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Pequena introdução ao mundo jurídico: temas e elementos de introdução ao estudo do Direito
4. Direito e Moral
Mas o Direito se distingue de outras formas de controle social, como, por exemplo, a Moral. Embora se possam indicar outras, a nota distintiva essencial é a coercibilidade, que é atributo do Direito, não da Moral, ou seja, o Direito tem a possibilidade de coagir a observância das normas jurídicas, impingindo, em caso de seu descumprimento, sanções legítimas, inclusive com o uso legitimado da força física, aos indivíduos, enquanto que a Moral não possui tal característica, sendo, pois, incoercível, já que incompatível com o uso da força. Apesar de haver consenso sobre a distinção entre Direito e Moral, foram criadas teorias para explicar as relações entre esses dois tipos de controle social.
Uma dessas teorias é a teoria dos círculos, pela qual a relação entre Direito e Moral pode ser representada por: a) círculos concêntricos, em que o campo de abrangência da Moral é maior que o do Direito, inscrevendo-se este naquela, ou a ela se subordinando (a teoria é defendida, dentre outros, por J. Bentham); b) círculos secantes, pelo que os campos do Direito e da Moral possuiriam uma área de interseção (a teoria é defendida, dentre outros, por C. Pasquier); c) círculos independentes, em que Direito e Moral não se misturam, ou seja, o Direito não busca seu fundamento na Moral (a teoria é defendida, dentre outros, por H. Kelsen).
Outra teoria é a teoria do mínimo ético, pela qual o Direito representa um mínimo de preceitos morais declarados obrigatórios, podendo-se dizer que, para os defensores dessa teoria (G. Jellinek), o Direito se inscreve completamente no campo da Moral, de maneira que são círculos concêntricos. Essa teoria, assim como a teoria dos círculos concêntricos está sujeita a diversas críticas. Dentre elas, critica-se a expressão “mínimo ético”, que é no mínimo dúbia já que se o Direito possui um mínimo ético, isso levaria aos círculos secantes, não aos círculos concêntricos. Outra crítica se direciona ao fato de que existem normas jurídicas que não são morais (amorais), ou seja, que são indiferentes à Moral, que não influem na vida moral, bem como condutas lícitas juridicamente que são moralmente reprováveis (imorais), de modo que não há como dizer que os círculos do Direito e da Moral são concêntricos[11].
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Por fim, pode-se apontar o posicionamento de L. L. Fuller[12], que em uma discussão acadêmica com H. L. A. Hart[13], afirmou não haver confusão entre Direito e Moral, e sim que o Direito tem uma Moral que lhe é ínsita, indispensável para manter a ordem, harmonia, paz, segurança, justiça e equilíbrio sociais. Esse entendimento se aproxima bastante dos círculos secantes. Mas, talvez, o mais sensato seja, afirmar-se que o Direito tem uma moral que lhe é inerente e, ao mesmo tempo, possui questões em comum com o campo da Moral.