Tipo de normas penais - Ivan Santiago

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Rio, 1º de março de 2010 
Direito Penal
Na aula passada – princípio da reserva legal e direito penal como restrição do poder punitivo. Apenas a lei cria definições de condutas delitivas penais e suas respectivas sanções. Deve ser lei ordinária federal (não pode ser qualquer outro mecanismo, mesmo que tenha força de lei). A leitura do Direito Penal deve ser sempre restritiva – não há liberdade para interpretação extensiva do Direito Penal. Existem os tipos penais abertos, mas que não constituem interpretação extensiva – estudaremos esse conteúdo depois.
Estamos extraindo os princípios do artigo 5º (inciso XXXIX) da CF e artigo 1º do CP.
Princípio da anterioridade da lei – Há ainda a necessidade de que a lei seja prévia, para que exista estabilidade social e segurança jurídica. Uma lei que cria um novo crime nunca retroagirá. Da definição existente no artigo 1º do Código Penal podemos extrair os princípios da legalidade e o da anterioridade da lei. Observação importante: a lei deve estar vigente. A lei em período de vaccatio legis não é considerada vigente, por isso não pode definir crime ou sanção de forma efetiva. 
Antes da década de 90, todas as modificações em matéria penal eram criadas por lei especial, não sendo inserida propriamente a modificação no Código. Depois da década de 90, houve um movimento de codificação e o Código passou a ser modificado internamente. Por isso existe, por exemplo, os artigos 168 e 168A na parte especial do Código Penal. Existiu um Código Penal “novo” em 1969, porém ele nunca entrou em vigor (permaneceu apenas durante o tempo de vaccatio), nunca teve vigência para modificar efetivamente o ordenamento jurídico penal. 
Tipos de normas penais:
Incriminadora
Permissiva
Explicativa
Existem três espécies de normas penais. A norma penal clássica cria crime e define pena – essa deve ter uma interpretação restritiva por definição. Ela é conhecida como norma penal incriminadora.
A norma penal permissiva é aquela que permite um comportamento. A norma do artigo 25, que define a legítima defesa, é um exemplo de norma penal permissiva. Essa norma concede uma liberdade de comportamento, autoriza comportamentos que a princípio seriam criminosos. O artigo 26, que define os inimputáveis, é outro exemplo de norma penal permissiva. A conduta nesse caso é típica e antijurídica, mas falta a culpabilidade. A norma que autoriza o aborto em alguns casos (como no caso do estupro ou do risco de vida) é outra norma permissiva.
A norma penal explicativa trás definições de termos essenciais do direito penal. Ela expõe conceitos, pode trazer aspectos estruturais. A definição de crime culposo é um exemplo. O artigo 1º, que indica princípios do Direito Penal, é um exemplo de normas penal explicativa. O artigo 33 do Código Penal explica a pena (não indica qual é a pena, não é incriminadora – é explicativa). 
Na parte geral, temos em geral normas explicativas e algumas permissivas. Na parte especial, a maior parte das normas é incriminadora, mas podemos encontrar dispositivos de todos os tipos de norma penal. 
Norma incriminadora = Preceito + Sanção.
A norma penal incriminadora se divide em duas partes: preceito e sanção. Alguns autores chamam de preceito primário e preceito secundário (embora Ivan não considere essa divisão tão lógica quanto a anterior). A sanção é aquela que se aplica a quem executa a ação prevista no preceito. O artigo 121 CP é um exemplo: matar alguém é o preceito e reclusão de 6 a 20 anos é a pena. O legislador deve ser muito claro ao definir o preceito – deve ser uma linguagem acessível e sem ambigüidades ou nebulosidades. A vedação legal decorre da sanção que advém do preceito. O imperativo legal – a ordem de não fazer – está implícita diante do preceito e da sanção. 
O artigo 135 CP diz respeito a omissão de socorro – o legislador indica que “deixar de prestar assistência” é crime. Nesse caso, o sujeito deve agir de acordo com o comportamento esperado pelo legislador. 
Questão da norma penal no tempo
O artigo 4º do Código Penal introduz o conceito de tempo do crime. Esse é um ponto importante da matéria. Existem crimes de resultado instantâneo, mas existem crimes em que o resultado surgirá muito depois. Caso A atire em B em um dia e B venha a morrer no dia seguinte devido ao tiro, o crime ocorre no momento do crime e não no momento da concretização do efeito do crime. Isso é o que indica a Teoria da Ação / da Atividade, adotada pelo ordenamento jurídico penal – o tempo do crime é o tempo da ação. Esse conceito pode ser importante para entender qual é a lei vigente no tempo do crime. É nesse tempo do crime que devemos aplicar o princípio da legalidade e da anterioridade da lei.
Sobre a irretroatividade da lei penal
O artigo 5º inciso XL da CF – A lei não retroage, a não ser que beneficie o réu (nesse caso pode retroagir). O artigo 2º do CP diz respeito a mesma matéria, porém com maiores detalhes. Indica que a lei retroage caso seja benéfica para o sujeito. No parágrafo único do artigo 2º, está indicado que caso uma lei posterior beneficie o sujeito ainda que não seja abolindo seu crime (lei abolitio criminis), essa lei irá interferir nos fatos, ainda já que tenha ocorrido uma condenação sentencial transitada em julgado. Já no caso de abolitio criminis, os processos e penas serão encerrados. Ou seja, caso o indivíduo esteja sendo julgado, o processo irá parar e se encerrar. Caso o indivíduo esteja cumprindo pena, será solto. Caso já tenha cumprido a pena inteiramente ou em parte, não caberá indenização. A indenização só ocorre por erro judiciário, o que não está ocorrendo nesse caso. De forma resumida, podemos dizer que qualquer benefício ao réu será retroativo – essa é a exceção à irretroatividade da lei. 
Existem, porém, casos inusitados. Por exemplo, se a pena era de 1 a 5 anos e passa a ser de 2 a 4, é difícil perceber de início se ela é benéfica ao réu. O juiz não pode misturar uma lei com outra. O que ele pode fazer é, após estudar os termos do processo, analisar qual é a lei mais benéfica para o réu. Se for o caso de uma pena mínima, a primeira hipótese é melhor – e o contrário ocorre no caso da pena máxima. 
Existe um detalhe que passa despercebido por muita gente está no final do caput do artigo 2º. O efeito principal da sentença penal condenatória é a pena. Existem, porém, efeitos secundários que decorrem da condenação. Gerar reincidência é um efeito secundário da condenação. A perda de direito político, prevista no artigo 92, e a obrigação de indenizar, prevista no artigo 91, são outros efeitos secundários. A indenização é um exemplo de efeito secundário extra-penal enquanto a reincidência é um efeito secundário penal. O artigo 2º caput apenas se aplica apenas aos efeitos penais, primários e secundários. Os artigos 91 e 92 citam efeitos extra-penais em geral. O processo civil, apesar de muitas vezes apreciar os mesmos fatos que o processo penal, aproveita o processo de conhecimento (de apuração dos fatos) do processo penal e por isso a sentença penal condenatória gera efeitos na esfera civil. Ou seja, caso o ato delitivo não seja mais considerado crime, mas já tenha ocorrido o trânsito em julgado e o sujeito já foi condenado, a abolitio criminis não modificará os efeitos extra-penais, apenas os penais. Ou seja, a indenização continua valendo. Se o mesmo ocorrer antes do trânsito em julgado, a condenação não existirá (o processo irá parar ou não irá ocorrer) e, por isso mesmo, nenhum tipo de efeito surgirá.