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Direito do Trabalho I/1 Hist�ria do Direito do Trabalho.pdf Curso de Direito DIREITO DO TRABALHO I Professor: César Claudino Pereira E-mail: cesarclaudinoadvogado@gmail.com 1 História do Direito do Trabalho 2 História Geral do Direito do Trabalho “O trabalho constitui uma dimensão fundamental da existência humana sobre a terra” (João Paulo II). “O trabalho é a própria vida do homem” (Lotmar). 3 História Geral do Direito do Trabalho Afinal de contas, desempregado é aquela pessoa que não está “pregada em” nada. Nem em si própria (sem auto-estima), muito menos nos outros (sem estima social). Não está inserida sequer no ambiente familiar, já que lhe falta dignidade para reação diante de tantas adversidades provenientes da falta do que lhe é básico e fundamental – o trabalho honesto e a retribuição justa (Luiz Otávio Linhares Renault). 4 História Geral do Direito do Trabalho Etimologia: O termo trabalho deriva do latim tripaliare (martirizar com o tripalium). Tripalium – Instrumento de tortura composto de três estacas. A origem do trabalho humano está associada à noção de tortura, esforço excessivo. 5 Tripalium 6 Paraíso 7 História Geral do Direito do Trabalho Livro Gênesis, 3, 17-19: “Porque deste ouvido à voz de tua mulher, e comeste da árvore, de que eu tinha ordenado que não comesses, a terra será maldita por tua causa; tirarás dela o sustento com trabalhos penosos, todos os dias de tua vida. Ela te produzirá espinhos e abrolhos, e tu comerás a erva da terra. Comerás o pão com o suor do teu rosto até que voltes à terra, de que foste tomado; porque tu és pó, e em pó te hás de tomar”. 8 História Geral do Direito do Trabalho Escravidão (Antiguidade Clássica – Grécia Antiga): Sentido material do trabalho; Redução do escravo à condição de objeto, coisa; Escravo não é sujeito, mas sim objeto de direito, motivo pelo qual não há o que se falar em Direito do Trabalho que pressupõe a existência de uma relação jurídica que, por sua vez, pressupõe a existência de dois sujeitos de direito. 9 Escravidão 10 História Geral do Direito do Trabalho Servidão (Idade Média – Feudalismo): Homem assume a posição de sujeito de Direito; Pouco diferiu da escravidão – a liberdade era restrita; Servo recebia proteção militar e política do senhor feudal; Obrigações de: Trabalhar nas terras dos senhores; Entregar parte da produção rural. 11 Feudalismo 12 História Geral do Direito do Trabalho Corporações de Ofício (Idade Moderna – 1453 – Queda de Constantinopla): Maior liberdade para o trabalhador; Agrupamento de todos os trabalhadores de um mesmo ramo de uma localidade; Estatutos próprios com algumas normas disciplinando as relações de trabalho; 13 História Geral do Direito do Trabalho Sociedade Industrial (Inglaterra – 1712 Descoberta da Máquina a Vapor – Thomas Newcomen). O Direito do Trabalho nasce com a sociedade industrial e o trabalho assalariado. Vapor como fonte de energia e sua aplicação nas fábricas e nos transportes; Expansão da indústria e do comércio; Trabalho assalariado em larga escala; Manufatura cedeu lugar à linha de produção; Jornadas excessivas, salários infames, exploração das mulheres e dos menores. 14 Revolução Industrial 15 História Geral do Direito do Trabalho A Revolução Francesa Exaltação da liberdade individual: autonomia privada; Liberdade para o exercício das profissões, artes ou ofícios, e consequentemente, para as livres contratações; 16 História Geral do Direito do Trabalho Evolução Histórica do Direito do Trabalho Período de Formação (1802-1848) Primeira Lei: Inglaterra (1802) – Moral and Health Act – proibição do trabalho dos menores à noite e por duração superior a 12 horas diárias. Período de Intensificação (1848-1890) Manifesto Comunista de Marx e Engels (1848) - união dos trabalhadores para a construção de uma ditadura do proletariado, supressiva de capital e a apropriação dos bens de produção pelo Estado . 17 História Geral do Direito do Trabalho Período de Consolidação (1890-1919) Encíclica Papal Rerum Novarum (coisas novas) – Papa Leão XIII, em 15/05/1891. Proclama a união entre as classes do capital e do trabalho; Necessidade de olhar com mais humanidade os operários; Trabalho não é mercadoria, mas expressão direta da pessoa humana; Condena a riqueza de poucos e a indigência da multidão. 18 História Geral do Direito do Trabalho Período de Autonomia (1919 até o presente) Criação da OIT (1919); Tratado de Versalles (1919): impede, em seu art. 427, que o trabalho seja tratado como mercadoria; Início da constitucionalização do Direito do Trabalho. 19 História Geral do Direito do Trabalho Constitucionalismo Social – inclusão das leis trabalhistas nas constituições: México (1917): Jornada de 8 horas; Jornada noturna de até 7 horas; Descanso semanal; Salário mínimo; Proibição do trabalho ao menor de 12 anos; Indenização de dispensa; Direito de sindicalização e de greve; Conciliação e arbitragem de conflitos; Proteção contra acidente de trabalho. 20 História Geral do Direito do Trabalho Alemanha (1919 - Weymar) Representação dos trabalhadores na empresa; Liberdade de coalizão para a defesa e melhoria dos salários. Itália (1927 - Carta del Lavoro) Intervenção do Estado na economia; Ampla legislação de fundo paternalista; Controle do direito coletivo do trabalho . 21 Direito do Trabalho Brasileiro 22 História Geral do Direito do Trabalho Evolução do Direito do Trabalho no Brasil Fatores Influentes. Externos: Crescente elaboração legislativa de proteção ao trabalho em vários países; Ingresso do Brasil na OIT, propondo-se a observar normas trabalhistas . 23 História Geral do Direito do Trabalho Internos: Movimento operário organizado por imigrantes. Surto industrial após o fim da 1ª Guerra Mundial. Política trabalhista de Getúlio Vargas (1930). Consolidação das Leis do Trabalho (1943). Criação da Justiça do Trabalho. 24 História Geral do Direito do Trabalho As Principais Leis – Constituições nacionais 1824 e 1891: ausência de proteção. Natureza liberal democrata em 1891 - influência americana. 1934: Natureza social democrata. Instituição da Justiça do Trabalho - organizada em 02/05/39 Decreto Lei 1.237 / instalada em 01/05/41. Vários direitos. Pluralismo sindical; Férias anuais remuneradas; Salário mínimo; Repouso semanal; Nacionalização de empresas; Proibição de trabalho ao menor de 14 anos. 25 História Geral do Direito do Trabalho 1946: Mais Liberal Restabeleceu o direito de greve; Participação nos lucros das empresas; Justiça do Trabalho como órgão do Poder Judiciário; Forte conteúdo social; Garantias à gestante: assistência sanitária, inclusive médico-hospitalar; Salário mínimo capaz de satisfazer as necessidades normais do trabalhador e de sua família. 26 História Geral do Direito do Trabalho 1967: Autoritarismo FGTS (criado por lei em 1966) X estabilidade; Proibição de greve nos serviços públicos e nas atividades essenciais definidas em lei; Proibição da diferença de salário e de critérios de admissão por motivo de sexo, cor e estado civil; Proibição de trabalho aos menores de 12 anos, de trabalho noturno a menores de 18 anos e de trabalho insalubre a estes e às mulheres; Salário-família. 27 História Geral do Direito do Trabalho 1988: Democrática Acréscimo do FGTS; Adicional de 50% para as horas extras; Acréscimo de 1/3 para as férias; Licença paternidade de 5 dias; Seguro-desemprego; Aviso prévio de no mínimo 30 dias; Jornada de 6 horas para turno ininterrupto de revezamento, salvo negociação coletiva; Irredutibilidade do salário, salvo negociação coletiva; Estabilidade gestante da gravidez até 5 meses após o parto; Licença gestante de 120 dias. 28 Tendências do Direito do Trabalho Flexibilização das leis Trabalhistas: adaptação das regras trabalhistas à nova realidade das relações de trabalho, que permite, e muitas vezes exige, um reordenamento do sistema jurídico, não necessariamente no sentido de diminuição de direitos ou de exclusão de regras positivadas, mas no sentido de regular, de modo diferente, as relações de trabalho. Flexibilização interna: relativa à ordenação do trabalho na empresa, repercutindo nas condições, no tempo e na remuneração do trabalho (ex.: art. 58-A da CLT – trabalho em regime de tempo parcial); Flexibilização externa: possui relação com o ingresso do trabalhador na empresa, às formas de contratação, de duração e dissolução do contrato (ex.: FGTS e terceirização). 29 Tendências do Direito do Trabalho Flexibilização Autônoma: busca substituir as garantias legais pelas garantias convencionais, com a primazia da negociação coletiva; NEGOCIADO X LEGISLADO Flexibilização Heterônoma: imposta unilateralmente pelo Estado, que, sem participação dos trabalhadores, faz uma desregulamentação normativa. 30 Tendências do Direito do Trabalho Desregulamentação do Direito do Trabalho: eliminação de diversas regras estatais trabalhistas, buscando uma regulamentação por ação dos próprios interessados. Prega a inexistência da maioria das normas trabalhistas, sob argumento de que elas impedem o crescimento econômico. 31 Referência Bibliográfica 1- Direito do Trabalho – Sérgio Pinto Martins – 26ª edição – Editora Atlas. 2- Direito do Trabalho – Henrique Correia – 4ª edição – Editora Podivm. OBS.: Material Didático Pedagógico com o propósito de orientar o aluno no estudo do direito do trabalho, se faz necessário acompanhamento doutrinário, jurisprudencial e da legislação em vigor. 32 Direito do Trabalho I/10 Rela��es empregat�cias especiais.pdf Curso de Direito DIREITO DO TRABALHO I Professor: César Claudino Pereira E-mail: cesarclaudinoadvogado@gmail.com 1 Relações Empregatícias Especiais 2 Há empregados que possuem direitos peculiares em razão da atividade exercida, ou em razão da sua própria condição física. Em todos os casos tratados a seguir, há presença dos quatro requisitos essenciais da relação de emprego. O que irá diferenciar uma relação da outra será a ampliação ou redução de direitos trabalhistas. 3 Empregado rural Inicialmente, o empregado rural não possuía os mesmos direitos dos empregados urbanos. Com a promulgação da CF 1988, ocorreu a equiparação de direitos entre empregados urbanos e rurais. 4 Verificar Lei nº 5.889/73. Identificação da figura do empregado e empregador rural Empregado rural possui os mesmos requisitos para configurar o vínculo empregatício: pessoa física, não eventualidade, onerosidade e subordinação. Há um ponto importante para identificar o trabalhador rural: prestar serviços ao empregador rural. 5 Lei nº 5.889/73 – art.2º Empregado rural é toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário. 6 O importante para identificar o trabalhador rural é definir quem é o empregador rural. De acordo com a lei, é a pessoa física ou jurídica que explore a atividade agroeconômica. Assim sendo, mesmo que o prédio esteja localizado em área urbana, se a sua destinação envolver exploração agrícola ou pecuária, o empregado será rural. 7 Verificar OJ nº315 e nº319 da SDI I do TST. Deve-se ressaltar que o empregado que prestar serviços ao empregador rural em âmbito residencial, por exemplo, na sede da fazenda, é empregado doméstico, pois não está inserido em atividade lucrativa. 8 No meio rural, é frequente a figura do aliciador de trabalhadores, chamado de “gato”, que funciona como intermediário de mão de obra. Ele contrata e fornece transporte aos trabalhadores rurais e os coloca à disposição do empregador. Nesse caso, a intermediação é ilícita e o vínculo empregatício será diretamente com o empregador rural. 9 Peculiaridades dos empregados rurais • Aviso-Prévio: redução de 1 dia por semana (inciativa do empregador). • Intervalo para repouso e alimentação: de acordo usos e costumes da região. • Trabalho Noturno (hora 60 minutos) – Pecuária 20h às 4h – Agricultura - lavoura 21h às 5h – Adicional Noturno: 25%. 10 Peculiaridades dos empregados rurais Salário-utilidade (desconto sobre salário-mínimo). • 20% moradia; • 25% alimentação • Prévia autorização. 11 Contrato temporário rural art.14-A da Lei nº 5.889/73 Houve alteração na lei para disciplinar a contratação por pequeno prazo do trabalhador rural, na tentativa de formalizar as contratações dos “diaristas do campo”. Apenas o empregador pessoa física poderá contratar sob essa modalidade, o que exclui as empresas rurais, cooperativas e demais pessoas jurídicas. 12 Características • Empregador pessoa física; • Duração: dois meses dentro do período de 1 ano; • Recolher FGTS e contribuições previdenciárias; • Mesmos direitos dos demais empregados permanentes. 13 Empregado Doméstico Incialmente, cabe destacar que a CLT não se aplica aos domésticos. Esses trabalhadores são regidos pela Lei nº 5.859/72. Assim como os demais empregados, há nessa relação jurídica a presença dos quatro requisitos indispensáveis para configurar o vínculo empregatício. 14 O empregado doméstico é aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família em âmbito residencial. 15 Três requisitos para identificar o empregado doméstico Prestação de serviço para pessoa ou família. Não há possibilidade de o empregado doméstico trabalhar em pessoa jurídica (empresa, associação, cooperativa etc...) Há possibilidade de contratação de empregado doméstico por pessoa, como a república de estudantes etc... 16 Três requisitos para identificar o empregado doméstico Serviços prestados em âmbito residencial. As atividades desenvolvidas pelo empregado doméstico devem ser prestadas em âmbito residencial, como: motorista, jardineiro, enfermeiras particulares etc... Importante ressaltar que a casa de campo/praia utilizada apenas para o lazer é considerada extensão da residência, portanto há possibilidade de contratar empregados domésticos para trabalhar nesses locais. 17 Três requisitos para identificar o empregado doméstico Finalidade não lucrativa. O empregado doméstico não pode estar inserido em uma atividade lucrativa. Assim sendo, se a empregadora faz marmita para comercializar, e empregada doméstica auxilia no preparo dos alimentos, descaracteriza-se a figura da empregada doméstica. 18 O mesmo raciocínio é utilizado para o médico ou dentista que têm consultório em casa e a empregada doméstica faz a limpeza desses locais ou anota consultas, estando ligada a uma atividade lucrativa da família. 19 A Lei do Doméstico utiliza-se do termo natureza contínua, em vez de não eventualidade prevista na CLT. Assim sendo, prevalece, na doutrina e na jurisprudência do TST, a exigência de prestação de serviços contínuos (sem interrupções), no mínimo, três vezes ou mais dias por semana, para configurar o vínculo empregatício doméstico. 20 Se os serviços forem prestados em um ou dois dias por semana, ficará configurada a “faxineira” ou a “diarista”, que representam trabalhadoras autônomas, sem direitos trabalhistas. Emenda Constitucional 72 O parágrafo único do art. 7º da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação: "Art. 7º ..................................................................................... .......................................................................................................... Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social." (NR) 21 Menor A Constituição Federal e a CLT possuem normas protetivas ao empregado menor em razão da sua condição peculiar de desenvolvimento. Essas normas têm a finalidade de lhe proporcionar o pleno desenvolvimento físico, mental e social. 22 O trabalho, no Brasil, é permitido a partir dos 16 anos de idade. Nessa idade, ainda há restrições, pois o menor não poderá prestar serviços em atividades noturnas, insalubres e perigosas. 23 Para essas atividades em que há agressão à saúde, somente a partir de 18 anos. Além disso, a partir dos 14 anos, poderá prestar serviços apenas como aprendiz. De acordo com o texto constitucional: 24 Verificar art.7º , XXXI e XXXIII. Essa proteção, no tocante às atividades prejudiciais à saúde, ocorre em razão do estágio de desenvolvimento. Assim sendo, mesmo que o menor seja emancipado pelo casamento, por exemplo, persiste a proibição de prestar serviços em atividades insalubres, perigosas e em horário noturno. 25 Jornada de trabalho do menor A jornada de trabalho do menor possui a mesma duração que a do trabalhador adulto, ou seja, limitada a 8 horas diárias e 44 horas semanais. A diferença consiste na proibição ao menor de prestar horas extras. Há, entretanto, duas exceções, em que é permitido o trabalho em regime extraordinário: 26 Exceções Compensação de jornada, ou seja, trabalha-se mais alguns dias, máximo de duas horas extras diárias, para descansar em outros. Força maior, isto é, acontecimento extraordinário, alheio a vontade do empregador, com enchentes, incêndio etc... 27 Importante ressaltar que, entre a jornada normal e as horas extraordinárias, há necessidade de intervalo para descanso, com duração de 15 minutos, de acordo com o art.413 c/c art.384, ambos da CLT. Esse intervalo não está inserido na jornada de trabalho. Se o intervalo de 15 minutos não for concedido, deverá ser remunerado como hora extra, e empresa poderá ser autuada pela fiscalização. 28 Se o menor prestar serviços a mais de uma empresa, ou seja, contratos de trabalho simultâneos, as horas de trabalho em cada uma delas serão somadas, conforme previsto no art.414 da CLT. 29 Prestação de serviços em locais prejudiciais à moralidade do menor Dentre os locais e atividades em que é vedado o trabalho do menor, em razão de serem consideradas prejudiciais, destacam-se: a)Teatro de revistas, cinema, boates, cassinos, cabarés, dancings e estabelecimentos análogos; b)Empresas circenses, em função de acrobata, saltimbanco, ginasta e outras semelhantes. 30 Nesses dois casos, o Juiz da Infância e Juventude poderá autorizar o trabalho do menor, desde que a representação tenha fim educativo e desde que se certifique de que a ocupação do menor seja indispensável à própria subsistência ou à de seus familiares e, ainda, desde que não advenha nenhum prejuízo à sua formação moral. Ainda de acordo com o art.405 da CLT, são atividades prejudiciais à moralidade: c) Produção, composição, entrega ou venda de escritos impressos, cartazes, desenhos, gravuras, pinturas, emblemas, imagens e quaisquer outros objetos que possam, a juízo da autoridade competente, prejudicar sua formação moral; d) Venda, a varejo, de bebidas alcoólicas. Nesses dois últimos casos, não há previsão, na CLT, de autorização para o trabalho. 31 Ainda no tocante ao ambiente de trabalho, a empresa está obrigada a adotar todas as facilidades para mudança de função do menor, uma vez constatada que a atividade desempenhada é prejudicial à saúde, ao seu desenvolvimento físico e à sua moralidade. Quando a empresa não tomar as medidas cabíveis para que o menor mude de função, será configurada rescisão indireta. 32 Do papel dos representantes do menor Inicialmente, compete aos representantes legais do menor de 18 anos prestarem declarações para a retirada da Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS. Além disso, para a assinatura do recibo de quitação das verbas rescisórias, há necessidade de assistência dos representantes legais, sob pena de nulidade, conforme previsto no art.439 da CLT. É facultado, ainda, ao responsável legal do menor, pleitear a extinção do contrato de trabalho, desde que o serviço possa acarretar prejuízos a ordem física ou moral. 33 Das férias Assim como o empregado adulto, o menor terá direito às férias anuais remuneradas, acrescidas de 1/3 a mais da remuneração. A duração das férias irá variar, de acordo com as faltas injustificadas ocorridas durante o período aquisitivo. A diferença, entretanto, consiste: a) Na impossibilidade de o menor de 18 anos fracionar em dois períodos as férias. Assim sendo, deverá usufruir, de uma só vez, todo o período de descanso das férias; b) No direito de o trabalhador menor que esteja estudando fazer coincidir as férias no trabalho com o período das férias escolares. 34 O empregado com mais de 50 anos também não pode fracionar o período de férias. Da prescrição Prescrição é o lapso temporal que o trabalhador possui para exigir, na justiça do Trabalho, um direito que lhe foi violado. O prazo prescricional para o menor é o mesmo dos demais trabalhadores, ou seja, dois anos para ingressar com a ação judicial (reclamação trabalhista), após a extinção do contrato de trabalho, podendo pleitear os últimos cinco anos, a contar do ingresso da ação. 35 O que diferencia, entretanto, é o fato de que, contra o menor de 18 anos, não corre prazo prescricional, ou seja, há uma causa impeditiva de contagem de prazo. Obs1: Não correrá prazo prescricional até que ele complete 18 anos. Obs2: Ao completar essa idade, inicia-se o prazo de dois anos para ingressar com a ação na Justiça do Trabalho. Obs3: Ressalte-se que não é vedado ao menor ingressar com a reclamação trabalhista antes de completar 18 anos. 36 Aprendiz O aprendiz é empregado, logo estão presentes os requisitos essenciais da relação de emprego. A particularidade do contrato de aprendizagem consiste em permitir o trabalho a partir dos 14 anos. Para os maiores de 14 e menores de 16, somente é permitido o trabalho na condição de aprendiz. 37 A idade permitida para o contrato de aprendizagem é do maior de 14 anos e do menor de 24 anos. Esse limite máximo, 24 anos, não se aplica aos aprendizes portadores de deficiência. 38 A contratação de aprendizes deverá atender, prioritariamente, os adolescentes entre 14 e 18 anos. Atividades relacionadas à insalubridade, à periculosidade ou se incompatíveis com o desenvolvimento físico e moral dos adolescentes deverão ser ministradas para os jovens de 18 a 24 anos. 39 Ao aprendiz, salvo condição mais favorável, será garantido o salário- mínimo hora. Entende-se por condição mais favorável aquela fixada no contrato de aprendizagem ou prevista em convenção ou acordo coletivo. Ademais, é assegurado ao aprendiz o direito ao vale-transporte. 40 Contrato de trabalho especial O primeiro requisito do contrato de aprendizagem é que seja escrito, isto é, a CTPS deverá estar devidamente anotada, constando a aprendizagem. Outro requisito indispensável é a matrícula e frequência do aprendiz na escola, caso não tenha concluído o ensino médio. O terceiro requisito é a inscrição do aprendiz em programa de aprendizagem, com formação técnico-profissional, como os cursos oferecidos pelo Senac, Senai, entidades sem fins lucrativos etc... 41 Verificar artigo 428 da CLT. Prazo para o contrato de aprendizagem O contrato de aprendizagem é o por prazo determinado. Assim sendo, não poderá ser firmado por mais de dois anos, com o mesmo empregador. Se extrapolado o limite de dois anos, o contrato será automaticamente convertido em prazo indeterminado. Esse limite máximo de dois anos não se aplica ao aprendiz portador de deficiência. 42 FGTS Os depósitos do FGTS – Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – são suportados exclusivamente pelo empregador. A alíquota do aprendiz é de apenas 2% sobre a remuneração. O percentual dos demais empregados é de 8% sobre a remuneração. 43 Obrigatoriedade na contratação de aprendizes Como forma de incentivar a inserção de novos profissionais no mercado de trabalho, a CLT prevê obrigatoriedade na contratação desses profissionais. As empresas estão obrigadas a contratar, no mínimo, 5% e, no máximo, 15% do quadro de trabalhadores, como aprendizes. Essa obrigatoriedade não se aplica aos empregadores sem fins lucrativos, às microempresas e às empresas de pequeno porte. 44 Jornada de trabalho do aprendiz A jornada de trabalho do aprendiz é reduzida, em regra, a 6 horas diárias. Excepcionalmente, poderá ser ampliada para 8 horas, se o aprendiz já tiver completado o ensino fundamental, e, ainda, se nessas horas forem computadas as horas destinadas à aprendizagem teórica. 45 De qualquer forma, é vedada a prorrogação da jornada (horas extras) e a compensação de horas aos aprendizes. Finalmente, quando o aprendiz, menor de 18 anos, for empregado em mais de um estabelecimento, as horas de trabalho em cada um deles serão totalizadas. 46 Vínculo empregatício do aprendiz O vinculo empregatício do aprendiz poderá ocorrer: a) Diretamente com a empresa para a qual ele presta serviços; b) Supletivamente, com as entidades sem fins lucrativos, simultaneamente ao desenvolvimento do programa de aprendizagem. 47 Extinção do contrato de aprendizagem A extinção poderá ocorrer normalmente, nos casos de término do prazo do contrato de dois anos, ou ainda se o aprendiz completar 24 anos. Ocorre, entretanto, a possibilidade de rescisão antecipada, nos casos de: I- Desempenho insuficiente ou inadaptação do aprendiz; II- Falta disciplinar grave; III- Ausência injustificada à escola que implique perda do ano letivo; IV- Pedido do aprendiz. 48 Observação Não se aplica ao contrato de aprendizagem as hipóteses de indenização previstas nos arts. 479 e 480 da CLT, ou seja, tanto o empregador quanto o aprendiz não estão obrigados a pagar indenização em razão do término antecipado do contrato. 49 Mulher A igualdade de tratamento entre homens e mulheres é imposta pelo art.5º, inciso I, da Constituição Federal. Há, entretanto, diferenças justificáveis que privilegiam o trabalho da mulher, sobretudo no tocante à proteção à maternidade e à condição física mais frágil das mulheres, se comparada à dos homens. 50 Proteção à maternidade Os direitos que asseguram a maternidade tranquila não são voltados apenas para as gestantes, mas para toda a sociedade. Diante disso a conduta da empresa em não admitir mulheres casadas ou gestantes configura ato discriminatório. 51 Observação As normas que tratam da proteção à gestante não comportam transação, ou seja, o sindicato dos trabalhadores não poderá firmar acordo ou convenção coletiva para restringir direitos da empregada. 52 Orientação Jurisprudencial n° 30 da SDC Proteção do Trabalho da Mulher Proteção à maternidade Empregada gestante terá direito à dispensa do horário para realização de, no mínimo, 6 consultas médicas. Transferência de função (motivo saúde). Amamentação até 6 meses de idade: 2 intervalos de meia hora. Aborto não criminoso: 2 semanas de repouso. 53 Proteção do Trabalho da Mulher Licença maternidade Duração: 120 dias Art.392 CLT Prorrogação de 60 dias: (Lei 11.770/2008) a) Pessoa jurídica que aderiu ao Programa Empresa Cidadã. b) Pedido de Prorrogação até o final do 1º mês após o parto. 54 Proteção do Trabalho da Mulher Estabilidade Duração: início confirmação da gravidez até 5 meses após o parto. Terá direito nos contratos por prazo determinado. (Súmula 244, III do TST). Se houver dispensa sem justa causa, a empregada terá direito à reintegração (Súmula 244 do TST). 55 Referência Bibliográfica 1- Direito do Trabalho – Sérgio Pinto Martins – 26ª edição – Editora Atlas. 2- Direito do Trabalho – Henrique Correia – 4ª edição – Editora Podivm. OBS.: Material Didático Pedagógico com o propósito de orientar o aluno no estudo do direito do trabalho, se faz necessário acompanhamento doutrinário, jurisprudencial e da legislação em vigor. 56 Direito do Trabalho I/11 Rela��es empregat�cias especiais que n�o configuram v�nculo empregat�cio.pdf Curso de Direito DIREITO DO TRABALHO I Professor: César Claudino Pereira E-mail: cesarclaudinoadvogado@gmail.com 1 Relações de trabalho que não configuram vínculo empregatício 2 As relações jurídicas a seguir não são consideradas relações de emprego, pois não estão presentes todos os requisitos essenciais à configuração do vínculo. Logo, essas relações de trabalho, em sentido amplo, não possuem o sistema protetivo da CLT. 3 Destaca-se que, após a Emenda Constitucional nº 45/2004, que alterou o art. 114 da CF/88, a justiça do trabalho teve sua competência ampliada para processar e julgar causas envolvendo relações de trabalho em sentido amplo. A competência da Justiça do Trabalho é matéria ligada ao processo do trabalho. 4 Trabalhador autônomo O trabalhador autônomo é o prestador de serviços que atua como patrão de si mesmo, ou seja, é a pessoa física que prestar serviços por conta própria, assumindo os riscos do empreendimento. Exemplos de trabalhadores autônomos: médico, pedreiro, taxista, veterinário, diarista etc... 5 Em geral, esse trabalhador é o dono das ferramentas e demais equipamentos indispensáveis para a realização das suas atividades, possui ampla liberdade para escolher o horário de trabalho e fixar preço de seus serviços. Verifica-se, assim, que falta ao trabalhador autônomo o requisito da subordinação para se configure a relação empregatícia. 6 Nada impede que um pedreiro ou taxista seja contratado como empregado, desde que estejam presentes os quatro requisitos da relação de emprego, em especial a subordinação. 7 Trabalhador eventual O trabalhador eventual é aquele que presta serviços ocasionais, esporádicos. Ademais, outro critério para identificar o trabalhador eventual é que ele atue em atividades não permanentes da empresa. Exemplo: faculdade de direito contrata programador de sistemas por três dias, para atualização dos computadores. Veja que esse trabalho não é uma atividade permanente da faculdade, e, ainda, não há repetição das atividades desse profissional. 8 Verifica-se no trabalho eventual, a sua ausência de expectativa de retorno ao local de trabalho, portanto falta o requisito da não eventualidade para configurar o vínculo empregatício. 9 Trabalhador avulso A característica principal do trabalho avulso é a presença da intermediação de mão de obra, ou seja, o trabalhador avulso é colocado no local de trabalho com a intermediação do sindicato da categoria ou por meio do Órgão Gestor de Mão de Obra – OGMO. 10 Embora esse trabalhador não seja empregado, nem do sindicato, nem do OGMO, o art.7º, XXXIV, da CF/88 estendeu a ele todos os direitos previstos aos empregado. Diante disso o trabalhador avulso terá direito a férias, décimo terceiro salário, depósitos do FGTS etc... 11 É muito comum que esse trabalhador prestar serviços em portos, como estivador etc. Entretanto, é possível que haja trabalhador avulso em outras áreas fora a portuária. A recente Lei n. 12.023/2009 prevê essa possibilidade. Trabalhador voluntário No trabalho voluntário não há o requisito da onerosidade. Nesse caso, o prestador de serviços não tem a intenção em receber qualquer contraprestação pelo trabalho prestado. Logo, não há vínculo empregatício. 12 Exemplo de trabalho voluntário Pessoa que presta serviços num lar de idosos ou, ainda, a distribuição de remédios e alimentos para pessoas carentes. Nesse sentido, há a Lei nº 9.608/1988, que trata o serviço voluntário. ( Verificar artigo 1º da Lei). 13 Cooperado Cooperativa é uma sociedade de pessoas que reciprocamente se obrigam, com a união de esforços, a alcançar um objetivo comum. O próprio nome já diz cooperar é atuar em conjunto. 14 Exemplo de cooperados Taxistas que se juntam para fundar um cooperativa, com intuito de dinamizar suas atividades (prestar serviços de transporte para várias empresas e diminuir custos com novas tecnologias, como rádios, GPS etc...). Outro exemplo frequente é a cooperativa de médicos. 15 Entre cooperados não há qualquer subordinação. Dessa forma, não há vínculo empregatício entre cooperativa e cooperados. Não há, assim, direitos trabalhistas para os cooperados. 16 Artigo 442 da CLT. Para que a cooperativa seja lícita, é necessária: a) A inexistência de subordinação entre membros da cooperativa, ou seja, os cooperados não são subordinados às ordens nem da cooperativa, nem dos demais cooperados, pois prestam serviços com autonomia. 17 Para que a cooperativa seja lícita, é necessária: b) A ausência de pessoalidade: uma empresa, ao contratar serviços da cooperativa (exemplo: transporte ou limpeza), não tem possibilidade de escolher determinada pessoa, pois houve a contratação apenas de serviços. 18 Ocorre, entretanto, que há cooperativas fraudulentas, criadas para burlar direitos trabalhistas. Exemplo: cooperativa dos colhedores de laranja. Há na verdade um “dono” da cooperativa, que admite, assalaria e coordena toda atividade desse colhedores/cooperados. Nesse caso, está presente a subordinação aplicando-se ao caso o princípio da primazia da realidade. 19 Cabe ressaltar que não há qualquer vedação para que a cooperativa (pessoa jurídica, com direitos e deveres) contrate empregados, como telefonistas, administradores, vendedores etc... Nesse caso, será equiparada às demais empresas para fins trabalhistas, devendo pagar todos os direitos laborais aos seus empregados. 20 Estagiário Estágio tem por finalidade complementar a formação do estudante por meio de atividades práticas. Desse modo, o estudante tem a possibilidade de concretizar os ensinamentos teóricos recebidos na instituição de ensino, preparando-se para o ingresso no mercado de trabalho. 21 A relação jurídica entre parte concedente e estagiário representa verdadeira relação de trabalho em sentido amplo, porque há prestação de serviços executados por pessoa natural. O contrato de estágio possui todos os requisitos para formação da relação empregatícia, pois nele há pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação. 22 Entretanto, o legislador excluiu o estagiário da proteção celetista, para incentivar a formação de novos profissionais. Diante disso não se aplica ao estagiário as normas previstas na CLT (férias,13º, hora extra etc...) 23 Importante diferenciar, ainda o contrato de estágio do contrato de aprendizagem, uma vez que na aprendizagem há verdadeiro vínculo empregatício, previsto na CLT (arts.424 até 433). Ademais, o aprendiz possui limitação na idade, entre 14 e 24 anos. Por fim, o aprendiz possuirá todo o sistema protetivo trabalhista e previdenciário, o que não ocorre com o estagiário. 24 O estágio não obrigatório é aquele desenvolvido como atividade opcional, acrescida à carga horária regular e obrigatória (art.2º, §2º). Nesse caso, a contraprestação e a concessão do vale-transporte são obrigatórias. 25 Alterações da nova lei do estágio A Lei nº11.788/2008 revogou a lei anterior, Lei nº 6.494/1977. A partir da publicação desse novo sistema, a relação jurídica do estágio e as obrigações das instituições de ensino e a da parte concedente são reguladas inteiramente por essa nova lei. 26 Definição art.1º da Lei Estágio é ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa à preparação para o trabalho produtivo de educandos que estejam frequentando o ensino regular em instituições de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos. 27 A lei trouxe, ainda, duas formas de estágio: obrigatório e não obrigatório. Em ambos os casos, repita-se, não há vínculo empregatício. O primeiro é aquele definido como tal no projeto do curso, cuja carga horária é requisito para aprovação e obtenção de diploma (art.2º, §1º). No caso de estágio obrigatório a remuneração é facultativa. 28 O estágio não obrigatório é aquele desenvolvido como atividade opcional, acrescida à carga horária regular e obrigatória (art. 2º, §2º). Nesse caso a contraprestação é obrigatória. 29 Requisitos para existência do estágio regular Para a existência do contrato de estágio válido, há necessidade de preencher requisitos formais e materiais. Os requisitos formais são: a) Matrícula e frequência escolar atestados pela instituição de ensino. b) Termo de compromisso entre estagiário (educando), parte concedente e instituição de ensino. Verifica-se assim que o contrato de estágio é solene, ou seja, exige-se forma especial; deve ser escrito. 30 Os requisitos materiais estão ligados à essência do estágio, isto é, a conexão da parte teórica com as atividades desenvolvidas pelos estagiário. Os requisitos previstos na lei são: a) Compatibilidade entre atividades desenvolvidas no estágio e aquelas previstas no termo de compromisso; b) Acompanhamento efetivo pelo professor orientador da instituição de ensino e por supervisor da parte concedente. 31 O descumprimento de qualquer dos requisitos formais ou materiais acarretará a formação do vínculo empregatício, bem como de todos os demais direitos trabalhistas (férias acrescidas de 1/3, 13º salário, FGTS, horas extras, adicional noturno etc...) 32 Exemplo O estudante de direito que presta serviços no escritório de advocacia, mas apenas atende telefone, serve café, faz limpeza, será empregado e não estagiário, pois não há compatibilidade entre o estudo teórico e as atividades por ele desenvolvidas. 33 Partes envolvidas no estágio A relação jurídica desenvolvida é triangular, ou seja, há a presença de três pessoas: estagiário, instituição de ensino e parte concedente. 34 Partes Envolvidas no Estágio (Relação triangular) 35 Referência Bibliográfica 1- Direito do Trabalho – Sérgio Pinto Martins – 26ª edição – Editora Atlas. 2- Direito do Trabalho – Henrique Correia – 4ª edição – Editora Podivm. OBS.: Material Didático Pedagógico com o propósito de orientar o aluno no estudo do direito do trabalho, se faz necessário acompanhamento doutrinário, jurisprudencial e da legislação em vigor. 36 Direito do Trabalho I/12 Empregador, Terceiriza��o e Trabalho Tempor�rio.pdf Curso de Direito DIREITO DO TRABALHO I Professor: César Claudino Pereira E-mail: cesarclaudinoadvogado@gmail.com 1 Empregador, Terceirização e Trabalho Temporário 2 Empregador O conceito de empregador está previsto no art.2º da CLT: Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal do serviços. 3 O empregado não divide os riscos da atividade econômica com o empregador. Assim sendo, momentos de crise mundial, baixa produtividade, vendas abaixo das expectativas não autorizam o empregador a reduzir ou descontar salários de seus empregados. 4 Não poderia ser diferente, pois as empresas não estão obrigadas a dividir os lucros com seus trabalhadores, logo os prejuízos também não poderão ser repartidos. 5 A responsabilidade exclusiva da empresa pelos prejuízos ou fracasso do empreendimento é chamado de Princípio da Alteridade. 6 Outro ponto importante trata do empregador não só como empresa, mas também a contratação de empregados por profissionais liberais, associações recreativas, entidades sem fins lucrativos etc... 7 A CLT utiliza o termo empregador por equiparação, ou seja, também são empregadores as igrejas, o advogado que contrata secretária, a cooperativa que contrata telefonista, o condomínio de apartamentos etc... De acordo com o §1º do art.2º da CLT: 8 Ao estudar a figura do empregador, é importante memorizar os seguintes institutos: grupo econômico, sucessão trabalhista e poderes do empregador. Em p re ga d o r Grupo econômico Sucessão trabalhista Poderes do empregador 9 Grupo econômico Ocorre grupo econômico quando as empresas estão ligadas entre si, ou seja, quando há “empresa-mãe e empresas-irmãs”. 10 Nesse caso, cada uma dessas empresas possui personalidade jurídica própria, isto é, CNPJ próprio, quadro de pessoal próprio, exercem atividades econômicas diversas etc... 11 Além disso, conforme previsto no § 2º do art.2º da CLT, há necessidade de que uma das empresas esteja no controle ou administração das demais. 12 A consequência jurídica do reconhecimento do grupo econômico é a existência da responsabilidade solidária entre as empresas, ou seja, se uma delas não quitar os débitos trabalhistas, as demais são responsáveis integralmente pela dívida. 13 art.2º, §2º da CLT. Outro aspecto importante para caracterizar o grupo empresarial é a finalidade lucrativa, ou seja, o grupo deve exercer atividade econômica. 14 Assim, a união de pessoas jurídicas que não explorem a atividade econômica, por exemplo, hospital universitário e faculdade de medicina, não acarretará a formação do grupo econômico para fins trabalhistas, consequentemente não haverá a responsabilidade solidária entre elas. 15 Grupo Econômico (art.2º, § 2º, da CLT). 16 Empresa mãe Ressalte-se que a CLT não exige um documento ou prova específica para configuração do grupo econômico. Essa prova será feite levando em conta a análise do caso concreto, como sócios e administradores em comuns entre as empresas, utilização do mesmo imóvel, mesmos recursos humanos para contratação dos empregados etc. 17 Em resumo, há necessidade de pelo menos duas ou mais empresas que estejam sob comando único. Essas empresas do mesmo grupo econômico serão solidariamente responsável pelos débitos trabalhistas das demais. 18 Posicionamento TST Trata o grupo econômico como um único empregador, não há exigência de que todas as empresas que compõe o grupo estejam no polo passivo da ação judicial. O trabalhador, portanto, poderá cobrar seus créditos trabalhistas, integralmente, de empresas que não figuraram na reclamação trabalhista, desde que elas façam parte do mesmo grupo econômico. 19 Sucessão de empresas Conforme visto anteriormente, empregador é a empresa individual ou coletiva que assume os riscos da atividade econômica. O contrato de trabalho não está vinculado à figura do empregador, mas sim à figura da empresa. 20 Se, por um lado, a pessoalidade é requisito indispensável para configurar o empregado, por outro, a impessoalidade é traço marcante para o empregador, pois as mudanças na estrutura jurídica da empresa não afetam os contratos de trabalho em curso. 21 O fundamento legal da sucessão trabalhista está previsto nos seguintes artigos da CLT: • Art.10. Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados. • Art.448. A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados. 22 Para que seja configurada a sucessão trabalhista, é necessária a presença de dois requisitos: a) Transferência do estabelecimento; b) Não ocorrência de paralização da atividade. Preenchidos os requisitos anteriores, o sucessor responderá pelos débitos trabalhistas. O sucessor, portanto, assumirá o bônus (riquezas produzidas pela empresa sucedida) e o ônus (débitos trabalhistas) decorrentes da sucessão. 23 A formação do grupo econômico gera responsabilidade solidária entre as pessoas jurídicas que compõe o grupo. Desse modo, há discussão em torno da responsabilidade solidária entre o sucessor (novo empregador) que adquiriu apenas uma das empresas pertencentes ao grupo e o grupo econômico, por débitos de empresas não adquiridas. 24 O TST, recentemente, entendeu que não há responsabilidade solidária no novo empregador com o grupo econômico, exceto se comprovada má-fé ou fraude na sucessão. 25 OJ n. 411 da SDI-I do TST Poderes do empregador O poder do empregador está previsto no art.2º da CLT, pois o empregador “dirige a prestação pessoal de serviços”. Como ele assume, exclusivamente, os riscos da atividade econômica, há necessidade de organizar e controlar a prestação de serviços, mesmo que, para isso, seja necessária a aplicação de penalidades aos trabalhadores. Se de um lado há presença do poder de direção, por parte do empregado há também a presença da subordinação. 26 O poder de direção é dividido, pela doutrina, em três aspectos: 1- Poder de organização: consiste na distribuição das tarefas aos empregados, fixação do horário de trabalho, utilização de uniformes etc... 2- Poder de controle: por meio do controle, o empregador fiscaliza as tarefas executadas, verifica o cumprimento da jornada de trabalho e protege seu patrimônio, mediante o controle de estoque, produtividade etc... 27 3- Poder disciplinar: conforme visto, o empregado está subordinado às ordens dadas pelo empregador, como forma de dinamizar e organizar os trabalhos desenvolvidos na empresa. Se verificada a desobediência às regras impostas caberão as seguintes penalidades: a) Advertência verbal ou escrita: Embora a advertência não esteja prevista em lei, é admitida pela doutrina e jurisprudência, pois é, dentre as penalidades, a mais benéfica ao empregado. Ressalte-se que a advertência não pode constar da CTPS – Carteira de Trabalho e Previdência Social, porque configurará anotação desabonadora. 28 b) Suspensão disciplinar de, no máximo, 30 dias consecutivo. Nesse caso, o empregado ficará afastado das suas atividades, e não receberá remuneração e nem terá contado seu tempo de serviço, para adquirir férias, por exemplo. Ademais, não há depósitos do FGTS durante esse período. 29 c) Dispensa por justa causa. Essa é a penalidade mais grave, colocando fim ao contrato de trabalho. Se o empregado cometer alguma das condutas previstas no art.482 da CLT (violar sigilo da empresa, agressão física, desídia etc...), será dispensado por justa causa. 30 Deve-se ressaltar que não há obrigatoriedade de uma passagem gradual entre as penalidades anteriores, ou seja, se o empregado estiver desviando dinheiro da empesa, ou agredir fisicamente seu empregador, não há necessidade da aplicação da advertência, em primeiro lugar. É facultado ao empregador dispensar, imediatamente, o trabalhador com base no art.482 da CLT. 31 Além disso, entre a aplicação da penalidade e a falta praticada pelo empregado não pode ocorrer longo período, sob pena de configurar o perdão tácito. E por fim é vedado ao empregador aplicar duas penalidades em razão da mesma falta cometida, por exemplo, suspende-se por 15 dias, e depois dispensa-se por justa causa. 32 Não há previsão na CLT de aplicação da multa como penalidade. Assim sendo, é vedado ao empregador aplicação de multa. A única exceção, prevista em lei, abrange o atleta de futebol, que poderá ser multado. 33 Importante frisar que cabe à Justiça do Trabalho julgar apenas a validade da punição aplicada, ou seja, manter ou anular a punição. O Juiz do Trabalho não poderá interferir no poder diretivo do empregador, para reduzir ou ampliar a punição imposta. Exemplo: reduzir a pena de suspensão de 30 dias para advertência escrita. 34 Finalmente, a legislação brasileira proíbe as penalidades: redução salarial, transferência do empregado como modo de punição, e rebaixamento do cargo. 35 Terceirização A terceirização surgiu como forma de dinamizar e especializar os serviços nas empresas. Ocorre a terceirização quando uma empresa em vez de executar serviços diretamente com seus empregados,contrata outra empresa, para que esta os realize com o seu pessoal sob a responsabilidade. 36 O empregado é contratado pela empresa intermediadora (empregadora), mas presta serviços em outro local (empresa tomadora). 37 Na terceirização, há três pessoas envolvidas na relação jurídica: Trabalhador, empresa prestadora (ou intermediadora) de serviços e empresa tomadora de serviços. Verifica-se, assim, que a relação é triangular. O vínculo empregatício ocorre entre trabalhador e empresa prestadora de serviços, embora o trabalhador preste serviços em outro local, na empresa tomadora. 38 Terceirização (súmula nº 331 do TST) 39 Empregado Terceirizado Empresa tomadora Empresa intermediadora Vínculo empregatício Contrato civil entre as empresas Requisitos para terceirização lícita Como a terceirização se desenvolve em uma relação jurídica triangular, há necessidade de interpretá-la de forma restritiva, pois a presença da empresa intermediadora de mão de obra é ilegal, em regra. 40 Não há na legislação brasileira regra específica que regulamente a terceirização; os parâmetros para essa atividade se encontram na Súmula nº 331 do TST. Assim sendo, o empregador que deseje terceirizar serviços em sua empresa deverá observar os seguintes requisitos: 41 a) Atividade meio da empresa. Os serviços prestados pelos terceirizados deve ser ligados às atividades periféricas, secundárias, ou atividade-meio da empresa, como serviços de limpeza e vigilância. 42 b) Ausência de pessoalidade e subordinação. Entre trabalhador e empresa tomadora não haverá pessoalidade, ou seja, o trabalhador terceirizado não é contratado pela tomadora, esta contrata os serviços e não a pessoa. 43 Responsabilidade da tomadora A empresa tomadora de serviços como já visto, não é a empregadora, mas o trabalho realizado pelos terceirizados a beneficia diretamente. Logo, se a empresa prestadora de serviços não pagar aos trabalhadores, restará à tomadora os pagamentos dos encargos trabalhistas. 44 Essa responsabilidade é chamada de subsidiária e ocorrerá apenas na hipótese de a empregadora não honrar com o pagamento dos direitos trabalhistas de seus empregados. 45 Para que a tomadora de serviços seja obrigada a pagar os débitos remanescentes, é necessário, de acordo com TST, que tenha tido oportunidade de manifestar-se no processo judicial, como forma de garantir o contraditório e a ampla defesa. É esse o entendimento da jurisprudência conforme súmula nº 331, IV do TST. 46 Direito dos terceirizados Os direitos previstos aos empregados terceirizados são aqueles pertencentes à categoria profissional da empresa intermediadora (ou prestadora) de serviços. 47 Se constatada a fraude na terceirização, entretanto, haverá a possibilidade de o terceirizado requerer o mesmo salário do empregado da tomadora, se constatada a igualdade de funções. Verificar OJ nº 383 da SDI-I do TST. 48 Fraude na terceirização Para que a terceirização seja lícita, é necessário que tomadora e intermediadora de serviços observem os dois requisitos anteriores, ou seja: atividade-meio e ausência de pessoalidade e subordinação. Se esses requisitos não forem respeitados, a fraude na terceirização será declarada com fundamento no princípio da primazia da realidade e no art.9º da CLT. 49 Informativo 29 do TST Recentemente o TST entendeu que empresas de telecomunicações não podem terceirizar serviços de “call center”. Caso seja terceirizado esse serviço, estará configurada terceirização ilícita e gerará vínculo direto do terceirizado com a empresa de telecomunicação. 50 Terceirização na Administração Pública Assim como ocorre na iniciativa privada, há possibilidade de a Administração Pública terceirizar serviços secundários, ou seja, sua atividade-meio. Aplica-se à Administração Pública a Súmula nº 331 do TST. 51 De acordo com o item II da Súmula nº331 do TST. A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos de Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art.37, II, da CF/1988). 52 Deve-se ressaltar que, se a empresa intermediadora não pagar aos trabalhadores terceirizados, caberá à Administração contratante não responde, em regra, pelo pagamento dos encargos trabalhistas, ou seja, a Administração não será a responsável subsidiária. 53 Somente será responsável se comprovada culpa, isto é, se a Administração não fiscalizar o contrato de prestação de serviços. 54 Súmula n. 331, V do TST Dono da obra e subempreitada Durante a construção ou reforma de um imóvel, é comum que a empresa responsável pela construção do prédio, chamada de empreiteira, terceirize serviços de carpintaria, gesso, ferragens etc... Se ocorrer essa terceirização, estará configurada a subempreitada. 55 Verificar art. 445 da CLT. Nesse caso, se o carpinteiro contratado para fazer os armários dos apartamentos não pagar aos seus empregados, o empreiteiro principal será responsável por esses débitos trabalhistas? Sim, será responsável de forma subsidiária, ou seja, em havendo, o inadimplemento do devedor principal (subempreiteiro – real empregador) a dívida recairá sobre o empreiteiro, pois foi ele o beneficiário dos serviços dos trabalhadores. 56 O proprietário de um imóvel – dono da obra, assume a responsabilidade pelos empregados da empreiteira ou construtora que lhe presta serviços? Em regra, o dono da obra não assume qualquer responsabilidade pelos empregados da empreiteira . Há, entretanto, uma exceção. Se o dono da obra é empresa construtora ou incorporadora e exerce a construção com finalidade lucrativa, atividade-fim, terá responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas. Nesse caso, se a empreiteira ou construtora, contratada para prestar serviços, não quitar as dívidas trabalhistas com seus empregados, o dono da obra será responsável. 57 Trabalho Temporário Inicialmente cabe ressaltar que trabalhador temporário não se confunde com empregado contratado por prazo determinado, art.443 da CLT. O trabalho temporário está previsto na Lei nº 6.019/74. Trata-se de modalidade de terceirização expressamente prevista em lei. Há, nesse caso, uma relação triangular de trabalho: 58 Trabalho temporário 59 Trabalhador temporário Empresa tomadora Empresa de trabalho temporário Vínculo empregatício Contrato civil entre as empresas Prazo de 3 meses Características do trabalho temporário Lei n° 6019/74. a)Contrato de trabalho escrito; b)Prazo de 3 meses; c)Contratação nas hipóteses expressamente previstas em lei. 60 No tocante aos direitos dos trabalhadores temporários, há expressa previsão no art.12 da Lei nº 6.019/74. São direitos dos trabalhadores temporários: a) Remuneração equivalente, ou seja, esse trabalhadora temporário irá receber a mesma quantia paga ao empregado regular da tomadora de serviços; b) Jornada de 8 horas, remuneradas as horas extraordinárias não excedentes de duas, com acréscimo de 50%; c) Férias proporcionais acrescidas de adicional 1/3; 61 No tocante aos direitos dos trabalhadores temporários, há expressa previsão no art.12 da Lei nº 6.019/74. São direitos dos trabalhadores temporários: d) Repouso semanal remunerado; e) Adicional por trabalho noturno; f) Indenização por dispensa sem justa causa ou término normal do contrato correspondente a 1/12 (avos do pagamento recebido). g) Seguro contra acidente do trabalho; h) Proteção previdenciária. 62 Não consta na relação anterior o direito ao décimo terceiro salário, mas como há previsão constitucional, a doutrina e a jurisprudência têm reconhecido esse direito ao trabalhador temporário. E, por fim, tendo em vista que o contrato é por tempo determinado (prazo máximo de três meses), não há direito ao aviso- prévio, pois as partes já sabem previamente a data do término. 63 Diferenças existentes entre terceirização e trabalho temporário Terceirização Trabalho temporário Não há prazo determinado para a realização dos serviços; Prazo do trabalho temporário: 3 meses; Trabalhador terceirizado presta serviços na atividade-meio da empresa tomadora; Trabalhador temporário prestar serviços na atividade-fim ou na atividade-meio da empresa tomadora; A contratação somente poderá ocorrer nas duas hipóteses expressamente previstas em lei; Não há legislação específica que regulamente a terceirização; Possui legislação específica, Lei nº 6.019/74. Terceirizados, em regra, não têm direito ao mesmo salário e jornada dos empregados da tomadora; Temporários têm direito à remuneração equivalente. Se constatada identidade de funções, caberá equiparação salarial, OJ nº 383. 64 Referência Bibliográfica 1- Direito do Trabalho – Sérgio Pinto Martins – 26ª edição – Editora Atlas. 2- Direito do Trabalho – Henrique Correia – 4ª edição – Editora Podivm. OBS.: Material Didático Pedagógico com o propósito de orientar o aluno no estudo do direito do trabalho, se faz necessário acompanhamento doutrinário, jurisprudencial e da legislação em vigor. 65 Direito do Trabalho I/13 Sal�rio e Remunera��o.pdf Curso de Direito DIREITO DO TRABALHO I Professor: César Claudino Pereira E-mail: cesarclaudinoadvogado@gmail.com 1 Salário e Remuneração 2 Ao celebrar o contrato de trabalho, o empregado assume a obrigação de fazer, consubstanciada na prestação de serviços. Por outro lado, o empregador assume a obrigação de dar, ou seja, pagar o salário do trabalhador. 3 A CLT diferencia os termos salário e remuneração. Salário é a contraprestação paga diretamente pelo empregador. Remuneração é a contraprestação paga diretamente pelo empregador e, ainda, por terceiros, por meio de gorjetas. 4 As gorjetas são pagas de forma espontânea ou obrigatória, não integrando o salário, mas a remuneração do empregado. Nesse sentido, prevê caput do art. 457 e § 3º deste artigo da CLT. 5 O recebimento das gorjetas deverá ser anotado na CTPS do empregado. Esse valor, calculado sobre a média, reflete nas demais verbas trabalhistas, calculadas com base na remuneração, como: férias + 1/3, décimo terceiro salário e FGTS. 6 Não integra, contudo, as seguintes verbas: aviso-prévio, adicional noturno, hora extra e descanso semanal remunerado. Essas verbas são calculadas com base no salário. Assim sendo, não há reflexo sobre elas do valor das gorjetas. 7 Salário-mínimo, salário profissional, piso salarial e salário normativo O salário-mínimo tem previsão constitucional, de acordo com art. 7º, IV, da CF/88. Cabe frisar que o salário- mínimo deverá ser previsto em lei e será nacionalmente unificado. 8 Nada impede que seja fixado em valor superior ao mínimo fixado em lei, como ocorre em alguns estados da Federação onde existe o piso estadual. 9 Parâmetros para o aumento do salário-mínimo Lei nº12.382/11 Ademais, é vedada a utilização do salário- mínimo como indexador, ou seja, é “vedada a vinculação para qualquer fim”. 10 Exemplo Contrato de aluguel ou mensalidade escolar prevê, como pagamento, o valor de dois salários-mínimos mensais. Nesse caso, ao elevar o valor do salário-mínimo, gera-se o aumento de vários itens ligados ao valor do mínimo, como efeito cascata, alimentando o processo inflacionário. 11 Salário mínimo é patamar mais baixo que um empregado pode ganhar. Lembre-se de que esse patamar mínimo é estendido também ao menor de 18 anos, inclusive aprendizes. E ainda, de acordo com o art.39, §3º, da CF, os servidores públicos terão direito ao salário- mínimo. 12 Algumas profissões organizadas possuem patamar mínimo fixado em lei, são os chamados salários profissionais. Exemplo: os médicos possuem salário profissional previsto na Lei nº 3.999/61 13 Piso salarial consiste no patamar mínimo para determinada categoria previsto em norma coletiva (acordo ou convenção). O parâmetro para a fixação do piso salarial é a categoria a que pertence o trabalhador (metalúrgicos, por exemplo) e não a sua profissão. 14 O salário normativo é aquele fixado em sentença normativa proferida em dissídio coletivo pelos Tribunais de Justiça do Trabalho. Essa Justiça especializada possui o poder de criar normas jurídicas em determinadas situações, chamado de poder normativo. 15 Observação Se o trabalhador for contratado para trabalhar em jornada inferior à duração normal de 8 horas diárias e 44 horas semanais, ele receberá o salário-mínimo profissional ou o piso salarial proporcional às horas trabalhadas. 16 Verificar OJ nº 358 e 393 da SDI-I do TST. Salário mínimo Salário mínimo Necessidades básicas: Previsto em lei 1- Moradia; Nacionalmente unificado 2- Alimentação; Reajustes periódicos 3- Educação; Vedada sua vinculação para qualquer fim 4- Saúde; 5- Lazer; 6- Vestuário; 7- Higiene; 8- Transporte; 9- Previdência Social. 17 Salário Complessivo O pagamento do salário deve ser realizado de forma clara e transparente. Desse modo, o empregado saberá, exatamente, o que está recebendo. É vedado o salário complessivo, ou seja, o pagamento sem que haja discriminação, detalhamento de cada uma das verbas recebidas. 18 Verificar súmula nº 91 do TST. Exemplo O contracheque do empregado deverá estar devidamente detalhado, especificando cada uma das parcelas: R$ 1.000,00 de salário; R$ 250,00 de horas extras; R$ 150,00 de adicional noturno etc... 19 Parcelas salariais Para o estudo da remuneração torna- se imprescindível a diferenciação das parcelas salariais e as verbas recebidas sem natureza salarial (parcelas indenizatórias). Essa diferença é importante porque as primeiras refletem nas demais verbas trabalhistas. 20 Exemplo Para o empregado que recebe horas extras, ocorrerá reflexo no valor das férias e nos depósitos do FGTS. 21 Parcelas de natureza salarial (art. 457, §1º, da CLT). “Integram o salário, não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.” 22 Comissões e percentagens Cabe frisar que o empregado que recebe comissões ou percentagens possui remuneração variável. Diante disso, mesmo nos meses em que não houver venda, o salário-mínimo ou piso da categoria deverá ser pago. Nesse sentido estabelece o art.7º, VII, da CF/88. 23 As comissões são parcelas com valores fixos recebidos em razão da venda de determinado produto. Já percentagens constituem um determinado percentual que incide sobre o valor da venda do produto. Esses conceitos são, frequentemente, desvirtuados na prática. 24 É e chamado de comissionista puro o empregado que recebe, exclusivamente, por comissão. Já o comissionista misto recebe parte do salário em comissão e a outra, em salário fixo. Para esses trabalhadores que recebem por produção também é garantido o direito ao descanso semanal remunerado e feriados. 25 Se o comissionista puro é sujeito a controle de horários, o pagamento das suas horas extraordinárias é diferente do pagamento dos demais empregados. Como esse empregado continua recebendo as comissões durante as horas que ultrapassarem o horário normal, ele receberá apenas o adicional de, no mínimo, 50%, pois as horas trabalhadas já estão sendo pagas pelo valor da comissão. 26 Cortador de cana recebe HORA NORMAL + 50% ( OJ nº 235 SDI-I) Época do pagamento das comissões e percentagens Nas vendas a prazo, o empregado receberá suas comissões e percentagens de forma parcelada. Ademais, o término do contrato de trabalho não prejudica o recebimento dos valores já adquiridos. Nesse sentido estabelece o art.466 da CLT. 27 Gratificações Trata-se de contraprestação paga pelo serviço prestado em certas condições, ou em ocasiões especiais diferenciadas, como a gratificação de função, a gratificação de tempo etc... 28 As gratificações integram o salário. Se pagas mensalmente, não refletem no desconto semanal remunerado, pois no pagamento dessas gratificações já está incluído o repouso semanal remunerado. 29 Súmula nº 225 do TST Essas gratificações poderão ocorrer de forma expressa ou tácita. De forma expressa, é o pagamento realizado em razão do ajuste entre empregado e empregador. Exemplo: a empresa paga a todos os empregados o 14º salário em dezembro. 30 Poderá ocorrer, ainda, o pagamento habitual de certa quantia, em razão de metas conquistadas, sem que haja qualquer menção prévia do empregador a respeito. Essa habitualidade no pagamento caracteriza a forma tácita. 31 Importante frisar que, se não houver habitualidade no pagamento da gratificação, isto é, caso tenha sido paga apenas uma única vez, não terá caráter salarial. 32 Súmula nº 372 TST. Gratificação de função. Supressão ou redução. Observação Cabe frisar, ainda que a gratificação ou adicional por tempo de serviço não é prevista na CLT. Ela tem o objetivo de beneficiar o empregado que permanece, por anos, na empresa, retribuindo o tempo de serviço prestado ao empregador. 33 Súmula nº 202 do TST Décimo terceiro salário O décimo terceiro salário é uma gratificação salarial obrigatória prevista na CF/88 e na Lei nº 4.090/1962. São destinatários dessa gratificação empregados urbanos e rurais, os trabalhadores avulsos e os empregados domésticos. 34 Art.7º, VIII, da CF/88 “ São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria.” 35 O pagamento deverá ocorrer até o dia 20 de dezembro, e corresponderá a um doze avos da remuneração devida em dezembro, por mês de trabalhado ou fração igual ou superior a quinze dias. 36 Exemplo Empregado iniciou a prestação de serviços em agosto de 2012. Receberá, até o dia 20 de dezembro de 2012, cinco doze avos a título de décimo terceiro, referente a cinco meses trabalhados. 37 Entre os meses de fevereiro e novembro, o empregador pagará, de uma só vez, em razão do adiantamento do décimo terceiro, metade do salário recebido pelo empregado no mês anterior. Esse adiantamento é obrigatório e não é necessário que seja pago a todos os empregados da empresa no mesmo mês. 38 É possível, ainda, que o adiantamento seja pago juntamente com as férias, desde que o empregado requeira esse direito no mês de janeiro do correspondente ano. 39 Se o empregador adiantar a primeira parcela do décimo terceiro salário e posteriormente ocorrer o término do contrato de trabalho, há possibilidade de compensação com o valor da segunda parcela do décimo terceiro ou, ainda, com outro crédito trabalhista que será pago na rescisão. 40 O décimo terceiro é calculado com base na remuneração. Logo, há reflexo das verbas trabalhistas sobre o seu valor. Exemplo: se o empregado prestar habitualmente horas extraordinárias, esse valor das horas extras irá influenciar no valor do 13º salário. 41 Parcelas que refletem no valor do décimo terceiro: 42 • Gorjetas. • Horas Extras (Súmula nº 45 do TST). • Adicional noturno (Súmula nº 60, item I, do TST). • Adicional de Insalubridade (Súmula nº 139 do TST). • Adicional de periculosidade. • Gratificação semestral (Súmula nº 253 do TST). Décimo terceiro salário proporcional Ocorrerá o pagamento proporcional, mesmo que ocorra a extinção do contrato antes do mês de dezembro. Lembre-se de que o empregado adquire o direito ao décimo terceiro a cada mês ou período igual ou superior a quinze dias trabalhados. 43 O pagamento do décimo terceiro proporcional aos meses trabalhados ocorrerá nas seguintes hipóteses: a) Empregado dispensado sem justa causa; b) Pedido de demissão; c) Culpa recíproca; d) Término dos contratos a prazo. Não terá direito ao décimo terceiro proporcional o empregado que foi dispensado por justa causa (hipóteses do art.482 da CLT, exemplo: violação de sigilo, desídia, agressão física etc...) 44 Outras parcelas salariais De acordo com o art.457, §1º, da CLT, os abonos pagos pelo empregador possuem natureza salarial. Exemplo clássico é o adiantamento ou antecipação salarial. 45 Deve-se destacar que esse abono (natureza salarial) não se confunde com o abono pecuniário de férias, previsto no art.144 da CLT, que tem natureza indenizatória. Ademais, há possibilidade das partes, via negociação coletiva, retirarem a natureza salarial do abono. 46 OJ nº 346 da SDI I do TST Outra parcela que possui natureza salarial é a chamada quebra de caixa, paga com habitualidade para compensar o risco exercido pelos trabalhadores que lidam com dinheiro. Essa parcela é paga, mensalmente, independentemente de ocorrer o desfalque no caixa. 47 Súmula nº 247 do TST. Os prêmios pagos com habitualidade possuem natureza salarial. Os prêmios decorrem da produtividade do trabalhador, dizendo respeito a fatores de ordem pessoal dele, como a produção, a assiduidade, a qualidade. 48 Não podem, porém, ser a única forma de pagamento do salário, por serem dependentes de uma condição, devendo o obreiro perceber pelo menos um salário fixo. Importante frisar que essa parcela denominada de “prêmios” não possui previsão na CLT, podendo ser adotadas outras terminologias pelo empregador. 49 Adicionais salariais Os adicionais descritos a seguir são pagos em razão de trabalho prestado em situações prejudiciais à saúde ou, ainda, que prejudiquem o convívio familiar e social. 50 Esse adicionais são chamados de salário-condição, isto é, paga-se o adicional enquanto o empregado estiver em condições prejudicial, por exemplo, prestando horas extras, ou trabalhando no período noturno. Cessada a condição gravosa, cessa o adicional sem que esse fato configure alteração prejudicial. 51 Serão pagos sobre o salário do empregado e, quando os serviços nessas situações são prestados de forma habitual, irão refletir nas demais verbas trabalhistas, como férias, décimo terceiro salário, depósito do FGTS etc... 52 Adicional de hora extraordinária A duração normal do tempo de trabalho do empregado é de oito horas diárias e quarenta e quatro horas semanais. Se ultrapassado esse período, terá incidência de adicional, chamado de hora extraordinária ou suplementar. 53 Art.7º, XVI, da CF/88 “ São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento á do normal.” 54 O pagamento da hora extraordinária será: normal acrescida de adicional de, no mínimo, 50%. Paga-se a hora normal, pois esta não foi combinada previamente com o empregado. 55 Exemplo No ato da contratação, salário combinado foi de R$ 1000,00. Logo esse salário é referente à duração normal (oito horas diárias). Se houver trabalho além do horário normal, deve-se pagar a hora (não combinada) acrescida do adicional de, no mínimo, 50%. Ressalte-se que o valor da hora normal é o da época do pagamento. 56 Súmula nº 347 do TST No caso de jornada de 8 horas, o calculo para se chegar à hora normal é feito dividindo o salário do empregado por 220. No caso de o empregado com jornada de 6 horas, o divisor é de 180. 57 O divisor 220 ocorre em razão de duração de 44 horas, multiplicadas por 5 semanas de trabalho. Alcançando o valor da hora suplementar, é só multiplicar pelo número de hora efetivamente prestadas além do horário normal. Ademais, o calculo desse adicional deve ser realizado sobre a globalidade salarial, ou seja, as horas extras são calculadas com base na hora normal, acrescidas de adicional noturno, de insalubridade, de periculosidade etc... 58 Nesse sentido, a Súmula 264 do TST afirma: “ A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa.” 59 Cálculo da Hora Extra 60 Valor da hora extra: RS 18,00 (globalidade salarial) Hora normal: RS 10,00 Adicional Noturno RS 12,00 (20%) Valor das horas extras (reflexos) • Descanso semanal remunerado (Súmula nº 172 do TST). • Décimo terceiro salário (Súmula nº 45 do TST). • Féria + 1/3 (Artigo 142, §5º, da CLT). • FGTS ( Súmula nº 63 do TST). • Aviso-prévio. 61 Adicional noturno O trabalho prestado no período noturno será remunerado em valor superior ao trabalho diurno. Esse adicional, se pago habitualmente, integra o salário do empregado. 62 Deve-se diferenciar, nesse caso, o trabalho rural e o trabalho urbano, em razão das peculiaridades daquele. Assim sendo, embora ambos tenham adicional noturno, o percentuais serão diferentes: 63 a) Empregado urbano: Jornada noturna inicia-se às 22h e termina às 5h. Adicional de, no mínimo, 20% sobre a hora diurna. Ademais, a hora noturna será reduzida, ou seja, terá 52 minutos e 30 segundos. 64 b) Empregado rural: Jornada noturna inicia-se às 20h e termina às 4h na pecuária. Na lavoura, será das 21h até as 5h. Adicional noturno é de, no mínimo, 25% superior à hora diurna. Por fim, a hora noturna não é reduzida, ou seja, possui 60 minutos. 65 O adicional noturno possui natureza salarial, refletindo nas demais verbas trabalhistas. Assim sendo, o valor recebido em razão desse adicional irá integrar as parcelas demonstradas a seguir. 66 Reflexos do adicional noturno • Décimo terceiro salário. • Féria + 1/3. • FGTS. • Descanso Semanal Remunerado. • Aviso-prévio. 67 Adicional de transferência Esse adicional é pago em razão da transferência provisória do empregado, inclusive é pago ao empregado que exerce cargo de confiança na empresa ou, ainda, se houver previsão de transferência no contrato de trabalho. 68 OJ nº 113 da SDI I do TST. Art.469, § 3º da CLT O valor é de, no mínimo, 25% da salário que o empregado recebia no local anterior. 69 O adicional de transferência possui natureza salarial, refletindo nas demais verbas trabalhistas. Assim sendo, o valor recebido em razão desse adicional irá integrar as verbas a seguir. 70 Reflexos do Adicional de transferência • Décimo terceiro salário. • Féria + 1/3. • FGTS. • Descanso Semanal Remunerado. • Aviso-prévio. 71 Adicional de periculosidade O pagamento dos adicionais de periculosidade e insalubridade tem previsão constitucional. De acordo com art.7º, XXIII, da CF/88. 72 Atividade perigosa é aquela em que há contato permanente com explosivos ou inflamáveis em condições de risco acentuado. A atividade perigosa é comprovada mediante perícia (art. 195 da CLT). 73 OJ nº 385 da SDI I do TST. Exemplos Empregados em contato com energia elétrica, o operadores de bomba de gasolina, instaladores de linhas e aparelhos de telefonia e exposição à substância radioativa e armazenamento de líquido inflamável no prédio. O adicional de periculosidade é de 30% sobre o salário base, ou seja, o cálculo não leva em conta outros acréscimos. Verificar art. 193, §1º, da CLT. 74 OJs nº 385; 347; 345 da SDI I e súmula nº 39 do TST. Esse adicional integra as demais verbas trabalhistas. Assim sendo, o valor recebido em razão desse adicional irá integrar as parcelas demonstradas a seguir. • Décimo terceiro salário. • Féria + 1/3. • FGTS. • Aviso-prévio. 75 O adicional de periculosidade não reflete no DSR. O empregado que presta serviços no período noturno e em atividades perigosas terá direito de acumular os dois adicionais, noturno e periculosidade. 76 Para tanto, calcula-se primeiro a hora normal acrescida do adicional de periculosidade. Após, soma-se o adicional noturno. O mesmo raciocínio é utilizado para o cálculo de horas extras: soma-se primeiro a hora normal ao adicional de periculosidade, somente depois o adicional de horas extras. 77 Súmula nº 132, item I, do TST Observação Na hipótese de o empregado laborar em atividade insalubre e perigosa, prevalece o entendimento de que não há possibilidade de cumulação desses dois adicionais. Dessa forma, cabe ao empregado optar por um desses adicionais. 78 Súmula nº 132, item II, do TST O adicional de periculosidade é devido quando a exposição ao risco é permanente ou intermitente. É indevido se o contato for meramente eventual ou se mesmo que habitual, ocorrer por tempo extremamente reduzido. 79 Súmula nº 364, do TST Adicional de insalubridade Atividades insalubres são aquelas que expõe o empregado a agentes nocivos à sua saúde e que ultrapassam o seu limite de tolerância. Exemplo: agentes químicos (chumbo), biológicos (bactérias) e físicos (ruídos). 80 Para a obtenção do adicional de insalubridade,há necessidade de preencher dois requisitos: a) Atividade nociva deverá ser constatada via perícia por profissional habilitado, médico ou engenheiro do trabalho. b) É necessário que o agente nocivo à saúde esteja incluído na relação oficial do Ministério do Trabalho e Emprego – MTE. 81 Observação Se a atividade não desenvolvida pelo empregado não estiver prevista nessa listagem do MTE há entendimento majoritário de que o empregado não terá direito ao adicional. 82 OJ nº 278; 165 e 173 da SDI I. O adicional de insalubridade era calculado com base no salário- mínimo, variando de acordo com a agressividade do agente nocivo. Está previsto no art. 192 da CLT (Não mais é utilizado). Ocorre que o STF proibiu que salário- mínimo sirva de base de cálculo (indexador do adicional de insalubridade). 83 Súmula Vinculante nº4 “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário-mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.” 84 Esse adicional, pago com habitualidade, integra as demais verbas trabalhistas. Assim sendo, o valor recebido com habitualidade em razão desse adicional: a) Décimo terceiro salário; b) Férias + 1/3; c) FGTS; d) Aviso Prévio. 85 Vale ressaltar que o trabalho eventual em condições insalubres não dá direito ao adicional, entretanto, se executado em caráter intermitente (descontínuo, mas diário), terá direito à percepção do adicional de insalubridade, conforme previsto na Súmula nº 47 TST. 86 Para o cálculo de horas extras, soma-se primeiro a hora normal ao adicional de insalubridade, somente depois o adicional de horas extras. 87 Cabe ao empregador adotar todos os meios necessários para neutralizar ou eliminar os agentes nocivos à saúde do trabalhador, adotando medidas de caráter geral e medidas individuais, por meio do fornecimento de equipamentos de proteção e obrigatoriedade de uso deles. 88 Ressalte-se que o mero fornecimento de EPIs – equipamentos de proteção individual – não exime o empregador de continuar pagando o adicional. 89 Súmula nº 289 do TST. Referência Bibliográfica 1- Direito do Trabalho – Sérgio Pinto Martins – 26ª edição – Editora Atlas. 2- Direito do Trabalho – Henrique Correia – 4ª edição – Editora Podivm. OBS.: Material Didático Pedagógico com o propósito de orientar o aluno no estudo do direito do trabalho, se faz necessário acompanhamento doutrinário, jurisprudencial e da legislação em vigor. 90 Direito do Trabalho I/14 Parcelas sem natureza salarial.pdf Curso de Direito DIREITO DO TRABALHO I Professor: César Claudino Pereira E-mail: cesarclaudinoadvogado@gmail.com 1 Parcelas sem natureza salarial 2 De acordo com o art.457, §2º, da CLT: “Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de cinquenta por cento do salário percebido pelo empregado.” As parcelas a seguir não terão reflexo nas demais verbas trabalhistas, sendo pagas a título de indenização. 3 Participação nos lucros e resultados - PLR Há expressa previsão da participação nos lucros e resultados na Constituição Federal, inclusive prevendo a natureza indenizatória dessa parcela. De acordo com o artigo 7º, X, da CF/88. 4 Verifica-se que a PLR não substitui nem complementa a remuneração do empregado. Assim sendo, não integra ou reflete para qualquer efeito trabalhista. 5 Nem todos os empregados possuem direito ao pagamento da PLR. De acordo com a Lei nº 10.101/2000, que regulamentou essa matéria, há necessidade de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante negociação coletiva (acordo ou convenção coletiva) ou comissão escolhida pelas partes, para que seja fixado a PLR. 6 O empregado que contribuiu com a empresa para a obtenção do resultado positivo terá direito à participação nos lucros, mesmo se extinto o contrato antes da data prevista para o pagamento da parcela. A negociação coletiva, segundo o TST, não poderá retirar do empregado o direito à PLR. 7 OJ nº 390 da SDI-I. Ajuda de custo A ajuda de custo é outra parcela com natureza nitidamente indenizatória. Sua finalidade é reembolsar despesas efetuadas pelo empregado. Exemplo: despesas realizadas em razão da transferência, conforme previsto no art. 470 da CLT: “As despesas resultantes da transferência correrão por conta do empregador.” 8 Diárias para viagem Em regra, as despesas gastas pelo empregador com viagens serão pagas a título de ressarcimento (indenização), sem natureza salarial, portanto. Entretanto com base no princípio da primazia da realidade, se as diárias excederem a 50% do salário do empregado, pressupõe que exista fraude, e neste caso terá natureza salarial. Inclusive, há expressa previsão legal, de acordo com o art.457, § 2º, da CLT. 9 Súmula nº 101 do TST. Tratando-se de empregado mensalista, a integração das diárias no salário deve ser feita tomando-se por base o salário mensal por ele percebido e não o valor do dia de salário, somente sendo devida a referida integração quando o valor das diárias, no mês, for superior à metade do salário mensal. 10 Súmula nº 318 do TST As diárias distinguem-se da ajuda de custo, uma vez que esta última corresponde a um pagamento único efetuado ao empregado por ocasião de transferência. Ajuda de custo tem sempre natureza indenizatória. 11 Vale Transporte – Lei nº 7.418/85 O vale transporte é pago pelo empregador de forma antecipada e tem como objetivo cobrir as despesas de deslocamento da residência para o trabalho, por meio do sistema de transporte coletivo público. Todos os empregados urbanos e rural têm direito de receber essa quantia, inclusive os empregados domésticos. 12 Essa parcela, por expressa previsão em lei, não possui natureza salarial, nem se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos. Consequentemente, não é base de incidência de contribuição previdenciária ou de FGTS. 13 Cabe ao empregado informar, por escrito, seu endereço residencial e os meios de transporte mais adequados para o deslocamento. Se o trabalhador prestar informações falsas, poderá ser dispensado por justa causa. 14 Salário família De acordo com art.7º, XII, da CF/88: “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: salário família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei.” 15 Salário família é um benefício previdenciário concedido aos segurados de baixa renda (artigos 65 a 70 da Lei nº 8213/91), em razão dos filhos menores de 14 anos ou inválidos de qualquer idade. 16 A sua finalidade é ajudar os pais a custear a educação dos filhos. Esse benefício não possui natureza salarial e para a sua obtenção há necessidade de preencher dois requisitos: a) Trabalhador de baixa renda; b) Filhos menores de 14 anos, ou inválidos de qualquer idade. 17 Apenas os empregados urbanos e rurais e trabalhadores avulsos têm direito a esse benefício previdenciário. Os empregados domésticos possuem esse benefício. EC nº72/2013. 18 Súmula nº 344 do TST. O pagamento do salário família é feito pelo empregador ao empregado. Posteriormente, o valor é compensado pelo INSS. Para o trabalhador avulso, o pagamento é realizado diretamente pelo INSS. 19 Carência para pagamento salário família Carência é o número mínimo de contribuições mensais necessárias para recebimento de um benefício pago pela Previdência Social. O salário família não possui carência, basta apresentar a documentação dos filhos menores de 14 anos ou inválidos de qualquer idade. 20 Observação É exigida a apresentação anual de atestado de vacinação obrigatória para os filhos de até 6 anos de idade e comprovação semestral de frequência à escola para os filhos a partir dos 6 anos. Não apresentada a documentação obrigatória, comprovante de vacinação ou frequência escolar, o benefício do salário família será suspenso até que a documentação seja apresentada. 21 Ademais, há equiparação ao filho, para fins desse benefício, dos enteados e tutelados. Observação O valor do benefício do salário família será ajustado periodicamente conforme decreto governamental. 22 Deve-se ressaltar que esse benefício é pago em razão de cada um dos filhos do trabalhador. Assim sendo, é cabível a cumulação de benefícios para o pai e para a mãe, desde que ambos sejam de baixa renda, e o filho seja menor de 14 anos. 23 Cessação do benefício O direito ao salário família cessa automaticamente: a) Com a morte do filho ou equiparado; b) Quando o filho completar 14 anos de idade, exceto se inválido; c) Com a recuperação da capacidade para o inválido; d) Com o desemprego ou morte do segurado. 24 Tendo havido divórcio, separação judicial ou de fato dos pais, ou em caso de abandono legalmente caracterizado ou perda do pátrio poder, o salário família passará a ser pago diretamente àquele a cujo o cargo ficar o sustento do menor, ou a outra pessoa, e houver determinação judicial nesse sentido. 25 Salário-Utilidade ou Salário IN Natura O salário do empregado poderá ser pago em dinheiro e parte em utilidades. No salário-utilidade ou in natura ocorre a substituição de parte paga em dinheiro por utilidades que seriam adquiridas pelo empregado. Exemplo: moradia e alimentação. 26 Ressalte-se que é vedado o pagamento apenas em utilidades. No mínimo, 30% do salário deverá ser pago em dinheiro. Ademais, as parcelas pagas em utilidades são “descontadas” do salário do empregado. 27 Alguns desses descontos possuem limites, percentuais previstos em lei. Os demais descontos deverão respeitar o real valor da utilidade. 28 OJ nº 18 da SDC e Súmula nº 258 do TST. De acordo com a CLT a) Em relação empregado urbano, devem ser respeitados os seguintes percentuais: alimentação limitada a 20%, e moradia, a 25% do salário contratual do empregado (art.458, §3º da CLT). 29 b) Em relação ao empregado rural, os percentuais são limitados a 25% para a alimentação e a 20% para a moradia. Esses descontos ocorrem sobre o salário mínimo. 30 É vedado o pagamento de utilidades: cigarro, bebidas e drogas afins. Súmula nº 367, Item II do TST. Se a alimentação é fornecida habitualmente, por força do contrato de trabalho ou do costume, integrará a remuneração do empregado, configurando salário-utilidade. 31 Se houver previsão expressa em norma coletiva que retire essa natureza salarial, a alimentação será paga como parcela indenizatória e não integrará o salário do empregado. Ademais, se a alimentação é fornecida com base no Plano de Alimentação do Trabalhador – PAT, previsto na Lei nº 6.321/76, não tem natureza salarial. 32 Súmula nº 241 do TST e OJ nº 123 e 133 do TST. Natureza jurídica da utilidade Torna-se imprescindível verificar se a utilidade recebida pelo empregado possui natureza salarial, pois uma vez reconhecido esse caráter, integra as demais parcelas. Exemplo: o transporte fornecido pelo empregador é salário-utilidade ou apenas ferramenta de trabalho? 33 Requisitos para configurar salário-utilidade: a) Utilidade deverá ser fornecida habitualmente. Exemplo: empregado recebe todos os meses duas cestas básicas. b) Utilidade fornecida terá caráter de contraprestação, ou seja, é paga pelo trabalho desempenhado pelo empregado. 34 Salário-utilidade é salário, logo integra demais parcelas trabalhistas, quando preenchidos cumulativamente os dois requisitos anteriores. 35 Exemplo Empregado recebe R$ 1000,00 em dinheiro e R$ 200,00 em alimentação. Salário desse empregado é de R$ 1.200,00. Sobre esse valor ocorrerá, por exemplo, os depósitos do FGTS e será calculado o décimo terceiro salário. 36 Se a utilidade fornecida é para o trabalho, ou seja, como ferramenta indispensável à realização dos serviços, não terá natureza salarial, mas sim de indenização. Exemplo: energia elétrica, EPIs, enxada e facão, carro fornecido para o vendedor da empresa etc... Não são considerados salário. 37 SALÁRIO IN NATURA PELO SALÁRIO-UTILIDADE (CONTRAPRETAÇÃO) PARA NÃO É SALÁRIO- UTILIDADE (FERRAMENTA DE TRABALHO). 38 Súmula nº 367, item I, do TST. Há previsão de algumas utilidades que, em regra, não possuem natureza salarial quando fornecidos pelo empregador. De acordo com art. 458, §2º, da CLT. Fazer a leitura do texto do artigo. 39 Da forma, do tempo e local do pagamento. O salário poderá ser pago de três formas: a) Salário por unidade de tempo. O empregado receberá pelos minutos e horas que estiver à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens. Nesse caso, o salário independe da produtividade do trabalhador. 40 Da forma, do tempo e local do pagamento. O salário poderá ser pago de três formas: b) Salário por unidade de obra ou salário por produção: empregado receberá de acordo com as quantidade produzida, ou seja, o salário estará intimamente ligado ao seu desempenho pessoal, independentemente do tempo gasto. 41 Da forma, do tempo e local do pagamento. O salário poderá ser pago de três formas: c) Salário por tarefa. Forma mista de pagamento. Receberá conforme o serviço prestado (produção) e em período previamente fixado (tempo). 42 A periodicidade do pagamento deverá ocorrer em intervalos não superiores a um mês, exceto o pagamento das gratificações, comissões e percentagens. O salário poderá ser pago por dia, semana, quinzena ou mês. 43 O pagamento deve ser efetuado até o 5º dia útil subsequente ao mês vencido. Esse prazo para o pagamento do salário está previsto no art. 459 da CLT. O pagamento do salário pago em pecúnia deverá ocorrer em moeda corrente do País (real). Nesse sentido afirma o art. 463 da CLT. 44 O local do pagamento deverá ocorrer, em regra, no local de trabalho, em dia útil, dentro do horário de trabalho ou imediatamente após seu encerramento, exceto se efetuado depósito em conta bancária do empregado (art. 465 da CLT). 45 A prova do pagamento será feita mediante recibo. Também tem força de recibo o comprovante de depósito, em conta bancária (art.464 da CLT). Para o analfabeto, diante da impossibilidade de assinatura, deve ser colocada sua impressão digital. Não sendo possível a impressão digital, será feita assinatura a rogo. 46 Assinatura a rogo ocorre quando um terceiro assina pelo empregado analfabeto (ou que esteja impossibilitado de assinar) na presença de duas testemunhas. Garantias de proteção ao salário Dentre as características do salário, destaca-se sua natureza alimentar, pois ele tem finalidade de garantir o sustento do trabalhador e de sua família. Diante disso, o salário é protegido contra eventuais abusos cometidos pelo empregador e, ainda, protegido em face dos credores do empregador e dos credores do próprio empregado. 47 Garantia em face de eventuais abusos cometidos pelo empregador: a) Irredutibilidade salarial: O empregador não poderá, por ato unilateral, reduzir o salário do empregado. Há possibilidade de redução salarial, excepcionalmente, via negociação coletiva (acordo e convenção). 48 b) Intangibilidade salarial. Essa garantia veda que descontos ilegais e abusivos seja efetuados pelo empregador no salário. Excepcionalmente, alguns descontos são permitidos: 1- Desconto em razão do salário-utilidade; 2- Descontos no salário em razão de dano causado pelo empregado; (OJ nº 251 da SDI-I do TST). 3- Adiantamentos salariais feitos em favor do empregado; 4- Descontos legais (pensão alimentícia, por exemplo) e convencionais (previsão em acordo coletivo – contribuição assistencial). 49 c) Vedação ao truck systen. Truck system é o pagamento do salário por meio de vales ou bônus para compra de produtos em armazém mantido pelo empregador. (art.462, §2º CLT) 50 d) Pagamento na primeira audiência judicial. No caso de rescisão do contrato de trabalho, o empregador é obrigado a pagar ao empregado, à data do comparecimento na Justiça do Trabalho, a parte incontroversa, sob pena de pagá-la acrescida de 50%. 51 Proteção em face dos credores do empregador. Deve-se ressaltar, mais uma vez, que os riscos do empreendimento são exclusivos do empregador. Assim sendo, na falência, o salário constitui crédito privilegiado. Em razão do caráter alimentar, o salário é protegido em face dos credores do empregador. 52 Proteção em face dos credores do próprio empregado. O salário do empregado é impenhorável, mesmo quando depositado em conta - corrente. Há exceções a essa impenhorabilidade, entretanto, em razão de pagamento de prestação alimentícia. Diante disso, os credores do trabalhador não poderão requerer a penhora sobre o salário, em virtude das dívidas contraídas pelo empregado. 53 Equiparação salarial De acordo com o art.7º, XXX, da CF/88: São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. 54 Com base no princípio da igualdade, é vedado o tratamento diferenciado para trabalhadores que exerçam a mesma função. Há previsão do direito à equiparação salarial, nas hipóteses de tratamento diferenciado. 55 Para tanto é necessário que o empregado que pretenda adquirir a equiparação (trabalhador equiparando) preencha os seguintes requisitos cumulativamente: 56 1- Trabalho exercido pelo empregado requerente (trabalhador equiparando ou paragonado) e o empregado paradigma (pessoa com quem se pretende a equiparação) deve ser prestado para o mesmo empregador. 57 2- Trabalho na mesma localidade; 3- Empregados possuam a mesma função; 4- Tempo na função não poderá ser superior a dois anos; 5- Trabalho de igual valor; 6- Inexistência de quadro de carreira. 58 Importante destacar, que a simultaneidade na prestação de serviços é imprescindível à equiparação salarial. Dessa forma, é necessário que equiparando e paradigma tenham, numa determinada época, mesmo que situação pretérita, exercido simultaneamente a mesma função. 59 Observação 1 O empregado readaptado não poderá servir como paradigma, em razão das peculiaridades de suas condições pessoais. 60 Observação 2 O instituto da equiparação salarial não é aplicado aos servidores da Administração direta, autárquica e fundacional, por força do art.37, XIII, da CF/88. As regras da equiparação salarial, entretanto, são aplicáveis aos empregados públicos de sociedade de economia mista e empresas públicas. Essas empresas são organizadas com regras próprias das empresas privadas. 61 Desvio de função Instituir o quadro de carreira é decisão que caberá exclusivamente ao empregador, pois esse ato insere-se dentro do seu poder diretivo. Ocorre que, uma vez implementado o quadro, ele deverá ser respeitado, pois integra as cláusulas do contrato de trabalho. Se o empregador descumprir as regras do regulamento, estará configurando desvio de função. 62 Ocorre desvio de função quando empregado que deveria estar desempenhando uma determinada função está prestando serviços esporádicos em outra, com salário mais elevado. 63 Disposições legais e jurisprudenciais sobre equiparação. • OJ nº 297 da SDI-I do TST; • OJ nº 353 da SDI-I do TST; • Artigo 460 da CLT; • Súmula nº 159, I do TST; • Artigo 461 da CLT; • Súmula nº 6 do TST; • OJ nº 125 da SDI-I do TST. 64 Referência Bibliográfica 1- Direito do Trabalho – Sérgio Pinto Martins – 26ª edição – Editora Atlas. 2- Direito do Trabalho – Henrique Correia – 4ª edição – Editora Podivm. OBS.: Material Didático Pedagógico com o propósito de orientar o aluno no estudo do direito do trabalho, se faz necessário acompanhamento doutrinário, jurisprudencial e da legislação em vigor. 65 Direito do Trabalho I/2 Denomina��o etc....pdf Curso de Direito DIREITO DO TRABALHO I Professor: César Claudino Pereira E-mail: cesarclaudinoadvogado@gmail.com 1 Denomição 2 Legislação do Trabalho Inicialmente, o nome empregado para designar nossa matéria foi legislação do Trabalho. Havia muitas leis tratando do tema, mas não existia um sistema, uma autonomia da matéria em análise. 3 Direito Operário O objetivo do Direito Operário da época era dar proteção a essa espécie de trabalhador, o que mostrava a evolução do Direito, que mais tarde iria abranger qualquer espécie de trabalhador. 4 Direito Industrial Na Revolução Industrial, o trabalho adquire papel fundamental. As normas civis não eram suficientes para regular a questão do trabalho. 5 Direito Corporativo A expressão Direito Corporativo foi utilizada em países onde houve observância do regime totalitário facista, como em Portugal ou na Itália. O corporativismo diz respeito à organização sindical, a suas corporações ou associações, destinando-se a unificar toda a economia nacional, enquanto nossa matéria tem por objetivo estudar, principalmente, o trabalho subordinado. 6 Direito Social A denominação Direito Social origina-se da idéia da própria questão social. O Direito é social em razão da prevalência do interesse coletivo sobre o individual, como apregoado na Revolução Francesa. Para Cesarino Jr. O Direito do Trabalho seria social por excelência, o mais social dos direitos. 7 Direito Sindical O uso da expressão Direito Sindical também não serve para justificar a denominação de nossa matéria, pois diz respeito apenas ao sindicato, ou a ser observado no âmbito dessa organização, sendo restrito, portanto, a um dos segmentos do Direito do Trabalho. 8 Direito do Trabalho A expressão Direito do Trabalho surge na Alemanha por volta de 1912. A matéria em estudo vai ser concentrada nas relações do trabalho em geral e não de certas particularidades, como o trabalho na indústria ou no sindicato. 9 Conceito de Direito do Trabalho 10 Aspectos do conceito a) Subjetivos, em que se verificam os tipos de trabalhadores. b) Objetivos, em que será considerada a matéria do Direito do Trabalho e não os sujeitos envolvidos. c) Mistos, abrangendo pessoas e objeto. 11 Conceito Direito do Trabalho é o conjunto de princípios, regras e instituições atinentes à relação de trabalho subordinado e situações análogas, visando assegurar melhores condições de trabalho e sociais ao trabalhador, de acordo com as medidas de proteção que lhe são destinadas. 12 Conceito Obs.: No Direito do Trabalho a lei estabelece o mínimo, mas as partes podem convencionar direitos superiores a esse mínimo. 13 O Direito do Trabalho tem por funções: a) Tutelar: de estabelecer regras mínimas para o trabalhador; b)Social: para garantir a condição social do trabalhador. 14 Divisão da Matéria 15 Divergência doutrinária – para alguns autores: Introdução ao Direito do Trabalho; O Direito Internacional do Trabalho; O Direito Individual do Trabalho (que trataria do contrato de trabalho e seu conteúdo); O Direito Sindical; O Direito Público do Trabalho (que se dividiria em Direito Processual do Trabalho, Direito Administrativo do Trabalho, Direito Penal do Trabalho, Direito da Previdência e Assistência Social, incluído no penúltimo e acidente do trabalho). 16 Sérgio Pinto Martins Direito Individual do Trabalho; Direito Tutelar do Trabalho e Direito Coletivo do Trabalho; Além da parte geral da matéria. 17 Sérgio Pinto Martins Na parte geral, serão estudadas a autonomia, a posição enciclopédica, as relações, as fontes e a aplicação do Direito do Trabalho, entre outras questões. No Direito Individual do Trabalho, será tratado o contrato de trabalho, seu nascimento, seu desenvolvimento e sua cessação, além de outras regras com pertinência ao referido pacto, como o FGTS, a estabilidade etc... 18 Sérgio Pinto Martins No Direito Tutelar do Trabalho, versará sobre regras que tratam da proteção do trabalhador, como as normas de segurança e medicina do trabalho, regras sobre jornada de trabalho, sobre os repousos do trabalhador, sobre a fiscalização trabalhista etc... No Direito Coletivo do Trabalho será examinado a organização do sindicato, as normas coletivas, pertinentes aos sindicato, suas funções, ou conflitos coletivos, principalmente a greve etc... 19 Autonomia do Direito do Trabalho O Direito do Trabalho nasce a partir do momento em que começam a ser reguladas as antigas locações de serviço, normalmente previstas na legislação civil. 20 Novo Código Civil / 2002 Nosso Código Civil, nos arts. 593 a 609, trata da prestação de serviços e os arts. 610 a 626 versam sobre a empreitada. Com o aprimoramento da locação de serviços, surgiu o contrato de trabalho, que passou a ser tratado em normas especiais, assim como foram surgindo outras regras para regular as demais condições inerentes à relação de trabalho. 21 Características da autonomia de uma ciência. Segundo Alfredo Rocco (1928:72), para caracterizar a autonomia de uma ciência é mister que: a) Seja ela vasta a ponto de merecer um estudo de conjunto, adequado e particular; 22 Características da autonomia de uma ciência. b) Ela contenha doutrinas homogêneas dominadas por conceitos gerais comuns e distintos dos conceitos gerais que informam outras disciplinas; c) Possua método próprio, empregando processos especiais para o conhecimento das verdades que constituem objeto de suas investigações. 23 Desenvolvimento Legal A normas de Direito do Trabalho são inicialmente encontradas no art.7º da Constituição, que prevê, em vários incisos, os direitos dos trabalhadores urbanos, rurais, domésticos etc... 24 Desenvolvimento Legal A maioria das normas trabalhistas está na CLT, no arts.1º a 642 dentre outros dispositivos legais. 25 Desenvolvimento doutrinário Do ponto de vista doutrinário, há autonomia do Direito do Trabalho. São várias as obras de fôlego que são encontradas em nosso país que tratam da matéria em comentário: Cesarino Jr; Amauri Mascaro Nascimento; Octavio Bueno Magano; Sérgio Pinto Martins etc.... 26 Desenvolvimento didático Todas as faculdades de Direto têm pelo menos em um ano ou em dois semestres a matéria Direito do Trabalho. 27 Desenvolvimento didático Obs.: Nas faculdades de Ciências Econômicas, Administrativas, Contábeis e Sociais e até nas de Engenharia há uma cadeira denominada Legislação Social, em que a matéria efetivamente lecionada é o Direito do Trabalho. 28 Autonomia jurisdicional A autonomia jurisdicional do Direito do Trabalho está consagrada principalmente a partir da edição da CLT e dos julgamentos dos pleitos trabalhistas por órgãos administrativos pertencentes ao Poder Executivo. 29 Autonomia científica Os institutos do Direito do Trabalho são diversos das demais áreas do Direito. O Direito do Trabalho está totalmente desenvolvido e separado do Direito Civil, do qual se originou como forma de contrato, saindo do bojo da legislação civil e passando para um conjunto de regras consolidadas, além da existência de normas sobre o tema na própria Constituição (art.7º). 30 Referência Bibliográfica 1- Direito do Trabalho – Sérgio Pinto Martins – 26ª edição – Editora Atlas. 2- Direito do Trabalho – Henrique Correia – 4ª edição – Editora Podivm. OBS.: Material Didático Pedagógico com o propósito de orientar o aluno no estudo do direito do trabalho, se faz necessário acompanhamento doutrinário, jurisprudencial e da legislação em vigor. 31 Direito do Trabalho I/3 Posi��o Enciclop�dica do Direito do Trabalho.pdf Curso de Direito DIREITO DO TRABALHO I Professor: César Claudino Pereira E-mail: cesarclaudinoadvogado@gmail.com 1 Posição Enciclopédica do Direito do Trabalho 2 Introdução Posição Enciclopédica ou taxionomia é o lugar em que o Direito do Trabalho está inserido dentro da ciência do Direito. 3 Teoria do Direito Público Para Miguel Reale, o Direito do Trabalho faz parte do Direito público (1996:345). Em primeiro lugar, verificamos que no Direito do Trabalho há normas de natureza administrativa, principalmente as de fiscalização trabalhista. 4 Teoria do Direito Público Em segundo lugar, as normas trabalhistas tem natureza tuitiva, de proteção do trabalhador. 5 Teoria do Direito Público Terceiro, alguns autores entendem que a empresa é uma instituição, tendo, portanto, as relações com seus empregados natureza pública, equiparando-as às normas de natureza administrativa, como as que regem o Estado-administração e os funcionários públicos. 6 Teoria do Direito Privado Para aqueles que consideram o Direito do Trabalho ramo do Direito privado apenas, argumenta-se que houve um desenvolvimento do contrato de trabalho em relação à locação de serviços do Direito Civil, do qual se originou. Verifica-se que os sujeitos do contrato de trabalho são dois particulares: o empregado e o empregador. 7 Teoria do Direito Social Cesarino Jr. entende que o Direito do Trabalho deve ser chamado de Direito Social, seria o Direito destinado a amparar os “hipossuficientes”, que seriam as pessoas economicamente desprotegidas na relação de emprego, ou seja os empregados. 8 Teoria do Direito Misto Esclarece que o Direito do Trabalho não pertenceria nem ao Direito público nem ao Direito privado, mas compreenderia necessariamente ambos os Direitos. 9 Teoria do Direito Unitário Defende a tese de que o Direito do Trabalho é um Direito unitário, que seria oriundo da fusão de ramos de Direito público e privado. 10 Relação do Direito do Trabalho com demais ramos do Direito 1- Direito Constitucional; 2- Direito Civil; 3- Direito Comercial; 4- Direito Internacional; 5- Direito Penal; 11 Relação do Direito do Trabalho com demais ramos do Direito 6- Direito da seguridade social; 7- Direito Administrativo; 8- Direito Tributário; 9- Direito Econômico; 10- Direito processual do trabalho; 12 Relação com outras áreas 1- Sociologia; 2- Economia; 3- Administração de Empresas; 4- Contabilidade; 5- Estatística; 6- Medicina; 7- Psicologia; 8- Filosofia do Trabalho. 13 Referência Bibliográfica 1- Direito do Trabalho – Sérgio Pinto Martins – 26ª edição – Editora Atlas. 2- Direito do Trabalho – Henrique Correia – 4ª edição – Editora Podivm. OBS.: Material Didático Pedagógico com o propósito de orientar o aluno no estudo do direito do trabalho, se faz necessário acompanhamento doutrinário, jurisprudencial e da legislação em vigor. 14 Direito do Trabalho I/4 Fontes do Direito do Trabalho.pdf Curso de Direito DIREITO DO TRABALHO I Professor: César Claudino Pereira E-mail: cesarclaudinoadvogado@gmail.com 1 Fontes do Direito do Trabalho 2 Introdução A fonte do direito do trabalho é o meio pelo qual nasce a norma jurídica. Algumas fontes são obrigatórias, ou seja, os membros da sociedade devem respeitá-las (são normas cogentes e imperativas). Outras fontes porém, atuam como fase preliminar das normas obrigatórias, são os movimentos sociais. 3 Fontes materiais São fatores ou acontecimentos sociais, políticos, econômicos e filosóficos que inspiram o legislador (deputados e senadores) na elaboração das leis. Esses movimentos influenciam diretamente o surgimento ou modificação das leis. 4 Ex: As constantes reivindicações dos trabalhadores por mais direitos trabalhistas. Nas conjunturas econômica e social atuais, podem-se citar como exemplos de fontes materiais: a) A mobilização dos sindicatos e centrais sindicais para reduzir o limite da jornada de trabalho de 44 para 40 horas semanais; b) A reivindicação dos homens, maridos e companheiros de gestantes, para que eles adquiram o direito à estabilidade durante o período da gestação; c) No campo empresarial, a forte pressão, sobretudo em razão da crise mundial, para reduzir o rigor das leis trabalhistas e as constantes reivindicações para flexibilizar os direitos trabalhistas. 5 Note-se que em todos esses exemplos não há obrigatoriedade, mas sim uma pressão das classes sociais (empregados e empregadores) sobre o Congresso Nacional, com o objetivo de alterar a legislação. 6 A fonte material (movimentos sociais) é, portanto, uma fase prévia ao surgimento das fontes formais. Fontes formais São a exteriorização das normas jurídicas, ou seja, as fontes formais são normas de observância obrigatória pela sociedade. Todos devem cumpri-las, pois são imperativas. Ex: convenções, acordos coletivos e leis.... 7 As fontes formais podem ser elaboradas pelo Estado ou pelos próprios destinatários da norma, sem a participação do Estado. São divididas em fontes formais autônomas e fontes formais heterônomas. 8 Fontes formais autônomas São discutidas e confeccionadas pelas partes diretamente interessadas pela norma. Há portanto, a vontade expressa das partes em criar essas normas. 9 São espécies de fontes formais autônomas: Convenção Coletiva (art.611 da CLT): acordo entre sindicato profissional (trabalhadores) e sindicato da categoria econômica (empregadores). Acordo Coletivo (art.611,§1º, da CLT): acordo entre empresa e sindicato representante da categoria profissional. 10 São espécies de fontes formais autônomas: Costume: prática reiterada de uma conduta numa dada região ou empresa. Exemplo: ocorre com o pagamento de gorjetas e, ainda, há previsão expressa do costume no art.460 da CLT. 11 Fontes formais heterônomas Nas fontes heterônomas não há participação direta dos destinatários, ou seja, essas fontes possuem origem estatal (Legislativo, Executivo ou Judiciário). 12 São espécies de fontes formais heterônomas: Constituição Federal; Tratados e convenções internacionais; Leis; Medida Provisória; Decretos; Sentenças Normativas; Súmulas Vinculante. 13 Observação Importante frisar que tanto as fontes formais autônomas quanto as heterônomas possuem força obrigatória, diferentemente das fontes materiais, que tratam apenas de reivindicações dos trabalhadores e empregadores. 14 A analogia e a equidade são técnicas de integração utilizadas para a supressão de eventuais lacunas na lei, não confundindo com fontes do direito. (art.8º CLT). Hierarquia das fontes formais Nos demais ramos do direito (D. Constitucional, D. Administrativo etc...) há uma rígida hierarquia das fontes formais (CF prevalece sobre as leis; leis são superiores aos decretos etc...). No Direito do Trabalho, por força do princípio da norma mais favorável, aplica-se a fonte mais favorável aos trabalhadores.... 15 Dessa forma, se a Constituição Federal entrar em conflito com um acordo coletivo, prevalecerá o acordo se este for mais benéfico ao trabalhador. Ex: a Constituição Federal prevê férias anuais acrescidas de 1/3. Se houver um acordo coletivo que institua adicional de férias de 100% do salário, prevalecerá o acordo sobre a Constituição Federal, pois ele é mais benéfico ao trabalhador. 16 Conflitos entre fontes formais Ocorre, com frequência, o conflito entre fontes formais do direito. Exemplo: um acordo coletivo que prevê adicional de férias mais elevado do que o previsto na CLT e uma convenção coletiva prevendo décimo quarto salário, mas é prejudicial no tocante as férias. Nesse caso, qual dessas fontes o intérprete deverá aplicar? A resposta dependerá da teoria adotada. 17 Teoria do conglobamento Defende a aplicação de apenas uma fonte em sua totalidade. Assim sendo, o intérprete deverá analisá-la no conjunto. Se o acordo coletivo for o mais favorável ao trabalhador, será aplicado como um todo. Essa teoria é majoritária na jurisprudência e doutrina. 18 Teoria da acumulação O intérprete deverá aplicar todas as fontes no caso concreto, utilizando-se ao mesmo tempo dos artigos e cláusulas que são favoráveis ao trabalhador, desprezando os dispositivos desfavoráveis. A aplicação dessa teoria onera o empregador e fragmenta o sistema jurídico. É portanto a teoria minoritária. 19 Referência Bibliográfica 1- Direito do Trabalho – Sérgio Pinto Martins – 26ª edição – Editora Atlas. 2- Direito do Trabalho – Henrique Correia – 4ª edição – Editora Podivm. OBS.: Material Didático Pedagógico com o propósito de orientar o aluno no estudo do direito do trabalho, se faz necessário acompanhamento doutrinário, jurisprudencial e da legislação em vigor. 20 Direito do Trabalho I/5 Princ�pios do Direito do Trabalho.pdf Curso de Direito DIREITO DO TRABALHO I Professor: César Claudino Pereira E-mail: cesarclaudinoadvogado@gmail.com 1 Princípios do Direito do Trabalho 2 Princípios do Direito do Trabalho Os princípios representam a base do ordenamento jurídico. O Direito do Trabalho possui princípios específicos, que desempenham funções essenciais para a interpretação e aplicação das normas trabalhistas. 3 Esses princípios servem de orientação para os aplicadores do direito (juízes, procuradores do trabalho, advogados etc...) e têm, ainda, a função de inspirar e orientar os legisladores (deputados e senadores) na elaboração das leis. 4 Os princípios do Direito do Trabalho têm função integrativa, ou seja, são aplicados para suprir a lacuna deixada pelo legislador.... Ex.... 5 Exemplos A) Ocorre, com frequência, o conflito entre uma lei trabalhista e um acordo coletivo (firmado entre sindicato e empresa). Qual deles o juiz deverá aplicar? Diante do princípio da norma mais favorável, aplica-se a norma mais benéfica ao trabalhador. B) Empregado ingressa na Justiça do Trabalho pedindo o pagamento de aviso prévio. Empregador alega que o contrato é de experiência, portanto não há direito ao aviso. Entretanto, a empresa não apresenta o contrato escrito nem outra prova que demonstre a existência do contrato por prazo determinado, uma vez que o contrato de experiência deve ser expresso. Assim sendo pelo princípio da continuidade da relação empregatícia, o juiz determinará o pagamento do aviso prévio, pois o contrato de trabalho é, em regra, firmado por prazo indeterminado e, consequentemente, haverá a obrigatoriedade de conceder o aviso. 6 Observação Não há consenso sobre quantos são os princípios do Direito do Trabalho, pois varia de um autor para outro. Seguem, abaixo, os princípios mais importantes que norteiam o Direito do Trabalho. 7 Princípio da proteção ao trabalhador A lei trabalhista estabelece normas de proteção ao trabalhador, ou seja, garante direitos mínimos ao hipossuficiente*. Esse princípio protetivo tem por finalidade estabelecer o equilíbrio que falta à relação de emprego, ou seja, o empregador possui situação econômica favorável, enquanto o empregado terá situação a seu favor a legislação trabalhista. 8 * Hipossuficiente é a parte economicamente mais fraca na relação jurídica trabalhista, isto é, o empregado. Do princípio da proteção ao trabalhador decorrem três outros princípios. • In dubio pro operario: Quando houver várias interpretações sobre a mesma norma, o intérprete utilizará a interpretação mais favorável ao trabalhador. Ressalte-se que esse princípio foi superado pelo princípio da norma mais favorável. Ademais, não se aplica o princípio in dubio pro operario na área processual. No processo, as partes serão iguais, recebem o mesmo tratamento. 9 Ex: prazo idêntico para apresentar razões finais e ingressar com recurso. Do princípio da proteção ao trabalhador decorrem três outros princípios. • Norma mais favorável: Entre duas ou mais normas possíveis de ser aplicadas, utiliza-se a mais favorável em relação ao trabalhador. Cabe ressaltar que o princípio da norma mais favorável ao trabalhador não é absoluto, isto é, não poderá ser aplicado quando existirem normas de ordem pública ou de caráter proibitivo. Ex: há convenção coletiva e acordo coletivo que preveem cláusulas de férias. O intérprete (juiz, advogado, procurador do trabalho) deverá analisar qual desses instrumentos é mais favorável ao trabalhador no tocante às férias, e aplicá-lo à relação empregatícia. Nesse sentido: 10 Verificar Súmula nº202 do TST e Art.620 da CLT. Do princípio da proteção ao trabalhador decorrem três outros princípios. • Condição mais benéfica: Esse princípio assegura ao empregado as vantagens conquistadas durante o contrato de trabalho, conforme previsto no art.468 da CLT. Diante disso essas conquistas não poderão ser alteradas para pior. Ex: empregador fornece, todos os meses, uma cesta básica ao empregado. Diante disso não poderá, simplesmente, cessar o fornecimento, pois o trabalhador já conquistou esse direito com base no princípio da condição mais benéfica. Nesse sentido: 11 Verificar Súmula nº 288 do TST. Princípio da imperatividade das normas trabalhistas. • No Direito do Trabalho prevalecem as regras cogentes, obrigatórias. Diante desse princípio, há restrição da autonomia das partes em modificar as clausulas contratuais previstas no contrato de trabalho. 12 Exemplo: As partes não poderão alterar a natureza do pagamento das horas extras, ou seja, essa parcela tem natureza salarial (reflete nas demais parcelas), não podendo ser paga a título indenizatório (sem que haja o reflexo). Princípio da Primazia da realidade • A realidade sobrepõe às disposições contratuais escritas. Deve-se portanto, verificar se o conteúdo do documento coincide com os fatos. 13 Exemplo 1: Recibo assinado em branco no ato da contratação, posteriormente apresentado em juízo como prova de pagamento das verbas trabalhistas. É óbvio que esse documento não corresponde à verdade dos fatos. Exemplo 2: pagamento “por fora”, empregado registrado em carteira com salário mínimo, mas recebe mil reais, como forma de burlar o pagamento de encargos trabalhistas (INSS e FGTS). Princípio da inalterabilidade contratual lesiva ao empregado. • No Direito do Trabalho, é vedado qualquer alteração contratual que seja lesiva ao empregado, mesmo se houver consentimento deste (artigo 468, caput, da CLT). Assim conforme previsto no art.2º da CLT, os riscos do empreendimento são suportados exclusivamente pelo empregador, não sendo permitido a ele dividir os prejuízos com seus trabalhadores. 14 Princípio da continuidade da relação de emprego. • Em regra, o contrato de trabalho é firmado por tempo indeterminado, ou seja, não há prazo previamente fixado para o seu fim. Aliás, é de interesse público que esses contratos sejam firmados para prazos de longa duração, pois, enquanto o empregado estiver trabalhando, haverá fonte de sustento, garantindo sua dignidade.... 15 Em razão desse princípio, a obrigação de provar a ruptura do contrato de trabalho é do empregador, isto é, em regra presume-se que o empregado não deu causa ao término do contrato de trabalho. 16 Súmula nº212 do TST Por força do princípio da continuidade, há hipóteses em que não há prestação de serviços (interrupção e suspensão do contrato), mas o vínculo empregatício continua intacto. A exceção ocorre quando o contrato é firmado por prazo determinado, como nos casos de contrato de experiência, temporário, hipóteses previstas no art.443 da CLT etc... 17 Princípio da irrenunciabilidade ou indisponibilidade dos direitos trabalhistas. • Na vigência do contrato de trabalho, os direitos trabalhistas são, em regra, irrenunciáveis, porque há presença da subordinação do empregado frente ao empregador. Mesmo que o ato seja bilateral (comum acordo entre as partes), se houver prejuízo ao empregado, esse ato deverá ser declarado nulo, pois o empregado não pode renunciar aos direitos e vantagens assegurados em lei. 18 Ex: empregado não pode renunciar ao direito de receber seu décimo terceiro, aviso prévio, ou usufruir de suas férias. Se houver tal renúncia, com base no princípio da irrenunciabilidade, o ato será nulo, invalidado. Ao estudar o princípio da irrenunciabilidade, cabe destacar dois princípios: a) Princípio da irredutibilidade salarial. Veda-se a redução (diminuição) dos salários dos trabalhadores, exceto convenção ou acordo coletivo (art.7º, inciso VI, da Constituição Federal). Portanto, para que essa redução salarial seja válida, há necessidade da participação do sindicato dos trabalhadores. 19 Ao estudar o princípio da irrenunciabilidade, cabe destacar dois princípios: b) Princípio da intangibilidade salarial. Veda-se descontos no salário, exceto nos casos previstos em lei ou norma coletiva. Esse princípio protege o trabalhador contra seus próprios credores, pois o salário é, em regra, impenhorável. 20 Princípios 21 Protetivo in dubio pro operario; norma mais favorável; condição mais benéfica. Imperatividade Primazia da realidade sobre a forma Inalterabilidade contratual lesiva Continuidade da relação de emprego Irrenunciabilidade irredutibilidade salarial; intangibilidade salarial. Referência Bibliográfica 1- Direito do Trabalho – Sérgio Pinto Martins – 26ª edição – Editora Atlas. 2- Direito do Trabalho – Henrique Correia – 4ª edição – Editora Podivm. OBS.: Material Didático Pedagógico com o propósito de orientar o aluno no estudo do direito do trabalho, se faz necessário acompanhamento doutrinário, jurisprudencial e da legislação em vigor. 22 Direito do Trabalho I/6 Aplica��o das Normas de Direito do Trabalho.pdf Curso de Direito DIREITO DO TRABALHO I Professor: César Claudino Pereira E-mail: cesarclaudinoadvogado@gmail.com 1 Aplicação das Normas de Direito do Trabalho 2 Havendo duas ou mais normas sobre a mesma matéria, começa a surgir o problema de qual delas deve ser aplicada. 3 Interpretação a) Gramatical ou literal (verba legis): consiste em verificar qual o sentido do texto gramatical da norma jurídica. Analisa-se o alcance das palavras encerradas no texto da lei; b) Lógica (mens legis): em que se estabelece conexão entre vários textos legais a serem interpretados; 4 Interpretação c) Teleológica ou finalística: a interpretação será dada ao dispositivo legal de acordo com o fim colimado pelo legislador; d) Sistemática: a interpretação será dada ao dispositivo legal conforme a análise do sistema no qual está inserido, sem se ater à interpretação isolada de um dispositivo, mas a seu conjunto. 5 Interpretação e) Extensiva ou ampliativa: em que se dá um sentido mais amplo à norma a ser interpretada do que ela normalmente teria; f) Restritiva ou limitativa: dá-se um sentido mais restrito, limitado, à interpretação da norma jurídica; 6 Interpretação g) Histórica: o Direito decorre de um processo evolutivo. Há necessidade de se analisar, na evolução histórica dos fatos, o pensamento do legislador não só à época da edição da lei, mas também de acordo com a sua exposição de motivos, mensagens, emendas, as discussões parlamentares etc.... 7 Interpretação h) Autêntica: é a realizada pelo próprio órgão que editou a norma, que irá declarar seu sentido, alcance e conteúdo, por meio de outra norma jurídica. Também é chamada de interpretação legal ou legislativa; i) Sociológica: em que se verifica a realidade e a necessidade social na elaboração da lei e em sua aplicação. 8 Integração Integrar tem o significado de completar, inteirar. O intérprete fica autorizado a suprir as lacunas existentes na norma jurídica por meio da utilização de técnicas jurídicas. As técnicas jurídicas são a analogia e a equidade, podendo também ser utilizados os princípios gerais do Direito e a doutrina. 9 Art.8º da CLT O artigo autoriza o juiz, na falta de expressa disposição legal ou convencional, a utilizar a analogia ou a equidade. Inexistindo lei que determine a solução para certo caso, pode o juiz utilizar, por analogia, outra lei que verse sobre questão semelhante. 10 Eficácia • Eficácia significa aplicação ou execução da norma jurídica. • A aplicabilidade tem o sentido de pôr a norma em contato com fatos e atos. • A eficácia compreende da norma e se ela é obedecida ou não pelas pessoas. • A eficácia da norma jurídica pode ser dividida em relação ao tempo e ao espaço. 11 Eficácia no tempo A eficácia no tempo refere-se à entrada da lei em vigor. Normalmente, as disposições do Direito do Trabalho entram em vigor a partir da data da publicação da lei, tendo eficácia imediata. Inexistindo disposição expressa na lei, esta começa a vigorar 45 dias depois de oficialmente publicada (art.1º da LIDB). 12 Eficácia no tempo O §1º do art.5º da CF dispõe que os direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição, entre os quais se arrolam os direitos sociais, têm aplicação imediata. 13 Eficácia no espaço A eficácia da lei trabalhista no espaço diz respeito ao território em que deve ser aplicada a norma. Nossa lei trabalhista irá aplicar-se no Brasil tanto para os nacionais como para os estrangeiros que se socorrerem das vias judiciais trabalhistas em nosso país. Tanto o empregado nacional como o estrangeiro que laborar em nosso país poderão socorrer-se da legislação trabalhista brasileira. 14 Competência da Justiça do Trabalho Artigo 651§2º da CLT. Artigo 114 da Constituição Federal. 15 Há vários elementos de conexão que podem ser observados para a solução do conflito trabalhista no espaço. Entre eles podem ser destacados: a lei do local da prestação de serviços, lei do local da contratação, nacionalidade, norma mais favorável etc... 16 Observação Estudar a Lei nº 7.064/82. 17 Referência Bibliográfica 1- Direito do Trabalho – Sérgio Pinto Martins – 26ª edição – Editora Atlas. 2- Direito do Trabalho – Henrique Correia – 4ª edição – Editora Podivm. OBS.: Material Didático Pedagógico com o propósito de orientar o aluno no estudo do direito do trabalho, se faz necessário acompanhamento doutrinário, jurisprudencial e da legislação em vigor. 18 Direito do Trabalho I/7 Contrato de Trabalho .....pdf Curso de Direito DIREITO DO TRABALHO I Professor: César Claudino Pereira E-mail: cesarclaudinoadvogado@gmail.com 1 Contrato de Trabalho 2 Relação de Trabalho X Relação de Emprego Tecnicamente, há diferença entre relação de trabalho e relação de emprego. 3 Relação de Trabalho É utilizado como gênero e trata da relação de trabalho de forma ampla. Todo trabalho humano (pessoa física) prestado ao tomador de serviços (pessoa jurídica) é uma relação de trabalho. Exemplo: Trabalho autônomo, atividade de estágio, trabalho eventual, temporário e o próprio vínculo empregatício. 4 Relação de Emprego É uma das espécies do gênero relação de trabalho. A característica principal daquela relação consiste na presença da subordinação jurídica exercida sobre a figura do empregado. A CLT e demais leis trabalhistas foram criadas para proteger o empregado, que trabalha sob subordinação. Verifica-se, assim, que toda relação de emprego corresponde a uma relação de trabalho, mas nem toda relação de trabalho é uma relação de emprego. 5 Relação de emprego é aquela que se forma entre um empregado e um empregador, regendo-se pelos artigos 2º e 3º da CLT. 6 Para identificar uma relação de emprego é formado o contrato de emprego (na prática denominado contrato de trabalho) ( sinônimos: contrato de trabalho stricto senso, vínculo empregatício e relação de emprego). 7 Contrato de trabalho é o ajuste verbal ou escrito, tácito ou expresso, firmado entre o empregado , que assume a obrigação de prestar serviços não eventuais e subordinados, e o empregador, que assume a obrigação de pagar salário. 8 Características do Contrato de Trabalho a) Bilateral ou sinalagmático: envolve obrigações para ambas as partes. O empregado está obrigado a prestar serviços, o empregador possui a obrigação de pagar salários. 9 Características do Contrato de Trabalho b) Consensual (art.443 da CLT): não há forma especial para a contrato de trabalho, podendo ser celebrado de forma tácita ou expressa. 10 Lembre-se de que contrato tácito ocorre quando as partes, embora não tenham mencionado uma à outra, de forma clara, a situação de empregado e empregador, há presença dos quatro requisitos da relação empregatícia. 11 Importante ressaltar que há contratos de trabalho que exigem formalidade especial, ou seja, o contrato deve ser escrito. Ex.: aprendiz, temporário, profissional de futebol etc... Características do Contrato de Trabalho c) Trato sucessivo: continuidade no tempo, ou seja, não se esgota em um único ato, como contrato de compra e venda, por exemplo. Na relação de trabalho há um débito permanente, uma parte em prestar serviços e a outra em pagar salários. 12 Características do Contrato de Trabalho d) Oneroso: no contrato de trabalha há necessidade de pagar contraprestação em virtude dos serviços prestados. 13 Características do Contrato de Trabalho e) Comutativo: as partes (empregado e empregador) conseguem verificar, no momento da contratação, as vantagens e os sacrifícios que terão de enfrentar durante a vigência do contrato de trabalho. 14 Características do Contrato de Trabalho f) Personalíssimo ou intuito personae: essa característica é voltada apenas para o empregado, que foi contratado em razão das suas virtudes pessoais (eficiência, confiança, moral etc.) 15 Observação O contrato de trabalho não é personalíssimo para a figura do empregador, pois a mudança na estrutura jurídica da empresa não afeta os contatos de trabalho em vigor (art.10 e 448 da CLT). 16 Elementos do Contrato de Trabalho A CLT não menciona os elementos do contrato de trabalho, havendo necessidade de aplicação subsidiária do Código Civil, para a celebração do contrato são necessários os seguintes elementos: 17 Agente capaz A capacidade do empregado para o exercício dos direitos e deveres decorrentes do contrato de trabalho está prevista no art.7º, XXXIII, da CF e art.402 da CLT. No tocante ao empregador, não há especificidades, rege-se inteiramente pelo Código Civil. 18 A capacidade plena do empregado ocorre aos 18 anos, pois nessa idade o empregado poderá prestar serviços em todas as atividades. 19 A incapacidade relativa ocorre entre os maiores de 16 e menores de 18 anos. Esses adolescentes estão autorizados a trabalhar, exceto nas atividades insalubres, perigosas e no horário noturno. 20 Não podem assinar recibo de quitação das verbas rescisórias sem a assistência do representante legal (art.439 da CLT). Por fim, ocorre a incapacidade relativa, ao maior de 14 e menor de 16 anos, nos contratos de aprendizagem. 21 Será absolutamente incapaz o menor de 14 anos, para todo e qualquer trabalho. Forma prescrita e não defesa em lei Para a celebração do contrato de trabalho, em regra, não há formalidade especial. Poderá ocorrer de forma escrita ou verbal, ou ainda, de forma tácita, em que evidencia apenas um comportamento entre empregado e empregador, sem que haja qualquer menção das partes ao vínculo empregatício. 22 Objeto lícito Somente será válido o contrato de trabalho se a prestação de serviços não envolver ilícito penal. 23 Nulidades do contrato de trabalho Conforme visto anteriormente, para que o contrato de trabalho se desenvolva de forma válida, é necessário que a prestação de serviços seja lícita e, ainda, não contrarie normas de proteção à saúde e à segurança do trabalhador. Ao estudar o tema de nulidades, deve-se diferenciar o trabalho ilícito do trabalho proibido. 24 Trabalho proibido É aquele prestado em condições que agridem a saúde e a segurança do trabalhador, ou seja, desrespeitam norma de proteção trabalhista. A lei proíbe que esse tipo de trabalho se desenvolva de forma válida. Ex.: trabalho da criança, com 13 anos de idade, em carvoaria ou oficina mecânica. 25 Como forma de evitar o enriquecimento ilícito do empregador e, ainda, diante da impossibilidade de devolver ao trabalhador a mão de obra já despendida, há necessidade , no caso de trabalho proibido, de pagamento dos salários e demais verbas trabalhistas. 26 Isso possibilita que todos os direitos trabalhistas sejam pagos, ao empregado que esteja laborando em situação contrária a legislação. Interpretação contrária a essa causaria dupla punição ao trabalhador. 27 O vínculo empregatício é declarado e serão pagas as verbas rescisórias do contrato. Ressalte-se que o trabalhador não poderá continuar prestando serviços nesses locais, pois é contrário às normas mínimas de proteção. 28 Servidor público contratado após a CF/1988, verificar súmula nº 363 do TST. Trabalho ilícito No trabalho ilícito, a prestação de serviços afronta a lei penal. Exs.: jogo do bicho, o matador de aluguel, médico em clínica de aborto clandestino, contrabando do Paraguai, tráfico de drogas etc.... 29 Verificar Orientação Jurisprudência - OJ- nº199 da SDI,I do TST. Em todos os casos, o contrato será declarado nulo ou seja, o vínculo não será declarado, e não haverá pagamento de verbas rescisórias. Mesmo se presentes os quatro requisitos do vínculo empregatício, o vínculo não será reconhecido. 30 Exceção quando o trabalho for realizado por empregado menor. Classificação dos Contratos de Trabalho O contrato de trabalho será, em regra, firmado por prazo indeterminado. Dessa forma, com base no princípio da continuidade da relação de emprego, não há data certa para o fim do vínculo empregatício. 31 Observação Excepcionalmente, nas hipóteses expressamente previstas em lei, é possível o contrato firmado por prazo determinado, conforme artigo 443 da CLT. 32 Importante ressaltar que o contrato expresso é aquele que não deixa dúvidas para as partes envolvidas. Poderá ser firmado expressamente de forma verbal ou escrita. Já o contrato tácito, como já dito, decorre de um comportamento entre as partes envolvidas. Contrato por prazo determinado A regra é o contrato por prazo indeterminado, isto é, se não houver prova de que o contrato foi celebrado por prazo certo, presume-se que se trata de contrato por prazo indeterminado. 33 A vantagem para empregador do contrato por prazo determinado consiste: a) Na impossibilidade de o empregado adquirir estabilidade; Exceção:(Súmula n.244, III e n.378, III, do TST). b) Na não necessidade, em regra, de conceder aviso prévio; c) No não pagamento, em regra, da indenização de 40% sobre os depósitos do FGTS. 34 Hipóteses previstas na CLT art.443 a) Serviços cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo. Nesse caso, em virtude de situações excepcionais na empresa, houve a contratação de empregados apenas para realizar serviços transitórios. 35 Esse tipo de contratação é muito comum em épocas festivas, como Natal, Dia das Mães, Páscoa etc. Além dessas situações, há possibilidade desse contrato para substituição de pessoal permanente da empresa, como períodos de férias, licença gestante, afastamento em razão de acidentes etc.. 36 Hipóteses previstas na CLT art.443 b) Atividades empresariais de caráter transitório. Nessa hipótese, é a própria atividade empresarial que é transitória, ou seja, houve a contratação de trabalhadores para evento específico. Exemplo: feiras agropecuárias, festas de rodeio etc... 37 Atenção A prazo de duração desses dois contratos anteriores é de, no máximo, dois anos. Há possibilidade de ser estipulado prazo menor. A CLT possibilita, ainda uma ÚNICA prorrogação, desde que respeite o limite o de dois anos. 38 Assim, pode-se ajustar contrato com duração de cinco meses, prorrogável por mais um ano ou, ainda, um ano prorrogado por mais um ano (não há necessidade, para fins de prorrogação, de prazo idêntico ao anterior). 39 Se desrespeitado o limite máximo de dois anos ou se houver mais de uma prorrogação, o contrato será, AUTOMATICAMENTE, transformado em prazo indeterminado. 40 Hipóteses previstas na CLT art.443 c) Contrato de experiência. O contrato de experiência é outra hipótese de contrato por prazo determinado, previsto na CLT. Esse contrato tem por finalidade uma avaliação recíproca entre as partes envolvidas. 41 De um lado o empregador poderá verificar as qualidades pessoais do trabalhador (eficiência, lealdade etc.) De outro, o empregado terá chance de analisar se aquele emprego corresponde às suas expectativas (meio ambiente de trabalhado, condições de pagamento etc...) 42 Atenção O prazo desse contrato será de 90 dias, havendo possibilidade de apenas uma prorrogação, desde que respeitado os 90 dias. 43 Verificar súmula nº 188 do TST. O empregado contratado por 30 dias poderá ter seu contrato de experiência prorrogado por até 60 dias. Não há obrigatoriedade de prazos iguais como: 45+45 dias. 44 Atenção Se extrapolado o prazo de 90 dias, ou efetuada mais de uma prorrogação, o contrato se tornará, automaticamente, por prazo indeterminado (art.451 da CLT). 45 Deve-se diferenciar contrato de experiência, art.443, §2º, “c”, da CLT, com prazo de até 90 dias, conforme visto anteriormente, do período de experiência previsto no art.478, §1º, da CLT, não possui mais efeito prático. 46 Estabilidade no curso do contrato a prazo determinado. Dentre as vantagens para empregador do contrato a termo, está a impossibilidade de o empregado adquirir estabilidade. Assim sendo, se ocorrer as hipóteses de estabilidade (empregado eleito para membro da CIPA ou da Comissão de Conciliação Prévia ou dirigente sindical) no curso do contrato por prazo determinado, o empregado não terá direito a permanecer no emprego no fim do prazo previamente fixado, exceto se houver consentimento do empregador. 47 Verificar súmula nº 244 e nº 378 do TST. Nova contratação O contrato por prazo determinado deve ser interpretado restritivamente, pois se trata de uma exceção. Assim sendo, se extrapolados os prazos previstos em lei ou, ainda, se prorrogado mais de uma vez, o contrato será automaticamente transformado por prazo indeterminado. 48 Art. 452 CLT Considera-se por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de seis meses, a outro contrato por prazo determinado, salvo se a expiração deste dependeu da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos. 49 Existe a possibilidade de nova contratação por prazo determinado, desde que respeitado o interstício de seis meses entre a contratação a termo. Não se trata de prorrogação mas de novo contrato. 50 Excepcionalmente, esse intervalo não precisa ser respeitado, ou seja, há duas possibilidades de nova contratação antes mesmo do espaço de tempo de seis meses: a) Execução de serviços especializados. Nesse caso, houve a necessidade de nova contratação por prazo determinado para a realização de serviços especializados, como realização de novos consertos em máquinas que demandam alto conhecimento técnico etc... b) Realização de certos acontecimentos. Ex.: contrato de safra ou, ainda, contratação de empregados em hotéis, em virtude do grande número de turistas na alta temporada. 51 A possibilidade de nova contratação restringe-se às duas primeiras hipóteses do art.443,§2º, da CLT, ou seja, serviços cuja natureza ou transitoriedade justifiquem a predeterminação do prazo, e atividades empresariais de caráter transitório. Em regra, embora não tenha proibição expressa na CLT, é vedada a nova contratação, pelo mesmo empregador, para o contrato de experiência. 52 Término do contrato por prazo determinado. a) Extinção normal: não há pagamento de indenização; b) Extinção antecipada: 1) Inciativa do Empregador: pagamento de indenização no valor da metade da remuneração (art.479 da CLT); 2) Iniciativa Empregado: Indenização dos prejuízos que esse desligamento causar à empresa (art.480 da CLT). 53 Cláusula assecuratória de direito recíproco (art.481 CLT) 1)Rescisão antecipada será de acordo com os contratos por prazo indeterminado; 2)As partes ficam obrigadas a conceder aviso-prévio, se houver término antecipado. 54 Contrato por prazo determinado – Lei nº 9.601/98 Essa forma de contrato a termo, prevista na lei teve objetivo de aumentar a contratação de mão de obra nas empresas. Houve, na verdade, uma flexibilização do contrato por prazo determinado, ampliando as hipóteses previstas na CLT. 55 Para que a admissão nos moldes da lei seja lícita, há necessidade de preencher dois requisitos: a) As contratações devem representar acréscimo no número de empregados da empresa. b) Necessidade de convenção ou acordo coletivo. Sem a prévia negociação coletiva é vedado o contrato por prazo determinado nos moldes dessa lei. 56 Fica o empregador obrigado a anotar, na CTPS do empregado, a sua condição de contrato por prazo determinado, com indicação do número da lei. Veja que esse contrato exige formalidade especial, ou seja, deverá ser escrito. 57 Características a) Prazo máximo: dois anos; b) Permissão de sucessivas prorrogações; c) Contratação em qualquer atividade desenvolvida pela empresa; d) Término antecipado dará direito a indenização prevista na negociação coletiva; e) Possibilidade de adquirir estabilidade durante o contrato. 58 Alteração do contrato de trabalho O contrato de trabalho possui normas de caráter imperativo que não comportam transação entre as partes. Limita-se, assim, a autonomia da vontade, para garantir o mínimo de dignidade ao empregado.... 59 Há, entretanto, possibilidade de alteração do contrato de trabalho, desde que não prejudique o empregado. Deve- se respeitar o princípio da inalterabilidade contratual lesiva. 60 Há necessidade de observar dois requisitos para que a alteração do contrato de trabalho seja válida (art.468 da CLT). a)Consentimento do empregado; b)Essa alteração não pode acarretar prejuízos diretos ou indiretos ao trabalhador. 61 Art. 468 CLT Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança. 62 Com fundamento no poder diretivo, art.2º da CLT, cabe ao empregador efetuar algumas alterações para melhor organizar a atividade empresarial. Como o empregador assume os riscos da atividade econômica, nada mais justo que exerça algumas modificações no contrato de trabalho. 63 Jus Variandi O jus variandi representa modificação unilateral do contrato. a) Transferência do horário noturno para o diurno; b) Alteração da data do pagamento, desde que respeitado o 5º dia útil; c) Transferência, desde que observados os limites impostos em lei. 64 Transferência de empregados Dentre as possibilidades do jus variandi, está a transferência de empregados. Em regra, a transferência unilateral é vedada. Essa transferência será possível desde que tenha anuência do empregado. Para configurar transferência, é necessário que acarrete mudança de domicílio do empregado. 65 Observação É vedada a transferência do empregado eleito para dirigente sindical, conforme previsto no art. 543 da CLT. 66 Excepcionalmente, poderá ocorrer a transferência unilateral do empregado, se respeitados os limites impostos por lei. Hipóteses admitidas: a) Empregados que exercem cargos de confiança. Inclusive para esses empregados, é necessário que o empregador demonstre a necessidade do serviço, ou seja, fundamente a transferência para evitar abusos e perseguições. Empregados de confiança são aqueles previstos no art.62, II, da CLT. 67 Verificar súmula nº 43 do TST. Excepcionalmente, poderá ocorrer a transferência unilateral do empregado, se respeitados os limites impostos por lei. Hipóteses admitidas: b) Empregados cujo contrato tenham como condição implícita ou explícita a necessidade transferência. Também nessa hipótese será necessário comprovação de real necessidade de serviço, no mesmo sentido da hipótese anterior. Ex.: Condição implícita: empregados do circo. Condição explícita: no ato da contratação fica expresso que é condição, na prestação de serviços, a possiblidade de transferência do empregado, como ocorre em alguns bancos e em empresas com diversas filiais. 68 Excepcionalmente, poderá ocorrer a transferência unilateral do empregado, se respeitados os limites impostos por lei. Hipóteses admitidas: c) Extinção do estabelecimento. Nesse caso, a transferência unilateral é permitida para evitar o término do contrato de trabalho. E, se o empregado se negar a essa transferência ocorrerá pedido de demissão. Ex.: empregado trabalhava em Rio Branco, mas nessa cidade o estabelecimento foi extinto. Diante do acontecimento, o trabalhador foi transferido para a unidade da empresa em Cruzeiro do Sul, sendo lícita essa transferência. 69 Excepcionalmente, poderá ocorrer a transferência unilateral do empregado, se respeitados os limites impostos por lei. Hipóteses admitidas: d) Transferência provisória por necessidade de serviço. Nesse caso, com fundamento no princípio da lealdade contratual, caberá ao empregado colaborar com a empresa. Há necessidade, entretanto, de que essa necessidade seja fundamentada na real necessidade de serviço. 70 No caso de transferência provisória por necessidade de serviço, mesmo em se tratando de cargo de confiança e condição implícita no contrato, o empregador ficará obrigado a pagar adicional de, no mínimo, 25%, dos salários que o empregado recebia na localidade de origem, enquanto durar a transferência. (Verificar OJ nº113 da SDI I). Há previsão no art.470 da CLT da ajuda de custo para o pagamento das despesas resultantes da transferência. Nesse caso as despesas serão suportadas pelo empregador, e o valor reembolsado ao trabalhador terá natureza indenizatória. 71 Súmula nº 29 do TST Referência Bibliográfica 1- Direito do Trabalho – Sérgio Pinto Martins – 26ª edição – Editora Atlas. 2- Direito do Trabalho – Henrique Correia – 4ª edição – Editora Podivm. OBS.: Material Didático Pedagógico com o propósito de orientar o aluno no estudo do direito do trabalho, se faz necessário acompanhamento doutrinário, jurisprudencial e da legislação em vigor. 72 Direito do Trabalho I/8 Suspens�o e interrup��o do Contrato de Trabalho.pdf Curso de Direito DIREITO DO TRABALHO I Professor: César Claudino Pereira E-mail: cesarclaudinoadvogado@gmail.com 1 Suspensão e interrupção do contrato de trabalho 2 Observação De acordo com o princípio da continuidade do contrato de trabalho, há situações em que, mesmo não havendo prestação de serviços pelo trabalhador, o vínculo empregatício fica mantido (são hipóteses de interrupção e suspensão do contrato de trabalho). 3 Interrupção A interrupção do contrato de trabalho consiste na ausência provisória da prestação de serviços, em que são devidos o pagamento de salário e a contagem do tempo. Cessa a obrigação do empregado, mas persiste a obrigação do empregador. 4 Suspensão A suspensão do contrato de trabalho é a ausência provisória da prestação de serviços, sem que haja o pagamento de salário, nem a contagem do tempo. Cessa a obrigação tanto do empregador como do empregado. 5 Importante Durante os afastamentos (suspensão e interrupção) o empregador não poderá colocar fim ao contrato de trabalho. A principal diferença existente entre interrupção e suspensão consiste no pagamento de salários. 6 Artigo 471 CLT Ao empregado afastado do emprego, são asseguradas, por ocasião de sua volta, todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuídas à categoria a que pertencia na empresa. 7 Artigo 472, § 2º, da CLT Nos contratos por prazo determinado, o tempo de afastamento, se assim acordarem as partes interessadas, não será computado na contagem do prazo para a respectiva terminação. 8 Cabe ressaltar que, em regra, o tempo de afastamento é computado nos contratos por prazo determinado, não afetando a contagem do prazo. Assim sendo, mesmo ocorrendo hipóteses de suspensão e de interrupção, não há prorrogação no fim do contrato. 9 Hipóteses de Interrupção a) até 2 (dois) dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascendente (pais e avós), descendente (filhos e netos), irmão ou pessoa que, declarada em sua CTPS, viva sob sua dependência econômica; 10 Hipóteses de Interrupção b) três dias consecutivos – em virtude de casamento civil. c) Um dia a cada doze meses – para doação voluntária de sangue; d) Dois dias consecutivos ou não – para fins de alistamento eleitoral; 11 O professor terá nove dias no caso de falecimento ou casamento (art.320 § 3º, da CLT). Hipóteses de Interrupção e) pelo período necessário: Cumprimento das exigências do serviço militar; Provas de exame vestibular; Comparecimento em juízo (testemunha, júri etc...)* 12 Súmula nº 155 do TST. Hipóteses de Interrupção e) pelo período necessário: Para o representante de entidade sindical que estiver participando de reunião oficial de organismo internacional do qual o Brasil seja membro (artigo 473 da CLT). 13 Hipóteses de Interrupção f) Durante a paralisação da empresa por motivos acidentais ou não; g) Afastamento do empregado, por doença ou acidente, nos primeiros 15 dias; h) Redução da jornada de trabalho de duas horas diárias ou sete dias consecutivos, quando o aviso-prévio for dado pelo empregador. Ou, ainda, 1 dia por semana, para o trabalhador rural; 14 Hipóteses de Interrupção i) Férias; j) Descanso semanal remunerado e feriados; l)Intervalos intrajornadas remunerados: mecanografia; frigoríficos; minas de subsolo e amamentação. (Obs.: Verificar súmula 118 do TST). m) Licença paternidade de cinco dias. Essa licença é válida tanto para o pai casado como para o solteiro, e deve ser gozada no decorrer da primeira semana após o parto – (art.473 da CLT e art.10, §1º, ADCT). 15 Hipóteses de Interrupção n) Tempo necessário para a empregada gestante realizar consultas médicas (no mínimo seis consultas) e demais exames complementares; o) art.625-B, §2º, da CLT. Afastamento do empregado para participar das Comissões de Conciliação Prévia: “será computado como tempo de trabalho efetivo o despendido nessa atividade”. 16 Hipóteses de Interrupção p) Prontidão e sobreaviso. Nesses dois casos, o empregado permanece à disposição do empregador, recebendo salário. Logo, há hipótese de interrupção; q) Lockout. É a paralisação das atividades, por iniciativa do empregador, com o objetivo de frustrar negociação ou dificultar o atendimento de reivindicações dos empregados (art. 17 da Lei 7.783/89. 17 Hipóteses de Interrupção r) Participação do empregado em atividade do Conselho Curador do FGTS (art. 65, § 6º, do Decreto nº 99.684/90). s) Demais hipóteses previstas em negociação coletiva (acordo e convenção coletiva). 18 Hipóteses de Suspensão a) Encargo Público. Exemplo: mandato eletivo, empregado eleito para prefeito da cidade. b) Mandato sindical. Exemplo: empregado eleito diretor de sindicato. Em regara o contrato fica suspenso. Excepcionalmente, é possível que ocorra a interrupção desde que prevista em convenção ou acordo coletivo. 19 Hipóteses de Suspensão c) Suspensão disciplinar – (Art. 474 - A suspensão do empregado por mais de 30 (trinta) dias consecutivos importa na rescisão injusta do contrato de trabalho). d) Greve. ( Se houver pagamento de salário é hipótese de suspensão). e) Empregado em gozo de benefícios previdenciários. Ex: durante aposentadoria por invalidez , auxílio doença etc ... Verificar súmula nº 440 do TST. 20 Hipóteses de Suspensão f) Empregado eleito para ocupar o cargo de Diretor de S/A (Súmula nº269 do TST). g) Intervalos intrajornadas e interjornadas. Em regra, durante o período para descanso e refeição (intervalo intrajornada) e o descanso entre uma jornada e outra de 11 horas consecutivas, não há remuneração. h) Ausência do empregado por motivo de prisão; (Se houver condenação criminal transitada em julgado aplica-se o art.482, d, da CLT). 21 Hipóteses de Suspensão i) Violência doméstica (art.9º, §2º,II, da Lei nº 11.340/06 – Lei Maria da Penha). j) Inquérito para apuração de falta grave (art.495 da CLT). l) Qualificação profissional (art.476-A da CLT). 22 Casos Controvertidos a) Licença maternidade;(interrupção). b) Aborto não criminoso;(interrupção). c) Serviço militar obrigatório.(suspensão). d) Doença profissional ou Acidente de trabalho após os 15 primeiros dias; (suspensão). 23 Serviço Militar Serviço militar obrigatório: suspensão – Prazo de 30 dias para notificar o empregador da intenção de voltar ao emprego; Exigências do serviço militar: interrupção; Convocação para a manutenção da ordem interna ou guerra: interrupção. 24 Referência Bibliográfica 1- Direito do Trabalho – Sérgio Pinto Martins – 26ª edição – Editora Atlas. 2- Direito do Trabalho – Henrique Correia – 4ª edição – Editora Podivm. OBS.: Material Didático Pedagógico com o propósito de orientar o aluno no estudo do direito do trabalho, se faz necessário acompanhamento doutrinário, jurisprudencial e da legislação em vigor. 25 Direito do Trabalho I/9 Sujeitos da rela��o de trabalho.pdf Curso de Direito DIREITO DO TRABALHO I Professor: César Claudino Pereira E-mail: cesarclaudinoadvogado@gmail.com 1 Sujeitos da Relação de Trabalho 2 Empregado A relação de emprego tem como principal característica a presença do empregado, parte mais fraca da relação jurídica. O direito do Trabalho foi pensado e criado exatamente para proteger a figura do trabalhador. Há necessidade, entretanto, de diferenciar o trabalhador em sentido amplo e o trabalhador com vínculo empregatício. 3 A CLT e as demais normas trabalhistas são voltadas apenas à proteção dos direitos do empregado, ou seja, jornada de trabalho, FGTS, férias, descanso semanal remunerado, dentre outros direitos, são relacionados aos empregados, por isso a importância de diferenciá-los dos trabalhadores autônomos, eventuais, estagiários etc... 4 Proteção Prevista na CF/88 e na CLT Princípios protetivos: • Salário-mínimo; • Limitação da Jornada (8 horas diárias); • Intervalos; • Descanso semanal e férias; • Estabilidade; • Demais direitos trabalhistas. Requisitos / Empregado: • Pessoa física (pessoalidade); • Não eventualidade; • Onerosidade; • Subordinação. 5 Importante diferenciá-lo dos demais trabalhadores, porque os direitos trabalhistas são direcionados ao empregado. Requisitos da relação empregatícia De acordo com o art. 3º da CLT: Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. 6 De acordo com esse artigo da CLT, há quatro requisitos essenciais para configurar o vínculo empregatício. É imprescindível que o candidato ao cargo público saiba todos eles, assim será comentado a seguir cada um dos requisitos: 7 a) Pessoa física O empregado é pessoa física ou natural. A lei trabalhista foi criada para proteger o ser humano. Assim, excluem-se da figura do empregado a pessoa jurídica (empresa, associação, cooperativa etc...) e a prestação de serviços por animais. 8 Dentro desse requisito, enquadra- se a pessoalidade na prestação de serviços. O empregado é contratado em razão de suas qualidades pessoais (eficiência, lealdade, conhecimentos técnicos, moral etc..). Diante disso, não se pode fazer substituir por um terceiro. 9 b) Não eventualidade Para configurar o vínculo empregatício, é necessário que o trabalho realizado não seja eventual, ocasional. O contrato de trabalho é de trato sucessivo, ou seja, há continuidade no tempo. Logo, haverá expectativa de que o empregado retorne ao local de trabalho. 10 A continuidade na prestação de serviços não se confunde com trabalho realizado diariamente. Exemplo: professor universitário que, há dois anos, presta serviços todas as segundas e quartas-feiras na universidade, será empregado, pois há habitualidade na prestação de serviços. 11 c) Onerosidade O contrato de trabalho é oneroso, como prevê o art. 3º da CLT: “mediante salário”. Em regra, presume-se que a prestação de serviços é onerosa, pois de uma lado o empregado assume a obrigação de prestar serviços, de outro, o empregador, a obrigação de pagar salário. 12 d) Subordinação A característica mais importante da relação empregatícia é a subordinação ou, ainda, de acordo coma o texto da CLT: “empregado trabalha sob a dependência do empregador”. Se o empregador assume todos os riscos do empreendimento, ele terá o poder de organizar e dirigir a prestação de serviços. Dessa forma, o empregado fica subordinado ordens do empregador. 13 Na subordinação, o empregado fica sujeito às orientações dadas pelo empregador, como horário de trabalho, utilização de maquinário etc... Essa subordinação não alcança a vida pessoal do trabalhador. 14 A doutrina identifica três teorias para explicar a subordinação, conforme a seguir descritas: 1) Subordinação jurídica: é a tese aceita atualmente. A subordinação do empregado decorre de lei. 2) Subordinação técnica: segundo essa teoria, a subordinação existe porque o empregador detém todo o conhecimento técnico dos meios de produção, logo o empregado estaria subordinado tecnicamente ao empregador. 3) Subordinação econômica: essa teoria defende a subordinação em razão da dependência do salário para o empregado sobreviver. 15 Requisitos não essenciais à configuração da relação de emprego. Exclusividade: Não há na CLT exigência de que o empregado preste serviços com exclusividade. Não é requisito para configurar o vínculo empregatício que ele trabalhe para apenas um único empregador. Há possibilidade de vários contratos de trabalho, com empresas diversas, simultaneamente. 16 Requisitos não essenciais à configuração da relação de emprego. Local da prestação de serviços: O local da prestação de serviços também é irrelevante para configurar o vínculo empregatício. 17 Verificar art. 6º da CLT. Além desses dois elementos anteriores, exclusividade e local da prestação de serviços, a profissionalidade é outro elemento não essencial à caracterização da relação de emprego. 18 Nesse sentido, será empregado tanto o trabalhador braçal como o alto executivo, artista, médico, advogado, desde que presentes os quatro requisitos do vínculo empregatício (pessoa física, habitualidade, onerosidade e subordinação). 19 Art. 3º, parágrafo único da CLT Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual. 20 Identificação e Registro Profissional Carteira de Trabalho e Previdência Social: Não há formalidade específica para contratar o empregado, pois o contrato de trabalho poderá ser celebrado, inclusive, de forma verbal. 21 Há, entretanto, exigência de um documento obrigatório do empregado, chamado Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS. 22 Esse documento é utilizado para identificação do empregado, servindo como meio de prova na área trabalhista e previdenciária. A falta de anotação da CTPS não afasta o vínculo empregatício, mas possibilita que a empresa seja autuada pela fiscalização. 23 Prazo para anotação e emissão da CTPS O prazo para assinatura da carteira é de 48 (quarenta e oito) horas, sob pena de pagamento de multa. Nas localidades onde não for emitida CTPS, o empregado poderá ser admitido para exercer as atividades, pelo prazo de trinta dias. A empresa fica obrigada a permitir o comparecimento do empregado ao posto de emissão mais próximo. 24 Verificar art.36 ao art.39 da CLT. A CTPS será emitida pelas Delegacias Regionais do Trabalho ou, mediante convênio, por órgãos federais, estaduais e municipais. Não sendo firmado convênios com esses órgãos, poderão ser conveniados sindicatos para a emissão da CPTS. 25 Art.26 da CLT: O Sindicato não poderá cobrar remuneração pela entrega da CTPS. Para a obtenção da CTPS, o interessado deve comparecer pessoalmente ao órgão emitente, em que será identificado, e prestará as informações necessárias. Na impossibilidade de apresentação, pelo interessado, de documento idôneo que o qualifique, a CTPS será fornecida com base em declarações verbais confirmadas por duas testemunhas. 26 Obs.: Se tratar de menor de 18 anos, as declarações serão prestadas por seu representante legal. Das anotações O empregador deverá anotar, obrigatoriamente, as seguintes informações: a data de admissão do trabalhador, a remuneração e as condições especiais, se houver. 27 Os acidentes de trabalho são obrigatoriamente anotados pelo INSS na carteira do acidentado, conforme previsto no art.30 da CLT. Observações É proibido ao empregador efetuar anotações desabonadoras à conduta do empregado. As anotações nas fichas de declarações e nas CTPS são feitas seguidamente sem abreviaturas, ressaltando-se, no fim de cada assentamento, as emendas, entrelinhas e quaisquer circunstâncias que possam ocasionar dúvidas, conforme previsto no art.33 da CLT. 28 Prescrição e CTPS O prazo prescricional está ligado à exigibilidade de um direito perante o Poder Judiciário. Decorrido o prazo, perde-se a possibilidade de exigir o cumprimento da obrigação. Ex: decorridos dois anos do término do contrato, o empregador não poderá ser obrigado a pagar as verbas trabalhistas não quitadas durante o contrato de trabalho, pois as parcelas já estão prescritas. 29 A anotação da CTPS para fins de comprovação perante o INSS não se aplica o prazo previsto na Constituição Federal, ou seja, o prazo de dois anos a partir do término do contrato de trabalho. Esse direito é imprescritível, conforme previsto no art.11, §1º, da CLT. 30 A finalidade é declarar a existência da relação jurídica existente, possibilitando futuro benefício (aposentadoria por idade, tempo de contribuição etc..) perante a Previdência Social. 31 Registro do Empregador Diferentemente da CTPS, que é documento pessoal do trabalhador, o empregador é obrigado a efetuar o registro de seus empregados em livros, fichas ou sistemas eletrônicos, o que corresponde a documento interno da empresa (próprio do empregador). A falta desse registro possibilitará a aplicação de multa pela fiscalização do trabalho. 32 Verificar art.41 da CLT. Experiência prévia: art.442-A da CLT A CLT foi alterada para incentivar o ingresso de novos profissionais no mercado de trabalho. Como forma de proporcionar que trabalhadores, ainda sem experiência, possam ocupar novos postos de trabalho, o empregador está proibido de exigir do candidato comprovação de experiência prévia por tempo superior a seis meses. 33 Verificar art.442-A da CLT. (Na prática é difícil fiscalizar a conduta do empregador). Referência Bibliográfica 1- Direito do Trabalho – Sérgio Pinto Martins – 26ª edição – Editora Atlas. 2- Direito do Trabalho – Henrique Correia – 4ª edição – Editora Podivm. OBS.: Material Didático Pedagógico com o propósito de orientar o aluno no estudo do direito do trabalho, se faz necessário acompanhamento doutrinário, jurisprudencial e da legislação em vigor. 34 Direito do Trabalho I/Bibliografia Direito do Trabalho.pdf Referência Bibliográfica Direito do Trabalho Curso de Direito do Trabalho - 12ª Ed. 2013 Delgado, Mauricio Godinho; Delgado, Mauricio Godinho / LTR. Curso de Direito do Trabalho - 9ª Ed. - 2013 Barros, Alice Monteiro de; Barros, Alice Monteiro de / LTR Direito do Trabalho - Série Concursos Públicos - 15ª Ed. 2013 Saraiva, Renato; Saraiva, Renato / METODO. Direito do Trabalho - 8ª Ed. 2013 Cassar, Vólia Bomfim; Cassar, Vólia Bomfim / METODO. CLT - Ltr - 41ª Ed. 2013 Martins, Melchíades Rodrigues; Martins, Melchíades Rodrigues; Ferrari, Irany; Ferrari, Irany; Costa, Armando Casimiro; Costa, Armando Casimiro / LTR Consolidação Das Leis do Trabalho Para Concursos - 3ª Ed. 2013 Moura, Marcelo; Moura, Marcelo / Juspodivm