos os países sempre será atingido,
tornando possível invocar esse princípio). Parece, no entanto, mais
adequado tratar a hipótese do art. 7º, I, d, que trata do genocídio, como
princípio da justiça universal, uma vez que se trata de uma infração
praticada contra o interesse de todo o planeta, e não apenas contra um
interesse nacional. Estando o genocida no Brasil, é aqui que se pune;
estando em outro país, pune-se nesse outro local e assim por diante, de
modo que todos os países passam a reprimir o genocida, onde quer que
ele esteja, fazendo do Mundo um território só, sem fronteiras.
Inciso II: todas as hipóteses, da letra a a c, são de extraterritorialidade
condicionada, uma vez que a lei brasileira só será aplicada ao crime
cometido no estrangeiro se presentes as condições do § 2º:
alínea a: princípio da justiça universal;
alínea b: princípio da nacionalidade ativa;
alínea c: princípio da representação.
Parágrafo 2º: esse parágrafo enumera algumas condições, que não são de
punibilidade, mas de procedibilidade. Assim, o início da persecução penal
nas três hipóteses do inciso II fica subordinado às seguintes condições:
a) entrar o agente no território nacional: não distingue a lei se a entrada foi
extemporânea ou forçada, legal ou clandestina, ou se resultou
simplesmente da passagem do autor do crime pelo País. A saída do
Efeitos da
Condenação
Eficácia da Lei no
Espaço
Eficácia da Lei Penal
no Espaço
Eficácia de Sentença
Estrangeira
Estrito Cumprimento
de Dever Legal
Exercício Regular do
Direito
Extradição
Fato Típico
Fontes do Direito
Penal
Função Ético-Social
do Direito Penal
Ilícito Penal
Ilicitude
Imputabilidade
Interpretação da Lei
Penal
Irretroatividade da
Lei Penal
Jurisdição
Lei Penal
Lei Penal no Espaço
Leis de Vigência
Temporária
Limites de Penas
Livramento
Condicional
Lugar da Infração
Lugar do Crime
Medida de Segurança
Nexo Causal
Objeto do Direito
Penal
Pena de Multa
Pena Cumprida no
Estrangeiro
Penas Privativas de
Liberdade
Penas Restritivas de
Direitos
Potencial Consciência
da Ilicitude
Prescrição
agente não prejudicará o andamento da ação penal;
b) ser o fato punível também no país em que foi praticado: caso assim
não ocorra, é inaplicável a lei penal brasileira. Se o fato for praticado em
lugar não submetido a qualquer jurisdição, aplicar-se-á
a lei penal do
Estado nacional do agente. Se o fato não se enquadrar em nenhum dos
tipos legais definidos e descritos na legislação penal do país onde foi
praticado, ou se não mais existir o direito de punir, quer por achar-se
extinto, quer por ser declarado inexistente, quer ainda por já estar
satisfeito com o cumprimento da sanctio juris, não pode haver
perseguição penal no Brasil;
c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza
a extradição: na ausência dessa autorização é inaplicável a lei penal
brasileira;
d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido
a pena;
e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo,
não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.
Parágrafo 3º: a hipótese, como dito acima, deveria estar em um inciso, e
não em um parágrafo. Está sujeita à extraterritorialidade condicionada e
aplica-se o princípio real, da defesa ou proteção (pela observação retro,
seria aplicável o princípio da personalidade passiva, que teria, então,
utilidade prática).
Questões polêmicas: a) crime praticado a bordo de navio da marinha
mercante brasileira em porto estrangeiro. Qual lei se aplica? Aplica-se a
lei estrangeira, pois se trata de embarcação privada, na medida em que a
marinha mercante compreende o setor da atividade econômica
encarregada do transporte de utilidades e bens sobre águas. Não se trata
de embarcação oficial ou pública. Se a lei do país estrangeiro não for
aplicada, aí, sim, subsidiariamente, aplica-se a lei brasileira
(extraterritorialidade por representação); b) há dois brasileiros
condenados à pena de morte na Indonésia, por tráfico ilícito de
entorpecentes. Por que não se aplica a lei brasileira, por força do
princípio da personalidade ativa? Porque a aplicação da lei brasileira ao
crime cometido por brasileiro no estrangeiro é condicionada à entrada do
agente em território nacional (extraterritorialidade condicionada - CP, art.
7º, § 2º, a); c) e quanto a navios estrangeiros que pegam turistas no Brasil
e permitem jogos ilícitos em alto-mar? Aplica-se a lei do país em que o
navio estiver matriculado, pois o crime é cometido em local neutro;
contudo, não sendo aplicada essa lei, pode-se aplicar, subsidiariamente, a
lei brasileira, por força do princípio da personalidade ativa.
Extradição: é o instrumento jurídico pelo qual um país envia uma pessoa
que se encontra em seu território a outro Estado soberano, a fim de que
neste seja julgada ou receba a imposição de uma pena já aplicada.
Princípio da não-extradição de nacionais: nenhum brasileiro será
extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum praticado
antes da naturalização ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito
de entorpecentes (CF, art. 5º, LI).
Princípio da exclusão de crimes não comuns: estrangeiro não poderá ser
extraditado por crime político ou de opinião (CF, art. 5º, LII).
Princípio da
Legalidade
Princípio da
Territorialidade
Princípio da
Universalidade da
Jurisdição
Princípios
Reabilitação
Reincidência
Relações Exteriores
Relações
Internacionais
Resultado
Sanção Penal
Suspensão
Condicional da Pena
Tempo do Crime e
Conflito Aparente de
Normas
Teoria do Crime
Territorialidade
Territorialidade da
Lei Penal Brasileira
Tipicidade
Tipo Penal nos
Crimes Culposos
Tipo Penal nos
Crimes Dolosos
Tratado
Princípio da prevalência dos tratados: na colisão entre a lei reguladora da
extradição e o respectivo tratado, este último deverá prevalecer.
Princípio da legalidade: somente cabe extradição nas hipóteses
expressamente elencadas no texto legal regulador do instituto e apenas
em relação aos delitos especificamente apontados naquela lei.
Princípio da dupla tipicidade: deve haver semelhança ou simetria entre os
tipos penais da legislação brasileira e do Estado solicitante, ainda que
diversas as denominações jurídicas.
Princípio da preferência da competência nacional: havendo conflito entre
a justiça brasileira e a estrangeira, prevalecerá a competência nacional.
Princípio da limitação em razão da pena: não será concedida a extradição
para países onde a pena de morte e a prisão perpétua são previstas, a
menos que dêem garantias de que não irão aplicá-Ias.
Princípio da detração: o tempo em que o extraditando permaneceu preso
preventivamente no Brasil, aguardando o julgamento do pedido de
extradição, deve ser considerado na execução da pena no país
requerente.
Jurisdição subsidiária: verifica-se a subsidiariedade da jurisdição nacional
nas hipóteses do inciso II e do § 3º do art. 7º do Código Penal. Se o
autor de um crime praticado no estrangeiro for processado perante esse
juízo, sua sentença preponderará sobre a do juiz brasileiro. Caso o réu
seja absolvido pelo juiz territorial, aplicar-se-á a regra non bis in idem
para impedir a persecutio criminis (CP, art. 7º, § 2º, d). No entanto, em
caso de condenação, se o condenado se subtrair à execução da pena,
não lhe caberá invocar o non bis in idem: será julgado pelos órgãos
judiciários nacionais e, se for o caso, condenado de novo, solução,
inclusive, consagrada no art. 7º, § 2º, d e e, do Código Penal.
Jurisdição principal: verifica-se nas hipóteses dos arts. 5º e 7º, I, do
Código Penal. Compete à jurisdição brasileira conhecer do crime ou
porque cometido no território nacional, ou por força dos princípios da
competência real. Desse modo, a absolvição no estrangeiro não impedirá
nova persecutio criminis, nem obstará veredicto condenatório do juiz
brasileiro, assim como a imposição de pena em jurisdição estrangeira não
impedirá que o juiz brasileiro absolva o réu.
Obs.: atendendo à regra do non bis in idem e non bis poena in idem, a
pena cumprida no estrangeiro atenua a imposta no Brasil pelo mesmo
crime, quando diversas (p. ex., privativas de liberdade e pecuniárias), ou
nela é computada, quando idênticas (p. ex., privativas de liberdade - CP,
art. 8º). Na primeira hipótese, trata-se de atenuante inominada, incidente
na segunda fase de aplicação da pena.
Tribunal Penal Internacional: incluído em nosso ordenamento
constitucional pela EC n. 45, de 8 de dezembro de 2004, a qual
acrescentou o § 4º ao art. 5º da Carta Magna, cujo teor é o seguinte: "O
Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja
criação tenha manifestado adesão". Referido tribunal foi criado pelo
Estatuto de Roma em 17 de julho de 1998, o qual foi subscrito pelo
Brasil. Trata-se de instituição permanente, com jurisdição para julgar
genocídio, crimes de guerra, contra a humanidade e agressão, e cuja sede
se encontra em Haia, na Holanda. Os crimes de competência desse
Tribunal são imprescritíveis, dado que atentam contra a humanidade. O
Tratado foi aprovado pelo Decreto Legislativo n. 112, de 6 de junho de
2002, antes, portanto, de sua entrada em vigor, que ocorreu em 19 de
julho de 2002. O Tribunal Penal Internacional somente exerce sua
jurisdição sobre os Estados que tomaram parte de sua criação, ficando
excluídos os países que não aderiram a ele, como, por exemplo, os
Estados Unidos. A jurisdição internacional é residual e somente se
instaura depois de esgotada a via procedimental interna do país
vinculado. Sua criação observou os princípios da anterioridade e da
irretroatividade da lei penal, pois sua competência não retroagirá para
alcançar crimes cometidos antes de sua entrada em vigor (art. 11 do
Estatuto de Roma). A decisão do Tribunal Internacional faz coisa julgada,
não podendo ser revista pela jurisdição interna do Estado participante. O
contrário também ocorrerá, salvo se ficar demonstrada fraude ou
favorecimento do acusado no julgamento. Convém notar que a jurisdição
do Tribunal Penal Internacional é complementar, conforme consta de seu
preâmbulo, de forma
que, conforme ensinamento de Valerio de Oliveira
Mazzuoli, "sua jurisdição, obviamente, incidirá apenas em casos raros,
quando as medidas internas dos países se mostrarem insuficientes ou
omissas no que respeita ao processo e julgamento dos acusados, bem
como quando desrespeitarem as legislações penal e processual internas"
(O direito internacional e o direito brasileiro: homenagem a José
Francisco Rezek, org. Wagner Menezes, Editora Rio Grande do
Sul/Editora Unijuí, 2004, p. 235.). O Brasil poderá promover a entrega
de cidadão brasileiro para ser julgado pelo Tribunal Internacional, sem
violar o disposto no art. 5º, LI, de nossa CF, que proíbe a extradição de
brasileiro nato e naturalizado (salvo se este último estiver envolvido em
tráfico ilícito de entorpecentes ou tiver praticado crime comum antes da
naturalização). Não se pode confundir extradição com entrega. O art.
102 do Estatuto de Roma deixa clara a diferença: "Por entrega, entende-
se a entrega de uma pessoa por um Estado ao Tribunal, nos termos do
presente Estatuto; por extradição, entende-se a entrega de uma pessoa
por um Estado a outro Estado, conforme previsto em um tratado, em
uma convenção ou no direito interno". Na extradição, há dois Estados em
situação de igualdade cooperando reciprocamente um com o outro, ao
passo que, na entrega, um Estado se submete à jurisdição transnacional e
soberana, estando obrigado a fazê-lo ante sua adesão ao tratado de sua
criação. Não há relação bilateral de cooperação, mas submissão a uma
jurisdição que se sobrepõe aos países subscritores. Finalmente, convém
consignar que o Brasil não pode se recusar a entregar um brasileiro ao
Tribunal Internacional, sob a alegação de que sua Constituição interna
proíbe a prisão perpétua (CF, art. 5º, XLVII, b), porque o âmbito de
aplicação dessas normas se circunscreve ao território nacional, pois não
teria lógica o Brasil submeter-se a uma jurisdição internacional querendo
impor a ela seu ordenamento interno (Sustenta Valeria de Oliveira
Mazzuoli: "O art. 80 do Estatuto traz uma regra de interpretação no
sentido de que as suas disposições em nada prejudicarão a aplicação,
pelos Estados, das penas previstas nos seus respectivos Direitos Internos,
ou a aplicação da legislação de Estados que não preveja as penas por ele
referidas. A Constituição brasileira, por seu turno, permite até mesmo a
pena de morte 'em caso de guerra declarada' (art. 5º, XLVII, a), mas
proíbe terminantemente as penas de caráter perpétuo (alínea b do mesmo
inciso). É bom que fique esclarecido que o Supremo Tribunal Federal não
tem tido problema em autorizar extradições para países onde existe a
pena de prisão perpétua, em relação aos crimes imputados aos
extraditandos, mesmo quando o réu corre o risco efetivo de ser preso
por esta modalidade de pena. Como destaca Cachapuz de Medeiros,
entende 'o pretório excelso que a esfera da nossa lei penal é intema. Se
somos benevolentes com 'nossos delinqüentes', isso só diz bem com os
sentimentos dos brasileiros. Não podemos impor o mesmo tipo de
'benevolência' aos países estrangeiros'. O Supremo Tribunal Federal,
também, em mais de uma ocasião, autorizou a extradição para os
Estados que adotam a pena de morte, com a condição de que houvesse a
comutação desta pena pela de prisão perpétua. (...) Esse tipo de medida
encontra sua justificativa na Lei n. 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro),
por força do seu artigo 91, que não restringe, em nenhuma das hipóteses
que disciplina, a extradição em função da pena de prisão perpétua.
Portanto, no Brasil, ainda que internamente não se admita a pena de
prisão perpétua, o fato não constitui restrição para efeitos de extradição.
(...) A pena de prisão perpétua - que não recebe a mesma ressalva
constitucional conferida à pena de morte - não pode ser instituída dentro
do Brasil, quer por meio de tratados internacionais, quer mediante
emendas constitucionais, por se tratar de cláusula pétrea constitucional.
Mas isso não obsta, de forma alguma, que a mesma pena possa ser
instituída fora do nosso país, em tribunal permanente com jurisdição
internacional, de que o Brasil é parte e em relação ao qual deve
obediência, em prol do bem-estar da humanidade" (O direito
internacional e o direito brasileiro: homenagem a José Francisco Rezek,
cit., p. 254-55).). Se cada país subscritor fizer as ressalvas próprias de
suas normas, tradição e cultura, o tratado perde seu caráter de
universalidade (Convém notar que o art. 120 do Estatuto vedou de forma
expressa a possibilidade de os países subscritores ratificarem ou aderirem
a ele com reservas.). Convém notar que o art. 77, I, do Estatuto de
Roma não autoriza a pena de morte, sendo sua pena mais grave a prisão
perpétua. Finalmente, no tocante às imunidades e aos procedimentos
especiais decorrentes da qualidade oficial da pessoa (parlamentares,
Presidente da República, diplomatas etc.) não constituirão obstáculo para
que o Tribunal exerça a sua jurisdição sobre a pessoa, conforme o
disposto no art. 27 do Estatuto.
Genocídio, Princípio da Justiça Universal e Tribunal Penal Internacional:
nosso CP, em seu art. 7º, I, d, dispõe que "ficam sujeitos à lei brasileira,
embora cometidos no estrangeiro, os crimes de genocídio, quando o
agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil". É certo que, desde a
entrada em vigor do Tribunal Penal Internacional, em 1º de julho de
2002, o Brasil está obrigado a efetuar a entrega (surrender) do genocida
brasileiro ou domiciliado no Brasil à jurisdição transnacional. Isso porque
o genocídio está entre os crimes de competência daquele tribunal
internacional (Estatuto de Roma, art. 5º, I, a). Com isso estaria revogado
o mencionado dispositivo do CP, que fala na aplicação da lei brasileira?
Pensamos que não, tendo em vista que ajurisdição do Tribunal Penal
Internacional é subsidiária, somente se impondo na hipótese de omissão
ou favorecimento por parte da justiça interna do país subscritor. Nada
impede, no entanto, que, mesmo sendo o acusado punido no Brasil, o
Tribunal Penal Internacional, em casos excepcionais, refaça o julgamento
e imponha sanção penal mais rigorosa, desde que demonstrada
parcialidade, fraude, omissão ou inoperância da jurisdição interna do
país. O fato de a sentença interna produzir coisa julgada não impede a
atuação complementar do Tribunal Internacional, quando ocorrida uma
das hipóteses de favorecimento do acusado previstas no art. 20, 3 do
Estatuto de Roma."
Menezes, Wagner, O direito internacional e o direito brasileiro:
homenagem a José Francisco Rezek, Editora Rio Grande do
Sul/Editora Unijuí, 2004.
Capez, Fernando, Curso de Direto Penal, parte geral, vol. 1,
Saraiva, 10ª ed., 2006
(Revista Realizada por Suelen Anderson - Acadêmica em Ciências
Jurídicas - 22 de outubro de 2009)
Aplicação da Lei Penal
Anterioridade da lei - Contagem de prazo - Eficácia de sentença
estrangeira - Frações não computáveis da pena - Legislação especial -
Lei excepcional ou temporária - Lei penal no tempo - Lugar do crime -
Pena cumprida no estrangeiro - Tempo do crime - Territorialidade
Ação Penal - Concurso de Pessoas - Crime - Crimes contra a
administração pública - Crimes Contra a Família - Crimes contra a fé
pública - Crimes Contra a Incolumidade Pública - Crimes Contra a
Organização do Trabalho - Crimes Contra a Paz Pública - Crimes
Contra a Pessoa - Crimes Contra a Propriedade Imaterial - Crimes
Contra o Patrimônio - Crimes contra o sentimento religioso e contra o
respeito aos mortos - Crimes Contra os Costumes - Extinção da
Punibilidade - Imputabilidade Penal - Medidas de Segurança - Penas
[Direito Criminal] [Direito Penal]
Normas Relacionadas:
Art. 7º, Territorialidade, Extraterritorialidade - Aplicação da Lei
Penal Militar - Código
Penal Militar - CPM - DL-001.001-1969
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