Memória de Aula de Direito do Consumidor 2013_2

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V - DIREITO DO CONSUMIDOR
BIBLIOGRAFIA:
NORAT, Markus Samuel Leite
DIREITO DO CONSUMIDOR: OFERTA E PUBLICIDADE
Editora Jurídica Anhanguera 2010;
NUNES, Luís Antonio Rizzato
CURSO DE DIREITO DO CONSUMIDOR: COM EXERCÍCIOS
Editora Saraiva 2009.
HISTÓRIA
Ao contrário do que se pode pensar o direito do consumidor remonta à antiguidade, considerando que no Código de Hammurabi, criado pelo Rei Hammurabi, que reinou na Babilônia de 1792 a 1750 a.C., já previa artigos, chamados de leis, que regulavam as relações de consumo, como é o caso da Lei nº 229 que previa: “Se um arquiteto constrói para alguém e não o faz solidamente e a casa que ele construiu cai e fere de morte o proprietário, esse arquiteto deverá ser morto.”
Em 1960 surgiu a IOCU – Organization of Consumers Unions, que foi inicialmente constituída por cinco países: Austrália, Bélgica, Estados Unidos, Holanda e Reino Unido. Essa organização é denominada atualmente de CI – Consumers International, constituindo-se de uma federação mundial de grupos de consumidores que atua em 115 países distribuídos por todos os continentes do Planeta e congrega mais de 220 associações de proteção e defesa do consumidor. O Brasil é representado na CI pelo IDEC – Instituto de Defesa do Consumidor e pelo PROCON. A CI é reconhecida pela ONU – Organização das Nações Unidas.
Nos Estados Unidos da América, desde 1872, a legislação protege o consumidor de fraudes decorrentes do uso do U. S. Mail, o correio dos EUA. Em 1962, através de comunicado proferido pelo então presidente dos EUA, John Fritzgerald Kennedy, este indicou quatro direitos fundamentais dos consumidores, quais sejam: direito à segurança (os consumidores devem ser protegidos de produtos que sejam prejudiciais à sua saúde ou vida); direito à informação (os consumidores devem receber todos os dados que precisam para fazer suas escolhas, coibindo-se, assim, as práticas fraudulentas ou enganosas em informações, publicidades, rotulagens, ou através de outras práticas); direito à escolha (deve-se assegurar ao consumidor, sempre que possível, o acesso a uma variedade de produtos e serviços a preços competitivos, com preços justos e garantia de qualidade satisfatória); e o direito de ser ouvido (dar a devida atenção aos interesses dos consumidores, com tratamento justo e rápido nos tribunais).
Seguindo essas orientações a ONU, em 16 de abril de 1985, adota a Resolução 39-248, que estabelece diretrizes internacionais para uma política de proteção ao consumidor e destaca a vulnerabilidade que o consumidor apresenta em suas relações com os fornecedores de produtos ou serviços. Na realidade essa resolução destinada aos Estados filiados, fixou uma política de proteção ao consumidor, reconhecendo explicitamente que, este último, enfrenta, com frequência, desequilíbrio, nas relações de consumo, em razão da capacidade econômica, nível de educação e poder de negociação
O DIREITO DO CONSUMIDOR NO BRASIL
O Direito do Consumidor no Brasil consolidou-se através da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, chamado de Código de Proteção e Defesa do Consumidor, ou somente Código de Defesa do Consumidor - CDC, que especificamente regulou as relações de consumo, visando a proteção intensiva do hipossuficiente, o consumidor.
Anteriormente à edição do CDC, o consumidor pátrio tinha somente a proteção do Código Civil de 1916, que o protegia apenas, de uma maneira geral, pois protegia a todas as pessoas e não especificamente as relações de consumo, quanto à existência de vícios (defeitos) nos bens adquiridos.
O art. 170, inciso V, da Constituição Federal de 1988, assegura expressamente a “defesa do consumidor”.
O CDC, que entrou em vigor em 12 de março de 1991, por força do previsto no art. 118, que fixou: “Este código entrará em vigor dentro de cento e oitenta dias a contar da sua publicação.”, trouxe normas modernas que visam à harmonização das relações de consumo, tratando de forma desigual os sujeitos das relações de consumo, levando em consideração que consumidor e fornecedor, são efetivamente desiguais. Aliás, de lembrar-se aqui, a frase do grande e ilustrado jurista “Rui Barbosa”, o Águia de Háia, que ao comentar, em discurso, o princípio da igualdade, firmado na Constituição, afirmou que: “Todos são iguais perante a lei, na exata proporção das suas desigualdades.”
TRATAMENTO DESIGUAL DO CDC
Nada se sujeita mais ao princípio da igualdade, constante do art. 5º caput da Constituição Federal de 1988, do que o entendimento preconizado por Rui Barbosa. Foi fundado nesse entendimento que o CDC protege o consumidor, por ser ele a parte hipossuficiente da relação de consumo, ou seja, aquele que tem menos poder econômico-financeiro na relação de consumo. Essa proteção, apenas para argumentar a validade dessa proteção, também se estende ao Direito do Trabalho, que tem como um dos seus princípios a proteção ao hipossuficiente na relação de emprego.
Com base nisso, o art. 4º da Lei Consumerista (CDC), fixa uma política nacional de relações de consumo, objetivando o atendimento das necessidades dos consumidores, com respeito à sua dignidade, saúde e segurança,a proteção dos seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, assim como a transparência e harmonia nas relações de consumo.
CONSUMIDOR
O consumidor vem definido no CDC, no art. 2º e parágrafo único, sendo certo que os arts. 17 e 29 estendem a abrangência da lei à proteção do consumidor, equiparando a consumidor outras pessoas não abrangidas pela definição do art. 2º. Esses artigos estão redigidos assim:
“Art. 2º. Consumidor é toda a pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviços como destinatário final.
Parágrafo único . Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.
Art. 29. Para fins deste Capítulo e Dio seguinte, equiparam-se aos consumidores as pessoas, determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.”
Temos, pela leitura dos artigos acima transcritos, que consumidor é a pessoa individual, determinável, que, como destinatário final, adquire ou utiliza um produto ou serviço. Ocorre que, o CDC protege também a coletividade de pessoas (consumidores equiparados), que de algum modo, tiverem sido prejudicados pelos atos cometidos pelos fornecedores, gozando, os primeiros, de todas as garantias oferecidas pelo CDC. “A leitura adequada do art. 29 permite, inclusive, uma afirmação muito simples e clara: não se trata de equiparação eventual a consumidor das pessoas que foram expostas à práticas. É mais do que isso. O que a lei diz é que, uma vez existindo qualquer prática comercial, toda a coletividade de pessoas já está exposta a ela, ainda que em nenhum momento se possa identificar um único consumidor real que pretenda insurgir-se contra tal prática.” (in NUNES, Luís Antonio Rizatto, Curso de Direito do Consumidor, 4ª Ed., São Paulo, Saraiva – 2009, p. 85.). Assim, temos que: o referido artigo estabelece, portanto, que a coletividade de pessoas, mesmo que sejam representadas por órgãos de defesa do consumidor, podem ser amparadas pelas diretrizes estabelecidas no CDC, para se defenderem dos atos abusivos praticados pelos fornecedores no meio social.
As vítimas do evento de que trata o art. 17, são todas as vítimas do acidente de consumo. Cabe exemplificar para melhor entender a situação. Um consumidor adquire um veículo em uma concessionária, com garantia de que está em perfeitas condições de uso. Ao sair da concessionária, o consumidor todo feliz empreende viagem até sua casa para mostrar com orgulho aos seus pais o novo veículo adquirido, sem perceber que o sistema de freios do veículo não atende muito bem às frenagens. Ao entrar em uma grande avenida, de velocidade um pouco maior, acelera seu veículo dentro dos limites de velocidade permitidos, mas repentinamente, o trânsito à sua frente para e o consumidor frena imediatamente o veículo, porém,
todo o sistema do pedal de freio se desprende e o veículo não para, chocando-se fortemente contra o veículo à sua frente. Com o impacto, o veículo da frente é lançado contra ou veículo e também se choca com ele. Com o choque, todos os motoristas, embora usando o cinto de segurança, ferem-se, o consumidor com gravidade, mas o motorista do veículo à sua frente com maior gravidade e o do outro veículo com ferimentos leves. Ora, o que quer o CDC, ao estabelecer a norma contida no art. 17, antes transcrito, é que tanto o adquirente do veículo, chamado consumidor, como os demais envolvidos no evento danoso, sejam considerados consumidores, para todos os efeitos do CDC, refletindo a responsabilidade pela indenização dos danos materiais e morais ao fornecedor, que deixou o veículo adquirido, com garantia, sair da concessionária com defeito nos freios, o que levou à ocorrência de danos a três veículos envolvidos em acidente de trânsito, assim como a ferimentos em seus motoristas.
DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR
O art. 6º do CDC, fixa os direitos básicos do consumidor ao estabelecer:
“Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:
I – a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços, considerados perigosos ou nocivos;
II – a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;
III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, dem como sobre os riscos que apresentem;
IV – a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimentos de produtos ou serviços;
V – a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos;
VII – o acesso aos órgão judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;
VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, 1quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência;
IX – vetado
X – a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.”
Assim, devem ser observados esses direitos mínimos estabelecidos pelo CDC.
CONCEITO DE FORNECEDOR
O CDC conceitua fornecedor no art. 3º, e, ao mesmo tempo, traz as definições de produto e serviço em seus parágrafos, conforme segue:
“Art. 3º. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
§ 1º. Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
§ 2º. Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
PRODUTOS
Produtos móveis ou imóveis – Quem define o que é um produto móvel ou imóvel é o Código Civil/2002, que assim normatiza:
“Art. 79. São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente.
Art. 80. Consideram-se imóveis para os efeitos legais:
I – os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram;
II – o direito à sucessão aberta.
Art. 81. Não perdem o caráter de imóveis:
I – as edificações que, separadas do solo, mas conservando sua unidade, forem removidas para outro local;
II – os materiais provisoriamente separados de um prédio, para nele se reempregarem.
Art. 82. São móveis os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social.
Art. 83. Consideram-se móveis para os efeitos legais:
I – as energias que tenham valor econômico;
II – os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes;
III – os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações.
Art. 84. Os materiais destinados a alguma construção, enquanto não forem empregados, conservam sua qualidade de móveis; readquirem essa qualidade os provenientes da demolição de algum prédio.”
Portanto, são móveis os produtos que possam ser movimentados por força própria, ou não, e que não percam sua condição de utilização. Serão imóveis, os que não podem ser transportados sem que se descaracterizem.
São semoventes, aqueles que se movem sozinhos, como os animais irracionais em geral.
Produtos materiais e imateriais – Os produtos materiais, ou corpóreos, são aqueles, que como o próprio nome diz, têm matéria, têm corpo. Aquele que podemos tocar e que ocupam espaço físico no mundo em que vivemos. Como exemplo, temos: um caderno, uma caneta, um veículo, etc. Já os produtos imateriais, ou incorpóreos, são aqueles que não tem corpo, não tem matéria, portanto, não podem ser tocados e nem ocupam espaço físico. Ex.: a marca, a clientela, a expressão de propaganda, etc.
Produtos não duráveis – São os produtos consumíveis, definidos pelo art. 86 do CC/2002, aqueles que desaparecem com o uso. Ex.: os produtos de limpeza, os alimentos, o combustível dos veículos, etc.
Produtos duráveis – É o produto que não se exaure pelo uso. Ex.: um automóvel, uma mesa, um celular, etc. Destaque-se que os produtos descartáveis, embora sejam inutilizados após o uso, são considerados produtos duráveis, pois podem permanecer a disposição do consumidor, em sua residência, por longo tempo, até serem utilizados e descartados.
Conceito de Serviço – O art. 3º do CDC define serviço como sendo: “Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, saldo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.” Assim, para o CDC, a prestação de serviço é atividade que é fornecida mediante pagamento, portanto, serviços gratuitos, sem remuneração, não se encaixam no conceito de serviço do CDC.
Deve-se referir aqui que, por mais das vezes, produtos ou serviços são ofertados como se fossem gratuitos ao consumidor, mas na realidade o preço deste produto ou serviço está embutido no valor de outro produto ou serviços que o consumidor deverá adquirir.
Serviços Públicos – O art. 22 e parágrafo único, do CDC, prevê que:
“Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código.”
Ora, pela previsão legal do art. 22 e seu parágrafo único, todas as pessoas públicas ou privadas, que possam prestar serviços públicos, serão responsáveis pela qualidade do serviço que estejam fornecendo. Portanto, este dispositivo aplica-se à União, ao Distrito Federal, aos Estados Membros, aos Municípios, às autarquias, às fundações, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às empresas privadas que prestem serviços públicos aos consumidores.
PUBLICIDADE ENGANOSA, PUBLICIDADE ABUSIVA E SIMULADA
Publicidade enganosa é aquela que faz afirmações falsas ou deixa de fazer alguma afirmação essencial, de modo a tornar o anúncio verdadeiro. No Brasil, recentemente, anunciava-se
um iogurte que regularia todas as funções intestinais. Essa propaganda foi retirada da mídia pela Anvisa, pois o produto não tinha as propriedades anunciadas. O art. 37 do CDC prescreve: “É proibida toda a publicidade enganosa ou abusiva.” O § 1º, desse mesmo artigo prevê: “ É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.” E no § 3º conclui: “Para os efeitos deste Código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.”
A publicidade abusiva vem capitulada no § 2º, do art.37, do CDC, afirmando o referido parágrafo que: É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite a violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou seja, capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à saúde ou segurança. Assim, uma propaganda veiculada alguns anos atrás, na qual aparecia uma criança negra com chifres e uma criança loira com aureola, indicando que uma seria o demônio e outra um anjo, foi considerada racista e teve de ser removida imediatamente, além da empresa sofrer pesada multa, sem excluir a responsabilidade criminal de todos os envolvidos. De ser referido, que qualquer propaganda seja ela enganosa ou abusiva, além das penalidades administrativas, previstas no art. 56 e incisos do CDC, também sujeitará todos os envolvidos, às penalidades de cunho criminal previstas nos arts. 61 a 80 do CDC.
Publicidade simulada é aquela que aparece para o consumidor como se não fosse uma publicidade, como por exemplo: uma reportagem que mostra um restaurante e seus pratos fantásticos, a preços convidativos, como se fosse matéria jornalística, mas na realidade cuida-se de matéria paga. Esse tipo de publicidade, para o CDC não tem penalidade prevista, pois o legislador entendeu que não há ofensa significativa ao direito do consumidor.
Responsabilidades no Código de Defesa do Consumidor
Responsabilidade Civil do fornecedor de produtos ou serviços
O art. 6º, inciso IV, do CDC, protege o consumidor contra a propaganda enganosa ou abusiva, garantindo reparação de danos materiais e morais. Relembrando que, os danos materiais são aqueles danos causados ao consumidor em razão da utilização do produto ou serviço adquirido, da qual decorre prejuízo de ordem financeira como: gastos com médicos, hospitais, remédios, dias de trabalho perdido, etc. Já os danos morais dizem respeito à dor íntima sofrida pelo consumidor em razão da utilização do produto ou serviço, como: sofrimento interior psíquico, sentimento de inferioridade em razão do mal sofrido, etc.
Responsabilidade Administrativa
A responsabilidade administrativa do fornecedor de produtos ou serviços, prevista no art. 56/60 do CDC, passa pela aplicação de multa, apreensão do produto, inutilização do produto e, até interdição, total ou parcial, de estabelecimento, de obra ou de atividade, dentre outros, e, por fim, da imposição de contrapropaganda. O § 1º, do art. 60, do CDC, preceitua: “ A contrapropaganda será divulgada pelo responsável da mesma forma, frequência e dimensão e, preferencialmente no mesmo veículo, local, espaço e horário, de forma capaz de desfazer o malefício da publicidade enganosa ou abusiva.” 
Responsabilidade Penal do fornecedor ou prestador de serviço
As sanções de cunho penal decorrentes da publicidade enganosa ou abusiva estão previstas nos arts. 63, 68 e 69 do CDC e variam de um mês a dois anos de detenção e multa.
Tipos de Fornecimento
Fornecimento perigoso – É aquele que na embalagem do produto, ou na especificação do serviço, não descreve em minúcias a possibilidade de a utilização causar danos a determinado tipo de pessoas. Ex.: Shanpoo tóxico para determinadas pessoas que, em sua embalagem não adverte dessa possibilidade ocorrer.
Fornecimento defeituoso – Produto ou serviço que apresenta alguma impropriedade na utilização, vindo a causar danos pessoais ao consumidor e, eventualmente, a terceiros. Ex.: Roda de veículo que se desprende quando em movimento e causa ferimentos ou até morte no consumidor. Brinquedo do Hopi Hari que se destrava e lança o consumidor fora, causando-lhe danos pessoais ou até a morte.
Fornecimento com impropriedade inócua – É aquele em que quando utilizado o produto ou serviço, apresenta defeito de funcionamento, porém, não causa danos pessoais ao consumidor. Ex.: Automóvel zero que ao sair da concessionária para totalmente, sem causar nenhum tipo de danos ao consumidor nem a terceiros.
OBS.: Alerto para a necessidade de aprofundamento da matéria na bibliografia indicada no início, considerando que esta refere-se, integralmente, à área técnica de formação do alunado, qual seja: MARKETING. Além da necessidade de ler o Código de Defesa do Consumidor, que passei por e-mail.
Que tudo seja proveitoso a todos!