Rio 16 de setembro de 2011 - Julian Chediak - Cópia

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Rio, 16 de setembro de 2011 
Direito Societário I
Na aula passada, foram discutidas questões relativas à espécie e à classe das ações. Vimos que as espécies de ações e suas classes têm relação com os direitos conferidos por estas. Existem as ações ordinárias, preferenciais e de fruição. O que distingue a ação preferencial da ação ordinária é que aquela cujos direitos conferidos são diferentes daqueles que seriam conferidos por uma ação comum, ordinária. Na prática, as ações preferenciais tendem a não ter direito a voto. Em tese, pode existir uma ação preferencial que só tem benefícios.
As ações ordinárias podem ser divididas em classes somente nas sociedades fechadas. As divisões em classes de ações ordinárias podem ser realizadas com base no artigo 16. Já as ações preferenciais podem ser divididas em classes nas companhias abertas ou fechadas – e nesse caso a liberdade é total. 
O artigo 17 diz expressamente algumas vantagens que podem ser conferidas às ações preferenciais. Pode ser prioridade no reembolso de capital ou prioridade no recebimento de dividendos. A vantagem do reembolso não é uma grande vantagem porque geralmente as companhias só são liquidadas quando elas quebram. Os dividendos prioritários podem ser fixos ou mínimos. O dividendo fixo pode ser cumulado caso não seja pago. Apenas depois do pagamento do fixo cumulado pode-se pagar os dividendos dos ordinaristas. A regra é que as sociedades paguem sempre os dividendos. No caso do dividendo fixo, caso sobre muito os ordinaristas receberão muito mais do que os demais. Geralmente o dividendo fixo é um percentual sobre o valor do patrimônio líquido da ação (valor patrimonial ou contábil da ação). 
O parágrafo 1º do artigo 17 fala das vantagens que devem ser conferidas aos preferencialistas para que as ações sejam negociadas no mercado de capitais. O artigo 254-A fala da venda do controle – do direito de tag along, de vender as ações em conjunto. Esse direito é conferido apenas aos ordinaristas (ou aos acionistas com direito a voto). 
Existe o limite de 50% para as ações preferenciais – esse limite, porém, não se aplica caso elas tenham voto. O limite, portanto, se aplica às ações preferenciais com restrição ao voto. Porém, as companhias abertas que já existiam e previam em seu estatuto o direito a ter 2/3 de ações preferenciais em 2001 mantiveram esse direito. Porém, se a sociedade for fechada e virar aberta ela deve passar a ter apenas 50%. Isso porque a lei de 2001 tinha uma regra intertemporal, indicando como a lei deveria ser aplicada. Essa lei fez isso porque a lei que modificou a lei das S.A. em 97 não tinha regulado a sua própria aplicação. 
Quanto ao direito adquirido no direito societário: na lei societária, existem normas de duas naturezas – normas de caráter institucional e normas de caráter contratual. As normas que dependem de manifestação positiva dos acionistas não podem ser alteradas por lei posterior – pois possuem direito adquirido. Já as normas com função institucional, onde não existe possibilidade de autonomia da vontade, a lei posterior poderia alterar. Essa matéria ainda não é, porém, pacificada. 
As ações sem direito a voto ou com direito a voto restrito podem adquirir direito a voto. O parágrafo 1º do artigo 111 fala dessa opção, indicando que os preferencialistas ganham direito a voto caso não recebam seus dividendos fixos ou mínimos durante três exercícios. Observação: então somente ações preferenciais que recebem dividendos fixos ou mínimos podem vir a receber direito a voto. 
Quanto à forma das ações – o modo com que elas podem circular – estas podem ser apenas nominativas. Elas podem ser nominativas puras ou uma variação das ações nominativas, chamada de escritural. Historicamente, existiam outros tipos de ações. Na década de 90, as ações deixaram de poder ser ações ao portador ou ações endossáveis. Quando se classificam as ações pela forma, questiona-se como se transfere a propriedade daquela ação. As ações nominativas são aquelas cuja propriedade decorre do lançamento em um livro (livro de registro de ações nominativas). Para saber quem são os acionistas de uma companhia, basta ver esse livro. 
Qual seria a diferença entre as ações nominativas e as ações escriturais? Nas ações escriturais, ao invés de ter um livro manejado pela própria companhia, contrata-se uma instituição financeira para fazer isso por meio de uma espécie de conta. 
O artigo 34 da lei das S.A. das ações que podem ser mantidas em contas de depósitos. Geralmente essas companhias contratam pessoas que controlarão o livro de registro ou contratam uma instituição financeira para isso. A cautela – papel que representa ação – hoje em dia não tem grande importância. 
Na bolsa de valores, existem papéis extremamente líquidos – muito negociados. A propriedade da ação se presume pelo que está no livro ou pelo que está na conta na instituição financeira – mas e nesses casos, em que tudo muda? Não é possível ter alguém fazendo tais registros o tempo inteiro. Sendo assim, o mercado foi se desenvolvendo e criando um sistema de propriedade fiduciária. Existe um conceito de propriedade que vem do Direito Romano e que indica que a propriedade é una. Na tradição continental e no conceito de sociedade, esse conceito foi se solidificando de forma bastante específica no mundo atual, com afastamento das questões relativas à divisão da propriedade entre um proprietário efetivo e aquela pessoa que se apresenta como proprietário. No direito anglo-saxão, há a figura do trust – ele exerce o propriedade em meu benefício. Assim, a pessoa que concede ao trustee é proprietária em sentido jurídico, mas não cabe a ele o benefício daquela propriedade. Sob o ponto de vista jurídico, a questão da propriedade fiduciária trás muitas vantagens práticas. A propriedade fiduciária, porém, não é posse – ela é propriedade. No direito brasileiro, muitas situações que se assemelham ao trust surgiram, porém não é algo consolidado. Sendo assim, estamos em um momento de alteração, modificação. 
O artigo 41 da Lei das S.A. fala de propriedade fiduciária das ações. O que a lei alcançou com isso foi a solução do problema de “quem é o proprietário da ação no momento em que ela está sendo negociada na bolsa?”. A CBLC – Companhia Brasileira de Liquidação e Custódia – mantém contas de diversas sociedades corretoras (que são necessárias para operar as ações). É a CBLC que terá a propriedade fiduciária da ação que está sendo negociada na bolsa – ela exerce a propriedade em seu benefício. No livro, constará que as ações estão na CBLC. Isso é complicado sob o ponto de vista jurídico. Não deve-se confundir ação escritural com depósito de ação fungível em propriedade fiduciária. Podem existir ações nominativas na CBLC. Há uma discussão enorme na doutrina que discute se a CBLC realmente detém propriedade fiduciária ou se é simplesmente um depósito. A vantagem da propriedade fiduciária é poder administrar.