Espécies de Erro - Ivan Santiago

Esta é uma pré-visualização de arquivo. Entre para ver o arquivo original

Rio, 7 de junho de 2011 
Direito Penal I
Erro
Classicamente, se fala de erro de tipo e erro de proibição. Existe também, porém o erro de tipo permissivo. O erro de tipo pode ser erro de tipo essencial ou erro de tipo acidental. O erro de tipo essencial é descrito no caput do artigo 20 CP. Nesse caso, sempre há como resultado uma atipicidade do comportamento do agente – pode ser uma atipicidade absoluta (não responde por nenhum crime) ou uma atipicidade relativa (que faz com que se saia de um modelo típico e se entre em outro – por exemplo, sai do tipo doloso e vai para o tipo culposo). Já o erro do tipo acidental não modifica a atipicidade, o sujeito continuará responsável pelo que fez. 
Erro de tipo acidental pode ser erro de tipo sobre a coisa, erro de tipo sobre a pessoa (artigo 20 parágrafo 3º), erro na execução (artigo 73 – aberratio ictus) ou pode levar ao resultado diverso do pretendido (artigo 74 – aberratio criminis). 
Erro sobre a coisa ocorre, por exemplo, quando se furta um objeto errado. Nesse caso, permanece existindo crime – preenche os requisitos de tipo penal do furto. Basta que a coisa subtraída seja alheia. O agente continua respondendo pelo que cometeu. 
Já no erro sobre a pessoa pode ocorrer em crimes que recaem sobre a pessoa. O parágrafo 3º do artigo 20 indica que não exime do crime. Para cometer um homicídio, basta que se mate alguém. O que é mais relevante é que o agente responderá como se tivesse atingido a pessoa almejada. Se o objetivo é matar o pai e por confusão se mata outra pessoa, a pena será agravada como se a vítima realmente fosse o pai. O contrário também é válido – se mata-se o próprio pai em lugar de matar outra pessoa qualquer, o agente responderá sem o agravamento de pena. 
O erro na execução, presente no artigo 73, ocorre quando a vítima é conhecida (tem-se a percepção correta de quem seja a vítima), porém ocorre um defeito no momento da execução. Por exemplo, por ser ruim de mira no momento de dar um tiro na vítima e acertar outra. Nesse caso, ainda ocorre crime e deve ser aplicada a mesma solução do parágrafo 3º do artigo 20 – a condenação considerará a vítima virtual como se fosse a vítima real. A segunda parte do artigo 73 fala do erro de execução em que se acerta quem se queria acertar e mais alguém que não se queria acertar. Nesse caso, não incide a regra do artigo 20 parágrafo 3º - incide o artigo 70 (concurso formal de crimes). Essa situação pode gerar algumas particularidades. Se ocorreu uma morte dolosa e uma lesão corporal culposa, utiliza-se a pena do crime doloso e nela se aplica o aumento. Se a pessoa almejada não morre, ocorre tentativa de homicídio. 
O artigo 74 complementa o artigo 73, é uma hipótese subsidiária. Esse artigo envolve outro resultado pretendido (não é entre pessoa-pessoa ou patrimônio-patrimônio). Um exemplo seria almejar jogar uma pedra em uma vidraça para quebrá-la e acabar por matar alguém do outro lado. Nesse caso, responde-se por dano doloso e homicídio culposo. Pode também ser um caso contrário: quer-se lesionar uma pessoa atirando uma pedra contra ela, porém atinge-se um carro. Nesse caso, não pode-se responder por dano porque não há previsão de dano culposo. Nos casos em que há tipicidade, deve-se aplicar a regra do artigo 70 (concurso formal) mais uma vez. 
Quanto às espécies de erros
Erro de tipo:
Essencial (art.20 caput)
Justificável
Injustificável
Acidental
O erro de tipo essencial gera sempre uma atipicidade, podendo esta ser absoluta ou relativa dependendo da natureza do erro. O primeiro caso vai ocorrer quando o erro é inevitável, enquanto a atipicidade será relativa quando o erro é evitável. Em todo caso de erro de tipo, não há dolo – é o dolo que é excluído pelo erro de tipo. Se o crime não comporta modalidade culposa, sequer se faz o questionamento quanto ao erro de tipo. A conseqüência da existência do erro de tipo é a exclusão do dolo.
Para diferenciar o erro de tipo justificável ou evitável do erro de tipo injustificável ou evitável, devemos perceber se o erro era perceptível pelo agente caso ele tivesse maior cautela. No caso do erro de tipo justificável, o agente não responderá por nenhum crime. Já no caso do erro de tipo injustificável, o agente responderá pela modalidade culposa do crime – se ela existir. O erro de tipo ocorre quando o sujeito erra quanto a elementos da descrição objetiva do tipo penal (quanto a elemento estrutural do tipo). 
Além do erro de tipo, o não enquadramento do comportamento em um modelo legal também exclui a tipicidade. No erro de tipo, a falha não se encontra no enquadramento, mas sim na ausência do dolo. O comportamento se ajusta em um modelo legal de enquadramento. Um exemplo é da pessoa que está traficando droga sem saber que o que ele estava transportando era droga. Existe o enquadramento da conduta no tráfico de drogas, porém existe ausência do dolo de traficar droga. 
Erro de proibição, art. 21
O erro de proibição incide na culpabilidade. A primeira parte do artigo 21 já foi citada em sala – serve unicamente para compatibilizar o Código Penal com a Lei de Introdução ao Código Civil. O erro de proibição que nos interessa é o erro de proibição inevitável/justificável, já que somente esse exclui a culpabilidade. O erro de proibição evitável/injustificável apenas reduz a pena de 1/3 a 1/6, não excluindo a culpabilidade – nesse caso, existe crime. 
O parágrafo único do artigo indica quando o erro é evitável ou inevitável. O erro de tipo inevitável exclui a culpabilidade por exclui o segundo momento da culpabilidade: a capacidade de conhecimento da ilicitude. Ocorre quando estava fora do alcance da pessoa compreender que aquilo que ela estava realizando era ilícito. Se estava ao alcance da pessoa conhecer a ilicitude e ela não conhecia, não ocorre erro de proibição. Se aplica, portanto, o erro de proibição quando não estava à alcance do agente o conhecimento da proibição – do fato de que aquele comportamento era ilícito (era impossível a ele conhecer essa proibição). 
Se coloca, segundo a doutrina clássica, que o erro de tipo ocorre quando existir erro quanto a situação fática, não quanto à proibição de realizar aquela conduta sem o erro. Por outro lado, se a pessoa desconhece a proibição com relação àquela conduta, desconhecia que ela era ilícita, ocorre o erro de proibição. Essa é a tônica diferencial clássica entre esses dois erros. 
Erro nas descriminantes putativas
A definição das descriminantes putativas está no artigo 20 parágrafo 1º. Porém, as descriminantes não se esgotam nessa definição – a doutrina ampliou muito esse sentido. Descriminante é o nome empregado para uma causa de exclusão da antijuridicidade (a legítima defesa e o estado de necessidade são descriminantes). Putativa, que vem de putare, que significa algo pensado, imaginado. Assim, o sujeito imagina uma descriminante, porém ela não existe de fato. É o caso da situação em que a pessoa pensa estar em legítima defesa – ou seja, existe erro por definição. No caso da legítima defesa, como ela pode ser uma reação à agressão eminente, é comum que ocorra descriminante putativa.
A doutrina ampliou muito as descriminantes putativas. Por exemplo, se um indivíduo acredita que ele pode agredir o quanto quiser o seu agressor por estar em legítima defesa (não conhece que a legítima defesa é baseada na proporcionalidade), ocorre descriminante putativa. Também ocorre se uma pessoa comete um crime, mas achava que existia lei autorizando sua conduta.
Assim, hoje existem três situações que servem para caracterizar a descriminante putativa:
Quando o indivíduo supõe situação de fato que não existe (definição clássica, artigo 20 parágrafo 1º).
Quando o indivíduo acredita que exista uma norma que autorize ele a agir.
Quando o sujeito erra com relação à extensão da norma (acredita que ela seja mais ampla do que de fato é).
Deve-se analisar, em cada caso, a natureza do erro para saber o efeito da descriminante putativa. As situações b e c são hipóteses de erro de proibição – nesse caso, a
pessoa acredita que exista uma norma que autorize seu comportamento (ou que a norma é mais ampla), quando não há: assim, o erro é quanto à ilicitude do comportamento. A pessoa erra quanto à autorização legal para a existência de seu comportamento. Assim, deve-se tratar essas hipóteses segundo o caso do erro de proibição – terá os mesmos efeitos, devendo-se verificar se o erro é evitável (reduzindo a pena) ou inevitável (não existindo, assim, crime).
Já no caso a, já está dita a solução prática no artigo 20 parágrafo 1º: ocorre isenção de pena, exceto no caso de ser um erro injustificável e o resultado contemple modalidade culposa (nesse caso, responde por crime culposo). 
O debate, portanto, é unicamente terminológico. Até o final da década de 90, indicava-se que o caso a era exemplo de erro de tipo. Depois, passou-se a pensar que o artigo 20 caput e o seu parágrafo 1º indicam situações diversas – um fala de exclusão de dolo e o outro fala de isenção de pena. O artigo 26, que fala dos inimputáveis (causa de exclusão da culpabilidade), indica isenção de pena. Já o artigo 23, que fala da exclusão da ilicitude, indica que “não há crime quando”. Assim, o caso a não é um erro de tipo – o indivíduo sabia o que estava fazendo, pensou estar em situação que justificava a conduta. Assim, não é um erro de tipo, mas sim um erro de tipo permissivo (a pessoa atua conforme um tipo penal permissivo). Essa é uma terceira espécie de erro. A conduta, nesse caso, seria justificada pela inexigibilidade de conduta adversa. 
Matéria da G2: Desde conduta.