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Cadernos da Carol® 7º semestre Legislação Penal Especial Prof Eduardo Reale Ele não controla presença; uma prova + trabalho de 20 a 40 páginas, nota fácil – “quem reprova é a vida!” 14/03/11 Legislação penal ambiental (Lei 9605/98) Ainda não há nenhuma sentence transitado em julgado até agora, porque a lei é muita falha. A legislação penal ambiental não é novidade; desde o séc XX já temos dispositivos sobre a matéria. O marco divisório foi a conferência de Estocolmo de 1972; ela estabeleceu que o homem é ao mesmo tempo criador e a criatura. Motivações para a proteção ao meio ambiente: -novas tecnologias -explosão demográfica -falta de infra estrutura -consumismo Será que é por meio da via criminal que se resolve o problema do meio ambiente? Se não houver o bem jurídico que se está protegendo, a via penal não será adequada (ultima ratio). É meio ambiente é um bem jurídico tutelado imprescindível, protegido pela CF. Além da referência expressa na CF, para que o bem jurídico seja tutelado pelo d. penal, deve haver dignidade criminal (o meio ambiente tem) O prof defende a descriminalização da área penal ambiental, e a substituição pela via adm, com efeitos mais evidentes. O prof entende ser necessário um novo d. adm sancionador, que independa do Estado. O prof questiona a eficácia da sanção penal para o meio ambiente. Injusto penal: o injusto (fato típico e ilícito) tem que ser bem escrito, claro, objetivo; o d. penal é aquilo que atinge a liberdae dos cidadàos, então não posso ter um tipo penal que tenha condutas duvidosas, sem clareza. O d. penal não pune a PJ, com exceção do d. penal ambiental. Porém, a pessoa física tbm será punida. 28/03/11 Discussão: tutela penal ambiental X tutela adm ambiental Termo de ajustamento de conduta (TAC) não tem efeitos penais, a não ser que expresamente previsto em seu próprio texto. Ele é algo legítimo e seus elementos estão previstos em lei. O importante é o conteudo do TAC, porque a lei não preve nada além de requistos formais. Cadernos da Carol® 7º semestre Problema: se o TAC contiver um reconhecimento de que o crime foi cometido, o promotor pode reconhecer como confissão do ilícito. Para se resolver essa questão, deve constar expressamente do texto do termo de conduta que ele não é uma confissão. Quantidade da pena imposta: as penas atribuiveis não ultrapassam 4 anos, e por isso podem ser substituidas por pena restritiva de direitos. Sendo assim, devemos refletir se não seria correto trabalharmos apenas com a via adm, de forma eficiente. Alguns principios, exigiveis na área penal, não precisam estar presentes no ambito adm (ex: principio d tipicidade cerrado – o tipo penal deve estar descrito de forma detalhada). Por isso, as garantias penais não são as mesmas das adm. Para haver intervenção penal deve haver dignidade da tutela jurídico-penal e via sancionatória eficiente (para o prof, é nesse ponto que deve se afastar a aplicação do d. penal). Deve-se então reestruturar o d. adm, para que ele ganhe contornos de sancionador; é preciso haver uma independência da seara adm, independência essa que deve ser orgânia (estabilidade aos dirigentes e ausência de controle hierárquico) e administrativa (meios que são concedidos para uma boa gestão – autonomia e gestão, autonomia financeira, liberdade para organizar serviços e regime de pessoal compatível). CF, art 5, XXXV: inafastailidade do poder judiciário. A arbitragem não fere esse dispositivo. 16/05/11 Direito penal tributário Para o professor, esse assunto deveria ser tratado exclusivamente no âmbito administrativo. Se o d. adm tributário não se mostra eficaz, a solução é reformá-lo, não estender a punição para outro ramo do direito. Há uma dependência entre os dois ramos: não faz sentido um crime tributário sem que antes se descubra se aquele tributo realmente é devido. STF: Nelson Jobin entende ser inconstitucional abrir mão do processo adm e ser coagido a pagar para se livrar da ação penal; seria uma violação ao devido processo legal, uma questão meramente processual. O prof discorda dessa posição, pois entende que a incerteza do tributo é um elemento constitutivo do tipo. Nesse sentido, há uma discussão em saber se não seria uma condição objetiva de punibilidade, mas entende o prof que não, pois essa se relaciona a fato típico e antijurídico, sendo que nesse caso a incerteza do tributo ser ou não devido é questão de atipicidade. Para o MP instaurar inquérito é necessário que antes se resolva a questão adm. Suspensão da prescrição: parcelamento da dívida; o STF criou causa suspensiva por meio de julgados (o prof entende que esse não é o modo correto, mas sim através de leis). Não se inicia o prazo prescricional enquanto não resolvida a questão adm. Consumação: quando deixa de pagar, e não quando a administração declara. Cadernos da Carol® 7º semestre Extinção da punibilidade pelo pagamento: o prof concorda com essa idéia, mas acha que isso só pode acontecer uma única vez. 23/05/11 Aspectos penais da repressão a cartéis Há duas legislações: lei 8884/94 – arts 20 e 21 (parte administrativa) e 8137/90 – arts. 4, 5 e 6 (criminalização das condutas adm). É necessário se diferenciar: -Colusão vertical: rede de distribuidores e fabricantes para otimizar custos, em posição distintas; ela é lícita, salvo se constatado caso devenda cassada. -Cartel horizontal: pressupoe acordo de vontade entre concorrentes que estejam na mesma posição da cadeia produtiva. Depende de uma seria de fatores como forma de acordo, caracteristicas dos participantes, numero de participantes, etc. Sempre será ilícito. Crime de cartel horizontal pressupoe: -crime de concurso necessario -estabilidade e durabilidade do acordo (isso nao significa perenidade) Leniência (delação do crime de cartel): imunidade criminal – impede o oferecimento da denuncia e suspende o prazo prescricional. Ponto crítico: ela não pode ser o unico meio para busca de provas, pq senão vc premia aquele que participa por cartel por muitos anos e depois delata o coautor. Direito penal como instrumento de coação nos crimes contra aordem econ. O cartel é punivel exclusivamente a título de dolo* (diferente do que ocorre no ambito administrativo); a responsabilidade é subjetiva (no adm: resp objetiva) *discussão: dolo de perigo ou de resultado? Responsabilidade sempre da pessoa física (só na area ambiental a PJ é responsabilizada). Histórico do crime de cartel: já previsto desde o código de hamurabi. Nos EUA, foi previsto no Sherman act (1890), com prisão de até 3 anos e multas. Em 1914 é inaugurado o federal trade comission (é o nosso CADE). No Brasil: decretos leis 431 e 869/1938, lei 4137/62 (criação do cade) e lei 8137/90 Bem jurídico tutelado: ordem economica na vertente da livr concorrencia, livre iniciativa e função social da empresa. Quem é a vitima do crime de cartel? Para o prof, concorrência e consumidor. obs.: concorrencia pressupoem competição, disputa entre fornecedores de produtos e prestadores de serviços. Autor do crime: pessoa física (empresário – art 966, CC) Co-autoria: responsabilidade é sempre subjetiva, e exige portanto consciência da ação e do resultado, e nexo causal. Art. 4, I – crime de dano/material, pois é precisa abusar do poder econ dominado o mercado, eliminando a concorrencia Cadernos da Carol® 7º semestre II – para o prof, não é crime de dano, pois aqui o verbo principal é “visando”; assim, ele entende ser um crime de perigo concreto III – crime de perigo concreto (“com o fim de estabelecer monopólio”) V – crime de dano (“provocar oscilação de preços”); muitas vezes uma empresa aumentao valor, e as outras acompanham, o que por si só não caracteriza cartel VI – dumping; o prof nunca viu criminalização por dumping, pois é uma situação que afeta muita mais a relação entre os paises, sendo tratada no ambito da OMC VII – crime de dano Pena: 2 a 5 anos OU multa (essa possibilidade traz uma grande confusão sobre poder ter transação penal e suspensao condicional no processo de cartel) Obs.: MPF é contra transação penal e suspensao condicional; MP de SP: é contra transação penal, mas propem a suspensão, pois a entende que a pena mínima é multa (e na suspensão a pena minima deve ser menor que 1 ano) Art. 5, II – venda cassada III – sueitar a venda a certa quantidade IV – prof acha ser inconstitucional por se tratar de formação de prova contra si mesmo; há uma criminalização pelo individuo não ter dado informação a autoridade, ento o correto seria a autoridade investigar. Pena: mesma Há dificuldade de obtenção de provas nesses casos. 06/06/11 Leniência e termo de compromisso de cessar conduta Leniência: legalidade X moralidade A leniencia é uma delaçao por parte de alguem que participou do cartel dos outros participes; aquele que delata tem imunidade criminal, assim como imunidade da sançao administrativa. É um dos unicos tipos em que ha extinçao automatica da punibilidade, sem necessidade de intervençao do juiz (alguns autores entendem que a participaçao do juiz deveria ser obrigatoria, mas o professor nao concorda com a critica) Regras para ser leniente: nao pode ser o lider do cartel (problema: definiçao de lider); colaborar com o orgao da administração (CADE e SDE); colaborar efetivamente com as investigaçoes (identificaçao dos outros coautores, obtençao de informaçoes e docs que comprovem a infraçao); ser o primeiro a delatar; trazer novidade – o orgão publico nao pode ter informaçoes suficientes; confessar sua participaçao no ilicito (critica do prof: isso traz complicaçao no TAC, pq se a pessoa confessa e o “comparsa”consegue absolviçao, esse ira contra o leniente). O leniente pode ser uma PJ. Opiniao do prof: se a empresa for leniente, ela deve dar um suporte ao funcionario, pessoa fisica. Deve haver uma relaçao de dependencia entre as instancis adminsitrativa e penal Termo de compromisso de cessar conduta Equivale ao TAC da area criminal É tomado pelo CADE, atraves de juizo de conveniencia e oportunidade. Cadernos da Carol® 7º semestre Devem constar do termo as obrigações e fixaçao de multa em caso de descumprimento. Resolução 46 de CADE: art. 129, g: o compromisso deve conter reconhecimento de culpa – o prof nao concorda: que acordo é esse que sou obrigado a confessar?! O réu deve se defender, e não confessar! **ler o artigo do prof sobre esse assunto Cartel X quadrilha ou bando É possivel crime de quartel em concurso material com quadrilha ou bando? Não; incompatibilidade e bis in indem no concurso de crimes pq ha identidade do crim de cartel com o crime de quadrilha ou bando vez q ambos sao crime de concusrso necessario, exigem durabilidade e estabilidade. Concurso aparente de normas: principio da subsidiariedade e da especialidade. O STJ ja se manifestou sobre a impossibilidade do concurso entre crime de cartel e quadrilho ou bando. Cartel X crime de licitaçao Art. 90 da lei 8666 – frustar a licitaçao por meio de ajuste ou combinaçao, para obter vantagem – é um cartle especializado! Qual deve prevalecer? Lei posterior e principio da especialidade – prevalece lei de licitaçao Competência em matéria de crimes de cartel Posiçao do legislador: ausencia de previsao qto a competencia na lei 8137/90 Posiçao da doutrina (= opiniao do professor): competencia estadual em face do art 109 CF e da nao previsao legislativa ordinaria Posiçao da jurisprudencia: 3 entendimentos -competencia estadual, por ser residual -competencia federal em face dos reflexos do cartel para a coletividade (critca do prof: qual crime nao afeta a uniao e a coletividade?) -depende se o acordo dor ultimado em varios estados da federaçao ou apenas em um unico estado