Organização da Administração Pública

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UFBA - DIREITO ADMINISTRATIVO
Prof. Durval Carneiro Neto
ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Sumário: 1) Titularidade e prestação de atividades administrativas: Centralização e órgãos públicos. Desconcentração. Descentralização e entes administrativos. 2) Órgãos e competências administrativas. Teoria da Imputação. Os “deveres-poderes” irrenunciáveis. Delegação e avocação. 3) Descentralização administrativa funcional ou por serviços (descentralização para pessoas públicas e governamentais): Autarquias. Agências reguladoras. Agências Executivas. Empresas estatais: empresas públicas, sociedades de economia mista e outras. Fundações estatais: fundações públicas e fundações governamentais. Consórcios públicos. 4) Regras gerais aplicáveis a todos os entes públicos da Administração Indireta. 5) Descentralização administrativa territorial ou geográfica. 6) Descentralização administrativa por colaboração: a delegação de atividades administrativas à iniciativa privada. Noções de concessões, permissões, autorizações e outras formas de delegação de atividades. 7) Entidades paraestatais: Conselhos de Fiscalização Profissional e Serviços Sociais Autônomos. 8) Entidades do “Terceiro Setor” (entidades de colaboração): incentivo ao desempenho de atividades privadas de interesse público.
1) TITULARIDADE E PRESTAÇÃO DE ATIVIDADES ADMINISTRATIVAS.
O presente estudo busca examinar como a Administração Pública se organiza para prestar, direta ou indiretamente, os serviços e demais atividades públicas que titulariza. 
De fato, “deve-se distinguir, ao tratar da execução de serviços públicos, a titularidade da prestação. A titularidade é exclusiva do ente político ao qual a Constituição haja cometido, explícita ou implicitamente, a competência específica. Quanto à prestação, tanto poderá ela caber ao titular, dizendo-se direta, como pode ser por ele delegada a terceiros, denominando-se indireta”.� 
Em suma, as atividades administrativas podem ser desempenhadas de dois modos: execução centralizada e execução descentralizada.
“A organização administrativa resulta de um conjunto de normas jurídicas que regem a competência, as relações hierárquicas, a situação jurídica, as formas de atuação e controle dos órgãos e pessoas, no exercício da função administrativa. Como o Estado atua por meio de órgãos, agentes e pessoas jurídicas, sua organização se calca em três situações fundamentais: a centralização, a descentralização e a desconcentração. A centralização é a situação em que o Estado executa suas tarefas diretamente, ou seja, por intermédio dos inúmeros órgãos e agentes administrativos que compõem sua estrutura funcional. Pela descentralização, ele o faz indiretamente, isto é, delega a atividade a outras entidades. Na desconcentração, desmembra órgãos para propiciar melhoria na sua organização estrutural. Exatamente nessa linha distintiva é que se situam a centralização e a descentralização. Quando se fala em centralização, a idéia que o fato traz à tona é a do desempenho direto das atividades públicas pelo Estado-Administração. A descentralização, de outro lado, importa sentido que tem correlação com o exercício de atividades de modo indireto. Nessa linha de raciocínio, pode-se considerar a existência de uma administração centralizada e de uma administração descentralizada, ambas voltadas para o cumprimento das atividades administrativas. Por via de conseqüência, já é oportuno observar, nessas notas introdutórias, que a denominada administração direta reflete a administração centralizada, ao passo que a administração indireta conduz à noção de administração descentralizada”.�
Na execução centralizada, o ente político titular de determinada atividade administrativa executa diretamente a mesma, por meio de seus órgãos e agentes. Portanto, além de ser o titular, ele será o prestador da atividade. É a chamada centralização administrativa ou Administração direta. No âmbito da centralização o Estado distribui a prestação de serviços entre os seus órgãos e agentes, consubstanciando o fenômeno da desconcentração.
Segundo Maria Sylvia Di Pietro, na desconcentração ocorre “uma distribuição interna de competências, ou seja, uma distribuição de competências dentro da mesma pessoa jurídica; sabe-se que a Administração Pública é organizada hierarquicamente, como se fosse uma pirâmide em cujo ápice se situa o Chefe do Poder Executivo. As atribuições administrativas são outorgadas aos vários órgãos que compõem a hierarquia, criando-se uma relação de coordenação e subordinação entre uns e outros. Isso é feito para descongestionar, desconcentrar, tirar do centro um volume grande de atribuições, para permitir seu mais adequado e racional desempenho. A desconcentração liga-se à hierarquia”. �
A desconcentração tem estreita relação com a hierarquia, que é o liame de subordinação existente entre órgãos dentro de uma mesma estrutura administrativa, ou seja, dentro de uma mesma pessoa jurídica (entidade administrativa).
Na execução descentralizada, conforme assinala Diógenes Gasparini, “a atividade administrativa (titularidade e execução) ou a sua mera execução é atribuída a outra entidade, distinta da Administração Pública, para que a realize. Desloca-se a atividade, ou tão só o seu exercício, da Administração Pública central para outra pessoa jurídica, esta privada, pública ou governamental. O serviço vai da Administração Pública, sua titular, ao administrado, seu beneficiário último, através de uma interposta pessoa jurídica, esta privada, pública ou governamental”.�
Na execução descentralizada, o ente administrativo titular de determinada atividade, transfere a sua prestação para outra entidade, que poderá ser uma pessoa jurídica de direito público (ex.: autarquia) ou uma pessoa jurídica de direito privado (ex.: empresa pública). 
Além disso, esta entidade prestadora poderá ser uma empresa privada (ex.: concessionária).
Valiosas as palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello, ao apontar a distinção entre desconcentração e descentralização:
“A descentralização pressupõe pessoas jurídicas diversas: aquela que originalmente tem ou teria titulação sobre certa atividade e aqueloutra ou aqueloutras às quais foi atribuído o desempenho das atividades em causa. A desconcentração está sempre referida a uma só pessoa, pois cogita-se da distribuição de competências na intimidade dela, mantendo-se, pois, o liame unificador da hierarquia. Pela descentralização rompe-se uma unidade personalizada e não há vínculo hierárquico entre a Administração Central e a pessoa estatal descentralizada. Assim, a Segunda não é ‘subordinada’ à primeira. O que passa a existir, na relação entre ambas, é um poder chamado controle”.�
Observe-se que o fenômeno da desconcentração poderá também ocorrer no âmbito interno de uma entidade da Administração Indireta (autarquias, empresas públicas etc.). De fato, em relação à Administração central, tal entidade é descentralizada, o que não impede que possa ter órgãos internos desconcentrados. 
Convém não confundir a descentralização administrativa, objeto do presente estudo, com a descentralização política, objeto do Direito Constitucional.
A descentralização política tem relação com a formação do Estado Federal no tocante à divisão de competências entre os entes que compõe a Federação. São os entes políticos: União, Estados, Distrito Federal e Municípios, que são pessoas jurídicas de direito público dotadas de competências não apenas administrativas, mas também legislativas.
“É costumeiro diferenciar, dentro da categoria das pessoas dotadas de personalidade jurídica de direito público, as chamadas pessoas políticas. São aquelas manifestações estatais insuprimíveis, instituídas pela Constituição Federal como materialização da organização política que é o Estado. As pessoas políticas são dotadas de competências não apenas administrativas, mas também legislativas, ainda que não sejam titulares necessariamente de função jurisdicional. São
elas a União, os Estados-membros, os Municípios e o Distrito Federal. Ou seja, as pessoas políticas são as manifestações formais da existência da Federação”.�
“Ocorre quando o ente descentralizado exerce atribuições próprias que não decorrem do ente central; é a situação dos Estados-membros da federação e, no Brasil, também dos Municípios. Cada um desses entes locais detém competência legislativa própria que não decorre da União nem a ela se subordina, mas encontra seu fundamento na própria Constituição Federal. As atividades jurídicas que exercem não constituem delegação ou concessão do governo central, pois delas são titulares de maneira originária”.�
Os entes políticos são, ao mesmo tempo, entes administrativos, porque têm a sua própria estrutura administrativa interna (é o que se chama de Administração Direta). A Administração Direta poderá ser federal, estadual, distrital ou municipal.
Quando, todavia, a atividade administrativa não vier a ser prestada dentro da Administração Direta do ente político titular, ocorre a descentralização administrativa, mediante a transferência da execução da atividade para outros entes administrativos, que podem ser criados pelo próprio Poder Público (autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista, consórcios públicos etc.) ou oriundos da iniciativa privada (concessionárias, permissionárias, parceiros público-privados etc.). 
Utilizaremos aqui a classificação advinda do direito francês e consagrada entre nós por diversos autores, a exemplo da Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que faz a separação entre “desconcentração” e “descentralização”, e, no tocante a esta, a subdivisão em “descentralização territorial”, “descentralização funcional” e “descentralização por colaboração”.
2) ÓRGÃOS E COMPETÊNCIAS ADMINISTRATIVAS
Quando a atividade é exercida diretamente pelo ente político ao qual a Constituição atribui a responsabilidade, ocorre uma distribuição de funções dentro da sua estrutura administrativa interior, configurando a chamada “desconcentração administrativa”.
Ao contrário da descentralização, em que as atividades são transferidas para outras pessoas jurídicas, na desconcentração as atividades são exercidas por diversos órgãos localizados dentro de uma única pessoa jurídica. Em outras palavras, a desconcentração traduz um fenômeno que ocorre dentro de uma mesma pessoa jurídica (entidade administrativa), cujas atribuições administrativas são distribuídas entre várias unidades de competências denominadas órgãos, uns subordinados a outros dentro de uma mesma estrutura administrativa.
A legislação federal cuidou de definir a figura do órgão (unidade de atuação sem personalidade jurídica), distinguindo-a de outras categorias tais como a entidade (unidade de atuação, com personalidade jurídica) e a autoridade (pessoa física, que exerce a função pública). 
Assim consta no art.1º, §2º, da Lei 9784/99:
“Para os fins desta Lei, consideram-se: I - órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta; II - entidade - a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica; III - autoridade - o servidor ou agente público dotado de poder de decisão”.
A título de exemplo, pode-se citar as atribuições de um Agente ou de um Delegado de Polícia Federal (autoridade), lotado numa determinada Delegacia de Polícia Federal (órgão subalterno), integrante de uma Superintendência Regional da Polícia Federal (órgão regional), dentro da estrutura do Departamento de Polícia Federal (órgão central), subordinado ao Ministério da Justiça (órgão superior), sendo, todos estes, órgãos da União (entidade). Da mesma forma, o Hospital Geral do Estado (HGE) é subordinado à Secretaria Estadual de Saúde, sendo, ambos, órgãos do Estado da Bahia (entidade); ou, ainda, uma determinada escola municipal (órgão), subordinada à Secretaria Municipal de Educação (órgão), que integram a estrutura administrativa do Município de Salvador (entidade). 
Conforme veremos mais à frente, podem existir entidades descentralizadas, como, por exemplo, o IBAMA, a ANATEL, o Banco do Brasil etc. Não são órgãos, porque tem personalidade jurídica. Mas integram a chamada Administração Indireta.
A criação de um órgão público depende de lei de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo, de modo que apenas outra lei, de mesma iniciativa, poderá extingui-lo (princípio do paralelismo de formas).
Importante frisar que o órgão não tem personalidade jurídica, pois é tão-somente uma parte do ente (ou entidade), no tocante às suas relações com terceiros, sobretudo no que tange à sua responsabilidade. 
Nas palavras de Celso Antônio, “os órgãos não passam de simples partições internas da pessoa cuja intimidade estrutural integram, isto é, não têm personalidade jurídica. Por isto, as chamadas relações interorgânicas, isto é, entre os órgãos, são, na verdade, relações entre os agentes, enquanto titulares das respectivas competências, os quais, de resto – diga-se de passagem –, têm direito subjetivo ao exercício delas e dever jurídico de expressarem-nas e fazê-las valer, inclusive contra intromissões indevidas de outros órgãos”.�
Mas o fato de não terem personalidade jurídica não retira a importância da atuação dos órgãos enquanto centros de competência administrativa. Enquanto no Direito Privado as atenções costumam estar voltadas para a categoria dos sujeitos de direito (pessoas físicas e jurídicas), Marçal Justen Filho salienta que isso apresenta menor relevo no âmbito do Direito Público, onde “é freqüente que os poderes e as competências sejam atribuídos a núcleos organizacionais que não têm personalidade jurídica”.�
Por isso o Direito Administrativo reconhece certa autonomia jurídica dos órgãos para determinadas atividades, atribuindo-lhe poderes, direitos e deveres, tal como se pessoa jurídica fosse. Mas o fato, por exemplo, de serem firmados contratos ou convênios em nome do órgão (inclusive com um CNPJ próprio) não significa que sejam pessoas jurídicas, porque os seus poderes se restringem apenas aos atos referentes à sua gestão administrativa, atuando como um centro de imputação jurídica.
“Os órgãos públicos, mesmo não sendo pessoas, recebem tratamento equivalente para certos efeitos limitados. São investidos de poderes, de direitos e de deveres. O direito constitucional e o direito administrativo disciplinam não apenas os entes dotados de personalidade jurídica em sentido próprio, mas também os órgãos públicos. Para indicar a situação dessas organizações que não são pessoas, mas que recebem tratamento equivalente, utiliza-se a expressão centro de imputação jurídica”.�
No âmbito da desconcentração, “a vontade que é expressada pelo agente imputa-se diretamente à Administração, quer dizer, não há uma duplicidade própria no instituto da representação, que foi aquele que durante muito tempo procurou explicar a relação entre o agente e o órgão. Na verdade, os agentes públicos não representam a pessoa jurídica em que se inserem, porque esta pessoa jurídica não pode ser propriamente ‘o representado’, pois não possui vontade própria”.�
Com efeito, a doutrina destaca bem que a atuação dos órgãos e agentes públicos é melhor explicada pela teoria do órgão, também chamada de teoria da imputação, e não pelas teorias do mandato e da representação. 
“Há três teorias que explicam a relação do Estado com os seus agentes. São elas: a) teoria do mandato, segundo a qual o agente público é o mandatário do Estado; b) teoria da representação, fundamentada na idéia de que a pessoa jurídica é incapaz e, em razão disso, o agente público seria o tutor ou curador; c) teoria do órgão, aqui há uma junção do Estado com seus agentes, quando estes manifestam a sua vontade é como se o próprio Estado se manifestasse. Por essa teoria, criada pelo alemão Otto Gierke, independentemente da licitude do ato, sua prática será imputada ao Estado”.�
“Primitivamente se entendeu que os
agentes eram mandatários do Estado (teoria do mandato). Não podia prosperar a teoria porque, despido de vontade, não poderia o Estado outorgar mandato. Passou-se a considerar os agentes como representantes do Estado (teoria da representação). Acerbas foram também as críticas a essa teoria. Primeiro, porque o Estado estaria sendo considerado como uma pessoa incapaz, que precisa da representação. Depois, porque se o dito representante exorbitasse de seus poderes, não se poderia atribuir responsabilidade ao Estado, este como representado. A solução seria, à evidência, iníqua e inconveniente. Por inspiração do jurista Otto Gierke, foi instituída a teoria do órgão e segundo ela a vontade da pessoa jurídica deve ser atribuída aos órgãos que a compõem, sendo eles mesmos os órgãos, compostos de agentes. A característica fundamental da teoria do órgão consiste no princípio da imputação volitiva, ou seja, a vontade do órgão público é imputada à pessoa jurídica a que pertence. A teoria tem aplicação concreta na hipótese da chamada função de fato. Desde que a atividade provenha de um órgão, não tem relevância o fato de ter sido exercida por um agente que não tenha investidura legítima. Bastam a aparência da investidura e o exercício da atividade pelo órgão: nesse caso, os efeitos da conduta vão ser imputados à pessoa jurídica”.�
“A finalidade da concepção orgânica é afastar a idéia de que o órgão da pessoa jurídica seria seu ‘representante’, o que significaria a necessidade de identificar a vontade do representado (que não existe). O órgão forma e exterioriza a vontade da pessoa jurídica – vontade essa que não existe antes nem além da atuação desse órgão. Portanto, o órgão da pessoa jurídica não é um “mandatário” dela e não se aplicam ao caso as teorias tradicionais da representação. Assim, por exemplo, o diretor de uma companhia privada é órgão desta, tanto quanto o Presidente da República é órgão do Estado brasileiro. Isso significa que a companhia tem uma vontade que é exteriorizada pelo diretor, tal como o Brasil se manifesta por meio de seu Presidente. Por isso, as pessoas jurídicas de direito público dispõem de órgãos públicos (constituídos por pessoas físicas), os quais formam e manifestam a sua vontade”.�
Justamente por não terem personalidade jurídica, a regra geral é a de que os órgãos não possuem capacidade para atuar em juízo, sobretudo em ações versando sobre direitos patrimoniais, cuja titularidade é do ente administrativo e não do órgão que o integra. Assim, por exemplo, se um cidadão sofre dano causado por um preposto da Polícia Militar, órgão da Secretaria de Segurança Pública da Bahia, eventual responsabilidade civil será do Estado do Bahia. Este é que figurará como réu no respectivo processo, já que a SSP/BA não tem personalidade jurídica.
Essa regra, porém, admite algumas exceções, havendo casos em que se reconhece capacidade processual especial a certos órgãos dotados de maior independência e autonomia, notadamente para defender em juízo assuntos específicos relacionados a suas funções institucionais. Com efeito, “para atuar em Juízo não é preciso ser pessoa jurídica, é preciso ter apenas capacidade processual. Em geral, somente quem tem personalidade (física ou jurídica) tem capacidade processual. Contudo, em alguns casos, entes despersonalizados têm tal capacidade, a exemplo da Câmara de Vereadores, na defesa de suas prerrogativas. Além disso, o Ministério Público (CF, art.129) também tem capacidade processual-judiciária; mesmo não sendo pessoa jurídica e, portanto, não possuindo personalidade jurídica própria, atua em Juízo porque a Carta Magna atribuiu a ele personalidade judiciária”.�
Quanto a sua estrutura funcional, os órgãos podem ser monocráticos (ocupados por um único agente) ou colegiados (integrados por diversos agentes). 
E quanto mais amplas forem as atribuições administrativas de uma entidade, mais complexa será a sua organização, isto é, maior será o número de órgãos distribuídos em sua estrutura funcional.
Saliente-se que somente existe poder hierárquico no âmbito dos órgãos que desempenham funções administrativas (típicas ou atípicas). 
Não existe hierarquia no desempenho das funções legislativa e judiciária, pois os agentes públicos competentes para exercerem tipicamente tais funções (deputados, senadores, vereadores, juízes, desembargadores etc.) gozam de prerrogativas de independência funcional, decidindo apenas de acordo com a sua consciência. No âmbito dos órgãos que compõem os Poderes Legislativo e Judiciário, somente haverá propriamente hierarquia quando estiverem exercendo função administrativa (atípica).
Com efeito, “entre os órgãos do Legislativo há uma igualdade fundamental, que não permite qualquer aplicação do princípio. Os representantes políticos estão no mesmo pé de igualdade. No Poder Judiciário também não existe hierarquia. Embora haja instâncias, os órgãos judiciais não apresentam entre si relações de direção e dependência, no sentido próprio da vinculação hierárquica. Os juízes de instância superior não são superiores hierárquicos dos de instância inferior”.� O mesmo ocorre em relação aos órgãos que integram o Ministério Público, bem como no tocante aos Tribunais de Contas.
Outrossim, ainda quando estejam exercendo funções administrativas, os órgãos integrantes desses Poderes (Legislativo, Judiciário, Ministério Público e Tribunal de Contas) formam uma Administração à parte, não subordinada diretamente ao Poder Executivo. São órgãos com independência administrativa, consoante previsto na Constituição Federal. 
Significa dizer que cada Poder terá sua própria Administração Direta, cujo “chefe” não é o do Executivo.
O art.84, II da CF/88 – ao prever que compete privativamente ao Presidente da República exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da administração federal – deve ser interpretado sistematicamente com outros dispositivos também da Constituição, que asseguram autonomia administrativa aos demais Poderes.
O art.51, III, da Carta confere competência privativa à Câmara dos Deputados para elaborar o seu regimento interno, por meio do qual se organiza a estrutura administrativa daquela casa parlamentar. O mesmo ocorre em relação ao Senado Federal, por força do art.52, XII. No âmbito do Poder Judiciário, o art. 96, I, da Carta dá aos Tribunais a competência privativa para eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regimentos internos, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos administrativos. Por sua vez, a autonomia administrativa do Ministério Público está assegurada no art.127, §2º, da Lei Maior. 
Assim, por exemplo, o Senado Federal é órgão da Administração Direta federal, porém as suas decisões administrativas são tomadas em última instância por seu respectivo Presidente ou pela Mesa Diretora, conforme previsto no seu regimento interno. No âmbito do Poder Judiciário, cada Tribunal tem também a sua autonomia administrativa centralizada, seja na presidência do órgão, no respectivo órgão especial ou conselho de administração, a depender do regimento de cada órgão, existindo ainda órgãos superiores da administração judiciária, tais como o Conselho da Justiça Federal (CJF) e o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), previstos na própria Constituição. No Ministério Público, cada Procuradoria terá seu próprio aparelho administrativo centralizado, tanto no âmbito dos Estados-membros, quanto no âmbito da União. Há aí também um órgão administrativo superior, o Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP, que define parâmetros gerais da administração do MP. Da mesma forma, os Tribunais de Contas são órgãos com independência administrativa, não se subordinando às deliberações do Chefe do Executivo.
Em todos esses casos, ressalte-se, existe poder hierárquico, porém apenas entre os órgãos que integram a respectiva estrutura administrativa independente (Legislativo, Judiciário, MP e Tribunal de Contas), não havendo sujeição a hierarquia perante o Executivo.
Compreendidas as características dos órgãos e sua localização na estrutura administrativa estatal, passemos agora a examinar o modo como os órgãos, por meio de seus agentes, desempenham as suas atribuições. Para tanto, a lei confere a cada órgão um plexo de poderes que consubstanciam a sua competência. 
Para bem cumprir as suas finalidades, a Administração necessita se valer de poderes por meio dos quais consegue fazer prevalecer a vontade da lei sobre a vontade individual, o interesse público sobre o interesse privado. São “deveres-poderes” irrenunciáveis, prerrogativas de autoridade, usufruídas nos estritos limites da lei e na medida essencial à finalidade perseguida.
Segundo José dos Santos Carvalho Filho, “é impossível conceber que o Estado alcance os fins colimados sem a presença de seus agentes, estes, o elemento físico e volitivo através do qual atua no mundo jurídico. Logicamente, o ordenamento jurídico há de conferir a tais agentes certas prerrogativas peculiares à sua qualificação de prepostos do Estado, prerrogativas estas indispensáveis à consecução dos fins públicos. Constituem elas os poderes administrativos. Mas, ao mesmo tempo em que confere poderes, o ordenamento jurídico impõe, de outro lado, deveres específicos para aqueles que, atuando em nome do Poder Público, executam as atividades administrativas em geral. (...) Vimos que sem determinadas prerrogativas aos agentes administrativos não poderia o Estado alcançar os fins a que se destina. Essas prerrogativas são exatamente os poderes administrativos. Pode-se, pois, conceituar os poderes administrativos como o conjunto de prerrogativas de direito público que a ordem jurídica confere aos agentes administrativos para o fim de permitir que o estado alcance seus fins”.�
Como no Estado de Direito todo poder é instrumental, servindo a alguma finalidade de interesse público, cumpre identificar em cada caso qual o agente, órgão ou entidade da Administração Pública a quem compete a prática de determinado ato administrativo. Todo órgão ou entidade tem a sua competência fixada na Constituição ou na lei que o instituiu, assim como os agentes públicos têm a sua competência estabelecida na lei que institui o seu respectivo cargo, emprego ou função pública.
Em síntese, a competência é o plexo de atribuições fixadas em lei para um agente, órgão ou entidade pública.
A Lei 9784/99 trata do tema em seus artigos 11 a 17, com destaque especial para as figuras da delegação e da avocação.
Segundo o art.11, em regra a competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos.
Na delegação, “as competências recebidas são atribuídas a outrem, geralmente um subordinado, com o objetivo de assegurar maior rapidez e eficiência às decisões, colocando-se, desse modo, na proximidade dos fatos o agente competente para dar o necessário atendimento”.�
“O delegado não age em nome do delegante; atua no exercício da competência recebida. (...) Assim, se autorizada em lei, a competência é delegável e legítimos os atos decorrentes do exercício da delegação. Não obstante essa legitimidade, a delegação não deve ser praticada com grande freqüência, dado sobrecarregar o subalterno. O ato praticado em função da delegação recebida é do delegado, não cabendo ao delegante responder pelos erros ou ilegalidade cometidos, pois que nenhum ato, no caso, foi por ele, delegante, praticado (RDA, 96:77), embora não seja pacífica essa inteligência, conforme disserta Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (Responsabilidade fiscal, Brasília, Brasília Jurídica, 2001, p.169). Ademais, enquanto vigorar a delegação, o delegante não pode exercer as competências delegadas ou, como afirma Régis Fernandes de Oliveira (Delegação, cit., p.134), ‘o delegante tem o exercício de sua competência suspenso em relação à matéria objeto da delegação; não pode prover sobre o assunto concomitantemente com o delegado’. Essa circunstância não significa que o delegante perdeu, em definitivo, a competência delegada. Sendo assim, é evidente que continua seu titular e, portanto, a qualquer momento pode revogar a delegação e reassumir a competência, respeitados os atos praticados pelo delegado. O ato de delegação pode estar consubstanciado numa portaria, decreto ou outro veículo”.� 
“Em algumas circunstâncias, pode a norma autorizar que um agente transfira a outro, normalmente de plano hierárquico inferior, funções que originariamente lhe são atribuídas. É o fenômeno da delegação de competência. Para que ocorra é mister que haja norma expressa autorizadora, normalmente de lei. Na esfera federal, dispõe o art.12 do Decreto-lei n.200, de 25/2/1967 (o estatuto da reforma administrativa federal), que é possível a prática de delegação de competência, mas seu parágrafo único ressalva que ‘o ato de delegação indicará com precisão a autoridade delegante, a autoridade delegada e as atribuições objeto de delegação’. A lei pode, por outro lado, impedir que algumas funções sejam objeto de delegação. São as funções indelegáveis, que, se transferidas, acarretam a invalidade não só do ato de transferência, como dos praticados em virtude de indevida delegação. É o caso, por exemplo, da Lei n.9784, de 29/1/1999, que regula o processo administrativo na Administração Federal, pela qual é vedada a delegação quando se trata de atos de caráter normativo, de decisão de recurso administrativo ou quando as matérias são da competência exclusiva do órgão ou da autoridade. Observe-se, todavia, que o ato de delegação não retira a competência da autoridade delegante, que continua competente cumulativamente com a autoridade delegada, conforme bem assinala Marcelo Caetano”.�
Interessante destacar que a doutrina clássica sempre mencionou dois pressupostos da delegação: a inexistência de competência exclusiva atribuída ao órgão e a existência de um mesmo sistema hierárquico entre o delegante e o delegado.
Ocorre que já se fala atualmente na possibilidade de delegação mesmo fora de uma estrutura hierárquica. 
Com efeito, o art.12 da Lei 9784/99 estabelece que um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhes sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.
Saliente-se que, segundo o art.13, não podem ser objeto de delegação: 
“I - a edição de atos de caráter normativo; 
II - a decisão de recursos administrativos; 
III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade”.
        
O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial (art.14).
      
O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada (art.14, §1º). É revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante (§2º). As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado (§3º).
Além a delegação, a Lei 9784/99 permite, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior (art.15).
Na avocação, “chamam-se para si funções atribuídas a outrem que lhe é subordinado. Essa prática, apesar de legal, não deve ser abusiva, dados os inconvenientes que podem trazer a exemplo da deslocação, da diminuição e da extinção dos níveis ou graus dos recursos administrativos e o fato de desprestigiar o subordinado”.�
“A deslocação é a passagem da competência, digamos, do Diretor para o Secretário. A diminuição é a supressão de um ou mais níveis recursais. Recorre-se do Diretor para o Secretário e deste para o Prefeito. Com o chamamento, pelo
Secretário, da competência do Diretor, suprime-se um nível, dado que o recurso, agora, só poderá ser dirigido ao Prefeito. A extinção põe fim aos níveis de recurso. Assim, se o Prefeito avocar, extingue-se a possibilidade da interposição de recurso, por inexistir autoridade superior para apreciá-lo”.�
Em suma, para se constatar qual a autoridade competente para praticar determinado ato administrativo, deve-se primeiro examinar se existe lei atribuindo competência específica e se existe algum ato de delegação ou avocação de atribuições. Inexistindo competência legal específica, o processo administrativo deverá ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir (art.17).
Apesar destas regras, Celso Antônio Bandeira de Mello adverte que “tanto o tema da delegação quanto o da avocação estão tratados na lei de modo um tanto ambíguo. Com efeito, desde logo observa-se que, por força da redação do art.11, tem-se de depreender que ambas as figuras só podem ter lugar, como dito, nos casos legalmente admitidos. Já no art.12 está dito coisa diversa, isto é, que um órgão administrativo e seu titular poderão delegar parte de sua competência se não houver impedimento legal, o que é coisa muito distinta de só poder delegar havendo permissão legal. Quanto à avocação, no art.15 prevê-se que, em caráter excepcional e por motivos relevantes, poderá ser temporariamente avocada a competência do órgão hierarquicamente inferior. Ora, se em relação a ela só foi mencionada sua possibilidade nos casos admitidos em lei, perde sentido a menção ao ‘caráter excepcional e por motivos relevantes’, pois esta seria questão já resoluta em nível legal”.
3) DESCENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA FUNCIONAL OU POR SERVIÇOS: a descentralização para pessoas públicas e governamentais.
Na descentralização administrativa funcional ou por serviços “o poder público (União, Estados ou Municípios) cria uma pessoa jurídica de direito público ou privado e a ela atribui a titularidade e a execução de determinado serviço público. No Brasil, essa criação somente pode dar-se por meio de lei e corresponde, basicamente, à figura da autarquia, mas abrange também as fundações governamentais, sociedades de economia mista e empresas públicas, que exerçam serviços públicos”.�
Conforme disposto no art.37, XIX, da CF/88, se o ente criado pelo Poder Público tiver personalidade jurídica de direito público (ex.: autarquias), a sua criação se dá no exato momento em que entra em vigor a sua lei de criação. Fala-se então em criação por lei. Já se o Poder Público resolve criar um ente com personalidade jurídica de direito privado (ex.: empresas estatais), a lei apenas autoriza a sua criação, ou seja, tem-se a criação autorizada por lei, o que significa que o nascimento do ente deve seguir os mesmos moldes previstos para a criação das pessoas jurídicas em geral. Assim, nesse caso não basta a edição da lei, sendo ainda preciso o registro dos atos constitutivos do ente, além de outras formalidades. 
Dispõe a CF/88, em seu art.37, XIX: “somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação”.
Esse tipo de descentralização na França caracterizou-se inicialmente pela instituição de serviços públicos dotados de personalidade jurídica, como centros autônomos de decisão (chamados de “établissements publics administratifs”). Houve naquele país uma larga evolução dessas entidades, alcançando inclusive formas empresariais para atuação em áreas econômicas que antes não eram ocupadas pelo Estado (chamados de “établissements publics industriels et commerciaux”). Mais recentemente foram surgindo entes com estas características, porém dotados de maior autonomia em relação à Administração central, chamados de autoridades administrativas independentes (“les autorités administratives indépendants”). 
No Brasil, desde a década de 60, vem a administração pública federal sendo organizada sob o modo descentralizado, tendo o art.10 do Decreto-lei n. 200/67 previsto uma ampla descentralização.
Nesse passo, a doutrina tem empregado a expressão “Administração indireta” para designar o conjunto de entidades estatais, dotadas de personalidade jurídica de direito público ou privado, para o desempenho de certas atividades específicas que foram destacadas da Administração central (direta).
Na descentralização funcional o ente criado terá capacidade específica para desempenhar determinado serviço que lhe foi transferido e que justificou a sua criação, residindo aí a observância ao princípio da especialidade ou especialização. 
Sobre essa modalidade de descentralização, escreve Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
“Esse processo de descentralização envolve, portanto: 1. reconhecimento de personalidade jurídica ao ente descentralizado; 2. existência de órgãos próprios, com capacidade de auto-administração exercida com certa independência em relação ao poder central; 3. patrimônio próprio, necessário à consecução de seus fins; 4. capacidade específica, ou seja, limitada à execução do serviço público determinado que lhe foi transferido, o que implica sujeição ao princípio da especialização, que impede o ente descentralizado de desviar-se dos fins que justificaram sua criação; 5. sujeição a controle ou tutela, exercida nos limites da lei, pelo ente instituidor; esse controle tem que ser limitado pela lei precisamente para assegurar certa margem de independência ao ente descentralizado, sem o que não se justificaria sua instituição”.�
Convém repetir que dentre estes entes estatais que compõem a Administração Indireta por força da descentralização funcional ou por serviços, alguns têm personalidade jurídica de direito público (ex: autarquias) e outros personalidade jurídica de direito privado (ex: sociedades de economia mista). As entidades estatais que são pessoas jurídicas de direito público tiveram a sua criação por lei, enquanto as que são de direito privado tiveram a sua criação autorizada em lei.
3.1) AUTARQUIAS
Hely Lopes Meirelles as define como “pessoas jurídicas de Direito Público, de natureza meramente administrativa, criadas por lei específica, para a realização de atividades, obras ou serviços descentralizados da entidade estatal que as criou. Funcionam e operam na forma estabelecida na lei instituidora e nos termos de seu regulamento. As autarquias podem desempenhar atividades econômicas, educacionais, previdenciárias e quaisquer outras outorgadas pela entidade estatal-matriz, mas sem subordinação hierárquica, sujeita apenas ao controle finalístico de sua administração e da conduta de seus dirigentes”.�
José dos Santos Carvalho critica a terminologia empregada para designar tais entes:
“O termo autarquia significa autogoverno ou governo próprio, mas no direito positivo perdeu essa noção semântica para ter o sentido de pessoa jurídica administrativa com relativa capacidade de gestão dos interesses a seu cargo, embora sob controle do Estado, de onde se originou. Na verdade, até mesmo em relação a esse sentido, o termo está ultrapassado e não mais reflete uma noção exata do instituto. Existem, como se verá, outras categorias de pessoas administrativas que também procedem à gestão de seus interesses, fato que também as colocaria como autarquias. Por isso, é importante observar, desde logo, que não se deve fazer qualquer ligação entre a terminologia e o perfil jurídico da autarquia, devendo-se apenas considerar que se trata de uma modalidade de pessoa administrativa, instituída pelo Estado para o desempenho de atividade predeterminada, dotada, como ocorre com cada uma dessas pessoas, de algumas características especiais que as distinguem de suas congêneres. (...) A despeito da imprecisão de que se revestem os vocábulos quando tentam caracterizar institutos jurídicos, autarquia e autonomia têm significados diversos. Autonomia é figura de conotação
mais política, porque indica que alguns entes podem criar sua própria administração e estabelecer sua organização jurídica, como observara Zanobini. Não se trata de uma pessoa instituída pelo Estado; é, com efeito, uma parcela do próprio Estado. Em determinadas situações, as pessoas autônomas têm capacidade política, significando a possibilidade de eleger os seus próprios representantes. Melhor exemplo de entes autônomos é o das pessoas integrantes de uma federação, como no caso do Brasil. Estados, Distrito Federal e Municípios são, todos eles, autonomias, no sentido de que, nos termos da Constituição Federal, dispõem de todas aquelas prerrogativas e peculiaridades. O art.18 da Constituição, aliás, emprega o termo autônomos quando se refere a tais entidades políticas (art.18). Outro é o sentido de autarquia. Aqui a conotação não é de caráter político, mas sim administrativo. O Estado, quando cria autarquias, visa a atribuir-lhes algumas funções que merecem ser executadas de forma descentralizada. Daí não poderem criar regras jurídicas de auto-organização, nem terem capacidade política. Sua função é meramente administrativa. Por tal motivo é que se pode afirmar que, enquanto a autonomia é o próprio Estado, a autarquia é apenas uma pessoa administrativa criada pelo Estado”.� 
Como bem assinala R. Friede, “as autarquias são as pessoas administrativas que se colocam mais próximas do Estado e por isso recebem um tratamento especial, consistente em privilégios, garantias, parcelas de poderes administrativos e controle mais rígido”.�
No mesmo sentido, Lúcia Valle Figueiredo leciona que “a autarquia, embora considerada como participante da Administração descentralizada, está absolutamente próxima, no tocante ao regime jurídico, da Administração Central. É dizer: no pertinente, por exemplo, ao regime tributário, gozam as autarquias de imunidade tributária no tocante a suas finalidades essenciais, ex vi do art.150, incisos III e VI, ‘a’, e seu §2º, do texto constitucional”.� 
De fato, o legislador constitucional concedeu imunidade recíproca para as autarquias e fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere aos impostos incidentes sobre seu patrimônio, à renda e aos serviços vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes (CF, art.150, VI, a e §2º). A imunidade abrange todos os impostos que, direta ou indiretamente, atinjam o patrimônio da entidade, conforme decidiu o STF, inclusive quanto à não incidência do ICMS (RE 242.827/PE).
Essa imunidade geral, porém, fica restrita apenas aos impostos. No tocante às taxas, só deixarão de ser exigidas se cada autarquia for beneficiada por uma lei específica que lhe confira isenção.
O que destaca bem a figura da autarquia é o desempenho de atividades típicas da administração pública.
“A noção de atividades típicas é extremamente fluida e variável no tempo e no espaço: em determinado momento, por exemplo, certa atividade pode não ser considerada própria da Administração, e depois passar a sê-lo. Em nosso entender, porém, o legislador teve o escopo de atribuir às autarquias a execução de serviços públicos de natureza social de atividades administrativas, com a exclusão dos serviços e atividades de cunho econômico e mercantil, estes adequados a outras pessoas administrativas, como as sociedades de economia mista e as empresas públicas. Um serviço de assistência a regiões inóspitas do país ou um serviço médico podem ser normalmente prestados por autarquias, mas o mesmo não se passa, por exemplo, com a prestação de serviços bancários ou de fabricação de produtos industriais, atividades próprias de pessoas administrativas privadas”.�
Qualquer dos entes da federação (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) pode criar autarquias próprias, que são, por isso, classificadas respectivamente como autarquias federais, estaduais, distritais e municipais. 
Como exemplos de autarquias podemos citar o INSS, o INCRA, o IBAMA, o Banco Central do Brasil, o DNOCS, os diversos Conselhos de Fiscalização Profissional, os DETRAN, as recentes agências reguladoras etc.
Importante salientar que as autarquias, como pessoas jurídicas de direito público, são criadas por lei específica, daí advindo diretamente a sua existência jurídica, independentemente de registro. Da mesma forma, a sua extinção também demanda lei no sentido formal.
“Sendo pessoas jurídicas de direito público, não incide sobre elas a disciplina prevista no Código Civil. Com efeito, a regra aí prevista, qual seja, a de que a existência legal das pessoas jurídicas começa com a inscrição, no registro próprio, de seus contratos, atos constitutivos ou estatutos, se irradia apenas sobre as pessoas de direito privado. Para as pessoas jurídicas de direito público, como as autarquias, a regra tem estreita conexão com o princípio da legalidade, visto que, sendo criadas por lei, têm o início de sua existência no mesmo momento em que se inicia a vigência da lei criadora. É, portanto, com o início da vigência da lei criadora que tem início a personalidade jurídica das autarquias”.�
 
Os dirigentes das autarquias são designados pelo Chefe do Poder Executivo. Em alguns casos, a lei poderá exigir prévia aprovação, pelo Poder Legislativo, do nome escolhido pelo Chefe do Executivo. Há casos em que a própria Constituição já prevê isso, como ocorre com a nomeação dos diretores de agências reguladoras. Nesses casos, a pessoa escolhida submete-se a uma sabatina perante os parlamentares, sem o que não se completa a sua escolha para o cargo.
“No tocante às autarquias federais, a competência para a nomeação dos seus dirigentes é privativa do Presidente da República (CF, art.84, XXV) e o nome por ele escolhido poderá passar pela prévia aprovação do Senado Federal (CF, art.84, XIV). Pelo princípio da simetria, será também da competência do Governador (Estados e Distrito Federal) e do Prefeito (Municípios) a nomeação dos dirigentes das suas autarquias, bem como leis estaduais, distritais e municipais poderão exigir a aprovação prévia do respectivo Poder Legislativo. No julgamento da ADI-MC 2.225/SC, o STF estendeu esse entendimento também às fundações públicas”.�
O regime de bens das autarquias é o de Direito Público, com as prerrogativas de inalienabilidade, imprescritibilidade e impenhorabilidade, eis que o seu patrimônio está afetado a um fim público, integrando a chamada “Fazenda Pública”. Tais bens não são passíveis de usucapião, nem podem servir como direito real de garantia. 
Além disso, as autarquias se beneficiam de prerrogativas processuais, tais como prazos em dobro para recorrer e em quádruplo para contestar, bem como da remessa oficial das sentenças que lhes forem desfavoráveis. As execuções judiciais promovidas contra as autarquias submetem-se ao regime de precatórios.
“O ordenamento jurídico, considerando a natureza e o papel desempenhado pelas autarquias, atribui a estas algumas prerrogativas de direito público. Vejamos as mais importantes: a) imunidade tributária: o art.150, §2º, da CF veda a instituição de impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços das autarquias, desde que vinculados a suas finalidades essenciais ou às que delas decorram. Significa dizer que ser algum bem tiver destinação diversa das finalidades da entidade autárquica ou um serviço for prestado também dessa forma, incidirão normalmente, sobre o patrimônio e os serviços, os respectivos impostos. Podemos, assim, dizer que a imunidade para as autarquias tem natureza condicionada; b) impenhorabilidade de seus bens e de suas rendas: não pode ser usado o instrumento coercitivo da penhora como garantia do credor. A garantia se estabelece, como regra, pelo sistema de precatórios judiciais, e a execução obedece a regras próprias da legislação processual. c) imprescritibilidade de seus bens: caracterizando-se como bens públicos, não podem eles ser adquiridos por terceiros através de usucapião. Em relação aos bens imóveis, a vigente Constituição é peremptória nesse
sentido. Mas não só os imóveis. Quaisquer bens públicos, seja qual for a sua natureza, são imprescritíveis. Essa orientação, aliás, está consagrada na Súmula n. 340 do Supremo Tribunal Federal; d) prescrição qüinqüenal – dívidas e direitos em favor de terceiros contra autarquias prescrevem em cinco anos. Significa que, se alguém tem crédito contra autarquia, deve promover a cobrança nesse prazo, sob pena de prescrever seu direito de acioná-la com tal objetivo. e) créditos sujeitos à execução fiscal: os créditos autárquicos são inscritos como dívida ativa e podem ser cobrados pelo processo especial das execuções fiscais, tal como os créditos da União, Estados e Municípios. f) situações processuais específicas: a autarquia se considera como fazenda pública, razão porque nos processos em que é parte tem prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer (art.188, CPC). Da mesma forma, estão sujeitas ao duplo grau de jurisdição, só produzindo efeito após confirmação pelo Tribunal, as sentenças proferidas contra autarquias (art.475, I, CPC) e as que julgarem procedentes embargos à execução de dívida promovida pela Fazenda Pública, nesta, como já mencionado acima, incluídas as autarquias (art.475, II, CPC); inexistirá a prerrogativa, contudo, quando o valor discutido na ação ou a importância da dívida ativa na execução não excederem a 60 salários mínimos (art.475, §2º, CPC), ou a decisão tiver fundamento em jurisprudência do plenário do STF ou em súmula de qualquer tribunal superior competente (art.475, §3º, CPC), hipóteses em que a pessoa pública interessada terá que interpor o respectivo recurso voluntário, se quiser ver suas razões apreciadas na instância superior”.�
Quanto ao regime de pessoal, o art.39 da Constituição Federal, com a redação alterada pela Emenda Constitucional n.19/98, deixou de prever o regime jurídico único para seus servidores, pelo que a lei poderá fixar regimes jurídicos diversificados, estatutário ou contratual. 
“De acordo com o antigo art.39 da CF, as pessoas federativas ficaram com a obrigação de instituir, no âmbito de sua organização, regime jurídico único para os servidores da Administração Direta, das autarquias e das fundações públicas. O objetivo do legislador foi o de manter planos de carreira idênticos para esses setores administrativos, acabando com as antigas diferenças que, como é sabido, por anos, e anos provocaram inconformismos e litígios entre os servidores. Entretanto, muitas foram as interpretações dadas ao dispositivo, no que toca ao regime jurídico único. A consulta aos estudiosos demonstra que cada um teve seu próprio entendimento, o que se explica pelo fato de que o texto não transmitiu a necessária clareza e definição. O regime jurídico único, todavia, foi extinto pela EC n.19/98, que revogou o art.39 da CF. Extinto o regime jurídico único e, por conseguinte, desvinculado da Administração Direta o regime de pessoal das autarquias, poderá este ser estatutário ou trabalhista, conforme o que a lei estabelecer. Em outras palavras, embora o regime possa ser o mesmo para os servidores da pessoa federativa e de suas autarquias, nada impedirá que sejam diversos os regimes funcionais. Assim, por exemplo, pode ocorrer que seja estatutário o regime dos servidores da Administração Direta, e trabalhista o adotado em algumas ou em todas as autarquias. Tudo dependerá, portanto, do que a lei do ente federativo dispuser a respeito”.�
A depender de seu âmbito de atuação e do ente político instituidor, as autarquias poderão ser também classificadas em federais, estaduais, distritais ou municipais.
Alguns autores classificam ainda as autarquias em territoriais, corporativas, fundacionais, assistenciais, previdenciárias, administrativas e de controle.
As autarquias territoriais têm por objeto a administração geral de uma área limitada do território nacional, como já ocorreu no Brasil com os territórios federais, passíveis ainda de serem eventualmente criados (CF, art.18). Conforme será estudado, discordamos dessa classificação, pois tais territórios, quando criados, exercem funções genéricas de administração pública, sem obediência ao princípio da especialidade que inspira a criação dos entes da Administração Indireta. Assim, a situação dos territórios melhor se enquadra na esfera da descentralização geográfica e não da descentralização funcional.
As autarquias corporativas, também chamadas de autarquias profissionais, são integradas por um agrupamento de indivíduos para a realização de um serviço que lhes é peculiar (ex: entidades fiscalizadoras do exercício profissional – CREA, CRE, CRM, OAB, Juntas Comerciais).
As autarquias fundacionais são criadas em razão de um serviço ou atividade específica com substrato patrimonial, isto é, com patrimônio afetado a determinado fim cultural ou educacional (ex: UFBA). Tais autarquias fundacionais geralmente são também qualificadas como fundações de direito público.
As autarquias assistenciais são “aquelas que visam a dispensar auxílio a regiões menos desenvolvidas ou a categorias sociais específicas, para o fim de minorar as desigualdades regionais e sociais, preceito, aliás, inscrito no art.3o, III, da CF. Exemplos: a ADENE – Agência de Desenvolvimento do Nordeste e a ADA – Agência de Desenvolvimento da Amazônia, o INCRA – Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária”.�
As autarquias previdenciárias são aquelas “voltadas para a atividade de previdência social oficial. Exemplo: o INSS (Instituto Nacional de Seguro Social)”.�
As autarquias administrativas são as “que formam a categoria residual, ou seja, daquelas entidades que se destinam às varas atividades administrativas, inclusive de fiscalização, quando essa atribuição for da pessoa federativa a que estejam vinculadas. É o caso do INMETRO (Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial); BACEN (Banco Central do Brasil); IBAMA (Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis)”.�
As autarquias de controle são “as recém-criadas agências reguladoras, inseridas no conceito genérico de agências autárquicas, cuja função primordial consiste em exercer controle sobre as entidades que prestam serviços públicos ou atuam na área econômica por força de concessões e permissões de serviços públicos (descentralização por delegação negocial), como é o caso da ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica), da ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações) e da ANP (Agência Nacional do Petróleo)”.�
Quanto ao regime jurídico a que se submetem, tem se dado destaque às chamadas autarquias especiais ou sob regime especial.
Já se falou em autarquia especial ao se referir às universidades, porquanto dispõem de maior independência do que as demais autarquias (CF/88, art.207 e Lei 5540/68). 
“É evidente a impossibilidade de intervenção estatal sobre questões didático-científicas. A natureza autárquica de uma universidade não autoriza interferência sobre, por exemplo, teorias ou concepções científicas veiculadas pela instituição. A indicação dos reitores segue procedimento que assegura a autonomia, conferindo ao administrador garantias contra demissão imotivada. Por fim, cabe à universidade deliberar sobre o destino de seus recursos orçamentários”.�
Estendeu-se tal qualificação a outras autarquias, a exemplo do que ocorreu com o Banco Central do Brasil e com a Comissão de Valores Mobiliários. 
Mais recentemente, como nova categoria de autarquias especiais, fez-se referência às agências reguladoras (ex: ANATEL, ANEEL etc.).
Seja como for, a idéia central sempre foi a de que as autarquias especiais desfrutam de algumas prerrogativas específicas que as diferenciam das demais autarquias submetidas a um regime geral. 
“Autarquias especiais são aquelas instituídas sob regimes de pessoal, bens, atos ou serviços, distintos do regime geral autárquico, em atenção a certas pretendida peculiaridades em seu desempenho, como sejam: a relativa garantia de estabilidade de seus dirigentes, a execução
de atividades que exijam um maior grau de autonomia técnica, a atribuição de competências reguladoras e parajurisdicionais e, ainda, a tomada de decisões com maior participação dos administrados”.�
Com efeito, nem toda autarquia se submete ao mesmo grau de autonomia perante a Administração Central. Apesar de tecnicamente não existir hierarquia para com o Poder Central, existem autarquias com maior independência do que outras.
Marçal Justen Filho assinala três ordens de fatores que influenciam no grau de autonomia de uma autarquia:
“O primeiro se relaciona com sua estruturação organizacional. A autarquia tem uma estrutura administrativa distinta da Administração direta. Mas seus órgãos de mais elevada hierarquia são providos por meio de decisões da Administração direta. Ou seja, o administrador da autarquia não é eleito pelo povo nem escolhido pelo Legislativo. É escolhido por uma autoridade da Administração direta (ainda que se admita a possibilidade de a lei subordinar o provimento a uma autorização do Senado Federal). Como regra, também cabe à mesma autoridade da Administração direta produzir o afastamento do administrador da autarquia. O segundo tem que ver com as competências da autarquia. A lei pode determinar que a autarquia seja titular de competências privativas, sem possibilidade de interferência da Administração direta sobre as escolhas adotadas. Mas é possível outra solução, em que as decisões da autarquia seriam revisáveis e alteráveis por determinação da Administração direta. Portanto, a solução adotada pela lei disciplinadora da autarquia importará maior ou menor autonomia. O terceiro se refere aos recursos orçamentários para a atuação autárquica. Em alguns casos, a lei prevê recursos próprios, vinculados necessariamente à autarquia. Assim se passa, por exemplo, quando a lei institui um tributo vinculado em prol da entidade. Mas há casos em que a autarquia dependerá do orçamento geral do ente a que se vincula. Isso significará redução da sua capacidade de formular escolhas autônomas. Em suma, a margem de autonomia de uma autarquia depende da disciplina adotada na lei que a instituiu”.�
Verifica-se, portanto, não haver uniformidade de regime jurídico das autarquias. Tudo dependerá das leis que as instituírem.
3.2) AGÊNCIAS REGULADORAS (“autarquias especiais”).
Na última década tornou-se habitual o emprego do termo “agência” no direito administrativo brasileiro, importado do direito norte-americano conforme ensina Maria Sylvia Di Pietro:
“O vocábulo agência é um dos modismos introduzidos no direito brasileiro em decorrência do movimento da globalização. Foi importado do direito norte-americano, onde tem sentido mais amplo, que abrange ‘qualquer autoridade do Governo dos Estados Unidos, esteja ou não sujeita ao controle de outra agência, com exclusão do Congresso e dos Tribunais’, conforme consta expressamente da Lei de Procedimento Administrativo (Administrative Procedure Act). Por outras palavras, excluídos os três Poderes do Estado, todas as demais autoridades públicas constituem agências. Nos Estados Unidos, falar em Administração Pública significa falar nas agências, excluída do conceito a própria Presidência da República, ao contrário do que ocorre no Brasil, em que o Chefe do Poder Executivo integra a Administração Pública, estando colocado no seu ápice, orientando e dirigindo o seu funcionamento. (...) A terminologia ainda é muito nova, para permitir uma classificação das agências no direito brasileiro. Duas modalidades, no entanto, já se delineiam de forma um pouco mais precisa: as agências executivas e as agências reguladoras”.�
“Agência Reguladora” é a denominação atualmente atribuída a algumas autarquias criadas sob regime especial que lhe assegure uma maior independência e com a função de controlar e disciplinar determinadas atividades que vêm sendo transferidas das empresas estatais para as empresas privadas.
“Agência reguladora independente é uma autarquia especial, sujeita a regime jurídico que assegure sua autonomia em face da Administração direta e investida de competência para a regulação setorial. (...) Trata-se de autarquia especial, o que significa que a lei instituidora prevê algumas peculiaridades no regime jurídico aplicável à entidade, propiciando uma margem de autonomia jurídica que não se encontra na maior parte das entidades autárquicas. Isso envolve a redução do grau de subordinação da entidade em face da Administração direta”.�
Tais poderes de controle e disciplina, que tradicionalmente eram atribuídos diretamente à Administração central, vêm sendo transferidos às autarquias especiais denominadas agências reguladoras. Nesse sentido, Maria Sylvia Di Pietro ressalta que “a lei, ao criar a agência reguladora, está tirando do Poder Executivo todas essas atribuições para colocá-las nas mãos da agência”.�
“No processo de modernização do Estado, uma das medidas preconizadas pelo Governo foi a da criação de um grupo especial de autarquias a que se convencionou denominar de agências, cujo objetivo institucional consiste na função de controle de pessoas privadas incumbidas da prestação de serviços públicos, em regra sob a forma de concessão ou permissão, e também na de intervenção estatal no domínio econômico, quando necessário para evitar abusos nesse campo, perpetrados por pessoas da iniciativa privada. Em função dessa diversidade de objetivos, pode dizer-se que, didaticamente, tais agências autárquicas classificam-se em duas categorias: as agências reguladoras, com função básica de controle e fiscalização, adequadas para o regime de desestatização, e as agências executivas, mais apropriadas para a execução efetiva de certas atividades administrativas típicas de Estado. Referidas agências encontram sua origem no regime norte-americano, que há muito contempla as figuras das ‘independent agencies’ e ‘independent regulatory agencies’, destinadas à regulação econômica ou social. Outros sistemas, como os da Inglaterra, Espanha e Argentina, também têm dado ensejo à criação dessas entidades”.�
Em suma, o panorama do serviço público descentralizado brasileiro vem sofrendo a seguinte modificação: enquanto na chamada fase do estatismo (administração burocrática) muitas atividades eram prestadas pelas empresas estatais e fiscalizadas pela Administração central, na atual fase da democracia (administração gerencial) grande parte dessas atividades tem sido transferida para a iniciativa privada, sob fiscalização das Agências Reguladoras. Tais atividades envolvem não apenas serviços públicos, mas, também, atividades econômicas que antes eram exploradas por empresas estatais que foram privatizadas. Além disso, há agências reguladoras que se ocupam precipuamente em exercer poder de polícia.
“Regular significa, no caso, organizar determinado setor afeto à agência, bem como controlar as entidades que atuam nesse setor. (...) pode-se considerar a existência de dois tipos de agências reguladoras no direito brasileiro: a) as que exercem, com base em lei, típico poder de polícia, com a imposição de limitações administrativas, previstas em lei, fiscalização, repressão; é o caso, por exemplo, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), criada pela Lei n. 9782, de 26-1-99, da Agência Nacional de Saúde Pública Suplementar (ANS), criada pela Lei n. 9961, de 28-1-2000, da Agência Nacional de Águas, criada pela Lei n. 9984, de 17-7-2000; b) as que regulam e controlam as atividades que constituem objeto de concessão, permissão ou autorização de serviço público (telecomunicações, energia elétrica, transportes etc.) ou de concessão para exploração de bem público (petróleo e outras riquezas minerais, rodovias etc.)”.�
Como dito anteriormente, a origem do nome “agência” provém do direito americano, no qual grande parte dos serviços públicos é prestada por agências independentes. Todavia, é preciso ter cuidado ao se importar tal expressão, pois no sistema jurídico brasileiro, ao contrário do que ocorre nos Estados Unidos, os entes estatais
se submetem aos parâmetros expressamente delineados na lei e, sobretudo, aos ditames da Constituição Federal.
“A denominação ‘agência reguladora’, empregada pela legislação federal e estadual para aludir aos entes reguladores que têm sido instituídos no Brasil, foi nitidamente inspirada no direito alienígena, precipuamente no direito norte-americano, onde organismos semelhantes são chamados de ‘independent administrative agencies’ ou ‘regulatory agencies’.(...) Exatamente em função da influência exercida pelo modelo norte-americano, é necessário tecer alguns comentários acerca das peculiaridades das agências norte-americanas. Ressalte-se, contudo, que não se podem simplesmente transplantar para o Direito Brasileiro noções pertinentes aos entes reguladores próprios de outros países”.� 
O conteúdo do regime especial não é uniforme, pois cada agência reguladora poderá seguir regras próprias específicas, conforme estipulado na respectiva lei instituidora. 
Como bem assinala Celso Antônio, “não havendo lei alguma que defina genericamente o que se deva entender por tal regime, cumpre investigar, em cada caso, o que se pretende com isto. A idéia subjacente continua a ser a de que desfrutariam de uma liberdade maior do que as demais autarquias. Ou seja: esta especialidade do regime só pode ser detectada verificando-se o que há de peculiar no regime das ‘agências reguladoras’ em confronto com a generalidade das autarquias”.� Maria Sylvia Di Pietro assinala que “o regime especial vem definido nas respectivas leis instituidoras, dizendo respeito, em regra, à maior autonomia em relação à Administração Direta; à estabilidade de seus, garantida pelo exercício de mandato fixo, que eles somente podem perder nas hipóteses expressamente previstas, afastada a possibilidade de exoneração ad nutum; ao caráter final das suas decisões, que não são passíveis de apreciação por outros órgãos ou entidades da Administração Pública”.�
Diogo de Figueiredo Moreira Neto aponta quatro aspectos que refletem uma relativa independência das agências reguladoras:
“1o) – independência política dos gestores, investidos de mandatos e com estabilidade nos cargos durante um termo fixo;
2o) – independência técnica decisional, predominando as motivações apolíticas para seus atos, preferentemente sem recursos hierárquicos impróprios.
3o) – independência normativa, necessária para o exercício de competência reguladora dos setores de atividades de interesse público a seu cargo; e 
4o) – independência gerencial orçamentária e financeira ampliada, inclusive com a atribuição legal de fonte de recursos próprios, como, por exemplo, as impropriamente denominadas taxas de fiscalização das entidades privadas executoras de serviços públicos sob contrato” (apesar de chamadas de “taxas” de fiscalização, não têm natureza tributária, pois decorrem de contrato e não da lei).� 
O destaque da atuação das agências reguladoras vai para a busca de uma despolitização das decisões. Pretende-se “que as agências tenham autonomia para gerir suas regulações com base em conhecimento técnico. Eliminar a ingerência política nos órgãos reguladores de acordo com interesses escusos de curto prazo e criar um ambiente seguro e estável, onde os investidores possam sentir confiança em depositar seu capital”.�
“A dita independência é outorgada aos órgãos reguladores, a fim de que sejam capazes de cumprir os objetivos postos à sua disposição pela Reforma do Estado e para que, da mesma forma, adaptem-se ao novo modelo regulatório. Neste novo modelo é sempre enaltecida a criação de agências especializadas para a regulação de áreas específicas, pois assim estaria-se intervindo na economia de forma mais técnica possível, deixando-se de lado as decisões fundamentadas unicamente em conteúdo político e eleitoreiro. (...) sua maior autonomia justifica-se pelo fato de não estarem atendendo a objetivos do governo central, mas o seu intuito é promover mercados competitivos. Para que tal modelo regulatório seja alcançado é necessário estabelecer uma eqüidistância do órgão regulador em relação aos pólos de interesses de regulação: o poder concedente (governo), concessionárias e usuários de serviços públicos”.� 
“O primeiro ponto relevante reside em que as competências atribuídas por lei às agências reguladoras são retiradas da Administração direta. Ou seja, a atribuição de competências administrativas em prol das agências equivale a reduzir os podres da Administração centralizada. Isso significa que o Presidente da República, embora titular do mais alto posto do Estado, não poderá deliberar sobre assuntos de competência das agências. Isso significa, inclusive, a ausência de revisibilidade ministerial dos atos praticados pelas agências. Não cabe ‘recurso hierárquico’ para o Ministério em relação às decisões praticadas pelas agências”.�
Convém transcrever ainda o posicionamento de José dos Santos Carvalho Filho no mesmo sentido:
“seria de perguntar-se: quais os elementos definidores das autarquias de regime especial? Sem embargo de os autores não traçarem linhas rigorosamente idênticas a respeito de tais elementos, podemos dizer, numa visão geral, que corresponderiam às seguintes prerrogativas: 1o) poder normativo técnico; 2o) autonomia decisória; 3o) independência administrativa; 4o) autonomia econômico-financeira. O poder normativo técnico indica que essas autarquias recebem das respectivas leis delegação para editar normas técnicas (não as normas básicas de política legislativa) complementares de caráter geral, retratando poder regulamentar mais amplo, porquanto tais normas se introduzem no ordenamento jurídico como direito novo (ius novum). A autonomia decisória significa que os conflitos administrativos, inclusive os que envolvem as entidades sob seu controle, se desencadeiam e se dirimem através dos próprios órgãos da autarquia. Quanto à independência administrativa, assim se entende o fato de que alguns de seus dirigentes têm investidura a termo, ou seja, são nomeados para prazo determinado fixado na lei, não ficando à mercê de critério político do Ministério supervisor. Assim, têm eles alguma estabilidade em seus cargos, sobretudo porque são nomeados pelo Presidente da República, mas sua investidura depende de aprovação do Senado Federal. Finalmente, a autonomia econômico-financeira demonstra que essas autarquias têm recursos próprios e recebem dotações orçamentárias para gestão por seus próprios órgãos, visando aos fins a que a lei as destinou. De todas essas linhas, pode-se constatar que a doutrina aponta, como característica básica das autarquias de regime especial, o fato de a lei lhes ter aquinhoado com certas prerrogativas especiais, tornando-as uma categoria diversa daquela em que se encontram as autarquias de regime comum. Mas, como antecipamos, não nos convencemos de que essa classificação tenha precisão científica, clareza compreensível e real utilidade prática”.� 
A independência das agências reguladoras é de suma importância, a fim de que se evite o risco de captura pelo poder político, “traduzida no atrelamento da atividade regulatória aos interesses conjunturais do bloco do poder, às vicissitudes eleitorais”.� Acrescente-se que a autonomia da agência deve servir para evitar também o risco de captura pelo poder econômico, exercido pelas grandes empresas operadoras das atividades regulamentadas.
Tais fenômenos, que afetam a boa regulamentação e foram objeto de estudos específicos no direito americano, são também discutidos no Brasil, consoante aponta Vinícius Marques de Carvalho:
“(...) passou a ser questionada a efetividade da regulação, tendo em vista a submissão da regulamentação governamental aos interesses de grupos que buscavam a provisão de bens públicos a seus membros. (...) Estava-se diante, então, do processo de captura, caracterizado pela cooptação de legisladores que editam as normas que orientam a atividade regulatória e dos burocratas responsáveis pela implementação da regulação pelos grupos de
interesse obcecados por garantir rendas extraordinárias. Nas diversas teorizações sobre o tema, chegou-se a descrever um ciclo do relacionamento entre a agência e o setor regulado organizado em quatro fases: Num primeiro momento, a agência responde à demanda que levou à sua criação. Na segunda fase, a agência cumpre seu papel e as missões regulatórias são realizadas com sucesso e freqüentemente desagradam aos setores regulados. O terceiro período é conhecido como o da ‘porta giratória’, em que há troca de pessoal entre a agência e o setor regulado. Finalmente, o quarto e último período é o da captura, em que a agência passa a ser dominada pelo setor regulado, o que representa a decadência do seu sentido regulatório. A agência passaria a proteger a indústria, não o público, alimentando ainda a falsa impressão de que está funcionando para proteger o interesse público.(...) Resta saber se as agência reguladoras brasileiras, da forma como foram concebidas e implementadas, não estariam também sujeitas a processos de captura, trazendo grandes transtornos à sociedade brasileira, tendo em vista a necessidade de garantir mecanismos de universalização dos serviços públicos com o aporte de altos investimentos. É necessária, num país com alto nível de desigualdade social e econômica como o Brasil, a regulação que preserve um caráter de política pública com efeitos eminentemente redistributivos”.�
Em tema de controle da atuação das agências reguladoras, ao se falar da sua relativa independência, deve-se levar em conta que os seus dirigentes são nomeados por ato do Poder Executivo, bem como que não existe independência das agências em relação aos Poderes Judiciário e Legislativo.
Com efeito, apesar de as agências reguladoras poderem dirimir conflitos em última instância administrativa, isto não afasta a possibilidade de exame final pelo Poder Judiciário, eis que, no sistema jurídico brasileiro (sistema único de jurisdição), “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (CF/88, art.5o, XXXV). As agências também estão sujeitas ao controle de legalidade pelo Poder Legislativo (CF/88, art.49, X), bem como ao controle financeiro, contábil e orçamentário exercido por este Poder, com o auxílio do Tribunal de Contas da União (CF/88, arts.70 e 71). Outrossim, destaca-se ainda a possibilidade de controle popular por meio de mecanismos como as audiências públicas e as ouvidorias.
“Deve-se ressaltar que a independência dos entes reguladores não é absoluta. Por um lado, verifica-se que eles se submetem à intervenção da Administração no âmbito econômico e financeiro, bem como na própria constituição das agências, vez que os membros de direção são designados pelo Chefe do Poder Executivo. Ou seja: há um certo controle reflexo e pontual, por parte da Administração Central. É oportuno destacar que as agências reguladoras se sujeitam, inicialmente, a algumas das formas de controle previstas para as autarquias, em geral, quais sejam: político (através da nomeação dos seus dirigentes pelo Chefe do Poder Executivo) e financeiro (em sua modalidade externa, vez que a execução orçamentária é submetida aos Tribunais de Contas, consoante determinação do artigo 70 da Constituição Federal. Por outro lado, não se pode olvidar que a atuação das agências está limitada pela existência de controle jurisdicional. Assim, os atos praticados pelas agências reguladoras poderão ser revistos pelo Poder Judiciário, que exercerá, então, um controle externo sobre os mesmos. Impende apontar, igualmente, a previsão de controle social das agências reguladoras, como forma de garantir a participação popular na Administração Pública.(...) Dentre as garantias de participação popular previstas na legislação relativa às agências reguladoras, merecem realce a instituição de Ouvidorias, às quais compete receber e analisar as reclamações e sugestões formuladas por agentes regulados e usuários ou consumidores, bem como propor medidas para atendê-las; a previsão de audiências públicas, mecanismo utilizado para coleta de subsídios e informações, bem como para propiciar que os particulares se manifestem, e dar publicidade da ação regulatória das agências; a instituição de contrato de gestão relativo à administração da agência, considerado também instrumento de controle da atuação administrativa da autarquia e da avaliação de ser desempenho; além da instituição do Conselho Consultivo, órgão opinativo, em que há representação e participação da sociedade. Todos estes mecanismos almejam permitir uma participação efetiva da sociedade”.� 
As agências reguladoras, como todas as autarquias, são criadas por lei específica.
Duas das agências reguladoras tiveram existência diretamente prevista na Constituição Federal de 1988. São elas a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL (art.21, XI) e a Agência Nacional do Petróleo (art.177, §2º, III). A primeira foi criada pela Lei 9472/97 e a segunda pela Lei 9478/97.
Outras agências reguladoras não mencionadas na Carta Magna foram criadas, citando-se os seguintes exemplos:
_ Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL (Lei 9427/96);
_ Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT (Lei 10233/2001);
_ Agência Nacional de Transportes Aquaviários - ANTAQ (Lei 10233/2001);
_ Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA (Lei 9782/99 e MP 2134-25/2000);
_ Agência Nacional de Águas – ANA (Lei 9984/2000);
_ Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS (Lei 9961/2000);
_ Agência Nacional do Cinema – ANCINE (MP 2281-1/2001);
_ Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC (Lei 11182/2005).
Todas estas referidas são agências federais, instituídas pela União no âmbito de suas competências administrativas. Todavia, existem também agências reguladoras estaduais e municipais. No Estado da Bahia, por exemplo, papel de destaque foi dado à AGERBA.
Questão polêmica diz respeito ao alcance do poder normativo de tais agências reguladoras, isto é, se podem instituir normas inovadoras na ordem jurídica, à revelia da lei.
Sobre o tema, salienta Maria Sylvia Di Pietro:
“A função normativa que exercem não pode, sob pena de inconstitucionalidade, ser maior do que a exercida por qualquer outro órgão administrativo ou entidade da Administração Indireta. Elas nem podem regular matéria não disciplinada em lei, porque os regulamentos autônomos não têm fundamento constitucional no direito brasileiro, nem podem regulamentar leis, porque essa competência é privativa do Chefe do Poder Executivo e, se pudesse ser delegada, essa delegação teria que ser feita pela autoridade que detém o poder regulamentar e não pelo legislador. As únicas normas que podem estabelecer têm que produzir efeitos internos apenas, dirigidos à própria agência, ou podem dizer respeito às normas que se contêm no edital de licitações, sempre baseadas em leis e regulamentos prévios. Com relação à ANATEL e à ANP, pode-se reconhecer a sua função reguladora, porque se trata de entidades previstas na Constituição como órgãos reguladores. No entanto, não se pode entender que esses órgãos exerçam função legislativa propriamente dita, com possibilidade de inovar na ordem jurídica, pois isto contrariaria o princípio da separação dos poderes e a norma inserida entre os direitos fundamentais, no art.5º, II, da Constituição, segundo a qual ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.�
Em suma, segundo a ilustre autora, tem-se o seguinte quadro:
As agências reguladoras previstas na Constituição (ANP e ANATEL) poderiam exercer o poder normativo regulamentar, no que, todavia, não poderão inovar aos limites previstos em lei. Vele dizer, não podem expedir regulamentos autônomos, mas apenas regulamentos executivos. As demais agências reguladoras não poderiam exercer o poder normativo regulamentar, restringindo-se, portanto, a atividades de controle e de fiscalização.
Por outro lado, Celso Antônio Bandeira de Mello, apesar de reconhecer a “supremacia especial”
das normas técnicas expedidas pelas agências reguladoras, acaba por concluir que “ditas providências, em quaisquer hipóteses, sobre deverem estar amparadas em fundamento legal, jamais poderão contravir o que esteja estabelecido em alguma lei ou por qualquer maneira distorcer-lhes o sentido”.� 
“Desgraçadamente, pode-se prever que ditas ‘agências’ certamente exorbitarão de seus poderes. Fundadas na titulação que lhes foi atribuída, irão supor-se – e assim o farão, naturalmente, todos os desavisados – investidas dos mesmos poderes que as ‘agências’ norte-americanas possuem, o que seria descabido em face do Direito brasileiro, cuja estrutura e índole são radicalmente diversas do Direito norte-americano”.� 
Não obstante o entendimento desses grandes administrativistas, vozes não menos brilhantes surgem em defesa do poder normativo das agências reguladoras, como uma inevitável necessidade da sociedade moderna, convindo transcrever o pensamento de Carlos Ari Sundfeld:
“Será verdade, como temem alguns, que a agência reguladora é necessariamente uma usurpadora da função legislativa? Não. Nos novos tempos, o Poder Legislativo faz o que sempre fez: edita leis, freqüentemente com alto grau de abstração e generalidade. Só que, segundo os novos padrões da sociedade, agora essas normas não bastam, sendo preciso normas mais diretas para tratar das especificidades, realizar o planejamento dos setores, viabilizar a intervenção do Estado em garantia do cumprimento ou a realização daqueles valores: proteção ao meio ambiente e do consumidor, busca do desenvolvimento nacional, expansão das telecomunicações nacionais, controle sobre o poder econômico – enfim, todos esses que hoje consideramos fundamentais e cuja persecução exigimos do Estado. Desejo deixar bem vincado aqui o meu ponto de vista a respeito do poder normativo das agências. Quando reconheço ser constitucionalmente viável que elas desfrutem de um tal poder, de modo algum estou sugerindo que elas produzam ‘regulamentos autônomos” ou coisa parecida, pois todas as suas competências devem ter base legal – mesmo porque só a lei pode criá-las, conferindo-lhes (ou não) poderes normativos. A constitucionalidade da lei atributiva depende de o legislador haver estabelecido standards suficientes, pois do contrário haveria delegação pura e simples de função legislativa. Saber qual é o conteúdo mínimo que, nessas circunstâncias, a lei deve ter é uma das mais clássicas e tormentosas questões constitucionais, como se vê da jurisprudência comparada, em países tão diferentes quanto os Estados Unidos, a Alemanha e a França. No Brasil, o debate é, em essência, o mesmo, embora se deva observar que para muitas medidas a Carta de 1988 estabeleceu uma reserva legal, que há de ser observada. Não posso deixar de referir, a propósito do assunto, que alguns de meus colegas administrativistas, inspirados por antagonismos políticos e a partir de leituras superficiais das leis recentes, têm sustentado sua inconstitucionalidade pelo simples fatos de conterem dispositivos conferindo competência para as agências reguladoras editarem normas. Penso que o problema deva ser analisado com mais cuidado, a partir de uma consideração de todo o conjunto legal, e não de disposições isoladas”.�
De fato, o poder normativo das agências reguladoras não pode ter a sua constitucionalidade simploriamente questionada, sem se levar em conta os aspectos fáticos que cercam as atividades ou serviços envolvidos e que, a depender do caso, demandam rápidos mecanismos de regulamentação específica, incompatíveis com a demora inerente ao processo legislativo. 
Com efeito, “no Brasil o que existe é um poder normativo/regulamentar diverso daqueles que existem em outros países. Trata-se de um poder temperado, adaptado ao sistema jurídico brasileiro, não podendo (i) inovar de forma absoluta, ab ovo, na ordem jurídica; (ii) contrariar a lei e o direito; (iii) desrespeitar o princípio da tipicidade; (iv) impor restrições à liberdade, igualdade e propriedade ou determinar alteração do estado das pessoas; (v) ter efeito retroativo (em princípio). Ademais, a expedição de regulamentos deve ser fundamentada, precisa respeitar a repartição de competências entre os entes da Federação, e se submete a controle pelo Poder Judiciário”.�
Observe-se que tal necessidade de regulamentação célere já existe há algum tempo na área de intervenção estatal na ordem econômica e na ordem financeira. Deveras, a Lei 4595/65 deu ao Conselho Monetário Nacional o poder de expedir normas gerais de política cambial (art.4o, V), de contabilidade e estatística (art.4o, XII), ao passo que a Lei 4728/65 lhe deu competência para fixar normas gerais aplicáveis às instituições financeiras.
Examinando o tema do poder normativo de uma agência reguladora (no caso a ANATEL), o Supremo Tribunal Federal teve a oportunidade de reconhecer tal possibilidade, desde que respeitados os termos da respectiva lei objeto de regulamentação. O Pretório Excelso, portanto, manteve-se fiel ao princípio da legalidade estrita. Confira-se um trecho da decisão:
“A competência da Agência Nacional de Telecomunicações para expedir normas subordina-se aos preceitos legais e regulamentares que regem a outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regime público e no regime privado”.�
 
Outro fato importante apontado por Bandeira de Mello diz respeito aos mandatos a prazo fixo exercidos pelos dirigentes das agências reguladoras que, segundo enfoca, não podem se estender além de um mesmo período governamental, porquanto “a garantia dos mandatos dos dirigentes destas entidades só opera dentro do período governamental em que foram nomeados. Encerrado tal período governamental, independentemente do tempo restante para conclusão deles, o novo Governo poderá sempre expelir livremente os que os vinham exercendo”.�
“A independência orgânica das agências reguladoras é assegurada, em parte, pela ausência de vinculação dos responsáveis pela direção e administração à Administração Direta, procurando-se evitar assim que sofram influências políticas ou sejam capturadas por interesses políticos e econômicos. Tal autonomia decorre da composição da agência, bem como da maneira em que atua, desvinculada do Poder Central. De acordo com os diplomas legais analisados, uma das garantias à independência dos órgãos de direção das agências reside na estabilidade e inamovibilidade que é conferida aos administradores. A estabilidade se concretiza através da forma de escolha e nomeação dos dirigentes, mas também pela fixação, prévia e certa, de um mandato e impossibilidade de exoneração desmotivada dos dirigentes por parte do Chefe do Poder Executivo. Consoante se infere da legislação nacional e estadual aludida, os administradores das agências reguladoras são nomeados pelo Chefe do Poder Executivo, após escolha por ele efetuada, com aprovação do Senado Federal (na esfera federal) ou de Assembléia Legislativa (em âmbito estadual). Almejando-se sempre uma desvinculação maior dos entes reguladores, em geral a direção e a administração das agências cabem a órgãos colegiados. Procura-se dessa maneira garantir uma atuação imparcial, impedindo-se, por exemplo, que a opinião de uma única pessoa prevaleça. De regra, é determinado um período para o exercício da função – um mandato – tendo por escopo impedir a demissão desmotivada de administradores e evitar, igualmente, que sejam alvo de influências políticas ou econômicas. Quanto à forma de exoneração, os diretores das agências não podem ser demitidos discricionariamente pelo Chefe do Poder Executivo, sendo-lhes garantida uma sorte de estabilidade provisória, enquanto ocupam o cargo, após os primeiros meses de mandato. Autorize-se a destituição motivada, circunscrita às situações estabelecidas em lei e desde que cumpridos os requisitos procedimentais necessários. Algumas das hipóteses que autorizam a destituição antes de findo o mandato são: renúncia, condenação transitada em julgado, decisão em procedimento administrativo
disciplinar, ato de improbidade administrativa, violação de regras de incompatibilidade para exercício da função, prática de atos lesivos aos interesses ou patrimônio da agência”.�
Por fim, no tocante ao campo de atuação das agências reguladoras, deve-se observar que a fiscalização por elas exercida não se restringe aos serviços públicos. Existem agências reguladoras cujas funções são voltadas para atividades econômicas objeto de intervenção estatal e até mesmo para outras atividades de natureza exclusivamente privada. 
Citem-se, por exemplo, a Agência Nacional do Petróleo – ANP (CF/88, art.177, §2º, III) e a Agência Nacional do Cinema – ANCINE (Medida Provisória 2281-1, de 06/09/2001, e reedições). A primeira atua sobre área de intervenção no domínio econômico relacionada à exploração e indústria do petróleo, sob regime de monopólio da União. A segunda atua na área artística, voltada para o desenvolvimento do cinema nacional. São áreas que não se submetem ao regime jurídico administrativo e, portanto, não são serviços públicos.
“Embora no Brasil as agências reguladoras por ora destinem-se precipuamente a regular serviços públicos cuja execução passou a ser prestada por particulares, é imperioso reiterar que a função desempenhada por agências reguladoras pode ter por objeto outras atividades econômicas. É o que ocorre nos Estados Unidos da América e na França, onde o órgão encarregado de velar pela liberdade de concorrência e reprimir condutas abusivas que importem restrição à livre concorrência (equivalente ao CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica) constitui agência reguladora. Mesmo no Brasil, o âmbito de atuação das agências não se restringe aos serviços públicos (privatizados ou não). A Agência Nacional do Petróleo, a Agência Nacional de Vigilância Sanitária e a Agência Nacional de Saúde Suplementar, por exemplo, possuem objeto diverso, pois não regulam, controlam ou fiscalizam um serviço público, mas se referem a uma atividade economicamente relevante (algumas das atividades que eram realizadas sob regime de monopólio estatal, no caso da ANP)”.�
Registre-se, por fim, que a atribuição de maior autonomia e independência a autarquias não é uma novidade no Brasil (novidade foi, sim, a utilização da expressão “agências”). 
Com efeito, muito antes da criação das denominadas “Agências Reguladoras”, já existiam no Brasil outras autarquias também submetidas a regime especial, com maior independência, exercendo a função de controlar e disciplinar determinadas atividades, sem, contudo, apresentarem a referida denominação. É o caso, v.g., do Banco Central do Brasil – BACEN, da Comissão de Valores Mobiliários – CVM, do Conselho Monetário Nacional, do Conselho de Seguros Privados e do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE (Lei 8884/94). 
Citem-se ainda as inúmeras universidades públicas que, por força do art.207 da CF/88, gozam de autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial. Ademais, pode-se dizer que todos os Conselhos de Fiscalização Profissional (ex: OAB, CREA etc.) também gozam de maior autonomia no tocante ao poder de polícia e regulamentação do exercício de profissões.
3.3) AGÊNCIAS EXECUTIVAS (“autarquias qualificadas”)
O direito brasileiro prevê a possibilidade de uma autarquia firmar um contrato de gestão com a Administração Direta e adotar um plano estratégico com metas a serem alcançadas em troca de uma maior autonomia, sobretudo por meio de repasses financeiros. Nesse caso, a autarquia adquire maior autonomia de gestão e disponibilidade orçamentária, assumindo então uma qualificação de agência executiva. 
“Também instituídas sob a forma de autarquia, as agências executivas se distinguem das agências reguladoras pela circunstância de não terem, como função precípua, a de exercer controle sobre particulares prestadores de serviços públicos. Tais entidades, ao revés, destinam-se a exercer atividade estatal que, para melhor desenvoltura, deve ser descentralizada e, por conseguinte, afastada da burocracia administrativa central. A base de sua atuação, desse modo, é a operacionalidade, ou seja, visam à efetiva execução e implementação da atividade descentralizada, diversamente da função de controle, esta o alvo primordial das agências reguladoras. Com isso, não se quer dizer que não possam ter, entre suas funções, a de fiscalização de pessoas e atividades, mas sim que tal função não constituirá decerto o ponto fundamental de seus objetivos. (...) A tais agências a lei assegura autonomia de gestão e a disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros para que possam cumprir suas metas e seus objetivos institucionais. Observe-se, por fim, que as agências executivas não se configuram como categoria nova de pessoas administrativas; a expressão corresponde apenas a uma qualificação (ou título) atribuída a autarquias ou fundações governamentais”.�
 
“No direito brasileiro, não é possível apontar precisamente as características que identificam uma agência executiva. Trata-se de uma autarquia em geral. A Lei federal n.9648/98 previu a possibilidade de qualificação de agência executiva a ser atribuída a autarquias (ou fundações) que atendessem certas exigências, especificamente a adoção de um plano estratégico e a pactuação de um contrato de gestão. Agência executiva se identifica por um critério negativo: seria uma autarquia destituída de competências regulatórias, dedicada a desenvolver atividades administrativas clássicas, inclusive a prestação de serviços públicos. A lei pretendeu reservar a expressão agência executiva para as autarquias subordinadas a um plano estratégico e a um contrato de gestão”.� 
A matriz constitucional desta qualificação encontra-se no art.37, §8º, da Lei Maior: “A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: I – o prazo de duração do contrato; II – os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; III – a remuneração do pessoal.”
No âmbito federal, o art.51 da Lei 9648/98 dispôs que: “O Poder Executivo poderá qualificar como Agência Executiva a autarquia ou fundação que tenha cumprido os seguintes requisitos: I – ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional, em andamento; II – ter celebrado contrato de gestão com o respectivo Ministério Supervisor. §1º. A qualificação como Agência Executiva será feita em ato do Presidente da República. §2º. O Poder Executivo editará medidas de organização administrativa específicas para as Agências Executivas, visando assegurar a sua autonomia de gestão, bem como a disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros para o cumprimento dos objetivos e metas definidos nos Contratos de Gestão”. 
Vejamos também o teor do art.1º, §1º, do Decreto 2487: “a qualificação de autarquia ou fundação como agência executiva poderá ser conferida mediante iniciativa do Ministério supervisor, com anuência do Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado, que verificará o cumprimento, pela entidade candidata à qualificação, dos seguintes requisitos: a) ter celebrado contrato de gestão com o respectivo Ministério Supervisor; b) ter plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional, voltado para a melhoria da qualidade da gestão e para a redução de custos, já concluído ou em andamento”. 
Segundo Maria Sylvia Di Pietro, agência executiva “é a qualificação dada à autarquia ou fundação que celebre contrato de gestão com o órgão da Administração Direta a que se acha vinculada, para a melhoria da eficiência e redução de custos”.�
Diógenes Gasparini a define “como sendo a autarquia ou a fundação governamental assim qualificada por ato
do Executivo, responsável pela execução de certo serviço público, livre de alguns controles e dotada de maiores privilégios que as assim não qualificadas, desde que celebrem com a Administração Pública a que se vincula um contrato de gestão. A qualificação não cria uma nova pessoa”.� 
Deveras, a entidade não surge com essa nomenclatura. Na verdade, uma entidade já existente (autarquia ou fundação) que, preenchendo determinados requisitos, firma um contrato de gestão com a Administração central e com isso passa a se submeter a um regime jurídico especial, recebendo a qualificação de agência executiva. Busca-se, com isso, a melhoria da eficiência da autarquia ou fundação.
“A qualificação de certa autarquia ou fundação governamental é ato administrativo que a reconhece como portadora de atributos que lhe dão a natureza de agência executiva. Assim, ainda que tenha esses atributos não será agência executiva antes desse reconhecimento. O reconhecimento é ato, na esfera federal, do Presidente da República, veiculado mediante decreto. É editado por indicação do Ministério supervisor. Não há criação de qualquer entidade nova. Utiliza-se a autarquia ou a fundação pública já existente. Apenas se lhe atribui, atendidas as exigências legais, a qualificação de agência executiva. Nada impede que seja criada uma autarquia e, observadas as exigências legais, a ela seja atribuída a qualificação de agência executiva. Ainda aqui não se criou com a qualificação qualquer nova entidade autárquica.”�
“Trata-se de medida que visa melhorar a eficiência das entidades autárquicas e fundacionais. Para esse fim, elas deverão fazer uma avaliação do seu modelo de gestão com base nos critérios de excelência do Prêmio Nacional da Qualidade, de forma a terem subsídios para elaborar um plano de reestruturação e de desenvolvimento institucional”.�
“Exemplos atuais de agências executivas são o Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (INMETRO) e a Agência de Inteligência, regulada pelo Decreto n.3448, de 5/5/2000. Mais recentemente, foram criadas a Agência de Desenvolvimento do Nordeste – ADENE e a Agência de Desenvolvimento da Amazônia – ADA, sucessoras, respectivamente, das antigas SUDENE e SUDAM. Todas essas entidades continuam a ser autarquias. Para bem demonstrar que seu objetivo precípuo é o de execução de atividades administrativas, e não propriamente o de controle, veja-se, para exemplificar, que constitui função da citada Agência de Desenvolvimento do Nordeste – ADENE a de “implementar políticas e viabilizar instrumentos de desenvolvimento do Nordeste”. É fácil observar que nenhuma diferença significativa existe entre essas novas agências executivas e as autarquias extintas. A nova denominação, é fácil concluir, não basta para alterar a natureza jurídica das entidades. A alteração, aliás, foi perpetrada mais em razão dos escândalos e do desvio de dinheiro público que envolveram as antigas autarquias do que por motivo de modificação estrutural. Logicamente, não adianta nada só mudar o nomen júris, se o caos, o descontrole e a desorganização administrativa continuarem a grassar entre as pessoas vinculadas ao Estado. É o mesmo que trocar seis por meia dúzia...”�
Da mesma forma, a desqualificação de uma entidade como sendo uma agência executiva também se dá por decreto do Chefe do Poder Executivo, como explica Diógenes Gasparini:
“A desqualificação, definida como a perda do atributo de agência executiva, por força do princípio do paralelismo de atos e formas, é feita por ato do Executivo veiculado por decreto. Pela desqualificação a autarquia ou a fundação perde a natureza de agência executiva. A desqualificação está instituída e regulada no §4º do art.1º do Decreto federal n.2487/98, enquanto os motivos estão indicados no §3º desse mesmo dispositivo, conforme prescrito no §4º. Tanto a qualificação como a desqualificação são medidas de iniciativa do Ministério supervisor com a anuência do órgão que faz as vezes do antigo Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado. Este órgão, por ter sido extinto, não pode, por evidente, anuir, mas seu sucessor pode. A desqualificação não leva à extinção à autarquia ou à fundação, apenas a desveste do qualificativo de agência executiva. Daí por diante voltará a ser uma autarquia ou fundação comum”.� .
À guisa de exemplo, tem-se que a ANEEL e a ANS, além de agências reguladoras, são também qualificadas como “agências executivas” a partir de contratos de gestão firmados com o Poder Executivo (art.7o da Lei 9427/1996 e art.14 da Lei 9961/2000).
José dos Santos Carvalho cita ainda, como exemplos atuais de agências executivas, “o Instituto Nacional de Metrologia, Normatização e Qualidade Industrial (INMETRO) e a Agência de Inteligência, instituída pela Lei n. 9883, de 7/12/1999. Mais recentemente, foram criadas a Agência de Desenvolvimento da Amazônia – ADA, sucessoras, respectivamente, das antigas SUDENE e SUDAM.”�
Dentre alguns benefícios já garantidos às agências executivas, tem-se o aumento dos valores para dispensa de licitação previsto na Lei 9648/98, alterando o art.24, I, II e parágrafo único da Lei 8666/93.
É pertinente a seguinte crítica de Edimur Ferreira de Faria: “O que se propõe com as Agências, em síntese, é eficiência. Ora, ser eficiente é dever de todas as entidades e órgãos públicos. (...) Se as autoridades competentes efetivamente exercessem o seu poder de controle, aplicando as sanções previstas em leis e regulamentos, não seria necessária a qualificação especial aqui tratada”.� 
Os Estados e Municípios poderão também instituir agências executivas, no âmbito de suas respectivas competências, pois o art.37 da Constituição se dirige amplamente à administração direta e indireta, em todas as esferas de poder.
Ressalte-se, ainda, que os contratos de gestão não são reservados apenas às autarquias e fundações qualificadas como agências executivas. Conforme veremos em tópico posterior, há também previsão legal para contratos de gestão firmados com entes privados (qualificados como organizações sociais) e até mesmo com órgãos públicos (apesar da crítica doutrinária, pois órgãos não têm personalidade jurídica).
3.4) EMPRESAS ESTATAIS: empresas públicas, sociedades de economia mista e outras.
Na Administração Pública Indireta, podemos destacar, ao lado da Administração Autárquica e da Fundacional, também a chamada Administração Empresarial, na qual o Estado atua como verdadeiro empresário do setor econômico.
Segundo Maria Sylvia Di Pietro, a expressão “empresa estatal” ou “empresa governamental” designa “todas as sociedades, civis ou comerciais, de que o Estado tenha o controle acionário, abrangendo a empresa pública, a sociedade de economia mista e outras empresas que não tenham essa natureza e às quais a Constituição faz referência, em vários dispositivos, como categoria à parte (arts.71, II, 165, §5º, III, 173, §1º)”.� 
Portanto, além das empresas públicas e sociedades de economia mista, a expressão se estende às empresas subsidiárias, bem como outras empresas em que o Estado detenha o controle acionário, ainda que não participe efetivamente da sua gestão.
Enquanto as autarquias (pessoas jurídicas de direito público) são criadas diretamente por lei, independente de registro, as empresas estatais (pessoas jurídicas de direito privado) têm a sua criação autorizada por lei, dependendo ainda de registro de comércio.
“A Constituição exige que a criação seja produzida por meio de lei e faz referência a ‘cada caso’. Isso não significa a necessidade de que a lei autorizadora da criação da entidade seja específica e limitada a dispor sobre isso. É perfeitamente possível que uma lei disponha sobre vários assuntos e, no seu bojo, veicule autorização para a criação de uma empresa estatal. O que se impede é a autorização genérica e indeterminada para que a Administração crie quantas empresas desejar, quando quiser. (...) A lei não cria empresa estatal, diversamente do que se passa com
a autarquia, cuja criação se produz diretamente por efeito da lei. No caso de empresa estatal, a lei contém a autorização para a criação de empresa estatal. A lei deve conter os dados fundamentais e indispensáveis. Isso significa que deverá não apenas conter a autorização propriamente dita, mas também estabelecer a forma da futura sociedade, seu prazo de duração e o modo de composição de seu capital. Para tanto, deverá indicar os bens públicos que serão conferidos à entidade. Não basta a edição de lei para que surgir a entidade estatal. Será necessário o cumprimento das formalidades previstas no direito privado, que variam de acordo com a forma societária. Assim, por exemplo, a criação de uma sociedade anônima depende da subscrição (pública ou privada) das ações em que se divide o seu capital social, com aprovação de seu estatuto social pelos sócios em assembléia geral ou por escritura pública. O surgimento da pessoa jurídica e o início de sua atuação dependerão do cumprimento das formalidades apropriadas perante o Registro de Comércio, inclusive com o cumprimento de exigências complementares correspondentes”.�
Em suma, o seu “nascimento” é um ato complexo, formado a partir da autorização legal, seguida da elaboração do documento de constituição (estatuto), que é então depositado no registro público.
O mais comum é que a empresa estatal seja criada de modo originário, mediante aporte orçamentário, de bens e de recursos humanos que a integrarão. Mas pode acontecer de a lei autorizar a aquisição, pelo Estado, de uma empresa privada já existente, que passará então a ser estatal. Pode acontecer até mesmo de a lei autorizar a transformação de uma autarquia em empresa estatal, passando a entidade a ter personalidade jurídica de direito privado.
As principais modalidades de empresas estatais são as empresas públicas e as sociedades de economia mista.
Lúcia Valle Figueiredo conceitua a empresa pública como “uma das formas de atuação da União, Estados e dos Municípios, criada e extinta apenas por lei, para prestação de serviços públicos ou para intervenção na ordem econômica, dentro dos limites constitucionais, e submissa, em boa parte, ao regime jurídico administrativo. Os capitais são exclusivamente estatais. Admitem qualquer forma jurídica privada”.�
“Empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Indireta do Estado, criadas por autorização legal, sob qualquer forma jurídica adequada a sua natureza, para que o Governo exerça atividades gerais de caráter econômico ou, em certas situações, execute a prestação de serviços públicos. São exemplos de empresas públicas federais, entre tantas, a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos; a FINEP – Financiadora de Estudos e Projetos; a Casa da Moeda do Brasil; a Caixa Econômica Federal; o BNDES – Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social; o SERPRO – Serviço Federal de Processamento de Dados etc. Logicamente, inúmeras outras empresas públicas estão vinculadas a Estados e a Municípios, o que certamente estará fixado na lei ou nos decretos organizacionais dessas pessoas”.�
Ainda segundo Lúcia Valle, a sociedade de economia mista “congrega capitais públicos e privados e sua criação também deve ser autorizada por lei; trata-se de cometimento estatal para prestação de serviços públicos ou para intervenção no domínio econômico dentro do confinamento constitucional, revestindo-se da forma de sociedade anônima, mas submissa, em boa parte, mercê do art.37 do texto constitucional, ao regime jurídico administrativo”.�
“Sociedades de Economia Mista são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Indireta do Estado, criadas por autorização legal, sob a forma de sociedades anônimas, cujo controle acionário pertença ao Poder Público, tendo por objetivo, como regra, a exploração de atividades gerais de caráter econômico e, em algumas ocasiões, a prestação de serviços públicos. Citem-se, como exemplos mais conhecidos de sociedades de economia mista, também no plano federal, o Banco do Brasil S.A.; o Banco da Amazônia S.A., e outras tantas vinculadas a administrações estaduais e municipais”.�
Do exame dos referidos conceitos, constata-se de logo que as empresas públicas e sociedades de economia mista apresentam os seguintes pontos em comum: são empresas estatais, criadas ou extintas por autorização legal (CF, art.37, XIX), com personalidade jurídica de direito privado, sujeitas a um regime híbrido em que algumas normas de direito privado são derrogadas por normas de direito público, com servidores regidos pelas leis trabalhistas, vinculação a um fim específico definido em lei (especialidade) e desempenho de atividade de natureza econômica, que poderá ser um serviço público comercial ou industrial ou uma atividade de intervenção no domínio econômico.
Os pontos de distinção dizem respeito basicamente à forma de organização e à composição de capital. Enquanto as empresas públicas podem ser organizadas sob qualquer das formas admitidas em direito (S/A, Ltda. etc.), as sociedades de economia mista somente poderão existir sob a forma de sociedade anônima (S/A). Outrossim, as empresas públicas somente são constituídas por capital público (ainda que de entes públicos distintos), ao passo que as sociedades de economia mista são constituídas de capital público e privado, tendo o Poder Público a participação majoritária na gestão da empresa. Para facilitar a memorização, consulte-se o seguinte quadro esquemático�:
DISTINÇÃO ENTRE EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA
	
	
EMPRESA PÚBLICA
	
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA
	
CAPITAL
	
100% público
(Pertencente a um ou mais entes da federação ou de outras entidades da Administração Indireta – Decreto-lei 900/1969, art.5º).
	
Misto (público e privado)
	
FORMA DE CONSTITUIÇÃO
	
Admite qualquer forma
	
Apenas S/A
	
COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO DE SUAS AÇÕES
	
A depender da empresa pública, poderá ser Justiça Federal ou Estadual.
	
Justiça Estadual
(Súmulas 517, 556, STF e 42, STJ)
No tocante às chamadas empresas subsidiárias, “são aquelas cujo controle e gestão das atividades são atribuídos à empresa pública ou à sociedade de economia mista diretamente criadas pelo Estado. Em outras palavras, o Estado cria e controla diretamente determinada sociedade de economia mista (que podemos chamar de primária) e esta, por sua vez, passa a gerir uma nova sociedade mista, tendo também o domínio do capital votante. É esta segunda empresa que constitui a sociedade subsidiária”.�
“Alguns preferem denominar a empresa primária de sociedade ou empresa de primeiro grau, e, a subsidiária, de sociedade ou empresa de segundo grau. Se houver nova cadeia de criação, poderia até mesmo surgir uma empresa de terceiro grau e assim sucessivamente. Dois pontos devem ser observados nessas empresas subsidiárias. Em primeiro lugar, não fica a sua criação ao livre alvedrio da Administração. Nos termos do art.37, XX, da CF, sua criação também depende de autorização legislativa. A exigência reclama, portanto, a participação efetiva da respectiva Casa Legislativa. Além disso, não se pode perder de vista que as subsidiárias também são controladas, embora de forma indireta, pela pessoa federativa que instituiu a entidade primária. A subsidiária tem apenas o objetivo de se dedicar a um dos segmentos específicos da entidade primária, mas como esta é quem controla a subsidiária, ao mesmo tempo em que é diretamente controlada pelo Estado, é este, afinal, quem exerce o controle direto ou indireto, sobre todas”.�
Saliente-se “não bastar a participação majoritária do Poder Público na entidade para que ela seja sociedade de economia mista; é necessário que haja a participação na gestão da empresa e a intenção de fazer dela um instrumento de ação do Estado, manifestada por meio da lei instituidora e assegurada pela derrogação parcial do direito comum. Sem isso, haverá empresa estatal mas
não haverá sociedade de economia mista”.�
Em suma, podem existir empresas estatais que, dadas as suas peculiaridades, não se enquadrem nos conceitos de empresas públicas, sociedades de economia mista ou subsidiárias.
Já há precedentes jurisprudenciais no sentido de que mesmo quando o Poder Público passa, por qualquer fato jurídico, a deter a maioria do capital da empresa (por exemplo, penhora de ações ou herança), esta não poderá ser considerada como sociedade de economia mista, porque lhe faltará elemento indispensável a essa configuração: a autorização legal (RDA, 157/222).
Assim já se posicionou o Supremo Tribunal Federal:
“Sociedade de economia mista. Com ela não se confunde a sociedade sob controle acionário do Poder Público. É a situação especial que o Estado se assegura, através da lei criadora da pessoa jurídica, que a caracteriza como sociedade de economia mista”.�
Nesse contexto, há também no âmbito das estatais as chamadas empresas de cooperação, entidades que passam ao controle do Poder Público sem lei autorizadora específica, mas que servem de instrumentos de participação pública na economia, conforme assinala Sérgio de Andréa Ferreira:
“O Poder Público pode preferir, ao invés de instituir ou constituir empresas administrativas, integrantes da Administração Indireta e, desse modo, componentes da organização administrativa, criar, em cooperação com particulares, empresas que sejam instrumentos de participação pública na economia, mas sem a natureza de pessoas administrativas paraestatais. São as empresas, dessa nova espécie, de Direito Privado, mas tipicamente paraadministrativas, pois que situadas fora da Administração Pública, embora com essa relacionadas, com ela cooperando; e tampouco pertencendo ao setor econômico privado. A criação dessas empresas, ex novo ou por transformação de outras já existentes, insere-se, pois, no processo de descentralização administrativa denominada de descentralização por cooperação, expressão que bem caracteriza o sentido social do fenômeno, pela co-participação do Poder Público e dos particulares. Daí falar-se em empresas de cooperação. Muitas entidades de cooperação são empresas que passaram ao controle do Poder Público, por compra de ações ou desapropriação, mas que não reuniram os requisitos necessários à sua caracterização como empresas públicas ou sociedades de economia mista. É o caso da LIGHT, da TELERJ, antes de suas privatizações”.� 
Marçal Justen Filho menciona ainda as empresas estatais de fato, que seriam aquelas constituídas irregularmente no passado, isto é, sem autorização legal, mas que vieram desempenhando as suas atividades ao longo do tempo. Invocando o princípio da aparência e o da boa-fé, entende que tais empresas devem submeter-se às regras e princípios aplicáveis às empresas estatais regulares:
“As relações econômicas privadas se norteiam pela boa-fé e pela presunção de que a aparência fática corresponde a uma situação juridicamente correta. Não teria cabimento negar a validade dos atos praticados por empresas estatais constituídas irregularmente, especialmente porque isso se traduziria na responsabilização civil do Estado por todos os efeitos danosos daí decorrentes. Logo, deve-se reputar que a empresa estatal, mesmo constituída irregularmente no passado, teve a sua situação consolidada em virtude do decurso do tempo. Sua atuação deverá sujeitar-se a todos os princípios e regras aplicáveis às empresas estatais regulares”.�
Saliente-se que mesmo tendo as empresas estatais personalidade jurídica de direito privado, elas estão sujeitas ao influxo de algumas normas de direito público, sobretudo as previstas na própria Constituição Federal. O fato de não estarem integralmente regidas pelo direito público “não equivale a afirmar que estejam abrangidas totalmente sob o direito privado”�, como se particulares fossem.
Se a empresa estatal desempenhar atividade de natureza privada relacionada à intervenção no domínio econômico, por razões de relevante interesse coletivo ou imperativo de segurança nacional, aplica-se a regra do art.173 da Constituição Federal de 1988.
Se, por outro lado, a empresa estatal desempenhar atividade econômica assumida pelo Estado como serviço público comercial ou industrial, aplica-se a regra do art.175 da Carta Magna. “Isto quer dizer que a empresa estatal que desempenha serviço público é concessionária de serviço público”.�
Sobre o tema, Celso Antônio Bandeira de Mello salienta:
“Há, portanto, dois tipos fundamentais de empresas públicas e sociedades de economia mista: exploradoras de atividade econômica e prestadoras de serviços públicos ou coordenadoras de obras públicas”. 
“No primeiro caso, é compreensível que o regime jurídico de tais pessoas seja o mais próximo possível daquele aplicável à generalidade das pessoas de Direito Privado. Seja pela natureza do objeto de sua ação, seja para prevenir que desfrutem de situação vantajosa em relação às empresas privadas – às quais cabe a senhoria no campo econômico –, compreende-se que estejam, em suas atuações, submetidas a uma disciplina bastante avizinhada da que regula as entidades particulares de finas empresariais. Daí haver o Texto Constitucional estabelecido que em tais hipóteses regular-se-ão pelo regime próprio das empresas privadas (art.173, §1º, II).”
“No segundo caso, quando a concebidas para prestar serviços públicos ou desenvolver quaisquer atividades de índole pública propriamente (como promover a realização de obras públicas), é natural que sofram influxo mais acentuado de princípios e regras de Direito Público, ajustados, portanto, ao resguardo de interesses desta índole”.� 
Em suma, “quando se trata de atividade econômica exercida pelo Estado com fundamento no art.173, que determina a sujeição ao direito privado, este é que se aplicará, no silêncio de norma publicística; por outras palavras, presume-se a aplicação do regime de direito privado, só derrogado por norma expressa, de interpretação estrita. Quando, porém, o Estado fizer a gestão privada do serviço público, ainda que de natureza comercial ou industrial, aplicam-se, no silêncio da lei, os princípios de direito público, inerentes ao regime jurídico administrativo”.�
Confiram-se as palavras de Marçal Justen Filho, apontando a distinção entre as empresas prestadoras de serviços públicos e as que desempenham atividades econômicas propriamente ditas:
“As empresas estatais se subordinam a regimes jurídicos diversos conforme forem exploradoras de atividade econômica ou prestadoras de serviços públicos. Em alguns casos, as empresas estatais têm por objeto exercitar atividades econômicas, tal como o faria a iniciativa privada. Isso se passa no caso do Banco do Brasil e da Petrobrás, por exemplo. Essas entidades têm um regime jurídico quase integralmente de direito privado. Mas há outras empresas que desenvolvem atividades de natureza pública. É o caso da Eletrobrás ou da Embratur, que atuam em substituição ao Estado. Nesse caso, o regime jurídico é preponderantemente de direito público. Essa diferença reflete uma distinção feita pela Constituição, quando disciplina a intervenção estatal no setor econômico. Segundo a doutrina prevalente, a Constituição distingue, nos arts. 173 e 175, ‘atividade econômica’ (propriamente dita) e ‘serviço público’. O art.173 da Constituição estabelece que o Estado, em situações especiais, pode exercer diretamente atividades enquadradas no âmbito do domínio econômico propriamente dito. Já o art.175 prevê que a prestação dos serviços públicos incumbe ao Estado. Isso significa que há um segmento de atividades econômicas subordinadas ao princípio da livre iniciativa (art.170 e parágrafo único da Constituição). Essas atividades não são de titularidade do Estado, que as desempenhará apenas em casos excepcionais. Mas o fundamental é que o art.173, par.1º, da Constituição estabelece que, nesses casos, o Estado deverá subordinar-se ao regime próprio das empresas privadas. Já as atividades de
serviço público são de titularidade do Estado e se sujeitam sempre ao regime de direito público. Estão reservadas ao Estado, mas poderão ser delegadas aos particulares por meio de concessão ou permissão. Não se aplica a elas, então, o princípio da livre iniciativa, tal como não serão desempenhadas sob regime de direito privado. (...) A distinção é extremamente importante, porque reflete a submissão a regimes jurídicos distintos e permite identificar, de modo imediato, o conjunto de princípios e regras aplicáveis à atuação de cada entidade. Como exemplo, o TCU reconheceu não ser obrigatória a licitação para os contratos relacionados a atividades-fim de empresas estatais exploradoras de atividade econômica. Apontando a submissão dessas entidades ao mesmo regime das empresas privadas, o Tribunal afastou a necessidade de licitação nas operações ‘de mercado’ praticadas pela referida categoria de empresas estatal”.�
As empresas estatais que desempenham serviços públicos em regime de monopólio submetem-se a um regime de direito público mais acentuado, equiparando-se à Fazenda Pública. Daí porque o STF reconheceu a imunidade tributária recíproca tanto em relação à ECT - Empresa de Correios e Telégrafos (AI-AgR 690.242/SP) quanto em relação à INFRAERO – Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeronáutica (RE-AgR 363.412/BA). O mesmo vem sendo decidido em relação a empresas estaduais, quando prestadoras de serviços públicos, citando-se a Companhia de Águas e Esgotos do Estado de Rondônia (AC 1.550/RO). 
Essa imunidade não se aplica às empresas estatais que exploram atividades econômicas em concorrência com a iniciativa privada, como acontece com o Banco do Brasil, a Caixa Econômica Federal e a Petrobrás, que não podem ter qualquer privilégio fiscal não extensivo à iniciativa privada (CF, art.173, §1º, II).
Questiona-se que a ECT e a INFRAERO são empresas que, apesar de terem como função primordial o desempenho de serviço público, atualmente também exploram outras atividades econômicas. Marçal Justen Filho comenta o posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre o tema:
“O tema do regime jurídico para entidades estatais que desempenham atividades heterogêneas mereceu atenção do próprio STF, em um julgado interessante. Apreciando o Recurso Extraordinário n.229.696, o Supremo Tribunal discutiu o regime jurídico aplicável à Empresa de Correios e Telégrafos, entidade que originariamente se dedicava apenas ao serviço público postal, mas que passou a desenvolver ampla gama de atividades, grande parte das quais em competição com a iniciativa privada. Chegou-se a questionar a divisibilidade das operações, para subordinação a regime jurídico distinto de acordo com a natureza das atividades consideradas. Acabou por se reputar inviável, sob o prisma prático, a solução da dissociação de regimes jurídicos para uma e mesma entidade. (...) Outro exemplo de atuação heterogênea é a Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeronáutica – Infraero, que é encarregada da gestão de inúmeros aeroportos comerciais brasileiros. Num aeroporto se desenvolvem tanto atividades de serviço público (relativas à movimentação de aeronaves, passageiros e cargas) quanto de atuação empresarial (comércio e serviços). Nos últimos anos, a receita auferida com os centros comerciais vem ultrapassando aquela produzida pelos serviços públicos. Ou seja, os serviços públicos de infra-estrutura aeroportuária estão sendo custeados com as receitas obtidas na exploração comercial dos chamados ‘aeroshoppings’”.�
O que se observa, em suma, é que, qualquer que seja a atividade desempenhada pela empresa pública ou pela sociedade de economia mista (serviço público, atividade econômica ou ambos), o seu regime jurídico jamais será inteiramente de direito privado, pois sempre estarão submetidas, em maior ou menor grau conforme o caso, a normas de direito público. Sempre haverá um “mínimo de direito público”�, ampliável em se tratando de prestadora de serviços públicos.
Vale dizer, o regime dessas entidades terá natureza híbrida, valendo ainda transcrever a lição de José dos Santos Carvalho Filho:
“As sociedades de economia mista e as empresas públicas, como se tem observado até o momento, exibem dois aspectos inerentes à sua condição jurídica: de um lado, são pessoas jurídicas de direito privado e, de outro, são pessoas sob o controle do Estado. Esses dois aspectos demonstram, nitidamente, que nem estão elas sujeitas inteiramente ao regime de direito privado nem inteiramente ao regime de direito público. Na verdade, pode dizer-se, como o fazem alguns estudiosos, que seu regime tem certa natureza híbrida, já que sofrem o influxo de normas de direito privado em alguns setores de sua atuação e de normas de direito público em outros desses setores. E nem poderia ser de outra forma, quando se analisa seu revestimento jurídico de direito privado e sua ligação com o Estado. Torna-se necessário, todavia, verificar tais aspectos de sua atuação. Quando se trata do aspecto relativo ao exercício em si da atividade econômica, predominam as normas de direito privado, o que se ajusta bem à condição dessas entidades como instrumentos do Estado-empresário. É comum, portanto, a incidência de normas de Direito Civil ou de Direito Comercial, reguladoras que são das relações econômicas de direito privado. Aliás, essa é que deve ser a regra geral, o que se confirma pelo art.173, §1º, II, da CF, que é peremptório ao estabelecer sua sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas quanto a direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias. Em outras palavras, não devem ter privilégios que as beneficiem, sem serem estendidos às empresas privadas, pois que isso provocaria desequilíbrio no setor econômico em que ambas as categorias atuam. (...) Ao contrário, incidem as normas de direito público naqueles aspectos ligados ao controle administrativo resultante de sua vinculação à pessoa federativa. Não é sem razão, portanto, que várias normas constitucionais e legais regulam essa vinculação administrativa e institucional das entidades. Em nível constitucional, temos, por exemplo, o princípio da autorização legal para sua instituição (art.37, XIX); o controle pelo Tribunal de Contas (art.71); o controle e a fiscalização do Congresso Nacional (art.49, X); a exigência de concurso público para ingresso de seus empregados (art.37, II), a previsão de rubrica orçamentária (art.165, §5º) e outras do gênero. Na verdade, a visão que se deve ter desse hibridismo do regime jurídico não chega a surpreender, porque ambas as pessoas administrativas têm, algumas vezes, realçado seu lado privado e, em outras ocasiões, seu aspecto público”.�
Os dirigentes das empresas estatais são escolhidos pelo respectivo Chefe do Poder Executivo. E ao contrário do pode ocorrer com as autarquias, não é possível que a lei condicione a escolha do dirigente a prévia aprovação do Poder Legislativo.
“No julgamento da ADI 1.642/MG, a Corte Suprema entendeu ser inconstitucional a exigência de aprovação prévia do Poder Legislativo para a nomeação dos dirigentes das empresas públicas e sociedades de economia mista, escolhidos pelo Chefe do Poder Executivo, por violação ao art.173 da Carta Magna”.�
Questão importante a destacar também é possibilidade ou não de falência das empresas estatais. 
No tocante às sociedades de economia mista, o art.242 da Lei 6.404/76 previa que não se sujeitavam à falência. Não havendo menção às empresas públicas, entendia-se que estas se sujeitavam normalmente ao regime falimentar como qualquer outra empresa. A doutrina, contudo, excluía desse regime as empresas públicas prestadoras de serviço público.
O referido dispositivo foi revogado pela Lei 10.303/2001, passando-se a entender que as sociedades de economia mista também deveriam se submeter ao regime falimentar, exceto as prestadoras de serviço público. Ou seja, apenas as empresas estatais exploradoras de atividade econômica, porquanto submetidas ao regime obrigacional similar às demais
empresas privadas (CF/88, art.173). Assim se posiciona José dos Santos Carvalho Filho:
“Para haver compatibilidade constitucional, a sujeição ao regime falimentar só pode atingir as sociedades de economia mista que exercem atividade econômica stricto sensu, ou seja, de natureza empresarial, porque estas é que são equiparadas às empresas privadas no que concerne aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários (art.173, §1º, CF). Tratando-se de sociedade de economia mista que se dedique à prestação de serviços públicos, não incluídas no citado mandamento constitucional segundo a doutrina prevalente, a insolvência deve regular-se basicamente pelo direito público, atendendo-se principalmente ao fato de que, entre a má-gestão da entidade e o interesse da coletividade na execução do serviço público, é este que deve preponderar. Em compensação, para chegar-se a uma solução lógica, não se pode repudiar a interpretação de que a pessoa federativa controladora deve continuar sendo a responsável subsidiária pelas obrigações assumidas pela sociedade”�
Em suma, para os que admitem a possibilidade de falência das empresas estatais, isto somente se aplica às exploradoras de atividade econômica, cujo regime comercial deve ser o mesmo da iniciativa privada, como reza o art.173, §1º, II, da CF/88. As empresas prestadoras de serviços públicos estariam de fora, sobretudo quanto aos bens afetados ao serviço.
De outro lado, há juristas que afastam peremptoriamente essa possibilidade, qualquer que seja a atividade desempenhada pela empresa estatal, considerando que a sua extinção estaria sempre condicionada a uma autorização legal, condição esta incompatível com o rito falimentar. É o que pensa Marçal Justen Filho:
“Não pode haver falência de empresa estatal, porque somente uma lei pode determinar sua criação, dissolução ou extinção. Mais ainda, a falência conduz à transferência do controle da entidade falida para o Poder Judiciário, que designa um particular (síndico) para conduzir os atos terminais. Como regra, o síndico é um dos credores, o qual passa a atuar no interesse do conjunto de credores. Suspende-se o poder de controle dos sócios da falida. Isso é incompatível com a natureza de uma entidade estatal. Por outro lado, a falência seria inútil, uma vez que não é possível a pessoa de direito público eliminar a responsabilidade civil subsidiária pelas dívidas de entidades estatais por ela controladas. O art.37, par.6º, da Constituição estabelece a responsabilidade objetiva das pessoas de direito público por danos acarretados a terceiros em virtude do funcionamento defeituoso dos serviços estatais. A falência de uma entidade estatal se qualifica como tal. O ente público que controla uma estatal tem o dever de promover todas as providências necessárias para evitar sua insolvência. Se não o fizer, deverá arcar com os prejuízos acarretados a terceiros, caracterizando-se sua responsabilidade civil extracontratual”.�
A polêmica acirrou-se com a edição da Lei 11.101/2005, cujo art.2º exclui do regime falimentar as empresas públicas e as sociedades de economia mista. 
Fernanda Marinela aponta que a orientação corrente na doutrina, segundo a qual as empresas exploradoras de atividades econômicas estariam sujeitas à falência, “ficou abalada com o advento da Lei n. 11.101, de 09 de fevereiro de 2005, que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, e revoga o antigo Decreto-lei n. 7.661/45, que define a situação, pelo menos para o direito positivo, estabelecendo, em seu art.2º, inciso I, que essa lei não se aplica às empresas públicas e às sociedades de economia mista. Novamente o legislador cuida do assunto e não distingue se a hipótese é de prestação de serviço público ou de exploração de atividade econômica, como acontecia com o art.242, da Lei n. 6.404/76, já revogado. A disposição legal faz reascender toda a discussão, porquanto alguns doutrinadores defendem que a disposição impede a falência para as empresas estatais da administração indireta, independente da atividade desenvolvida por elas. Nesse sentido, surgem também inúmeras críticas, apontando a inconstitucionalidade da regra devido à incompatibilidade com o art. 173, §1º, que equipara essas empresas estatais (empresas públicas e sociedades de economia mista) às empresas privadas, inclusive no que se refere ao direito comercial (art. 173, §1º, II), disciplina em que está inserida a nova lei de falência. Parece um grande contrassenso aplicar a falência às empresas privadas e não admiti-la para as estatais que, segundo a Constituição, merecem o mesmo tratamento”.�
3.5) FUNDAÇÕES ESTATAIS: fundações públicas e fundações governamentais.
A fundação é uma entidade qualificada por um patrimônio destinado a determinado fim. As fundações estatais, como o próprio nome sugere, são aquelas instituídas pelo Estado.
O objeto das fundações estatais deverá sempre ter caráter social, conforme assinala José dos Santos carvalho Filho:
“Os fins a que se destinam as fundações públicas são sempre de caráter social e suas atividades se caracterizam como serviços públicos. Por esse motivo, jamais poderá o estado instituir fundações públicas quando pretender intervir no domínio econômico e atuar no mesmo plano em que fazem os particulares; para esse objetivo, já se viu, criará empresas públicas e sociedades de economia mista. O comum é que as fundações públicas se destinem às seguintes atividades: 1) assistência social; 2) assistência médica e hospitalar; 3) educação e ensino; 4) pesquisas; e 5) atividades culturais. Vejamos alguns exemplos de fundações na esfera federal: Fundação Escola de Administração Pública; Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico; Fundação Casa de Rui Barbosa; Fundação Nacional do Índio, Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística; Fundação Nacional de Saúde e outras tantas ligadas à Administração”.�
Há muito subsistem controvérsias na doutrina acerca da natureza jurídica das fundações estatais, se são pessoas de direito público ou de direito privado.
Para Hely Lopes Meirelles somente poderiam existir fundações de Direito Privado, submetidas às regras do Direito Civil. Tal conclusão encontra reforço no disposto no Decreto-lei 200/67, com a alteração introduzida pela Lei 7596/87.
Não obstante o texto legal, Maria Sylvia Di Pietro, assim como inúmeros outros autores, defende “a possibilidade de o poder público, ao instituir fundação, atribuir-lhe personalidade de direito público ou de direito privado”, isto é, “quando o Estado institui pessoa jurídica sob a forma de fundação, ele pode atribuir a ela regime jurídico administrativo, com todas as prerrogativas e sujeições que lhe são próprias, ou subordiná-las ao Código Civil, neste último caso, com derrogações por normas de direito público”. Assim, “em cada caso concreto, a conclusão sobre a natureza jurídica da fundação – pública ou privada – tem que ser extraída do exame de sua lei instituidora e dos respectivos estatutos”.�
Celso Antônio aponta que “saber-se se uma pessoa criada pelo Estado é de Direito Privado ou de Direito Público é meramente uma questão de examinar o regime jurídico estabelecido na lei que a criou. Se lhe atribuiu a titularidade de poderes públicos, e não meramente o exercício deles, e disciplinou-a de maneira a que suas relações sejam regidas pelo Direito Público, a pessoa será de Direito Público, ainda que se lhe atribua outra qualificação. Na situação inversa, a pessoa será de Direito Privado, mesmo inadequadamente nominada”.� 
Diógenes Gasparini salienta que “não pode haver fundação, ainda que instituída sob o figurino do Direito Privado, que legalmente possa buscar uma finalidade de interesse privado, quando instituída pela Administração Pública”.� Assim, mesmo quando instituída como pessoa jurídica de direito privado, a fundação governamental não se sujeitará inteiramente às regras do Direito Civil, pois estará submetida a
algumas normas do Direito Público, sobretudo no tocante a sua finalidade.
Nesse mesmo sentido já se posicionou o Supremo Tribunal Federal que “nem toda fundação instituída pelo Poder Público é fundação de direito privado. As fundações, instituídas pelo Poder Público, que assumem a gestão de serviço estatal e se submetem a regime jurídico administrativo previsto, nos Estados-membros, por leis estaduais, são fundações de direito público, e, portanto, pessoas jurídicas de direito público. Tais fundações são espécie do gênero autarquia”.� 
Logo, se de acordo com a lei instituidora a fundação estatal for de Direito Público, o seu regime jurídico será idêntico ao das autarquias, revelando-se como simples autarquia fundacional, designação correspondente a sua base estrutural, não havendo qualquer distinção no tocante à finalidade. Nesse caso, “a própria lei dá nascimento à entidade, porque essa é a regra adotada para o nascimento da personalidade jurídica de pessoas jurídicas de direito público”.� Tem-se, então, uma fundação pública.
Se for de Direito Privado, o regime da fundação será idêntico ao das empresas estatais, que serão estudadas mais à frente (todavia com elas não se confundem, pois enquanto a finalidade das fundações terá sempre caráter social não lucrativo, as empresas estatais são criadas para intervir no domínio econômico ou prestar serviço público de natureza comercial ou industrial). Nesse caso, a lei apenas autoriza a criação da entidade, qualificada, assim, como uma fundação governamental.
“Como bem registra o art.5º, §3º, do Decreto-Lei n.200/67, a personalidade dessas fundações é adquirida com a inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas. São, pois, dois atos diversos: a lei é autorizadora da criação da entidade, ao passo que o ato de registro é que dá início a sua personalidade jurídica”.�
Em suma, empregamos os adjetivos “pública” e ”governamental” para qualificar as fundações estatais, consoante estejam elas respectivamente submetidas a regime jurídico de direito público ou privado.
Por outro lado, José dos Santos Carvalho Filho critica o critério de distinção com base no regime jurídico aplicável à fundação, entendendo que “o regime administrativo não é causa da distinção, mas efeito dela”.� Da mesma forma, são insatisfatórios os critérios baseados no desempenho de serviço estatal e na finalidade, haja vista que tanto as fundações de direito público quanto as de direito privado exercem atividade qualificada como serviço público não lucrativo. 
Segundo o ilustre mestre fluminense, “o único fator do qual se pode extrair pequeno elemento de diferenciação reside na origem dos recursos, admitindo-se que serão fundações estatais de direito público aquelas cujos recursos tiverem previsão própria no orçamento da pessoa federativa e que, por isso mesmo, sejam mantidas por tais verbas, ao passo que de direito privado serão aquelas que sobreviverem basicamente com as rendas dos serviços que prestem e com outras rendas e doações oriundas de terceiros”.�
“Como nos mais diversos exemplos que se têm verificado, seja em nível federal, seja em nível estadual, distrital e municipal, as fundações governamentais dependem diretamente do orçamento público e subsistem à custa dos recursos públicos oriundos do erário da respectiva pessoa política que as controla, será forçoso reconhecer que, à luz da distinção acima, restaram poucas dentre as fundações públicas que podem ser qualificadas como fundações governamentais de direito privado”.�
Frise-se que, seja qual for o seu regime jurídico, as fundações estatais dependem de lei específica para a sua criação ou extinção. Se forem regidas pelo direito público (fundações públicas), independem de registro público para existir, pois a lei por si só já lhe dá publicidade, como de resto ocorre com as demais entidades legalmente instituídas. Se forem regidas pelo direito privado (fundações governamentais), não é a lei que cria, mas apenas autoriza a criação do ente. 
Em todos os casos, as áreas de atuação das fundações estatais serão definidas por lei complementar (CF/88, art.37, XIX).
3.6) CONSÓRCIOS PÚBLICOS
Na seara do Direito Administrativo, os consórcios costumam ser estudados ao lado dos convênios, como formas de gestão associada de serviços de interesse público. 
Assim, se duas ou mais entidades têm interesses comuns na busca da satisfação de serviços públicos, associam as suas forças para atuarem conjuntamente, de modo a poderem suprir certas atividades que, sozinhas, não seriam capazes de desempenhar de modo eficiente. 
Seu fundamento constitucional está no art. 241 da Carta Magna de 1988, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 19/98:
CF/88, art.241: “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de leis os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos”.
Desde a edição desta norma, a doutrina veio repetindo a clássica lição de que haveria consórcio quando os entes associados fossem públicos e da mesma espécie, enquanto o convênio envolveria a associação de entes públicos de espécies distintas ou quando um deles fosse um ente articular. Nessa linha, tanto o consórcio quanto o convênio seriam entes despersonalizados, isto é, a sua respectiva associação não adquire personalidade jurídica.
“Quando do acordo participam apenas entidades públicas da mesma espécie, isto é, só Estados-Membros ou só Municípios, diz-se que se está em face de um consórcio. Pode ser assim definido: é o ajuste administrativo celebrado por pessoas jurídicas da mesma espécie, para a consecução de objetivos de interesse comum dos partícipes. Vê-se que a distinção entre convênios e consórcios está na diversidade, ou não, dos partícipes. Dos convênios podem participar pessoas públicas de qualquer espécie ou mesmo particulares; dos consórcios só podem participar pessoas públicas, desde que da mesma espécie. De sorte que, entre a União, o Estado Federado e o Município pode haver convênio. Entre dois Estados-Membros ou cinco Municípios pode haver consórcio. A participação de particulares, se não está proibida, descaracteriza, por essa razão, o consórcio”.�
Todavia, ao menos no tocante aos consórcios, tal concepção mudou completamente após a edição da Lei 11.107/2005, que instituiu um regime jurídico específico para os chamados “consórcios públicos”, como entes dotados de personalidade jurídica. Esta lei encontra-se atualmente regulamentada pelo Decreto n. 6017/2007.
Tais consórcios públicos (da Lei 11.107), portanto, não se confundem com os simples consórcios (tradicionais). São categorias diferentes e que, portanto, submetem-se a regimes jurídicos distintos. Com efeito, tendo personalidade jurídica, os consórcios públicos dependem de lei para sua criação e estão vinculados à estrutura administrativa de cada Poder Público consorciado, sendo então qualificadas como integrantes da Administração Indireta, ao lado das espécies já estudadas anteriormente.
Diógenes Gasparini discorre sobre a evolução trazida pela referida lei em matéria de consórcios:
“De algum tempo para cá reclamava-se muito da falta de melhor disciplina legal para os consórcios e convênios de cooperação entre pessoas públicas, que desejavam a realização de obras ou serviços de interesse comum. Freqüentemente eram celebrados, por exemplo, entre Municípios da mesma região, os tradicionais consórcios sem personalidade jurídica. Também, embora menos comuns, eram celebrados consórcios com personalidade jurídica. Nas duas hipóteses o objetivo era o mesmo, reunir pessoas interessadas na execução de obras ou serviços de interesses mútuos, com os da área da saúde e de saneamento básico. Tais modalidades de ajuste não atendiam às exigências de segurança
das relações jurídicas que estabeleciam, e a razão eram sempre a falta de uma legislação mais adequada e específica. Percebendo essa necessidade e entendendo que o advento dessa legislação poderia ajudar as pessoas públicas, inclusive a União, o legislador federal editou a Lei n. 11.107, de 6 de abril de 2005, que dispõe, especialmente, sobre normas gerais de contratação de consórcios públicos, em vigor desde o dia de sua publicação, ocorrida no dia imediato à sua sanção, chamada simplesmente Lei dos Consórcios Públicos. (...) O art.1º da Lei dos Consórcios Públicos e seu §1º deixam entrever um conceito, uma definição para essa nova entidade pública ou privada. Mesmo assim, pode-se definir o consórcio público como a pessoa jurídica sem finalidade econômica, pública ou privada, constituída unicamente por entes da federação para a realização de objetivos de interesses comuns. Desse modo, é certo que não se confunde com o consórcio clássico, pois destituído de personalidade jurídica. Tampouco confunde-se com os chamados consórcios que agrupavam seus membros através de entidades de natureza privada, pois a partir daí eram qualificados como pessoas jurídicas de natureza privada. Não eram mais consórcios. Esses consórcios, se adaptados a essa lei, poderão reger-se pelos seus termos e condições e auferir suas vantagens. Observe-se que a vigência da Lei dos Consórcios Públicos não veda a constituição das duas espécies de consórcios tradicionais, que poderão ser úteis para a realização de interesses mais modestos”.�
Segundo dispõe o art.1º, §1º, da Lei 11.107/2005, a depender do tipo de consórcio público, a sua personalidade jurídica poderá ser de direito público ou de direito privado. Nos dois casos, porém, a criação se dá por contrato, cuja celebração dá-se com a ratificação, mediante lei, de um protocolo de intenções que tenha sido firmado anteriormente (art.5º).
Quando instituído com personalidade jurídica de direito público, o consórcio público deve constituir uma associação pública, criada mediante a simples vigência da lei de ratificação do protocolo de intenções. Saliente-se que estas associações públicas terão a natureza jurídica de autarquia (art.16). 
Já quando se tratar de ente com personalidade jurídica de direito privado, a lei não especifica em que constituirá o consórcio público, limitando-se a apontar que a sua instituição do dependerá ainda do atendimento aos requisitos da legislação civil aplicados à criação das pessoas jurídicas em geral (art.6º). Pensamos tratar-se aí de uma associação governamental, a exemplo do que fizemos com a qualificação atribuída às fundações estatais de regime privado. 
Na lição de Celso Antônio, “quando tiverem personalidade de direito público serão autarquias intergovernamentais e quando tiverem personalidade de direito privado serão empresas públicas”.� 
Saliente-se que em ambos os casos (personalidade de direito público ou de direito privado), o ente (associação pública e associação governamental) faz parte da Administração Indireta de cada ente federativo consorciado, conforme explica Maria Sylvia Di Pietro:
“O chamado consórcio público passa a constituir-se em nova espécie de entidade da Administração Indireta de todos os entes federados que dele participarem. Embora o artigo 6º só faça essa previsão com relação aos consórcios constituídos como pessoas jurídicas de direito público, é evidente que o mesmo ocorrerá com os que tenham personalidade jurídica de direito privado. Não há como uma pessoa jurídica política (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) instituir pessoa jurídica administrativa para desempenhar atividades próprias do ente instituidor e deixá-la fora do âmbito de atuação do Estado, como se tivesse sido instituída pela iniciativa privada. Todos os entes criados pelo Poder Público para o desempenho de funções administrativas do Estado têm que integrar a Administração Pública Direta (se o ente for instituído como órgão sem personalidade jurídica) ou Indireta (se for instituído com personalidade jurídica própria). Até porque o desempenho dessas atividades dar-se-á por meio de descentralização de atividades administrativas, inserida na modalidade de descentralização por serviços. Desse modo, se tiver personalidade de direito privado, reger-se-á pelo direito civil, em tudo o que não for expressamente derrogado por normas de direito público, tal como ocorre com as fundações governamentais instituídas com personalidade de direito privado e com as empresas estatais. A própria Lei n. 11.107 derroga parcialmente o direito privado, na medida em que se aplica aos consórcios públicos, independentemente de sua personalidade pública ou privada”.
“Embora o artigo 3º da Lei n. 11.107/2005 estabeleça que o consórcio será constituído por contrato, na realidade, outras normas contidas na lei permitem a conclusão de que a constituição do consórcio público se fará com observância de todo um procedimento, que envolve as seguintes fases: a) subscrição de protocolo de intenções; b) publicação do protocolo de intenções na imprensa oficial (art.4º, §5º); c) lei promulgada por cada um dos partícipes, ratificando, total ou parcialmente, o protocolo de intenções (art.5º) ou disciplinando a matéria (art.5º, §4º); d) celebração do contrato (art.3º); e) atendimento das disposições da legislação civil, quando se tratar de consórcio com personalidade de direito privado (art.6º, II)”.�
No âmbito dos consórcios públicos, a Lei 11.107/2005 prevê a celebração de duas espécies de contratos: o contrato de rateio e o contrato de programa.
Para cumprir os seus objetivos, cada consórcio público disporá de um orçamento formado por recursos entregues pelos entes consorciados, mediante um contrato de rateio (art.8º). 
Contrato de rateio é o “ajuste celebrado entre o consórcio público e os seus consorciados, mediante o qual aquele responsabiliza-se pela execução de certa obra ou pela prestação de determinado serviço de interesse comum e estes comprometem-se a lhe entregar, proporcionalmente ao benefício que receberão ou ao que devem investir face ao custo total da obra ou do serviço, uma dada importância em dinheiro”.�
De modo sucinto, o art.2º, VII, do Decreto n. 6017/2007, define o contrato de rateio como o “contrato por meio do qual os entes consorciados comprometem-se a fornecer recursos financeiros para a realização das despesas do consórcio público”.
A execução das receitas e despesas do consórcio público deverá obedecer às normas de direito financeiro aplicáveis às entidades públicas, aí incluída a fiscalização pelo Tribunal de Contas competente para apreciar as contas do Chefe do Poder Executivo representante legal do consórcio, inclusive quanto à legalidade, legitimidade e economicidade das despesas, atos, contratos e renúncia de receitas, sem prejuízo do controle externo a ser exercido em razão de cada um dos contratos de rateio (art.9º).
Contrato de programa é o contrato por meio do qual devem ser constituídas e reguladas as obrigações que um ente da Federação constituir para com outro ente da Federação ou para com consórcio público no âmbito de gestão associada em que haja prestação de serviços públicos ou a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade dos serviços transferidos (art.13).
Maria Sylvia Di Pietro esclarece que o contrato de programa pode ser celebrado em duas hipóteses:
“a) no próprio âmbito do consórcio público; nesse caso, o contrato de programa será celebrado entre o consórcio e um de seus consorciados, quando este último assumir a obrigação de prestar serviços por meio de seus próprios órgãos (Administração Direta) ou por meio de entidade Administração Indireta; b) fora do âmbito do consórcio; neste caso, a gestão associada não exigirá a constituição de consórcio público, como pessoa jurídica de direito público ou privado, sendo a gestão associada disciplinada por meio de contrato de programa”.�
4) REGRAS GERAIS APLICÁVEIS A TODOS OS
ENTES PÚBLICOS DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA. 
Independentemente do tipo de personalidade jurídica (se de direito público ou direito privado), todos os entes que integram a Administração Pública submetem-se, em maior ou menor grau, a normas do regime jurídico-administrativo. 
Mesmo os entes com personalidade jurídica de direito privado (empresas estatais, fundações e associações governamentais) recebem influxo de normas publicísticas, daí porque jamais se pode dizer estarem eles submetidos integralmente ao direito privado como se particulares fossem. 
Seja qual for a área de atuação estatal, o interesse público há de ser sempre observado. Por isso são apontados alguns traços comuns a todas as entidades da administração indireta. Vejamos alguns deles: 
a) Todos os entes da Administração Indireta devem obedecer aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (CF/88, art.37, caput).
b) Qualquer que seja o ente estatal, haverá a exigência de criação por lei (se tiver personalidade de direito público) ou criação autorizada em lei (se tiver personalidade de direito privado) - CF/88, art.37, XIX e XX.
c) Haverá sempre o controle estatal interno (pelo Poder Executivo, sob a forma de tutela administrativa) e o controle estatal externo (pelo Poder Legislativo, com o auxílio do Tribunal de Contas, e pelo Poder Judiciário).
d) Todos os servidores dos entes da Administração Indireta, sejam eles estatutários ou empregados a depender da entidade, somente poderão ingressar mediante concurso público, excetuados apenas os cargos comissionados e os temporários (CF/88, art.37, II e IX). Além disso, submetem-se às regras de não acumulação de cargos, empregos e funções públicas (CF/88, art.37, XVI e XVII).
e) Todos os entes devem se submeter às regras de licitação e contratos, ainda que observadas as peculiaridades de cada ente, com regras específicas para os entes com personalidade jurídica de direito privado (CF/88, art.37, XXI e art.173, §1º, III)
f) Todos os agentes públicos vinculados aos entes da Administração Pública submetem-se às normas referentes à improbidade administrativa (CF/88, art.37, §4º e Lei 8429/92, art.1º a 8º), sendo ainda equiparados a “funcionários públicos” para fins penais (CP, art.327). 
g) Todos os entes da Administração Indireta detêm responsabilidade objetiva pelos prejuízos que seus agentes causarem a terceiros (CF/88, art.37, §6º). A doutrina tem reconhecido ainda a responsabilidade subsidiária do respectivo ente criador (União, Estados, Distrito Federal ou Municípios) quando o ente criado seja prestador de serviços públicos. Neste sentido, Celso Antônio assinala que “exaustas as forças de uma criatura sua, exercente de atividades típicas do Poder Público (em relação à qual não concorrem as razões exigentes de um tratamento equivalente ao que se dispensa à generalidade das empresas de Direito Privado), é natural que, por lhe haver infundido vida, responda pelos atos da pessoa que criou, se esta não tem mais como fazê-lo”.�
h) Todas as pessoas jurídicas que integram a Administração Indireta, sejam autarquias, fundações ou empresas estatais, prestadoras de serviços públicos ou exploradoras de atividade econômica, submetem-se ao controle pelo Tribunal de Contas, conforme precedente do STF A abrangência desse controle é que poderá variar, a depender do tipo de ente e da atividade por ele desempenhada. Assim, até mesmo “as empresas públicas e as sociedades de economia mista, integrantes da administração indireta, estão sujeitas à fiscalização do Tribunal de Contas, não obstante seus servidores estarem sujeitos ao regime celetista” (STF, MS 25.092/DF, DJ 17/03/2006).
5) DESCENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA TERRITORIAL OU GEOGRÁFICA.
Na descentralização administrativa territorial ou geográfica tem-se uma entidade geograficamente delimitada e com capacidade administrativa genérica. 
Esta forma de organização é típica dos estados unitários, como a França, nos quais se confere blocos de competências gerais e autonomia administrativa a coletividades locais (na França existem as seguintes figuras: la region, le departement, la commune).
Nos modelos federativos, como é o caso do Brasil, tais entidades com competência geral são menos necessárias, ocorrendo eventualmente em razão de longas distâncias geográficas em relação à sede da Administração central, como ocorreu no passado com a criação dos nossos Territórios federais. 
No Brasil, tal modalidade de descentralização é prevista com a eventual criação de territórios federais, entes ligados à União (CF, art.18) e instituídos para ter como objeto a administração geral de determinado território nacional, nele prestando uma grande variedade de serviços públicos.
“A descentralização territorial – assinala Tito Prates – desloca o eixo da administração segundo um critério local, regional, geográfico. O território divide-se, então, em circunscrições que servem de base a unidades administrativas, autônomas, capazes de reger os interesses próprios da população fixada nessa parcela territorial”.�
Há autores que qualificam os territórios federais como autarquias territoriais, o que não nos parece correto, pois as autarquias são criadas para prestar serviço público específico, tendo relação com a descentralização funcional, como adiante se verá. Atualmente não existem territórios federais no Brasil.
“Descentralização territorial ou geográfica é a que se verifica quando uma entidade local, geograficamente delimitada, é dotada de personalidade jurídica própria de direito público, com capacidade administrativa genérica. São características desse ente descentralizado: 1. personalidade jurídica de direito público; 2. capacidade de auto-administração; 3. delimitação geográfica; 4. capacidade genérica, ou seja, para exercer a totalidade ou a maior parte dos encargos públicos de interesse da coletividade; 5. sujeição a controle pelo poder central. Este tipo de descentralização administrativa ocorre nos Estados unitários, como França, Itália, Bélgica, constituídos por Departamentos, Regiões, Províncias, Comunas, e é o que se verificava no Brasil, à época do Império. No Brasil de hoje, podem ser incluídos nessa modalidade de descentralização os territórios federais, que, tal como estão disciplinados pela Constituição (embora não tenham existência fática), não integram a Federação, mas têm personalidade jurídica de direito público, são geograficamente delimitados e possuem capacidade genérica, que abrange serviços de segurança, saúde, justiça etc. É importante realçar que a descentralização administrativa territorial nem sempre impede a capacidade legislativa; só que esta é exercida sem autonomia, porque subordinada a normas emanadas do poder central”.�
“As chamadas autarquias territoriais correspondem a desmembramentos geográficos em certos países, normalmente com regime unitário (ou de centralização política), aos quais o poder central outorga algumas prerrogativas de ordem política e administrativa, permitindo-lhes uma relativa liberdade de ação. Não chegam a ser verdadeiras autonomias, mas têm a seu cargo algumas funções privativas conferidas pelo Estado. Esse, aliás, foi o sentido inicial do termo autarquia. Costuma-se considerar como integrantes dessa categoria os nossos Territórios, entes despidos de autonomia, que executam, por delegação, algumas funções próprias de Estado (art.33, CF)”.�
Odete Medauar leciona que o termo “autarquia” foi utilizado pela primeira vez por Santi Romano, em 1897, para identificar a situação de entes territoriais e institucionais do Estado unitário italiano (as comunas) Portanto, a origem da expressão encontra-se na forma de descentralização territorial acima referida. 
Por isso a doutrina, ainda hoje, considera que os territórios seriam espécie de “autarquias territoriais”, apesar de dotadas de competências gerais.
Atualmente no Brasil não existem as autarquias territoriais; todas as autarquias decorrem da chamada
descentralização funcional, voltadas para atuação em área específica.
6) DESCENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA POR COLABORAÇÃO: a delegação de atividades administrativas para pessoas privadas.
Maria Sylvia Di Pietro leciona que “descentralização por colaboração é a que se verifica quando, por meio de contrato ou ato administrativo unilateral, se transfere a execução de determinado serviço público a pessoa jurídica de direito privado, previamente existente, conservando o poder público a titularidade do serviço”.�
Alguns autores não reconhecem o regime de colaboração propriamente como forma de descentralização administrativa, eis que nele a atividade administrativa é delegada a entes desvinculados direta ou indiretamente do Estado e que, portanto, não integram a estrutura orgânica do Poder Público. Nessa linha, o tema da organização da Administração Pública ficaria restrito às pessoas públicas e governamentais (entes da Administração direta e da Administração indireta), não abrangendo as pessoas privadas que recebam delegação de atividades administrativas por meio de contratos ou outros atos negociais.
Daí que, não sendo propriamente entes vinculados à Administração Pública direta ou indireta, tais pessoas privadas (concessionárias, permissionárias, parceiros etc.) geralmente são estudadas nos manuais de Direito Administrativo em capítulos destinados aos serviços públicos e aos contratos administrativos. 
Não obstante, tomada a administração pública no seu sentido objetivo (entes que desempenham função administrativa), há de se considerar que as concessionárias e permissionárias integram a estrutura do Poder Público, na medida em que atuam nessa qualidade, desempenhando serviço estatal.
As formas tradicionais de descentralização por colaboração são a concessão e a permissão de serviços públicos ou de obras públicas. 
O contrato de concessão de serviço público, “ou, simplesmente, concessão de serviço público, é o que tem por objeto a transferência da execução de um serviço do Poder Público ao particular, que se remunerará dos gastos com o empreendimento, aí incluídos os ganhos normais do negócio, através de uma tarifa cobrada aos usuários. É comum, ainda, nos contratos de concessão de serviço público a fixação de um preço, devido pelo concessionário ao concedente a título de remuneração dos serviços de supervisão, fiscalização e controle de execução do ajuste, a cargo deste último”.� O contrato de concessão de obra pública, “ou simplesmente, concessão de obra pública, é o ajuste administrativo que tem por objeto a delegação a um particular da execução e exploração de uma obra pública ou de interesse público, para uso da coletividade, mediante remuneração ao concessionário, por tarifa (Lei 8987/95)”�.
O regime de concessões predominou num primeiro momento da organização estatal, sob o modelo liberal (fase do liberalismo clássico). Com o surgimento do modelo burocrático (fase do estatismo ou Estado Social), as concessões tiveram a sua importância reduzida, e o Estado passou a intervir diretamente, por meio de seus entes, em diversos setores que antes eram delegados. Por fim, com o desenvolvimento do modelo gerencial (fase da democracia), as concessões voltaram a ter destaque no cenário da Administração Pública, desenvolvendo-se, em contrapartida, um regime sistematizado de regulamentação (intervenção estatal indireta por meio de agências reguladoras), que já estudamos quando tratamos dos serviços públicos. Diogo de Figueiredo enfoca bem este aspecto histórico:
“As concessões tiveram seu momento histórico de preeminência no final do século XIX e no início do século XX, época em que os capitais à disposição do Governo eram reduzidos e a modalidade era largamente utilizada para atendimento dos mais importantes e dispendiosos serviços públicos, como luz, gás, telefone, água, esgotos, transportes urbanos e ferroviários, todos, em regra, interessando o investimento no País de vultosos capitais externos. Com a hipertrofia econômica do Estado, experimentada a partir da Primeira Guerra Mundial, e com a mudança de concepção política, notadamente quanto à obsessiva preocupação com a segurança nacional, típica do período da chamada Guerra Fria, as concessões foram perdendo sua importância nesses setores tradicionais e os serviços públicos passaram a ser executados, preferente quando não exclusivamente, por empresas estatais. Nem por isso o instituto chegou a desaparecer totalmente, sem bem que tivesse remanescido com expressão bem mais reduzida, quase que concetrada no ramo dos transportes públicos. Mas, quando já se prenunciava o ocaso da concessão, eis que o término da tensão armamentista e o esgotamento das possibilidades de capitalização pública, por via tributária, para investimentos, e os cada vez mais necessários reinvestimentos em serviços públicos determinaram o seu retorno, renovada e robustecida. Este reaparecimento, que se deu em diversos países, como solução para a exploração de vários serviços públicos, que, reconhecidamente, poderiam ser entregues, com vantagem e sem compromentimento de seus princípios regedores, à execução das empresas privadas, foi o exemplo exitoso para reentronizar o instituto, rapidamente e em escala global. Afinal, passava-se a reconhecer, depois de um longo período hegemônico do pesado Estado-Providência, que a iniciativa privada apresenta maior capacidade de imprimir um alto grau de eficiência e economia às suas atividades, dispensando – e isto é que é mais importante – o Poder Público, de preocupações secundárias, de modo a liberá-lo para concentrar-se em suas atividades primárias, na solução de problemas de maior premência e envergadura, como são hoje os da segurança, da educação e da saúde e, em escala crescente, no desenvolvimento do fomento público”.�
Além das concessões, pode haver a delegação do serviço ou obra pública por meio de permissões ou autorizações administrativas. A doutrina aponta as diferenças entre a concessão, a permissão e a simples autorização de serviço público:
“A diferença fundamental entre permissão e concessão é que esta se efetiva mediante contrato precedido de licitação da modalidade concorrência tendo como concessionário pessoa jurídica ou consórcio de empresas por prazo certo e longo. A permissão verifica-se mediante licitação segundo a modalidade própria de acordo com cada caso, através de contrato de adesão de natureza precária. Não é obrigatório, portanto, a adoção exclusiva da concorrência, como na concessão. Outra diferença está no fato de que, pela permissão, se pode delegar a prestação de serviços à pessoa física ou pessoa jurídica, excluída a participação de consórcio de empresas, enquanto que a concessão se faz a pessoa jurídica ou a consórcio de empresas. À pessoa física é vedado participar de concorrência que tenha por objeto a concessão de serviço público”.�
“A autorização de serviço público é o ato administrativo discricionário e precário mediante o qual a Administração Pública competente investe, por prazo indeterminado, alguém, que para isso tenha demonstrado interesse, na execução e exploração de certo serviço público. A autorização de serviço público é formalizada por ato administrativo, veiculado por portaria ou decreto, precedido de licitação”.�
Há autores, porém, que, com vistas à atual legislação, consideram não mais haver diferenças substanciais entre a concessão e a permissão de serviço público. Assim entende José dos Santos Carvalho Filho:
“Com todos esses pontos de identidade, caberia a indagação: qual a diferença, então, entre a concessão e a permissão de serviço público? Perpassando o texto legal relativo às definições dos institutos (art.2º, II e IV), deparamo-nos com dois pequenos (e insignificantes) pontos distintivos, mas únicos, segundo nos parece, para traçar a linha demarcatória. Primeiramente, enquanto a concessão pode ser contratada com pessoa jurídica ou consórcio de empresas, a permissão só pode ser firmada com pessoa física ou jurídica. Extrai-se, portanto,
que não há concessão com pessoa física, nem permissão com consórcio de empresas. A diferença, pois, se encontra na natureza do delegatário, o que, deve registrar-se, é de uma irrelevância a toda a prova. Em segundo lugar, consta no conceito de permissão (art.2º, IV), que esse ajuste estampa delegação a título precário, ressalva que não se encontra na definição do negócio concessional (art.2º, II). Parece, assim, que o legislador considerou a permissão (mas não a concessão) como dotada de precariedade, qualidade, aliás, que também consta do art. 40 da Lei. Mas, o que será essa precariedade, não existente para a concessão e atribuída somente à permissão? A resposta é praticamente impossível. Precariedade é um atributo indicativo de que o particular que firmou ajuste com a Administração está sujeito ao livre desfazimento por parte desta, sem que se lhe assista direito à indenização por eventuais prejuízos. Não cremos que essa seja a situação jurídica do permissionário diante do contrato que celebrou com o Poder Público visando à execução de serviço público. A conclusão, diga-se de passagem, emana do próprio art. 40, parágrafo único, da Lei, que admite a incidência na permissão de regras inerentes à concessão. Ora, como em relação a esta, o desfazimento unilateral do contrato pela Administração por razões de interesse público a obriga a indenizar o concessionário, o mesmo é de se esperar que ocorra com o permissionário, que, afinal, está prestando o mesmo serviço público que o concessionário poderia executar. Portanto, não está na ausência do direito indenizatório a precariedade apontada pela lei”.�
Mais recentemente o ordenamento jurídico brasileiro passou a admitir a figura das parcerias público-privadas (PPP’s), cujas normas gerais vêm dispostas na Lei 11.079/2004, já havendo também diversas leis estaduais tratando de normas específicas sobre o tema.
As PPP’s nada mais são do que uma modalidade especial de concessão de serviço ou obra pública. Não dispondo de recursos para investir em certos serviços ou obras públicas, o Poder Público conta com a participação da iniciativa privada para financiar a sua realização, assegurando de logo o benefício à população, remunerando futuramente o parceiro privado. Se esta remuneração for integralmente financiada por recursos do próprio Poder Público, fala-se em concessão administrativa. Caso ocorra, além do pagamento feito pelo Poder Público, a cobrança de alguma tarifa por parte do usuário do serviço ou obra pública, estar-se-á diante de uma concessão patrocinada.
Segundo Celso Antônio, “como a lei pretende que as parcerias público-privadas (PPPs) sejam consideradas modalidades de concessão de serviço público, obviamente seu objeto só pode ser a prestação de um serviço público (ainda que para isto necessite englobar outras atividades); vale dizer: seu objeto será necessariamente a prestação de utilidade ou comodidade material fruível singularmente pelos administrados. Assim, toda tentativa de efetuar PPPs tendo como objeto alguma atividade que não seja serviço público seria aberrante, resultando em evidente nulidade do contrato”.�
Outras formas de delegação vêm surgindo, por meio de atos unilaterais ou acordos de vontade que não se enquadram nas modalidades tradicionais de concessão ou permissão, mas que segundo a doutrina também podem ser considerados como formas de descentralização por colaboração. Veremos isso quando tratarmos do tema dos serviços públicos.
7) ENTIDADES PARAESTATAIS 
É preciso ter cuidado ao se utilizar o termo “paraestatal”, que no Direito Administrativo veio tendo diferentes acepções. Já houve tempo em que se empregava a expressão em sentido amplo, para designar os entes da Administração Indireta, destacando-se as empresas criadas pelo Estado para atuarem na área econômica. Tal emprego, todavia, revelou-se inexato, pois tais entidades integram a estrutura orgânica do Estado, e não simplesmente atuam ao lado dele. Portanto, são estatais.
 
Nesse diapasão, preferimos empregar o termo paraestatal para designar entidades cuja criação tenha sido patrocinada pelo Estado (que edita lei criando ou autorizando a sua instituição), porém não fazem parte da sua estrutura orgânica, ou seja, não integram a Administração Pública. 
Em suma, são pessoas jurídicas que, apesar de criadas por força de lei para desempenharem atividades de interesse público, estão localizadas fora da Administração Indireta. 
É o caso dos Conselhos de Fiscalização Profissional e dos Serviços Sociais Autônomos, conforme classificação adotada no anteprojeto que tramita no Congresso Nacional versando sobre a Lei Orgânica da Administração Pública.
A polêmica situação dos Conselhos de Fiscalização Profissional
Tradicionalmente, tanto a doutrina quanto a jurisprudência sempre consideraram os Conselhos de fiscalização Profissional (ex: OAB, CREA etc.) como sendo autarquias especiais de natureza corporativa.
“As autarquias de regulação de categorias profissionais também apresentam perfil muito diferenciado. É o caso da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB e dos diversos Conselhos federais e regionais, encarregados de disciplinar o exercício de profissões regulamentadas. Essas entidades são qualificadas como autarquias federais, mas não se sujeitam a qualquer tipo de interferência estatal. Seus administradores são eleitos pelos integrantes da categoria e não podem ser destituídos por ato de vontade dos governantes. Sua competência administrativa se limita ao exercício da profissão. Essas entidades não são propriamente integrantes da estrutura administrativa estatal, mas manifestações da própria sociedade civil. No entanto, exercitam competências tipicamente estatais, especialmente no tocante ao poder de polícia, a que corresponde a cobrança compulsória de contribuições. Daí a sua qualificação como uma autarquia. Mas o exemplo demonstra como o gênero “autarquia” comporta figuras muito diversas”.�
De fato, como os Conselhos cumprem todas as características do regime autárquico, sempre entendeu que seriam entes da Administração Indireta federal, criados por leis específicas para exercerem atividade típica exclusiva do Estado (poder de polícia e poder disciplinar), e cujas receitas possuem natureza tributária (contribuições sociais de interesse das categorias profissionais), razão pela qual podem ajuizar execução fiscal para cobrança de seus créditos, perante a Justiça Federal (Súmula 66 do STJ).
Mais recentemente, por conversão da MP 1549, de 1997, foi editada a Lei 9.649/98 estabelecendo que todos os conselhos de fiscalização profissional, à exceção da OAB, passariam a ter personalidade jurídica de direito privado. Todavia esta situação não durou muito tempo.
Contra os dispositivos previstos no caput e parágrafos do art.58 da Lei 9.649/98, foi ajuizada a ADI 1.717-6 (relator: min. Sidney Sanches), buscando-se liminarmente a suspensão dos seus efeitos, tendo o STF deferido a medida cautelar, considerando que “não parece possível, a um primeiro exame, em face do ordenamento constitucional, mediante a interpretação conjugada dos artigos 5º, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da CF, a delegação, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que tange ao exercício de atividades profissionais”.
Seguiu-se então o entendimento de que todos os conselhos de fiscalização profissional continuavam sendo autarquias e, portanto, integravam o conceito de “administração indireta” (apesar de se submeterem a um regime especial que lhes dava mais autonomia e independência).
Tal enquadramento, porém, ao menos em relação à OAB, mudou mais uma vez com nova decisão do STF.
Em 08/06/2006, o STF julgou a ADI 3026-4-DF (relator: Min. Eros Grau), tendo decidido que a OAB não se sujeita aos ditames impostos à Administração Pública Direta e Indireta, é uma “categoria ímpar” não incluída na categoria das autarquias, nem mesmo as chamadas autarquias especiais tais
como as agências. Afastou-se, assim, qualquer vinculação da OAB à Administração Pública, bem como se considerou que a OAB não pode ser tida como congênere dos demais conselhos profissionais. Assim consta na ementa do julgado:
“Não procede a alegação de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos à Administração Pública Direta e Indireta. A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como ‘autarquias especiais’ para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas ‘agências’. Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer de suas partes está vinculada. Essa não-vinculação é forma e materialmente necessária. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem função constitucionalmente privilegiada, na medida em que são indispensáveis à administração da Justiça (artigo 133 da CF/88). É entidade cuja finalidade é afeita a atribuições, interesses e seleção de advogados. Não há ordem de relação ou dependência entre a OAB e qualquer órgão público. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas características são autonomia e independência, não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional. A OAB não está voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional. Embora decorra de determinação legal, o regime estatutário imposto aos empregados da OAB não é compatível com a entidade, que é autônoma e independente. Improcede o pedido do requerente no sentido de que se dê interpretação conforme o artigo 37, inciso II, da Constituição do Brasil ao caput do artigo 79 da Lei n. 8.906, que determina a aplicação do regime trabalhista aos servidores da OAB. Incabível a exigência de concurso público para admissão dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB”.
Mais recentemente o ministro Eros Grau deferiu medida liminar semelhante em relação a outro conselho (MS 26.150-DF), assim considerando:
“Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, assim como a OAB, não constituem autarquias, eis que diferentemente do que ocorre com elas, não estão sujeitos à tutela da Administração. Os conselhos sustentam-se por meio de contribuições cobradas de seus filiados, inclusive no que se refere ao pagamento de funcionários, não recebendo quaisquer repasses do Poder Público”.
Nesse passo, vem se fortalecendo o entendimento de que todos os conselhos de fiscalização profissional estariam fora do âmbito da administração indireta. Existe inclusive, como dito, um anteprojeto de lei que pretende enquadrá-las como entes paraestatais. 
 
Não obstante – é preciso que se diga – ainda segue havendo decisões do STF e do STJ considerando os Conselhos como autarquias profissionais, pertencentes à Administração Indireta federal (à exceção apenas da OAB, por força da ADI 3026), de modo que o enquadramento jurídico dessas entidades não se encontra devidamente pacificado.
Os serviços sociais autônomos
Nas palavras de Marçal Justen Filho, o serviço social autônomo, enquanto entidade paraestatal, “é uma pessoa de direito privada criada por lei para, atuando sem submissão à Administração Pública, promover o atendimento de necessidades assistenciais e educacionais de certas atividades ou categorias profissionais, que arcam com sua manutenção mediante contribuições compulsórias”.
São exemplo dessa categoria o Serviço Social da Industria (SESI), o Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (SENAI), o Serviço Social do Comércio (SESC), dentre outros que integram o chamado “Sistema S”. 
A doutrina em geral costuma enquadrar tais entidades junto a outras organizações não governamentais que compõe o “Terceiro Setor”, conforme será examinado no próximo tópico. 
8) ENTIDADES DO TERCEIRO SETOR
Conforme abordado nos tópicos anteriores, estamos aqui estudando a organização da administração pública no seu sentido objetivo, ou seja, enfocando as entidades que direta ou indiretamente desempenham atividades administrativas titularizadas pelo Poder Público.
São basicamente três as formas de prestação de atividades administrativas estatais.
Se o próprio ente político (União, Estados-membros, DF e Municípios) desempenha a atividade, tem-se um exercício centralizado por meio de órgãos. É a chamada Administração Direta.
Se o ente político cria uma entidade administrativa (autarquias, fundações públicas, empresas estatais, consórcios públicos) e lhe transfere por lei a execução dessa atividade, tem-se uma descentralização funcional ou por serviços. É a chamada Administração Indireta.
Por fim, se o ente político resolve transferir a atividade a um ente da iniciativa privada, tal como uma concessionária, o que se tem é uma descentralização por colaboração.
Em todos esses três casos, frise-se, a atividade é estatal. Está-se falando de administração pública em sentido objetivo. Ou seja, é uma atividade cuja titularidade cabe exclusivamente ao Estado, mas que cuja prestação pode ser delegada à iniciativa privada.
Não se deve confundir essa situação com outras hipóteses em que a iniciativa privada desempenha atividades sociais incentivadas pelo Estado. São casos em que a atividade não é necessariamente estatal (é típica, mas não exclusiva do Estado), mas é considerada de interesse público, daí porque o Estado incentiva que a iniciativa privada atue nessa área. 
Isso ocorre quanto um ente da iniciativa privada, que, apesar de não ter o dever de atuar nessa área, o faz espontaneamente por razões filantrópicas, sem intento de lucro, sendo incentivadas pelo Estado para tanto. Esse incentivo do Estado é o que se chama de Fomento Público.
Existem acordos firmados entre o Poder Público e tais entidades privadas (entes do “Terceiro Setor”), em regime de parceria. Não se deve confundir esta parceria, fruto de fomento público, com as figuras já estudadas da delegação de serviços públicos (dentre elas as parcerias público-privadas, que são modalidades de concessão).
Estão nessa categoria (de entes paraestatais ou do Terceiro Setor) os Serviços Sociais Autônomos, as Organizações Sociais (OS), as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) e outros entes de apoio.
Essas entidades não integram a Administração Pública, nem mesmo em sentido objetivo. Ou seja, além de não fazerem parte do aparelho estatal (estrutura orgânica), a atividade que prestam, inobstante tenha um importante alcance social, não é uma função administrativa. São serviços sociais nas áreas de saúde, ensino, pesquisa, defesa do meio ambiente etc.
Tais entes atuam espontaneamente na área social por razões filantrópicas, sem intento de lucro, sendo incentivadas pelo Estado para tanto. O objeto da atividade, neste caso, não é uma atividade pública, mas, sim, uma atividade privada de utilidade pública, o que é juridicamente diferente (regimes jurídicos distintos).
“Essas pessoas jurídicas são conhecidas por entes de cooperação ou entidades paraestatais, porque colaboram ou cooperam com o Estado no desempenho de uma atividade de interesse coletivo, embora não integrem a Administração, residindo apenas ao lado dela. São pessoas jurídicas de direito privado que, sem fins lucrativos, realizam projetos de interesse do Estado, prestando serviços não exclusivos e viabilizando o seu desenvolvimento. Por isso, recebem ajuda por parte dele, desde que preenchidos determinados requisitos estabelecidos por lei específica para cada modalidade. Sujeitam-se a controle pela Administração Pública e pelo Tribunal de Contas. O seu regime jurídico é predominantemente privado, contudo parcialmente derrogado por regras de direito público”.� 
O tema será tratado de modo mais aprofundado em outro ponto da disciplina, quando estudarmos
o fomento público.
� MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense.
� CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris.
� DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, p.342.
� GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, p.279-280.
� BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, p.133.
� JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, p.99.
� DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública: concessão, permissão, franquia, terceirização e outras formas. São Paulo: Atlas, p.50-51
� Curso de Direito Administrativo, cit. p.136.
� Curso de Direito Administrativo, 7. ed., São Paulo: Editora Fórum, 2011, p.232.
� JUSTEN FILHO, op. cit. p.97.
� BASTOS, Celso Ribeiro Bastos. Curso de Direito Constitucional. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p.70-71.
� PRADO, Leandro C.; TEIXEIRA, Patrícia Carla de Farias. 1001 questões comentadas de Direito Administrativo. São Paulo: Ed. Método, 2010, p.50.
� CARVALHO FILHO, op. cit., p.08.
� JUSTEN FILHO, op. cit., p.93.
� PRADO; TEIXEIRA, op. cit., p.50-51.
� BARROS JÚNIOR, Carlos. Compêndio de Direito Administrativo II, RT, 1969, p.40.
� CARVALHO FILHO, op. cit., p.29-33.
� GASPARINI, op. cit., p.50.
� Idem.
� CARVALHO FILHO, op. cit., p.89.
� GASPARINI, op. cit., p. 50-51.
� Idem.
� Ib idem, p.53.
� Parcerias..., cit., p.54.
� MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 23. ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p.297.
� Op. cit., p.366-367.
� Lições Objetivas de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 1999, p.131.
� Curso de Direito Administrativo. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p.130-131.
� CARVALHO FILHO, op.cit., p.370-371.
� Idem, p.369.
� PRADO; TEIXEIRA, op. cit., p.50.
� CARVALHO FILHO, op. cit., p.381-382.
� Idem, p.377-378.
� Ib idem, p.372.
� Ib idem.
� Ib idem.
� Ib idem.
� JUSTEN FILHO, Marçal, op. cit., p.105.
� MOREIRA NETO, op. cit., p.247.
� Op. cit., p.104.
� Direito Administrativo, cit., p. 431-432.
� JUSTEN FILHO, op.cit., p.466-467.
� Direito Administrativo, cit., p.397.
� CARVALHO FILHO, op. cit., p.382.
� DI PIETRO, op. cit., p.434-435.
� CUÉLLAR, Leila. As agências reguladoras e seu poder normativo. São Paulo, Dialética, 2003, p. 65-66.
� Curso…, cit., p.148.
� Direito Administrativo, cit., p. 436.
� Mutações do Direito Administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p.148.
� PECI, Alketa; CAVALCANTI, Bianor. Reflexões sobre a Autonomia do Órgão Regulador. RAP/RJ, set/out/2000, p.105. 
� BRODBEKIER, Bruno. Poder Regulamentar da Administração Pública. RDA 233/161.
� JUSTEN FILHO, op. cit., p.469.
� Manual..., cit., p.374-375.
� MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Direito Administrativo Econômico. 1. ed. 2a tiragem. São Paulo: Malheiros, 2002, p.90.
� MARQUES DE CARVALHO, Vinícius. Regulação de serviços públicos e intervenção estatal na economia, in “Regulação. Direito e Democracia”, Ed.Fund.Perseu Abramo, 2002, p.21-22.
� CUÉLLAR, Leila, op. cit., p.103-104.
� Direito Administrativo,. cit., p.397-398.
� Curso…, cit., p.151.
� Idem.
� SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo Econômico. 1. ed.. 2a tiragem, São Paulo: Malheiros, 2002, p.27-28.
� CUÉLLAR, Leila, op.cit, p.142.
� ADI 1668-50, julg. Em 20/08/1998.
� Curso…, cit., p.154.
� CUÉLLAR, Leila, op. cit., p.95-96.
� Idem, p.77-78.
� CARVALHO FILHO, op. cit., p. 424-425.
� JUSTEN FILHO, op. cit., p.465.
� DI PIETRO, Direito Administrativo, cit., p.393.
� GASPARINI, op. cit., p.351.
� Idem, p.352.
� DI PIETRO, Direito Administrativo, cit., p.401.
� CARVALHO FILHO, op. cit., p.385-386.
� GASPARINI, op. cit., p.352.
� Op. cit., p. 425.
� FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de Direito Administrativo Positivo. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p.112.
� Direito Administrativo, op. cit., p.374.
� JUSTEN FILHO, op. cit., p.116.
� Op. cit., p.106.
� CARVALHO FILHO, op. cit., p.387.
� Idem.
� Ib idem.
� Extraído do livro de Leandro Prado e Patrícia Teixeira. Op. cit., p. 52.
� CARVALHO FILHO, op. cit., p.390.
� Idem.
� DI PIETRO, Direito Administrativo, cit, p.382.
� RE 92.340-3-RJ, Relator: Ministro Soares Muñoz, DJ de 18.4.80.
� RDA 231/74.
� Op.cit., p.117.
� JUSTEN FILHO, op. cit, p.106.
� Idem, p.375.
� Op. cit., p.176.
� DI PIETRO, Direito Administrativo, cit. p.375.
� Op. cit., p.106-108.
� Idem. p.109-110.
� Ib idem, p.111.
� Op. cit., p.392-393.
� PRADO; TEIXEIRA, op. cit., p.50.
� CARVALHO FILHO, op. cit., p.402.
� Op. cit., p.113.
� MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 4. ed. Niterói: Impetus, 2010, p.155-156.
� Op. cit., p.410.
� Direito Administrativo, cit., p. 365-366.
� Op. cit., p.161.
� Ob. cit., p.339.
� RE 101.126-RJ, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ 113/314. No mesmo sentido, ADI 2.794, DJ de 30.03.2007.
� CARVALHO FILHO, op. cit., p.411.
� Idem.
� Op. cit., p.407.
� Idem, p.408.
� Ib idem.
� GASPARINI, op. cit., p. 733.
� Op. cit., p.344.
� Op. cit., p.649.
� Direito Administrativo, cit., p. 442-445.
� Idem.
� Op. cit, p.449.
� Op. cit., p.184.
� BARROS JÚNIOR, Carlos. Compêndio de Direito Administrativo, 1969, p.19.
� DI PIETRO, Parcerias..., cit, p.52-53.
� CARVALHO FILHO, op. cit., p.367.
� Parcerias..., cit., p.54.
� MEIRELLES, op. cit., p.232.
� Idem.
� Op. cit., p.426-427.
� FARIA, op. cit., p.392.
� GASPARINI, op. cit., p.405.
� Op. cit., p.357-358.
� Op. cit., p.754-755.
� Idem, p.106.
� MARINELA, op. cit., p. 159.
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