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25 Legislação Social. Prof. João Alves de Almeida Neto PLANO DE AULAS - Correspondente às aulas 07, 08, 09, 10, 11, 12, 13 – 7hs/17hs EMPREGADOR CONCEITO LEGAL: Art. 2° caput e § 1°. Art. 2°-Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica (alteridade), admite, assalaria (onerosidade) e dirige (subordinação) a prestação pessoal (pessoalidade) de serviço. §1° Equiparam-se ao empregador, para efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitem trabalhadores como empregados. DOUTRINÁRIO: Pessoa física, jurídica ou ente despersonalizado que contrata uma pessoa física para prestar serviços de forma pessoal, onerosa, não-eventual e sob sua subordinação. CARACTERIZAÇÃO Pessoa física, jurídica (até ente estatal) ou ente despersonalizado. Admite empregado (pessoa física que presta serviço com pessoalidade, onerosa, de forma não eventual e subordinada). Godinho: ausência de elementos constitutivos típicos da figura empregador. A existência da figura “Empregador” gera efeitos jurídicos: despersonalização da figura do empregador assunção dos riscos do empreendimento e do próprio trabalho contratado. GRUPO ECONÔMICO CONCEITO: Doutrinário: Figura resultante da vinculação justrabalhista que se forma entre dois ou mais entes favorecidos direta ou indiretamente pelo mesmo contrato de trabalho, em decorrência de existir entre esses laços de direção ou coordenação em face de atividades industriais, comerciais, financeiras, agroindustriais ou de qualquer outra natureza econômica. (MGD) Grupo econômico é a reunião de duas ou mais empresas, todas com personalidade jurídica própria, que exercendo atividade econômica, estão sob a direção, controle ou administração de uma delas. (Rodolfo Pamplona e JARP). Legal: Art. 2°, § 2 da CLT e Art. 3°, §2 da Lei 5.889/73 (Lei do Trabalhador rural). OBJETIVOS TRABALHISTAS DO GRUPO ECONÔMICO Ampliar as possibilidades de garantia do crédito trabalhista, impondo responsabilidade solidária e ilimitada das empresas componentes do grupo econômico pelos créditos trabalhistas. Estender a todos os entes integrantes do grupo econômico as prerrogativas de se valerem do mesmo trabalho contratado, sem que tal prerrogativa importe, necessariamente, na pactuação de novo ou novos contratos de emprego. CARACTERIZAÇÃO DO GRUPO ECONÔMICO TRABALHISTA Nexo relacional interempresas: Duas correntes Com hierarquia→ direção hierárquica (Otávio Bueno Magano) Análise literal do art. 2°, §2° da CLT → “direção, controle ou administração de outras” Controle pode ser feito por pessoa física, jurídica ou ente despersonalizado. Sem hierarquia → coordenação (AMN) Informalidade do Direito do Trabalho. Aumento dos resultados pretendidos (objetivos) pelo Grupo Econômico Trabalhista. Análise literal do art. 3°, §2° da Lei 5.889/73 (Lei do Trabalhador rural). SOLIDARIEDADE RESULTANTE DO GRUPO ECONÔMICO TRABALHISTA. Duas Correntes Solidariedade Passiva → todos os componentes do grupo econômico trabalhista são responsáveis solidariamente e ilimitadamente pelos créditos trabalhistas. Art. 3°, §2° da Lei 5.889/73 (Lei do Trabalhador rural). Orlando Gomes, Cesarino Júnior, Amauri Mascaro Nascimento. Solidariedade Dual → Solidariedade passiva e ativa Além da solidariedade passiva (não questionamento doutrinário, nem jurisprudencial), há solidariedade ativa dos entes componentes do grupo econômico, ou seja, todos teriam direitos e prerrogativas de empregadores. Todos os componentes, ao mesmo tempo, possuem poderes de empregador. Art. 2°, §2° da CLT Adoção da tese do empregador único→ súmula 129 do TST. Cancelamento da Súmula 205 do TST. Súmula 93 do TST. Arnaldo Sussekind, Délio Maranhão dentre outros. Efeitos da adoção da tese do Empregador Único accessio temporis → contagem do tempo de serviço prestado de forma sucessivamente às diversas empresas do grupo econômico Equiparação salarial Pagamento de um único salário por serviços prestados para diversas empresas Dentre outras. CONSÓRCIO DE EMPREGADORES Origem: necessidade socialmente sentida → campo Dispositivo legal → Circular 56/99 do Ministério da Previdência e Assistência Social→ Portaria 1.964/99 do Ministro do Estado e do Emprego→ Lei 10.256/2001 alterou a Lei 8.212/91 acrescentando o art. 25-A e seus parágrafos Conceito: Consórcio de empregadores é um negócio jurídico (ajuste de vontades) celebrado entre diversos entes - pessoa física, pessoa jurídica e entes despersonalizados - com a finalidade única de contratar empregados para prestarem serviços aos componentes deste consórcio. Espécies: Urbano e Rural Aplicação do Consórcio de empregadores no âmbito urbano Analogia Normas-princípios→ dignidade da pessoa humana; valor social do trabalho; Legalidade privada; valorização do trabalho humano; busca pelo pleno emprego; incremento do bem-estar e a justiça social; Princípio da proteção. Vantagens→ trabalhador, empregadores consorciados, Instituto Nacional da Seguridade Social (INSS) e Ministério Público do Trabalho (MPT). Tipos de consórcio de empregadores Consórcios indivisíveis Consórcios divisíveis Grupo econômico Residual (responsabilidade decorrente de lei em sentido amplo) Solidariedade Norma-princípio. (solidarismo constitucional, da função social da empresa e da boa-fé objetiva → retirar a solidariedade entre consorciados) Contrabalancear o aumento o risco de inadimplência por um dos responsáveis. Ato ilícito (art. 942 do CC/2002). SUCESSÃO DE EMPREGADORES DEFINIÇÃO Instituto trabalhista em virtude do qual se opera no contexto da transferência de titularidade de empresa ou estabelecimento, uma completa transmissão de créditos e assunção de dívidas trabalhistas entre alienante e adquirente envolvidos. DENOMINAÇÕES Sucessão de empregadores Sucessão trabalhista Alteração subjetiva do contrato CARACTERIZAÇÃO Regulada pelos arts. 10 e 448 da CLT. Influencia do termo empresa e do efeito da despersonalização do empregador Qualquer alteração na propriedade ou na estrutura da sociedade. Não afetará os contratos de trabalho REQUISITOS DA SUCESSÃO TRABALHISTA Alice Monteiro de Barros: Mudança na estrutura (fusão, incorporação cisão ou no tipo societário) ou na propriedade da empresa (compra e venda, arrendamento e etc.) Continuidade do ramo de negócio Continuidade dos contratos de trabalho (elemento não essencial) FUNDAMENTOS DA SUCESSÃO TRABALHISTA Doutrinário: 3 princípios informadores do Direito do Trabalho Intangibilidade objetiva do contrato de trabalho Apesar da alteração subjetiva no contrato de trabalho, as obrigações continuam intactas (imutabilidade objetiva) Princípio da despersonalização da figura do empregador Princípio da continuidade do contrato de trabalho Legal: art. 10 e art. 448 da CLT. Empregados urbanos e rurais Exceção→ empregados domésticos Fundamentos: Exclusão da aplicação dos dispositivos CLT aos empregados domésticos (art. 7, “a” da CLT) Art. 10 e art. 448 da CLT → adotam o termo empresa (atividade econômica) → empregador doméstico não possui finalidade lucrativa na atividade da doméstica Pessoalidade (empregador doméstico) → não adoção da despersonalização da figura do empregador (pessoa física ou família / não pode ser pessoa jurídica e ente despersonalizado) → fundamento da sucessão trabalhista. Obs. Não há sucessão trabalhista quando a empregada trabalhar por períodos distintos para pessoa diferentes da mesma família, em unidades residenciais diferenciadas. EFEITOS DA SUCESSÃO TRABALHISTA Sucessor Imediata e automática transferência de direitos e obrigações trabalhistas (ativos e passivos trabalhistas) Cláusula de não-responsabilidade→ art 10 e art. 448 da CLT → normas imperativas → ineficácia das referidas cláusulas no plano trabalhista → eficaz no plano civil e empresarial; e facilita na ação de regresso contra o sucedido. Sucedido Regra: inexistência de responsabilidade subsidiária ou solidária Jurisprudência: responsabilidade subsidiária Sucessões precárias (a titulo provisório) → v.g arrendamento → responsabilidade subsidiária. Empregado Pode o empregado insurgir contra a alteração contratual subjetiva? Em regra, não! → normas imperativas (art 10 e art. 448 da CLT) e o princípio da despersonalização da figura do empregador. Exceção: Empresa individual (morte do titular) → pode o empregado rescindir o contrato de trabalho (apenas não terá que pagar o aviso prévio) TERCEIRIZAÇÃO Conceito: Etimologicamente: é o ato de repassar a um terceiro uma atividade que caberia a própria pessoa executar. Direito do Trabalho: “Procedimento adotado pela empresa que transfere a outrem a execução de uma parcela de sua atividade permanente ou esporádica, dentro ou além dos limites de seu estabelecimento, com a intenção de melhorar a sua competitividade, produtividade e capacidade lucrativa”. Contexto: Avanço industrial e tecnológico Novas técnicas de administração e produção Mudança→ tradicionalmente a empresa desenvolvia todas as fases de produtivas em seu estabelecimento. Transpasse de parte de sua atividade produtiva para uma empresa especializada (objeto social → fornecimento de mão-de-obra) Redução dos custos e aumentos dos lucros Súmula 331 do TST SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho tem-porário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não ge-ra vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que ine-xistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e le-gais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela em-presa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Espécies Terceirização lícita Permitida pelo ordenamento jurídico: Lei 6.019/74→ Trabalho temporário em empresas urbanas Lei 7.102/83→ regulamentou a constituição e funcionamento de empresas de serviços de vigilância e de transporte valores. (ausência de pessoalidade e subordinação direta) Jurisprudência → Súmula 331 do TST As duas hipóteses anteriores + serviços de conservação e limpeza (ausência de pessoalidade e subordinação direta) + Atividade meio (ausência de pessoalidade e subordinação direta) + Adm Pública. Nestas hipóteses, o ordenamento jurídico permite a terceirização trabalhista, no entanto, atribui responsabilidade subsidiária a empresa cliente pelas obrigações trabalhistas Culpa in vigilando e culpa in eligendo Terceirização ilícita Regra é que a terceirização é ilícita, salvo as hipóteses autorizadas pelo ordenamento jurídico trabalhista (Lei 6.019/74; Lei 7.102/83; serviços de conservação e limpeza + Atividade meio + Adm Pública) O que é atividade-fim e atividade-meio de uma empresa? Atividade-fim é aquela que se encontra estreitamente ligada ao objeto social da empresa Atividade-fim: funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. Portanto, atividades nucleares e definitórias da essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços. Atividade-meio: funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador, nem compõem a essência de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo. Portanto, atividades periféricas à essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços. Primazia da realidade → importa mais a atividade desenvolvida pela empresa do que está estabelecido no estatuto como objeto social. Critério da indispensabilidade → atividade que é condição indispensável para o funcionamento da empresa (atividade-fim) / atividade que na sua ausência temporária, a empresa continua funcionando, mesmo com dificuldade.(atividade-meio) Responsabilidade solidária por ato ilícito. Efeitos da terceirização Na terceirização ilícita → vinculo empregatício com a tomadora do serviço → responsabilidade solidária → possível a equiparação salarial Na terceirização lícita → responsabilidade subsidiária → chamar ao processo ambas as empresas → impossibilidade de equiparação salarial (?). Trabalho temporário → salário eqüitativo (art. 12, “a”) As demais hipóteses de terceirização lícita → parte da doutrina entende que não cabe o salário eqüitativo / outra parte defende a sua aplicação com base nos preceitos constitucionais da vedação de distinção entre as formas de trabalho (art. 7, XXXII), no princípio da isonomia (art. 5 caput e I), aplicação analógica da lei do trabalho temporário, dentre outros fundamentos. Terceirização de atividades relacionadas com construção civil OJ 191 da SDI-I Quando a empresa cliente contrata outra prestadora de serviços para a execução de obras de construção civil → não está ligado a sua atividade-fim → ausência de responsabilidade (solidária e subsidiária). Crítica por tratamento diferenciado das demais terceirizações→ deveria responder subsidiariamente. Quando a empresa cliente for construtora civil ou incorporadora→ ligado a sua atividade-fim → responsabilidade (solidária ou subsidiária?) Subsidiária: Ausência de disposição legal ou contratual da responsabilidade solidária Solidária: atividade-fim→ terceirização ilícita → solidariedade por ato ilícito Subempreitada → art. 455 da CLT→ responsabilidade do empreiteiro principal / AMB → subsidiária / outros entendem que é solidária. Terceirização no serviço público Súmula 331 do TST È possível a terceirização Não é possível o reconhecimento do vínculo empregatício com a Administração Pública, haja vista que só é possível mediante concurso público (art. 37, II da CF/88). Responsabilidade objetiva ou responsabilidade subjetiva (culpa in vigilando) Reconhece a responsabilidade subsidiária da Adm. Pública. Art. 71, § 1 da Lei 8.666/93 (Lei de licitações) veda a responsabilidade ou a responsabilidade solidária da Adm. Pública ? ADC-16 – Constitucionalidade do Art. 71, § 1 da Lei 8.666/93. STF entende o referido artigo é constitucional, mas não nega que a Adm. Pública pode ser responsabilidade, desde que demonstre no caso concreto a responsabilidade subjetiva, com fundamento em outros dispositivos legais, pelo inadimplemento dos créditos trabalhistas. Conclui-se, o art. 71, § 1 da Lei 8.666/93 veda a responsabilidade objetiva, o que não impede que a Adm. Pública seja responsabilizada subjetivamente e de forma subsidiária (Súmula 331, IV do TST). Contrato de Trabalho Definição Doutrinária: “Negócio jurídico expresso ou tácito mediante o qual uma pessoa natural obriga-se perante uma pessoa natural, jurídica ou ente despersonalizado a uma prestação pessoal, não eventual, subordinada e onerosa de serviços”. (MGD) Legal: Art. 442 da CLT – “Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”. Denominação Contrato de trabalho Consagrada pela jurisprudência, doutrina e, principalmente, pela legislação trabalhista. Crítica. Termo mais técnico: contrato de emprego→ dá origem a uma relação de emprego. Contrato de trabalho lato senso [contrato de emprego, empreitada, contrato de estágio (...)]; Contrato de trabalho stricto senso [contrato de emprego] Caracterização Contrato de Direito Privado: Não só pelo Direito do Trabalho ser um ramo do Direito Privado Seus sujeitos são privados (mesmo o Estado – atua como ente privado, com paridade entre as partes). Os interesses envolvidos e a relação jurídica são privados Contrato sinalagmático: Reciprocidade entre as obrigações Resultam do contrato obrigações contrárias, contrapostas para ambas as partes. Análise em conjunto (não deve comparar parcela com parcela) Contrato consensual: A regra é não necessitar de formalidades para se constituir. Contrato de trabalho pode ser tácito ou expresso (verbal ou escrito) Alguns contratos de trabalho fogem à regra, necessitando do preenchimento de algumas formalidades para sua plena validação (v.g. contrato de atleta profissional de futebol; os contratos de trabalho temporário) Contrato celebrado “intuito personae”: Característica que envolve o emprego → pessoalidade. Ao empregador, em regra, aplica-se o princípio da despersonalização do empregador. Em alguns casos, haverá pessoalidade em relação ao empregador (empregador doméstico e empresa individual). Contrato de trato sucessivo: Tem duração no tempo. As obrigações principais (pagamento do salário e a prestação do labor) sucedem-se continuamente no tempo, mesmo nos contrato por prazo determinados (princípio da continuidade da relação de emprego). Oposto aos contratos instantâneos (e.g. compra e venda) Contrato atividade: Tem como uma das obrigações principal a prestação de fazer, que se cumpre continuamente. Contrato oneroso: Cada parte contribui com uma obrigação economicamente mensurável Não desnatura a onerosidade o pagamento feito parcialmente em gorjeta ou in natura. Contrato dotado de alteridade: Os riscos da atividade correm por conta alheia ao prestador. Os riscos do empreendimento é arcado pelo empregador. Contrato complexo: Caracteriza-se por ter a possibilidade de outros contratos se associarem ao mesmo. Contratos acessórios: depósitos de instrumentos de trabalho; comodato de imóvel residencial, mandato, etc. Regra: o acessório segue o principal. Com a extinção do contrato de trabalho, extinguem-se os demais contratos acessórios. Excepcionalmente, as partes podem preservar os contratos acessórios (comodato do imóvel). Morfologia do contrato (elementos constitutivos) Elementos do Contrato de Trabalho Semelhante aos existentes no contrato civil Classificação dos elementos Elementos essenciais Elementos naturais Elementos acidentais Elementos essenciais (elementos-jurídicos-formais do contrato de trabalho) São imprescindíveis à formação do contrato de trabalho. Sua ausência ou irregularidade pode comprometer a existência ou a validade do contrato. Art. 104 NCC: Capacidade das partes; Manifestação livre e desembaraçada; Licitude do objeto; Forma prescrita ou não vedada em lei. Capacidade Objeto lícito Forma prescrita ou não proibida por lei Manifestação da vontade livre Elementos naturais Embora não sejam imprescindíveis à formação do contrato do trabalho, são comuns, recorrentes na prática. Ex. Jornada de trabalho. Em quase todos os contratos de trabalho há a estipulação (expressa ou tácita) da jornada de trabalho. Exceção: empregado doméstico; art 62 da CLT (cargo de confiança e trabalhador externo). Elementos acidentais São elementos circunstanciais, episódicos na existência dos contratos de trabalho. Não influenciam na existência nem na validade do contrato. Está relacionado com a eficácia, o momento de produção de efeitos. Cláusulas acessórias. Presença não obrigatória Excluem ou limitam os efeitos do negócio jurídico celebrado. Classificação: Termo b) Condição c) Encargo Encargo é a determinação pela qual se impõe um ônus, uma obrigação, ao beneficiário de um ato gratuito. Negócio gratuito. Não existe no contrato de trabalho, que é oneroso. 3.5 TEORIA DA INVALIDADE: 3.5.1 Teoria da invalidade civil Ausência ou defeito em algum dos elementos essenciais do contrato torna-o inválido. Invalidade (gênero) Invalidade absoluta (nulo) Invalidade relativa (anulabilidade) Nulidade absoluta X Relativa Nulidade absoluta = nulo Nulidade relativa = anulabilidade (art. 166 do NCC): - celebrado por absolutamente incapaz -objeto ilícito, impossível ou indeterminável . - não revestir a forma prescrita na lei - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para sua validade - tiver por objetivo fraudar a lei imperativa - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção. - simulação (art. 167 do NCC) (art. 171 do NCC) - por incapacidade relativa do agente - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores Fundamenta-se em razões de ordem pública Fundamenta-se em razões de ordem privada Pode ser declarada de ofício pelo juiz, a requerimento do MP, ou de qualquer interessado. Somente poderá ser invocada por aquele a quem aproveite, não podendo ser reconhecido de ofício. Não é susceptível de confirmação É susceptível de confirmação ou redução Não convalesce pelo passar do tempo Prescreve (ou melhor, decai em quatro anos) Não produz efeito. Ex tunc Produz efeito enquanto não for anulado. Ex nunc. Reconhecida através de ação meramente declaratória Reconhecida através de Ação desconstitutiva, sujeita a prazo decadencial. Admite conversão substancial Admite sanação pelas próprias partes 3.5.2 Teoria da nulidade trabalhista Ausência de regulamentação no ordenamento trabalhista Aplicação subsidiária do NCC Impossibilidade da restituição ao status quo ante no direito do trabalho (energia gasta; salário c/ caráter alimentar). Princípio do enriquecimento ilícito. Art.187 do NCC → indenização equivalente. Aplicação parcial da Teoria da Nulidade Civil Nulidade relativa→ Aplicação do NCC. Aplicação para anulabilidade. Nulidade absoluta a) incapacidade absoluta → efeitos reconhecidos até a declaração da nulidade / indenização equivalente v.g. Menor de 16 anos (não aprendiz) → incapaz. Licitude do objeto. Objeto lícito e proibido Ilícito → labor prestado enquadrado em um tipo penal ou concorre diretamente para ele. Regra: Não produção de efeitos, salvo: Situação comprovada de desconhecimento pelo trabalhador do fim ilícito a que servia a prestação laboral. Quando os serviços prestados não estiverem diretamente inseridos com o núcleo da atividade ilícita v.g. Meretriz; Cambista do jogo do bicho (OJ 199 da SDI-1 do TST) Irregular (proibido)→ trabalho que se realiza em desrespeito a normas proibitivas do labor em certas circunstancia ou envolvendo certos tipos de empregados. Regra: produção de efeitos até a declaração/ indenização equivalente. Um das diferenças entre o trabalho ilícito e o trabalho proibido é que este só é proibido para determinadas espécies de empregados ou circunstancias especiais (menor, mulher...), sendo que naquele, a atividade empresarial, em si mesmo considerado, é ilícita, independente de quem preste e de qualquer circunstância (contrabando, trafico de drogas ...). Objeto mediato e imediato Objeto imediato→ é sempre ilícito para que ocorra a nulidade absoluta Objeto mediato → licitude do objeto mediato sem conhecimento da atividade ilícita: produz efeitos até a declaração/ indenização equivalente v.g O empregado que trabalho no comércio lícito no balcão da empresa, desconhecendo inteiramente a atividade de contrabando. Logo, em nada contribui para o seu exercício pelo empregador. com conhecimento da atividade ilícita, sem participação na atividade:efeito salarial restrito. v.g O empregado sabe da atividade de contrabando, mas para ele não concorre diretamente com seu trabalho, pois apenas faz a limpeza do recinto onde se realiza. com conhecimento da atividade ilícita, com participação na atividade:efeitos não reconhecidos v.g. O empregado conhece a atividade a atividade de contrabando e concorre para ela diretamente, pois entabula as negociações para compra das mercadorias contrabandeadas. c) inobservância da forma → efeitos reconhecidos até a declaração e, se possível, aproveitamento do ato, corrigindo. Nos contratos por prazo determinado→ gera a presunção de duração indeterminada. Ausência de concurso público → súmula 363 do TST. Ausência de manifestação livre Trabalho escravo → efeitos reconhecidos até a declaração da nulidade / indenização equivalente. Simulação: efeitos reconhecidos até a declaração da nulidade / indenização equivalente Modalidades de contratos quanto ao tipo de expressão da manifestação da vontade (expressos ou tácitos) quanto ao número de sujeitos (individuais ou plúrimos) quanto a previsão de sua duração temporal (por tempo determinado ou por tempo indeterminado) Contratos tácito e expressos. A informalidade como regra do contrato de trabalho. Ausência de documentação dos atos contratuais não desconstitui o contrato de trabalho. Documentação dos atos contratuais trabalhistas faz prova préconstituída na aferição futura de direitos e deveres trabalhistas. Manifestação da vontade Tácito → manifesta-se por um conjunto de atos (e certas omissões) coordenados das partes, indicativos da existência de um contrato, sem a existência de um instrumento expresso. Expresso → manifestação da existência de um contrato (verbal ou escrito) Alguns necessitam de formalidades: Contratos escritos → Contratos de trabalho temporário, de artista profissional, de jogador de futebol, da Lei 9.601/98, por prazo determinados (ex. contrato de experiência), dentre outros. Contratos individuais ou plúrimos. Contratos individuais de trabalho Negócio jurídico → ato bilateral de vontades (empregado e empregador). Crítica quanto ao termo individual uma vez que o contrato não é um ato unilateral, mas sim, bilateral. Contradição aparente→ individual está relacionada com o ramo Direito Individual do Trabalho, fazendo contraposição às relações existentes no Direito Coletivo do Trabalho. Contratos plúrimos Contratos com pluralidade de sujeitos no pólo ativo da relação jurídica. É contrato plúrimo aquele que possui diversos entes no pólo passivo? Para Godinho→ não Para seu professor→ sim. Não há motivo razoável para diferenciar a pluralidade no pólo ativo e no passivo. Será plúrimo o contrato de trabalho que possuir mais de um ente em um dos pólos da relação jurídica. Crítica feita à expressão Contrato coletivo de trabalho Mais representativo da modalidade de diplomas normativos resultantes de negociação coletiva → gera confusão terminológica Contrato de equipe Espécie de contrato plúrimo. JARP diferencia de contrato de equipe do contrato plúrimo. Contrato por prazo determinado e por prazo indeterminado Contrato por prazo indeterminado É a regra do Direito do Trabalho. Presunção relativa (Súmula 212 do TST) Fundamento → princípio de continuidade da relação de emprego Contrato por prazo determinado Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada. Exceção ao princípio da continuidade Hipóteses legais Art. 443 da CLT, parágrafo 2º: O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando: a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; b) de atividades empresariais de caráter transitório; c) de contrato de experiência. Legislação extravagante: contratos de atleta profissional de futebol, artista profissional e outros. Lei n. 9.601/98 → abrangente de qualquer profissão ou categoria profissional e não submetida às restrições do art. 443 da CLT. A) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; Transitoriedade não diz respeito à atividade do trabalhador, mas sim ao trabalho executado pelo empregado Ex. atendimento a substituição de empregado permanente (gozo de férias ou licença previdenciária); para atendimento a acréscimo extraordinário e provisório de serviços empresariais (elevação de vendas no período natalino). As hipóteses do contrato de trabalho temporário pode ser objeto da contratação celetista por prazo determinado. Ex. trabalho certo e delimitado em sua dimensão temporal - como, por exemplo, uma obra específica (caso de pedreiro e serventes admitidos para a construção de um muro) – típico exemplo de contrato por prazo determinado. B) de atividades empresariais de caráter transitório Transitoriedade não diz respeito à atividade do trabalhador, mas é aferida em vista das próprias atividades da empresa. A atividade da empresa é que é passageira, fugaz, justificando, assim, que ela pactue contratos a prazos preestabelecidos. V.g. atividades empresariais em feiras industriais, comerciais ou agropecuárias; atividades circenses em determinadas comunidades; atividades empresariais sazonais (vendas de fogos de artifício em períodos juninos), etc. C) de contrato de experiência. É um contrato de prova, um instrumento útil de aferição não somente da qualificação profissional do trabalhador, mas, também, na mesma intensidade, de sua aptidão de inserção comunitária no ambiente de trabalho. Na mesma linha, a aferição, pelo (a) trabalhador (a), acerca da própria higidez moral e material do ambiente e empresa a que acabou de se vincular. É um contrato de trabalho por prazo determinado e não um contrato de trabalho por prazo indeterminado com condição resolutiva. Contrato de experiência ≠ período de experiência Quando havia a possibilidade do empregado optar pelo sistema de indenização estabelecido pela CLT ou pelos depósitos do FGTS, o art. 478 da CLT determinava que o primeiro ano de trabalho seria de experiência (período de experiência), não sendo devido indenização. Após a promulgação da CF/88, o referido preceito perdeu efeito, pois o sistema do FGTS tornou-se obrigatório. Uma vez experimentado, não será necessário outro contrato de experiência mesmo que 6 (seis) meses após ao primeiro contrato. Contrato a termo estabelecidos em legislação extravagante Esses diplomas elegem o contrato a termo como instrumento válido de contratação dos profissionais a que se reportam exatamente por se tratar de situações envolventes a serviços cuja natureza ou transitoriedade justifica a predeterminação do prazo contratual (uma peça de teatro, em geral, compreende uma temporada delimitada, por exemplo). A lei especial busca efetivamente fugir do modelo indeterminado de contratação empregatícia. Curiosamente afasta-se desse modelo padrão trabalhista como meio de assegurar melhores condições de pactuação à força de trabalho. É que estão envolvidos, normalmente, profissionais altamente qualificados (artistas, atletas, etc.), que, seguramente, tendem, ao longo do tempo, a aperfeiçoar sua habilidade técnica e ampliar seu prestígio no mercado. A idéia é que não se justifica que os mesmos não possam, de tempos em tempos, repactuar → o contrato por prazo indeterminação não favorece necessariamente à própria figura do trabalhador - razão por que optou a ordem jurídica pelo modelo excepcional de contratação a termo. Lei n. 9.601/98 Contrato de trabalho com a permissão legal contratar empregados por prazo determinado, não necessitando incidir nas hipóteses celetistas, desde que a mão-de-obra contratada aumente o efetivo de trabalhadores da empresa, e não, sirva como substituição de trabalhador permanente. É necessária a autorização do sindicato da categoria profissional específica obtida através de acordo ou convenção coletiva de trabalho. É um contrato formal → necessita de contrato escrito É por prazo determinado → prazo máximo de 2 anos, sem limitação de prorrogações, desde que dentro do prazo de 2 anos. Indenização devida em caso de rescisão antecipada por parte do empregador ou do empregado, o mesmo deverá pagar o valor estabelecido no instrumento normativo que autorizou este tipo de contratação a termo. Redução da alíquota do FGTS para 2% durante 60 meses. Lei n. 6.019/74 Contrato de trabalho temporário é um contrato complexo, uma relação trilateral, onde a empresa cliente e a empresa de trabalho temporário celebram um contrato de intermediação de mão de obra nas hipóteses de necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou acréscimo extraordinário de serviços, bem como, há uma relação de emprego clássica entre a empresa de trabalho temporário e o empregado. Conceito legal “aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou acréscimo extraordinário de serviços (Art. 2 da Lei 6.019/74) Trabalhador temporário: contratado pela empresa de trabalho temporário. Exercer as atividades próprias de empregado da tomadora de serviço. Com subordinação jurídica. Inserindo nas atividades normais da empresa contratante. Empresa contratante: contrata a empresa de trabalho temporário. Objetivo: substituição de pessoal regular e permanente; atender o acréscimo extraordinário de serviços. Empresa de trabalho temporário: (art. 4 da Lei 6.019/74). Pessoa física ou jurídica Urbana. Colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, seus empregados. A empresa de trabalho temporário tem que ter o registro perante o MET (departamento nacional de mão-de-obra) Requisitos legais Necessária presença dos requisitos legais → ausência gera a caracterização do vínculo de emprego com o tomador de serviços. Requisitos: Empresa tomadora urbana; - CF/88: igualdade entre trabalhador urbano e rurícola 2) Empresa de contrato temporário dentro da regulamentação legal; - atividade: apenas o fornecimento de mão-de-obra temporária - devidamente registrada no MT. - art. 5 da Lei 6.019/74 - mais importante: capital mínimo de 500 salários mínimos. Evitar a insolvência. - constituição da firma e nacionalidade brasileira de seus sócios, com o competente registro na Junta Comercial na localidade da sede. Crítica: Não recepção pela CF/88. Desigualdade entre brasileiros e estrangeiros. 3) hipóteses legais; - substituição de pessoal regular e permanente: -Não pode substituir trabalhador dispensado e nem utilizar como contrato de experiência. - Tanto atividade-meio quanto a atividade-fim - acréscimo extraordinário de serviço: - Inesperado, não ordinário (todo mês). 4)Contrato escrito: - tomadora ↔ fornecedora da mão-de-obra - constar expressamente o motivo da contratação (art. 9) - constar a modalidade de remuneração da prestação do serviço. - (F)empresa de trabalho temporário ↔ (E)trabalhador. - regra geral dos contratos por tempo indeterminado. - constar expressamente os direitos do trabalhador temporários (art. 11). - Duração indeterminada, salvo acordo em contrário. 5) Período não superior a 3 meses. Exceção: autorização do MT. Máximo de 6 meses. - não pode contratar o mesmo empregado, em seguida, por (F)outra empresa de contrato temporário. - não pode a mesma empresa contratar (E)trabalhadores temporários diferentes para a mesma vaga. Direitos dos trabalhadores temporários. Os inseridos no art. 12 da Lei 6.019/74. Os estabelecidos na CF/88. A constituição não faz restrição aos trabalhadores subordinados, nem aos regulados pela CLT. Empresa cliente responde subsidiariamente (súmula 331 do TST); solidariamente no caso da falência da empresa de trabalho temporário (art. 16). Contrato de trabalho temporário X terceirização. - Alguns doutrinadores: contrato de trabalho temporário espécie do gênero terceirização. Contrato de trabalho temporário Terceirização Contratação da intermediação da mão-de-obra. Contratação de serviços especializados Empresa de trabalho temporário coloca seu empregado à disposição do cliente, inserido na estrutura organizacional da contratante, para trabalhar segundo sua direção. Realizados autonomamente pela empresa terceirizada Existem pessoalidade e subordinação jurídica. Inexistem pessoalidade e subordinação jurídica. Lei 6019/74 Inexistência de lei regulando Prazo de 3 meses prorrogáveis por no máximo 6 meses. Sem prazo determinado Contrato de trabalho temporário X Contrato por prazo determinado da CLT. Contrato de trabalho temporário Contrato por prazo determinado da CLT Contrato atípico Variante do contrato de trabalho típico a) substituição de pessoal regular e permanente: b) acréscimo extraordinário de serviço: a) serviço cuja natureza ou transitoriedade a predeterminação do prazo b) realização de atividades de caráter transitório c) contrato de experiência Contrata para substituição de pessoal regular e permanente. Não é empregado da empresa tomadora Contrata o trabalhador na condição de empregado. Prazo de 3 meses prorrogáveis por no máximo 6 meses. Prazo máximo de 2 anos, salvo o contrato de experiência (90 dias) Contrato de trabalho temporário X Contrato por prazo determinado da Lei 9.601/98. Contrato de trabalho temporário Contrato por prazo determinado da Lei 9.601/98 Contrato atípico Variante do contrato de trabalho típico a) substituição de pessoal regular e permanente: b) acréscimo extraordinário de serviço: a) contratação represente um acréscimo no numero de empregado da empresa, + b) sua utilização tem que ser acordada em acordo ou convenção coletiva. Contrata para substituição de pessoal regular e permanente. Não é empregado da empresa tomadora Contrata o trabalhador na condição de empregado Prazo de 3 meses prorrogáveis por no máximo 6 meses. Prazo máximo de 2 anos, sem limitação de prorrogações. 2. Modalidades de estipulação de contrato por tempo determinado a) mediante termo fixo (termo certo)- data prefixada - (trata-se, pois, de meio submetido a critério estritamente cronológico); v.g contratos de experiência - 90 dias / atletas profissionais, artistas b) mediante termo previsto em função da execução de serviços previamente especificados (termo incerto); modalidade que se funda no esgotamento do objeto central do contrato c) mediante termo previsto em função da realização de determinado acontecimento suscetível de previsão aproximada (termo incerto). v.g contratos de safra 3. Prazos Legais A Lei fixa prazos máximos de duração aos contratos a termo. Regra geral → máximo de dois anos (art. 445, caput, CLT). Contrato de experiência → não pode exceder a 90 dias (parágrafo único do art.445). Leis especiais→ fixam prazos distintos. Desrespeito ao prazo máximo → automática modificação objetiva do contrato → contrato por prazo indeterminado 4. Prorrogação e sucessão de contratos por prazo determinado Sucessividade ≠ Prorrogação Sucessividade → Distintos pactos contratuais Prorrogação → mesmo contrato a prazo. Prorrogação → consiste na dilação temporal do termo final pré-estabelecido para o contrato. Expressa ou tacitamente Para a prorrogação tácita é necessário haver previsão de prorrogação automática no contrato, sob pena de ser necessária a manifestação expressa. Uma única vez (art. 451, CLT) Soma dos dois períodos contratuais (anterior e posterior à dilação temporal) não ultrapasse o prazo máximo dos contratos a termo - dois anos; ou 90 dias no contrato de experiência. Segunda prorrogação → automática indeterminação do contrato Exceção → Lei n. 9.601/98. Sucessividade → consiste na celebração de NOVO contrato a termo após a extinção próxima de um contrato anterior da mesma natureza. CLT → restritivas da sucessividade contratual → sucessão depois de transcorridos seis meses do contrato anterior (art. 452). Sucessividade por lapso temporal inferior a seis meses do término do primeiro contrato→o segundo contrato sofrerá modificação objetiva automática, considerando-se como pacto de duração indeterminada. Exceção: é válida a contratação em distâncias temporais inferiores a seis meses desde que o contrato anterior tenha expirado pela execução dos serviços especializados motivadores do pacto, ou tenha se extinguido em face da realização de certos acontecimentos suscetíveis de previsão aproximada ensejadores do contrato. Maurício Godinho → jurisprudência → distância temporal mínima entre contratos (seis meses)→ inclusive de contratos sem termo prefixado → a presunção de fraude em contextos de rupturas e repactuações contratuais sucessivas antes do prazo Desrespeito às formalidades da prorrogação e da sucessão → indeterminação automática imperativa da duração contratual ≠ novação → não há extinção das obrigações anteriores (ao contrário, elas se afirmam no novo tipo contratual); além disso, não deriva tal modificação da vontade das partes, e sim de imperativo legal.[1: Novação é a figura consistente na criação de uma obrigação nova com o fito de extinguir uma anterior ("é a extinção de uma obrigação pela formacão de outra, destinada a substituí-la")] Hipóteses de desrespeito às formalidades da prorrogação e da sucessão → 1) contrato a termo fora das hipóteses permitidas pela lei; 2) prazo superior ao previsto na legislação; 3) prorrogação por mais de uma vez, salvo no estabelecido pela lei 9.601/98; 4) sucessividade de contratos antes do prazo de 6 meses, salvo as hipóteses já citadas 4. Suspensão e Interrupção nos Contratos à Termo. Garantias de Emprego. Interrupção e suspensão contratuais → não produzem os mesmos efeitos típicos aos contratos indeterminados nos contratos a prazo. Duas teorias Interrupção e a suspensão → sustariam os efeitos contratuais, mas apenas dentro do lapso temporal já fixado ao contrato, sem terem o condão de prorrogar o termo final do contrato a prazo. Extinguir-se-ia normalmente em seu termo exclusivo prefixado, salvo previamente estipulado em contrato que o período de suspensão ou interrupção não será computado na contagem do prazo para efetiva terminação do contrato. Interrupção e a suspensão → restrição de efeitos da suspensão/ interrupção no contexto dos contratos a prazo, mas pondera que a causas suspensiva/interruptiva teria o condão de prorrogar o vencimento do final do contrato até o instante de desaparecimento do fator de suspensão/interrupção do pacto, momento em que o contrato extinguir–se-ía automaticamente. CLT → adota a primeira corrente → Art. 472, § 2º da CLT "contratos por prazo determinado, o tempo de afastamento, se assim acordarem às partes interessadas, não será computado na contagem do prazo para efetiva terminação". Inexistindo pactuação favorável efetuada pelas partes, o tempo de afastamento por suspensão ou interrupção será computado no prazo para a respectiva terminação do contrato. Garantias de emprego → mesmos fundamentos inviabilizam, efetivamente, conferir-se às garantias de emprego no âmbito dos contratos a prazo. Ausência de prorrogação do contrato a prazo por suspensão, interrupção, nem garantia de emprego. Exceção → Maurício Godinho → afastamento por acidente de trabalho (art. 472, § 2º, CL T) Fundamento → a causa do afastamento integra a essência sócio-jurídica de tal situação trabalhista, já que se trata de suspensão provocada por malefício sofrido estritamente pelo trabalhador em decorrência do ambiente e processo laborativos, portanto em decorrência de fatores situados "fundamentalmente sob ônus e riso empresariais”. Garantia de emprego de um ano após seu retorno da respectiva licença acidentária (art. 118, Lei n. 8.213/91) →trabalhadores acidentados ou sob doença profissional, mesmo no contrato por prazo determinado. 5. Efeitos Rescisórios nos Contratos a Termo Contratos a termo → parcelas rescisórias mais restritas do que nos contratos por prazo indeterminado Pequena diferenciação entre as parcelas rescisórias conforme a modalidade de ruptura contratual verificada nos contratos a termo Modalidades de ruptura nos contratos a termo Extinção normal, em face do cumprimento do prazo; 13º salário proporcional; férias proporcionais com 1/3 (Enunciado n. 328, TST); liberação de FGTS (sem 40%); Extinção anormal, em face de dispensa antecipada pelo empregador (resilição unilateral por ato empresarial); 13º salário proporcional, férias proporcionais com 1/3 e liberação de FGTS (as mesmas verbas acima mencionadas), indenização do art. 479 da CLT (valor no importe da metade dos salários que seriam devidos pelo período restante do contrato), 40% de acréscimo sobre o FGTS (?). Há entendimentos de que esses 40% se compensariam com a indenização do art. 479 da CL T por atenderem as duas parcelas à mesma causa e objetivos jurídicos - a reparação pela, dispensa imprevista. Maurício Godinho →a não adoção do 40% vai de encontro com a legislação do FGTS que determina o pagamento, nos contratos a termo, dos 40% sobre o Fundo, em situações de dispensa antecipada por ato empresarial, e dos 20% de acréscimo fundiário, em situações de dispensa antecipada por culpa recíproca, com base no Enunciado 125 do TST. Nº 125 Contrato de trabalho. Art. 479 da CLT. O art. 479 da CLT aplica-se ao trabalhador optante pelo FGTS admitido mediante contrato por prazo determinado, nos termos do art. 30, § 3º, do Decreto nº 59.820, de 20.12.1966. (RA 83/1981, DJ 06.10.1981) Lei 9.601/98 → a indenização devida em caso de rescisão antecipada por parte do empregador, o mesmo deverá pagar o valor estabelecido no instrumento normativo que autorizou este tipo de contratação a termo Extinção anormal, em face de pedido de demissão antecipada pelo empregado (resilição unilateral por ato obreiro); 13º salário proporcional, as férias proporcionais com 1/3 (Enunciados 328 e 261 do TST). Não saca o FGTS; Poderá ser compelido a indenizar o empregador pelos prejuízos resultantes da ruptura antecipada, no limite que pagaria o empregador caso extinguisse antecipadamente o contrato a termo. Lei 9.601/98 → a indenização devida em caso de rescisão antecipada por parte do empregado, o mesmo deverá pagar o valor estabelecido no instrumento normativo que autorizou este tipo de contratação a termo Extinção anormal, em face de pedido de demissão ou dispensa antecipadas, havendo no contrato cláusula assecuratória do direito recíproco de antecipação rescisória (art. 481 da CLT). Todas as parcelas rescisórias típicas de contratos de duração indeterminada, caso se trate de dispensa efetivada pelo empregador (inclusive aviso prévio, com projeção no contrato); 13º salário proporcional; férias proporcionais com 1 /3; FGTS com 40%). Lei n. 9.601/98 → será estudado posteriormente. 6. Forma e Prova nos Contratos a termo Contrato de trabalho por prazo determinado → regra é ser informal, o que não quer dizer que não tenha forma (tácita e expressa) Não necessariamente tem que ser escrito, salvo as hipóteses expressamente prevista esta formalidade. V.g. contrato de atleta profissional, de artista, de trabalho temporário, da Lei 9.601/98. Apesar da desnecessidade da forma escrita, a mesma é válida para provar a determinação no prazo do contrato → uma vez que a regra do contrato de trabalho é ser por prazo indeterminado (princípio da continuidade da relação de emprego). A determinação do prazo pode ser provado por qualquer meio de prova. As hipóteses do art. 443, § 2 da CLT → não tem a formalidade de ser escrito Contrato de experiência Legalmente → não tem a formalidade de ser escrito Doutrinariamente (Godinho) e Jurisprudencialmente → no contrato ou na CTPS, anotação do contrato de experiência, demonstrar a intenção do empregador, no inicio da contratação, de experimentar o empregado e vice-versa. 7. Acessio temporis Tanto na sucessão de contratos lícita ou proibida é possível a somar os tempos dos contratos, no entanto tem que preencher alguns requisitos: Os contratos cotejados têm que ser de emprego (mesma natureza) Os contratos têm que ser firmados pelo mesmo empregador ou grupo econômico (súmula 129 do TST) O ultimo contrato tem que ser por prazo indeterminado, salvo quando o último contrato for contrato de safra ou de obra certa (contrato por prazo determinado). Quando o contrato por prazo determinado for rompido por: cumprimento do seu termo final; dispensa imotivada; por extinção do estabelecimento; por pedido de demissão do obreiro (jurisprudência) Não podem ocorrer as seguintes situações sob pena de não ocorrer a acessio temporis. Contratos de naturezas diversas Empregadores diferentes Ruptura do contrato determinado por; justa causa, ruptura com pagamento de indenização legal (relativizado pela jurisprudência, permitindo nas hipóteses em que o empregado teria direito a indenização, mas não pleiteou em juízo, bem como, perceber indenização, e logo após for admitido – art.9 da CLT, fraude); ruptura por aposentadoria espontânea 8. Contratos de emprego e contratos afins Contrato atividade → Jean Vincent Denominação → todos os contratos que possuem como objeto a utilização da energia pessoal de um contratante em proveito de outrem (obrigação de fazer). Espécies Empreitada Mandato Sociedade Parceria rural Locação de serviços Representação ou agenciamento Contrato de emprego Ponto de Afinidade entre todos os contratos atividades → objeto (obrigação de fazer). Utilização da energia pessoal de um contratante em proveito de outrem. Ponto distintivo principal → ausência de subordinação jurídica absoluta no modo de prestar o serviço. Contrato de prestação de serviço (art. 593 -609) Subordinação jurídica Contrato de empreitada (art. 610- 626) Modo de retribuição Objeto do contrato Qualidade do Tomador Subordinação jurídica Mandato e representação Gratuidade do mandato Natureza da atividade Representação jurídica Subordinação jurídica Sociedade (art. 981 e ss) Caráter da retribuição Affectio societatis Subordinação jurídica Parceria rural (agrícola ou pecuária) – art. 1410 e ss. Caráter da retribuição Affectio societatis Subordinação jurídica Representante comercial (Lei.4.886/65) Subordinação jurídica 9. Pré-contratações. Inicia o contrato de trabalho a partir do momento que se verificam as presenças da onerosidade, pessoalidade, não-eventualidade, subordinação. Quando coloca a sua energia de trabalho em função de outra pessoa. Pré-contratação → fase de formação do contrato. tratativas. Danos pré-contratuais Descumprimento dos deveres anexos ao contrato