13-TGC – Módulo IX - Prof

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Direito Penal I 
Profº. Paulo Eduardo Sabio 
Ensino Jurídico à Distância 
301
Direito Penal I – Aula 13 
 
Teoria Geral do Crime – Módulo IX 
 
 
 Das Causas de Exclusão da Antijuridicidade 
 
1. Considerações Gerais 
 
Tal como dissemos anteriormente ( na aula 06), todo fato típico, via de regra, também é 
antijurídico, desde que não esteja acobertado por nenhuma das chamadas causas de exclusão de 
antijuridicidade. 
 
Em outros termos: na maioria dos casos, o fato típico também é contrário ao direito ( antijurídico), mas 
pode acontecer, no entanto, que um determinado fato típico, quando praticado em determinadas 
circunstâncias, não possa ser taxado de antijurídico, de contrário ao direito. Sobre este particular aspecto, 
assim leciona o Profº. Flávio Augusto Monteiro de Barros: 
 
“ Nada obsta que o fato típico revista-se de 
licitude ( de legalidade), desde que presente um 
causa de exclusão da antijuridicidade.” 
( Grifo Nosso) 
 
Saiba que: as principais situações que excluem a antijuridicidade de uma conduta, tal como já dissemos 
anteriormente, estão descritas no artigo 23 do Código Penal, que assim preceitua: 
 
Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o 
fato: 
 
I – em estado de necessidade 
 
II – em legítima defesa. 
 
III – em estrito cumprimento do dever legal ou no 
exercício regular de direito. 
 
Excesso Punível 
 
Parágrafo único: O agente, em qualquer das hipóteses 
deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou 
culposo. 
 
 Segundo o artigo 23, portanto, as causas de exclusão de antijuridicidade são as seguintes: : 
 
a – o estado de necessidade; 
 
b – a legítima defesa; 
 
c – o estrito cumprimento do dever legal; 
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d – o exercício regular de direito. 
 
Preste muita atenção: as excludentes de antijuridicidade supramencionadas, tal como leciona Flávio 
Augusto Monteiro de Barros, consagram a licitude do fato típico, excluindo o próprio crime, porque o fato, 
nessas circunstâncias, não é contrário ao direito. 
 
Pois bem: Feitos estes comentários introdutórios, passemos a análise individual de cada uma das citadas 
causas de exclusão de antijuridicidade. Mas não sem antes atentarmos ao que lecionam os mestres 
Eugenio Raul Zaffaroni e José Henrique Pierangeli: 
 
 
 
 
2. Do Estado de Necessidade 
 
2.1. Considerações Introdutórias 
 
Antes de mais nada, cumpre salientar que esta causa de exclusão da antijuridicidade, esta 
justificativa, é disciplinada, individualmente, pelo artigo 24 do Código Penal, que assim preceitua: 
 
 Art.24. Considera-se em estado de necessidade quem 
pratica o fato para salvar de perigo atual, que não 
provocou por sua vontade, nem podia, de outro modo 
evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, 
nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. 
 
§ 1º. Não pode alegar estado de necessidade quem 
tinha o dever legal de enfrentar o perigo. 
 
§ 2º. Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do 
direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a 
dois terços. 
 
A propósito: uma vez feita a leitura do dispositivo legal que regula o estado de necessidade, temos por 
oportuno que se atente para o elucidativo conceito desta causa de exclusão de antijuridicidade que nos é 
fornecido pelo Profº. Flávio Augusto Monteiro de Barros, e que pode assim ser transcrito: 
 
“O estado de necessidade é a situação de perigo para 
um determinado bem jurídico cuja preservação depende 
do sacrifício inevitável de outro bem jurídico de 
igual valor ou de valor inferior.” 
 
Em outros termos: tal como leciona o Profº. Cezar Roberto Bitencourt, o estado de necessidade 
caracteriza-se pela colisão de interesses juridicamente protegidos, devendo, um deles, ser sacrificado em 
prol do “interesse social”. 
 
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Preste atenção: antes de iniciarmos nossa exposição acerca dos requisitos do estado de necessidade, 
vejamos alguns exemplos de situações que caracterizam esta causa de exclusão de antijuridicidade que 
nos são fornecidos pelo Prof. Damásio Evangelista de Jesus, para que assim se possa, desde já, melhor 
“visualizar” o instituto: 
 
a – danos materiais produzidos em propriedade alheia para extinguir um incêndio e salvar pessoas que se 
encontram em perigo; 
 
b – subtração de um automóvel para transportar um doente em perigo de vida ao hospital ( se não há 
outro meio de transporte ou comunicação); 
 
c – subtração de alimentos para salvar alguém de morte por inanição; 
 
d – dois alpinistas percebem que a corda que os sustenta está prestes a romper-se. Para salvar-se, “A” 
atira “B” num precipício. 
 
e – médico que deixa morrer um paciente para salvar outro, não tendo meios de atender a ambos. 
 
f – aborto praticado por médico quando não há outro meio de salvar a vida da gestante; 
 
Saiba que: esta hipótese é regulada expressamente pelo artigo 128, inciso I do Código Penal, e também 
é denominada de aborto necessário. Vamos dar uma olhada no citado dispositivo legal: 
 
Art. 128. Não se pune o aborto praticado por médico: 
 
I – se não há outro meio de salvar a vida gestante. 
 
( ... ) 
 
g – dois náufragos nadam em direção a uma tábua de salvação. Para salvar-se, “A” mata “B”. 
 
Saiba que: este é um dos exemplos “mais clássicos”. 
 
 2.2. Dos Elementos ou Requisitos do Estado de Necessidade 
 
Para uma melhor compreensão deste tópico, é por bem, de início, que se faça um 
“desmembramento” do já transcrito artigo 24 do Código Penal, que, com já se viu, diz ter agido em estado 
de necessidade quem pratica o fato para: 
 
1 – salvar de perigo atual; 
 
2 – que não provocou por sua vontade; 
 
3 – nem podia de outro modo evitar; 
 
4 – direito próprio ou alheio; 
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5 – cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. 
 
A propósito: tal como preceitua o § 1º do artigo em questão, é imprescindível, para a configuração desta 
causa de exclusão da antijuridicidade, que o agente não tenha o dever legal de enfrentar o perigo. Mas, 
sobre este particular aspecto mais se falará posteriormente, ainda nesta aula. 
 
Preste muita atenção: é de extrema importância que fique bem claro que, para que o agente possa dizer 
que agiu em estado de necessidade, é necessário que estejam presentes os seguintes elementos ( que, 
por óbvio, serão abordados individualmente, de maneira mais detalhada): 
 
a – perigo atual que não tenha sido provocado pelo agente 
 
b – inevitabilidade do perigo por outro meio, menos lesivo; 
 
c – ameaça a direito próprio ou alheio; 
 
d – inexigibilidade de sacrifício do bem ameaçado. 
 
e – inexistência do dever legal de enfrentar o perigo 
 
Façamos, agora, as devidas explanações acerca de cada um destes requisitos: 
 
1 - Perigo Atual: convém expor, de início, que tal como ensina-nos o Profº. Flávio Augusto Monteiro de 
Barros, perigo é a probabilidade concreta de um fenômeno lesar um bem jurídico. 
 
Saiba que: muito se discute na doutrina se apenas o perigo atual permite que o agente alegue ter agido 
em estado de necessidade. Discute-se se o perigo iminente também não justificaria uma conduta 
tipificada penalmente. E isto porque, ao contrário do artigo 25, que disciplina a legítima defesa e fala em 
agressão atual ou iminente, o artigo 24, que como já se sabe regula o estado de necessidade, apenas 
menciona o perigo atual. 
 
Preste Atenção: antes de continuarmos falando da atualidade e iminência do perigo, cremos ser 
importante, embora pareça desnecessário, falar da diferença
entre estas duas modalidades de perigo: 
 
a – Perigo Atual: este é o perigo que já existe, que já está presente. Tal como leciona Miguel Reale 
Júnior, perigo atual é aquele que é presente, subsiste e persiste. 
 
b – Perigo Iminente: é aquele perigo que ainda não existe, mas está em vias de existir. Tal como leciona 
o Profº. Cezar Roberto Bitencourt, o perigo iminente é o que está prestes a ser atual, mas ainda não o é. 
 
Continue prestando atenção: acerca deste particular aspecto, a doutrina é bastante controvertida, 
sendo que, para uns, não há que se cogitar da possibilidade de o perigo iminente ser suficiente para 
caracterizar o estado de necessidade, uma vez que a lei, ao disciplinar a matéria, diz que apenas o perigo 
atual pode justificar a lesão a um direito. 
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Em contrapartida: outros doutrinadores, a exemplo do Profº. Damásio Evangelista de Jesus, entendem 
que o perigo iminente, apesar de não ser mencionado pelo dispositivo legal que regula o instituo em 
estudo ( art. 24), bastaria para a configuração do estado de necessidade, uma vez que, tal como leciona o 
penalista em questão, não se pode obrigar o agente a aguardar que o perigo iminente se torne atual. 
 
A propósito: enfatiza ainda, o Profº. Damásio Evangelista de Jesus que se o perigo está prestes a 
ocorrer, não parece justo que a lei exija que ele espere que se torne atual para praticar o fato 
necessitado. 
 
Preste muita atenção: nós, particularmente, cremos que o perigo iminente não se presta a 
caracterização do estado de necessidade. Isto porque quando o perigo é iminente, via de regra, o dano 
pode ser evitado por outro meio que não a prática da conduta lesiva. Tal como leciona o Profº. Flávio 
Augusto Monteiro de Barros, o intervalo de tempo existente entre o perigo e a efetividade do dano, às 
vezes dificulta a invocação do estado de necessidade porque nesse caso, quase sempre o bem jurídico 
poderia ser salvo de outro modo. 
 
Pare e pense: se o perigo é iminente, é bem provável que o mal possa ser evitado de maneira diversa da 
prática de conduta lesiva á interesse juridicamente protegido. E tal como já mencionamos, é 
imprescindível, para a invocação do estado de necessidade, a inevitabilidade do perigo por outro meio. 
 
Cabe ainda lembrar que: tal como nos ensina o Profº. Cezar Roberto Bitencourt, perigo não se confunde 
com dano, sendo que a atualidade do perigo engloba a iminência do dano, Enfatiza ainda, o penalista em 
questão, que dizer que o perigo tenha que ser atual, não significa que o legislador tenha a pretensão de 
obrigar o agente a esperar pelo início da realização do dano. 
 
2 - Perigo “não provocado pelo agente”: tal como preceitua o artigo 24, não pode alegar que agiu em 
estado de necessidade quem, por sua vontade provocou a situação de perigo. 
 
Ou seja: o causador voluntário do perigo não pode invocar a justificativa, tal como ensina-nos o Profº. 
Flávio Augusto Monteiro de Barros,. 
 
Preste atenção: em se tratando de provocação dolosa, não há muito o que se discutir, posto que esta 
sempre impossibilitará que o agente se beneficie da causa de exclusão de antijuridicidade em estudo. 
Vejamos um exemplo: 
 
 Suponha-se que um sujeito, de nome Osama, agindo dolosamente, com intenção de 
provocar uma pane no avião, se dirija a cabine da aeronave e, mediante coação, obrigue o piloto a 
desligar as turbinas ,levando, assim, a aeronave e perder cada vez mais altitude, até se chocar com o 
solo. 
 
Pare e pense: nesse caso, se Osama, notando que não haveria pára-quedas suficiente para todo mundo, 
subtraísse o da aeromoça, que estava prestes a pular do avião para escapar da morte, não poderia dizer 
que agiu em estado de necessidade caso esta ( aeromoça) viesse a falecer quando do choque da 
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aeronave como o solo, uma vez que ele, dolosamente, provocou a situação de perigo. Sendo assim, 
Osama deverá ser responsabilizado penalmente pela prática de homicídio doloso. 
 
Continue prestando atenção: se no caso do perigo provocado dolosamente não há muito o que se 
discutir, o mesmo não ocorre com o perigo provocado culposamente. 
 
Sendo que: existe grande controvérsia doutrinária a respeito da matéria, e para uns, caso o agente 
provoque o perigo por imprudência, negligência ou imperícia, ou seja, culposamente, poderá ter 
reconhecido, em seu favor, o estado de necessidade. 
 
 
Em contrapartida: para outros, mesmo que o perigo seja provocado culposamente, o agente não poderá 
se eximir da devida responsabilidade penal alegando ter agido em estado de necessidade. 
 
Saiba que: o cerne de toda esta discussão é o real significado do vocábulo vontade, constante no artigo 
24 do Código Penal. Para uns, tal vocábulo se refere apenas ao dolo, e para outros, se refere ao dolo e a 
culpa. A propósito, tal como já se viu, o dispositivo legal em comento preceitua que: 
 
“Considera-se em estado de necessidade quem pratica 
o fato para salvar de perigo atual, que não provocou 
por sua vontade.” 
 
 Para os que defendem que o vocábulo vontade, nesse caso, abrange o dolo e a culpa, o perigo 
provocado culposamente também impede o reconhecimento do estado de necessidade. 
 
Em outros termos: para os doutrinadores que, a exemplo do Profº. Flávio Augusto Monteiro de Barros, 
entendem que tanto o perigo causado com dolo quanto o perigo causado por culpa impedem que se 
invoque a causa de exclusão de antijuridicidade em estudo, o termo vontade, contido no artigo 24, se 
relaciona à voluntariedade da conduta, e não do resultado. 
 
Tenha em mente, portanto, que: para os que assim entendem, o perigo causado culposamente também 
desconfigura o estado de necessidade pois as condutas culposas, apesar de não terem a intenção de 
produzir o resultado, também são voluntárias. Sobre este particular aspecto, assim leciona Flávio Augusto 
Monteiro de Barros: 
“Basta, para se excluir o estado de necessidade, a 
voluntariedade da conduta causadora do perigo, sendo 
desnecessário que o perigo tenha sido previsto e 
querido pelo agente.” 
( Grifo Nosso) 
 
 Para os que entendem que a expressão se refere apenas ao dolo, apenas o perigo provocado 
dolosamente impede o reconhecimento, em favor do agente, do estado de necessidade. E os 
doutrinadores que, a exemplo do Profº. Damásio Evangelista de Jesus, assim entendem, fundamentem-
se na regra de excepcionalidade dos crimes culposos, que vem esculpida do parágrafo único do artigo 18, 
e da qual já falamos em uma aula anterior. 
 
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A propósito: nunca é demais relembrar que o citado dispositivo legal assim preceitua: 
 
“Salvo os casos expressos em lei, ninguém poderá ser 
punido por fato previsto como crime, senão quando o 
pratica dolosamente.” 
 
Preste muita atenção: se, de acordo com a regra da excepcionalidade dos crimes culposos, todo vez 
que o Estatuto Repressor quiser englobar o conceito de culpa, deverá fazê-lo expressamente, não nos 
parece coerente inserir por dedução, no artigo 24, a provocação culposa do resultado. Tal como enfatiza 
o Profº. Damásio Evangelista de Jesus¸ a culpa exige referência expressa, e, portanto, se o artigo 24 
silencia a seu respeito, é porque não a contempla. 
 
É por bem que se tenha em mente ainda que: mesmo os que, a exemplo do Profº. Flávio Augusto 
Monteiro de Barros, dizem que tanto o perigo causado dolosamente, quanto o perigo causado 
culposamente impossibilitam a alegação do estado de necessidade, acabam por fazer uma ressalva, e 
afirmam que, o provocador culposo
pode alegar ter agido em estado de necessidade quando atuou para 
preservar um bem jurídico de valor superior. 
 
Sendo que: sobre este particular aspecto, o penalista supracitado assim exemplifica: 
 
“A”, depois de provocar culposamente o incêndio, 
para salvar a própria vida,destrói a propriedade 
alheia. 
( Grifo Nosso) 
 
Mas, enfim: é certo que esta discussão está longe de terminar, no entanto, temos nós, por mais acertado, 
defender que apenas o perigo causado dolosamente desconfigura o estado de necessidade, uma vez 
que, segundo a sistemática do nosso Estatuto Repressor, a culpa sempre tem que estar prevista de 
maneira expressa, inequívoca, tal como preceitua o artigo 18, em seu parágrafo único. E o artigo 24, por 
sua vez, não a menciona expressamente. 
 
Em outros termos:o dolo se presume, mas a culpa, ao contrário, tem que estar prevista expressamente, 
o que não acontece no artigo 24, que como já se sabe, disciplina o estado de necessidade. 
 
3 – Inevitabilidade do perigo por outro meio: em face deste requisito, o estado de necessidade, tal 
como leciona o Profº. Flávio Augusto Monteiro de Barros, só pode ser invocado quando o perigo não 
podia ser evitado de outro modo. 
 
Em outros termos: é imprescindível, para que se reconheça que o sujeito agiu em estado de 
necessidade, que a conduta lesiva seja o único meio de afastar o perigo. 
 
A propósito: tenha em mente que o próprio artigo 24 faz menção à este requisito, através da expressão 
“nem podia de outro modo evitar”, sendo que, cumpre ainda, acerca deste particular aspecto, atentar para 
os sempre elucidativos ensinamentos do Profº. Cezar Roberto Bitencourt, que podem assim ser 
transcritos: 
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“Havendo outra possibilidade razoável de afastar o 
perigo, essa excludente não se justifica, mesmo que 
essa possibilidade seja a fuga, ao contrário da 
legítima defesa, que não a exige. Deve-se buscar a 
realização do comportamento menos lesivo, desde que 
suficiente para o mesmo fim. Quando o agente 
utilizar-se de meio mais grave do que o necessário, 
estaremos diante do excesso1, devendo-se analisar a 
sua natureza, dolosa ou culposa.” 
( Grifo Nosso) 
 
Em outros termos: o estado de necessidade apenas há de ser reconhecido com último recurso para a 
preservação do direito ameaçado. 
 
Isto porque: tal como enfatiza o Profº. Damásio Evangelista de Jesus, se o conflito de interesses pode 
ser resolvido de outra maneira, como por exemplo, um pedido de socorro à 3ª pessoa ou fuga, o fato não 
fica justificado. 
 
4 – Direito Próprio ou Alheio: tal como preceitua o artigo 24 do Estatuto Repressor, a conduta lesiva que 
viola um interesse juridicamente protegido pode ser praticada para salvaguardar direito próprio ou alheio. 
Não há qualquer restrição legal quanto ao titular do bem jurídico ameaçado. 
 
Por isso: mesmo que a conduta lesiva seja praticada para resguardar o interesse de um desconhecido, 
poderá o agente alegar que agiu em estado de necessidade.Daí afirmar, a doutrina, que o estado de 
necessidade pode ser próprio ou de terceiro. 
 
Sendo que: tal como leciona o Profº. Flávio Augusto Monteiro de Barros, o estado de necessidade de 3º 
inspira-se no princípio da solidariedade humana. 
 
Porém: discute-se na doutrina se, no caso de estado de necessidade de terceiro, se faz imprescindível o 
consentimento do titular do bem ameaçado. Para a maioria da doutrina, esta modalidade de estado de 
necessidade não exige o consentimento prévio do titular do bem jurídico ameaçado, uma vez que, nestes 
casos, a vontade deste ( titular do direito ameaçado) é substituída pela vontade do agente. 
 
Em contrapartida: uma pequena parte da doutrina sustenta que se a conduta lesiva for praticada para 
resguardar um bem disponível, a intervenção do agente deverá contar com uma anuência prévia do titular 
do direito, pois do contrário aquele ( agente) não poderá se justificar dizendo que agiu em estado de 
necessidade. 
 
Preste muita atenção: este último posicionamento, como já afirmamos, é minoritário, e cremos nós que 
não é muito coerente, pois se constitui em sendo verdadeiro absurdo exigir, na maioria dos casos, um 
consentimento prévio do titular do direito ameaçado.Tal como enfatiza o Profº. Flávio Augusto Monteiro de 
Barros, em muitos casos não há nem tempo para buscar a concordância do titular do direito ameaçado. 
 
 
1 - Com relação ao “excesso” nas causas de justificação, mais se estudará posteriormente. 
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Continue prestando atenção: também não há restrição quanto à espécie de direito ameaçado. Via de 
regra, qualquer espécie de direito pode ser protegido pelo fato necessitado, pela conduta lesiva. Tal como 
leciona o Profº. Damásio Evangelista de Jesus, a expressão “direito” usada no artigo 24, deve ser 
entendida em sentido amplo, abrangendo qualquer bem jurídico como a vida, a integridade física, a 
honra,a liberdade, o patrimônio, etc... 
 
A propósito: no que tange a espécie de direito que se objetiva proteger, é por bem que se tenha em 
mente que existe uma limitação um tanto quanto óbvia, uma vez que é imprescindível que o interesse, o 
direito que se busca proteger com a conduta lesiva, com o fato necessitado, seja tutelado pelo direito. 
 
Sendo que: com relação a este particular aspecto, o Profº. Damásio Evangelista de Jesus, ensina-nos 
que se a ordem jurídica nega proteção a um dos bem jurídicos, fica afastada a ocorrência do estado de 
necessidade. 
 
Veja que interessante: sobre determinadas situações, nas quais o interesse que se busca proteger não 
encontra respaldo no ordenamento jurídico e fica, portanto, o agente, impossibilitado de alegar ter agido 
em estado de necessidade, o penalista em questão nos fornece os seguintes exemplos: 
 
 O condenado à morte não pode alegar encontrar-se em estado de necessidade diante do carrasco, 
pois o Estado negou proteção a seu direito à vida. 
 O foragido da prisão que furta roupas para não ser reconhecido também não pode considera-se 
acobertado por esta excludente de antijuridicidade. 
 
5 – Inexigibilidade de sacrifício do direito ameaçado: quando da leitura do artigo 24 do Código Penal, 
percebemos que tal dispositivo legal diz que apenas se pode buscar preservar, no estado de 
necessidade, um direito cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir. 
 
Pois bem: perceba que tal disposição legal pressupõe uma proporcionalidade entre a ameaça ao bem 
jurídico e a conduta lesiva. 
 
Em outros termos: o mal que se causa não pode ser desproporcional ao direito que se visa resguardar. 
Tal como leciona o Profº. Fernando Capez, deve ser razoável sacrificar o bem para salvar o outro. 
 
Por Exemplo: não se admite que o agente invoque o estado de necessidade quando este praticou um 
homicídio, quando este tirou a vida de alguém, para impedir a lesão a um bem patrimonial de valor ínfimo, 
pequeno. 
 
Isto porque: era preferível que o agente tivesse se resignado diante da agressão ao seu bem patrimonial 
de pequeno valor, a ter praticado um homicídio, visando resguardar esse bem. Tal como leciona o Profº. 
Cezar Roberto Bitencourt, a admissibilidade do estado de necessidade é orientado pelo princípio da 
razoabilidade. 
 
Sendo que: esta razoabilidade, esta proporcionalidade não deve ser auferida mediante critérios 
preestabelecidos, prontos e acabados. Por mais que, através da análise das sanções ( das penas) 
impostas pelo legislador às lesões a cada um dos bens em conflito se possa ter uma idéia inicial do valor 
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atribuído a cada um deles ( bens em conflito), é imprescindível que a proporcionalidade seja auferida 
levando-se em consideração, também, as circunstâncias do caso concreto. 
 
 
A propósito: oportuno se faz, neste momento de nossa aula, que se atente para os elucidativos 
ensinamentos do Profº. Cezar Roberto Bitencourt, que podem assim ser transcritos: 
 
“Mais que a proporcionalidade dos bens em confronto, 
pretende-se valorar a situação concreta de perigo 
para auferir a proporcionalidade entre a gravidade 
do perigo e o bem ameaçado. São objeto desse quadro 
valorativo a gravidade da situação de perigo, as 
circunstâncias fáticas, o estado emocional do agente 
e a proporcionalidade dos bens em conflito.” 
( Grifo Nosso) 
 
Tenha-se em mente, portanto, que: se é verdade que o estado de necessidade deve se orientar pela 
razoabilidade, pela proporcionalidade, igualmente verdadeiro é dizer que a valoração dos bens em conflito 
não pode orientar-se, única e exclusivamente, pela sanção imposta pelo legislador à lesão a cada um 
desses bens . 
 
Ou seja: tal como bem leciona o Profº. Flávio Augusto Monteiro de Barros, a sanção imposta não deve 
servir como critério através do qual se valorem bens em conflito, pois constitui um critério abstrato. 
 
Em suma: para o reconhecimento do estado de necessidade, imprescindível que haja proporção entre “o 
fato necessitado e perigo”. 
 
Em outros termos: é necessário que haja proporção entre o mau que se causa e o mal que se quer 
evitar, sendo que, não se deve esquecer que, quando da análise da proporcionalidade, deve-se atentar 
para o grau de importância do bem jurídico preservado em confronto com o bem jurídico sacrificado. 
 
No entanto: não se deve levar em consideração apenas a valoração legal, a valoração feita através da 
comparação entre as sanções impostas abstratamente pelo legislador. O critério legal, tal como ensina-
nos Miguel Reale Júnior, não é senão uma diretriz. É imprescindível, indispensável, que a análise da 
proporcionalidade, da razoabilidade, se alicerce também na valoração das circunstâncias do caso 
concreto. 
 
Causa de Diminuição de Pena: ainda com relação à necessidade de proporcionalidade entre o mal que 
se causa e o mal que se quer evitar, imprescindível que se atente para o que dispõe parágrafo 2º do 
artigo 24. É o dispositivo: 
§ 2º. Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do 
direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a 
dois terços. 
( Grifo Nosso) 
 
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Perceba que: em face do que dispõe o dispositivo supra, podemos concluir que, mesmo que o mal 
que se cause seja maior que o mal que se quer evitar, o juiz pode, mediante uma análise do caso 
concreto, reduzir a pena de um a dois terços. 
 
Em outros termos: mesmo que não seja possível o reconhecimento do estado de necessidade, mesmo 
que não se possa excluir a antijuridicidade da conduta, por ser razoável, coerente, exigir o sacrifício do 
bem ameaçado, pode ser que ocorra uma reprovação diminuída da conduta do agente. E caso o juiz 
assim entenda, poderá, após uma análise do caso concreto, reduzir a pena do agente de um a dois 
terços. 
 
Preste Muita Atenção: existe grande polêmica doutrinária e jurisprudencial acerca de ser, tal diminuição 
de pena, um direito do réu ou uma faculdade do juiz. 
 
Ou seja: muito se discute se o juiz tem discricionariedade, liberdade, para decidir quando irá ou não 
reduzir a pena, nos moldes do que preceitua o § 2º do artigo 24. 
 
Continue prestando atenção: tal polêmica se instaurou em virtude de ter dito, o legislador, que, nesses 
casos, o juiz poderá ( e não “deverá”) reduzir a pena. Aliás, discussões desta natureza surgem toda vez 
que o legislador, num dispositivo legal que influencia na aplicação da pena, usa o vocábulo poderá. 
 
Sendo que: alguns doutrinadores, a exemplo do Profº. Damásio Evangelista de Jesus, entendem que a 
diminuição de pena da qual trata o dispositivo legal em comento ( art. 24, § 2º) é obrigatória quando o réu 
assim merecer. Para estes doutrinadores, a redução de pena da qual trata este dispositivo legal é um 
direito do réu, e não uma faculdade do juiz. 
 
Isto porque:, segundo eles, a expressão “poderá” , nesse caso, se refere ao “quantum” ( ao aspecto 
“quantitativo”) da diminuição, que poderá variar de um a dois terços, como já se disse. 
 
A propósito: Acerca deste particular aspecto, convém atentarmos para elucidativas lições do Profº. 
Damásio Evangelista de Jesus, que podem assim ser transcritas: 
 
“Não se trata de simples faculdade, podendo o 
juiz diminuir ou não a pena segundo o seu 
arbítrio. Presentes determinadas circunstâncias 
favoráveis ao réu, a pena deve ser reduzida. A 
faculdade (“pode”) diz respeito ao quantum da 
redução.” 
( Grifo Nosso) 
 
Outros doutrinadores, no entanto, como o Profº. Fernando Capez, por exemplo, entendem 
que tal redução de pena é uma faculdade do juiz. 
 
Ou seja: para estes, o juiz, mediante uma análise do caso concreto, deve decidir sobre o cabimento , 
sobre a pertinência da diminuição da pena. Para estes, o juiz não deve decidir apenas sobre o quantum 
da diminuição, mas também sobre o seu cabimento ou descabimento. 
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Mas: nós, particularmente, a exemplo do Profº. Damásio Evangelista de Jesus, entendemos ser mais 
coerente afirmar que a hipótese de redução de pena contida no § 2º do artigo 24 é um direito do réu, e 
não uma faculdade do juiz, tem liberdade apenas para decidir sobre o quantum a ser reduzido da pena. 
Mas, enfim, a discussão está longe de terminar, e cada um é que deve decidir qual das duas posições é a 
mais acertada. 
 
Preste muita, mas muita atenção: o que toca à “razoabilidade” de sacrifício de um direito, ao valor dos 
bens em conflito, é importante que saiba que sobre o estado de necessidade foram formuladas duas 
teorias, quais sejam: 
 
 A teoria unitária, para a qual, independentemente do valor do bem sacrificado, o estado de 
necessidade sempre excluirá a ilicitude da conduta. 
 
 A teoria diferenciadora, para a qual, se o bem sacrificado for de valor igual ou superior ao bem que 
se pretende proteger, o estado de necessidade excluirá a culpabilidade ( estado de necessidade 
“exculpante”), e não a antijuridicidade. 
 
A propósito: acerca do estado de necessidade exculpante, convém atentarmos para as elucidativas 
lições do Profº. Cezar Roberto Bitencourt, que podem assim ser transcritas: 
 
“Nesses casos, o Direito não aprova a conduta. No 
entanto, ante a inexigibilidade de conduta diversa, 
exclui a culpabilidade.” 
( Grifo Nosso) 
 
Saiba que: O legislador pátrio, contrariando as tendências mais modernas, adotou a teoria unitária, 
 
Ou seja: no nosso sistema, o estado de necessidade, exige que seja razoável o sacrifício do direito 
ameaçado, e excluirá a ilicitude. Não há, em nosso estatuto repressor, um estado de necessidade que 
exclua a culpabilidade. Apesar de estabelecer, o § 2º do artigo 24, do qual falávamos anteriormente, uma 
culpabilidade diminuída, em nosso Código Penal não há nenhum dispositivo que mencione a 
possibilidade de o estado de necessidade excluir a culpabilidade. 
 
6 – Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo: antes de mais nada convém expor que este 
requisito do estado de necessidade é previsto no § 1º do artigo 24, que pode assim ser transcrito: 
 
§ 1º. Não pode alegar estado de necessidade quem 
tinha o dever legal de enfrentar o perigo. 
 
Saiba que: tal como preceitua o dispositivo legal supracitado, algumas pessoas, por terem o
“dever legal” 
de enfrentar o perigo, não podem alegar ter agido em estado de necessidade, pois têm, estas, a 
obrigação de suportar o perigo. 
 
A propósito: Acerca deste requisito do estado de necessidade, vejamos o que pensa o Profº Damásio 
Evangelista de Jesus: 
 
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“ É indispensável que o sujeito não tenha, em face 
das circunstâncias que se conduz, o dever imposto 
pela lei de sofrer o risco de sacrificar o próprio 
interesse jurídico.” 
 
Em outros termos: quando a própria lei impõe, a determinadas pessoas, o dever de suportarem o risco 
que é inerente às suas profissões, não poderão estas alegar que a conduta lesiva, o fato necessitado, foi 
praticado para repeli-lo. Nesses casos, tal como ensina-nos o penalista supracitado, há uma lei, um 
decreto ou um regulamento impondo a obrigação de arrostar o perigo ou mesmo sofrer a perda. 
 
Veja que interessante: acerca do dever legal de enfrentar o perigo, o Profº. Damásio Evangelista de 
Jesus assim exemplifica: 
 O militar não pode invocar risco à sua vida ou integridade corporal para fugir às operações bélicas; 
 
 O funcionário público de repartição sanitária não pode escusar-se de atender vítimas de uma 
epidemia; 
 
 O policial não pode deixar de perseguir malfeitores sob o pretexto de que estão armados e 
dispostos a resistir; 
 
 O bombeiro não pode deixar de subir a um edifício incendiado invocando a possibilidade de sofrer 
queimaduras. 
 
Preste muita atenção: no que toca à este pressuposto do estado de necessidade ( inexistência do dever 
legal de enfrentar o perigo), cumpre expor que muito se discute na doutrina sobre a abrangência do 
termo dever legal. Discute-se se apenas a lei pode originar o dever legal de enfrentar o perigo, ou se, ao 
contrário, outras fontes também podem impor tal dever. 
 
Sendo que: antes de prosseguirmos na discussão deste particular aspecto, temos por bem que se note 
que: 
 
 No caso do bombeiro ou do policial, o dever de enfrentar o perigo é oriundo da lei, das normas 
jurídicas que regulamentam tais profissões; 
 
 No caso dos seguranças particulares, ou do salva-vidas de clubes recreativos, o dever de enfrentar 
o perigo lhes é atribuído por contrato, e não por lei. 
 
Pois bem: discute-se se tanto os primeiros ( bombeiros e policiais) quanto os segundos ( seguranças 
particulares e salva-vidas) têm o dever de enfrentar o perigo, e estão, assim, impedidos de alegar terem 
agido em estado de necessidade. 
 
Saiba que: para alguns doutrinadores ( Damásio Evangelista de Jesus, Basileu Garcia, Nelson Hungria, 
entre outros.) a expressão dever legal inserida no artigo 24 deve ser interpretada restritivamente. 
 
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Ou seja: para eles, o dever de enfrentar o perigo apenas pode ser imposto por lei, uma vez que o 
contrato, por exemplo, pode gerar um dever jurídico, mas não um dever legal, que segundo eles é apenas 
uma das espécies daquele ( dever jurídico). 
 
Sendo assim: segundo estes doutrinadores, o “segurança”, o “guarda-costas” de um milionário, por 
exemplo, poderia alegar ter agido em estado de necessidade se, numa tentativa de seqüestro ao seu 
“patrão” ele (segurança) viesse a golpeá-lo para conseguir sair do carro e empreender fuga, deixando 
assim que o “patrão” ficasse à mercê dos seqüestradores. Isto porque, neste caso, há um dever jurídico ( 
e não um dever legal) de enfrentar o perigo, 
 
A propósito: cumpre ainda assinalar que, tal como lecionava Nelson Hungria, que é um dos mais 
importantes penalistas de nossa história, o texto do Código não permite extensão ao dever resultante 
simplesmente de contrato. Enfatizava ainda, o saudoso mestre, que onde o Código fala apenas em lei , 
não se pode ler contrato. 
 
Em contrapartida: outros doutrinadores, a exemplo do Profº. Flávio Augusto Monteiro de Barros, 
entendem que a expressão “dever legal” contida no artigo 24 do Código Penal abrange também o dever 
contratual de enfrentar o perigo. Segundo o citado penalista, não pode invocar “estado de necessidade” 
quem tem o dever o dever contratual de enfrentar o perigo. 
 
Isto porque: para estes doutrinadores, o dever contratual e outros oriundos da já estudada posição de 
garante são deveres legais, uma vez que são previstos no artigo 13, § 2º, sendo que tal artigo, como já 
vimos em uma aula passada, trata dos casos de relevância penal da omissão. 
 
E assim: para eles, tanto o policial e o bombeiro, quanto o segurança e salva-vidas de um clube de 
recreação, por exemplo, têm o dever de enfrentar o perigo e estão impedidos de alegar terem agido em 
estado de necessidade, quando no exercício de suas respectivas profissões. 
 
Mas, enfim: esta é mais uma daquelas discussões que estão longe de chegar ao fim. Nós, no entanto, a 
exemplo do Profº. Damásio Evangelista de Jesus, cremos ser mais acertado afirmar que a expressão 
“dever legal” contida no artigo 24 não abrange o dever contratual, sendo que, ao nosso ver, o dever de 
enfrentar o perigo, para afastar a alegação de estado de necessidade por parte do agente, há de estar 
previsto em lei. 
 
Saiba também que: tal como leciona o Profº. Eduardo Del Campo, neste caso em particular não é 
possível o uso da analogia ou da interpretação extensiva, pois viriam a prejudicar o sujeito, ( como 
dissemos nós na primeira aula é vedada a chamada analogia in malam partem, que seria aquela que 
prejudica o réu) 
 
Sendo que: adverte-nos, ainda, o penalista em questão, que deve-se interpretar restritivamente a 
redação do artigo § 1º do artigo 24, e afastar a possibilidade de reconhecimento da excludente apenas na 
hipótese de dever legal. 
 
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E tem mais: os que defendem que o dever contratual também impede que o sujeito invoque a excludente 
em estudo, tal como já dissemos, tomam por base o que preceitua o artigo 13, § 2º do Código Penal, que, 
em verdade, acaba por impor um dever de agir e não um “dever legal de enfrentar o perigo”. 
 
Sem contar que: para que uma omissão seja relevante para o Direito Penal, não basta que se esteja 
presente um dever de agir, é imprescindível que o agente possa agir, ou seja, que a ação não lha 
acarrete nenhum risco pessoal. 
 
Em suma: não se deve confundir o “dever de agir”, que atribui relevância penal à omissão, com o “dever 
legal de enfrentar o perigo” que impede a alegação de se ter agido em estado de necessidade, até 
mesmo porque, se uma determinada pessoa tem o dever legal de enfrentar o perigo, não se questiona 
acerca da “possibilidade de fazê-lo sem que isso lhe acarrete algum risco pessoal”, ao contrário do que 
ocorre com quem tem o dever de agir em face do que preceitua o artigo 13, § 2º do Estatuto Repressor. 
 
Preste muita atenção a um aspecto de incontestável importância: existem duas situações nas quais, 
mesmo que exista um dever de agir, não se impedirá a invocação do estado de necessidade. Segundo o 
Profº. Flávio Augusto Monteiro de Barros, tais situações são as seguintes: 
 
 Para salvar bem jurídico de terceiro: tal como leciona o penalista em questão, o bombeiro que, 
impedido de salvar duas vidas , opta por salvar apenas uma delas e sacrifica a outra, não está impedido 
de invocar a causa de exclusão de antijuridicidade em questão. 
 
 Para salvar bem jurídico próprio, de maior valor que o destruído: acerca desta situação o 
Profº. Flávio Augusto Monteiro de Barros ensina-nos que o policial que, em perseguição ao bandido, para 
salvar a própria vida, destrói a propriedade alheia, por exemplo,
também não estará impedido de alegar 
ter agido em estado de necessidade. 
 
Pare e pense: neste último caso em particular, apesar de o policial ter o dever de enfrentar o perigo, seria 
por demais injusto que ele estivesse impedido pelo ordenamento jurídico de danificar a “propriedade” 
alheia para salvar a própria “vida”, que é um bem jurídico de importância incomparável. 
 
3. Da Legítima Defesa 
 
3.1. Considerações Gerais 
 
É chegado o momento de estudarmos outra causa de exclusão de antijuridicidade que se 
reveste de singular importância, qual seja, a legítima defesa, sendo que, de início convém expor que ela é 
disciplinada pelo artigo 25 do Código Penal, que assim pode ser transcrito: 
 
Art. 25. Entende-se em legítima defesa quem, usando 
moderadamente dos meios necessários, repele injusta 
agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de 
outrem. 
 
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Saiba que: no que toca à legítima defesa, a doutrina é unânime em afirmar que ela é a causa de 
justificação mais antiga, e existe desde das legislações mais remotas. Tal como lembra-nos o Profº. Cezar 
Roberto Bitencourt, a legítima defesa é um dos institutos jurídicos melhor elaborados através dos tempos, 
e representa uma forma abreviada de realização da Justiça Penal e da sua sumária execução. 
 
Preste muita atenção: a previsão legal da legitima defesa como causa de exclusão de antijuridicidade 
não é imotivada, sendo que, se é certo que ao Estado cabe proteger os bens jurídicos mais importantes, e 
que, via de regra, se proíbe que o cidadão faça justiça com as próprias mãos, também é certo que, diante 
da urgência de determinadas situações, o Estado fica impossibilitado de oferecer proteção à bens 
jurídicos ameaçados. 
 
Sendo assim: tal como lecionam os Mestres Eugenio Raul Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, o 
fundamento da legítima defesa é definido pela necessidade de: 
 
 Conservação da ordem jurídica 
 
 Garantia do exercício de direitos 
 
Ponderam, no entanto, os referidos penalistas, que o fundamento genérico da legítima 
defesa corresponde à seguinte premissa: 
 
“Ninguém é obrigado a suportar o injusto” 
 
Ou seja: via de regra, o particular não pode fazer justiça com as próprias mãos, só o Estado é detentor do 
jus puniendi ( direito de punir). No entanto, como, por vezes, o Estado não conseguiria proteger um 
determinado bem jurídico, em face do “urgência” reclamada pela situação, permite-se, excepcionalmente, 
que o particular tome a iniciativa de repelir uma agressão injusta, posto que, como já se destacou, 
ninguém é obrigado a suportar o injusto. 
 
A propósito: tal como leciona o Profº. Flávio Augusto Monteiro de Barros, quem se predispõe a delinqüir 
deve levar em consideração dois perigos, quais sejam: o perigo da defesa privada e o da reação penal do 
Estado. 
 
Sendo que: tal como leciona o Profº. Nelson Hungria, a defesa privada não é contrária ao direito, pois 
coincide com o próprio fim do direito, que é a incolumidade dos bens ou interesses que coloca sub sua 
tutela. 
 
Preste atenção: para que possamos bem compreender a “essência” da legítima defesa, cumpre 
atentarmos, no presente momento de nossa aula, aos elucidativos ensinamentos dos mestres Eugenio 
Raul Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, que podem assim ser transcritos: 
 
“Trata-se de uma situação conflitiva, na qual o 
sujeito pode agir legitimamente, porque o direito 
não tem outra forma de garantir o exercício de seus 
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direitos, ou melhor, a proteção de seus bens 
jurídicos.” 
( Grifo Nosso) 
 
E falando em “exercício de direitos”, convém ter em mente que este é o fundamento comum 
das causas de exclusão de antijuridicidade. Sendo assim: 
 
 Quem pratica uma conduta lesiva para preservar um direito, ou seja, que age em “estado de 
necessidade”, está exercendo um direito. 
 
 Quem repele uma agressão injusta, quem age “em legítima defesa”, também está exercendo um 
direito. 
 
Preste muita atenção: apesar de , tanto o estado de necessidade quanto a legítima defesa objetivarem a 
preservação de um bem jurídico, os dois institutos não se confundem. 
 
Isto porque: no “estado de necessidade”, busca-se proteger o bem jurídico de um perigo atual, ao passo 
que, na “legítima defesa”, busca-se resguardar o bem jurídico de uma agressão injusta. 
 
A propósito: acerca das distinções entre o estado de necessidade e a legítima defesa, o Profº. Cezar 
Roberto Bitencourt enfatiza ainda que no estado de necessidade existe uma ação , ao passo que na 
legítima defesa existe uma reação. 
 
Em outros termos: tal como lecionam os mestres Eugenio Raul Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, no 
“estado de necessidade” se faz necessário um meio lesivo para evitar um mal maior, ao passo que, na 
“legítima defesa”, o meio lesivo se faz necessário para repelir uma agressão antijurídica. 
 
Sendo que: sobre esta diferença entre os dois institutos ( legítima defesa e estado de necessidade) os 
consagrados penalistas ensinam-nos ainda que: 
 
“Tal diferença faz com que, no estado de 
necessidade, deva ser feita uma estrita ponderação 
dos males: o que se causa e o que se quer evitar. Na 
legítima defesa não há uma ponderação desta 
natureza, porque num dos pratos da balança está uma 
agressão antijurídica, o que a desequilibra 
totalmente” 
 
A propósito: no que toca às diferenças entre o estado de necessidade e a legítima defesa, conveniente 
ainda que se atente para as elucidativas lições do Profº. Flávio Augusto Monteiro de Barros, que podem 
assim ser transcritas: 
 
“No estado de necessidade, ambos os interesses em 
conflito são lícitos. Preserva-se um interesse 
legítimo à custa de outro interesse, igualmente 
legítimo. Já na legítima defesa, um dos interesses 
conflitantes é ilícito, ilegítimo.” 
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3.2. Requisitos da Legítima Defesa 
 
Feitos os comentários introdutórios sobre a legítima defesa, é por bem, agora, que 
passemos à análise dos requisitos que são exigidos por lei para a configuração esta causa de exclusão 
de antijuridicidade. 
 
Preste muita atenção à um aspecto de extrema importância: todos os elementos ou pressupostos da 
legítima defesa estão previstos no artigo 25 do Estatuto Repressor, que, como já se viu, diz ter agido em 
legítima defesa quem: 
 
a – usando moderadamente 
 
b – dos meios necessários 
 
c – repele injusta agressão 
 
d – atual ou iminente 
 
e – a direito seu ou de outrem 
 
Perceba, portanto, que: para a configuração da legítima defesa, se faz imprescindível que o agente 
pretenda repelir injusta agressão, a direito seu ou de outrem, fazendo uso moderado dos meios 
necessários. 
 
Pois bem: passemos, então, à uma análise mais detalhada de cada um destes pressupostos: 
 
Agressão Injusta, atual ou iminente: antes de começarmos a falar das características que deve ter a 
agressão para ensejar a legítima defesa ( ilegalidade, atualidade ou iminência), convém expormos que o 
termo “agressão” traduz a idéia de lesão ou exposição a perigo de bem penalmente tutelado. 
 
Sendo que: tal como leciona o Profº. Flávio Augusto Monteiro de Barros, nem sempre a agressão se 
exterioriza através de violência, e sendo assim, não se deve olvidar que o ataque ao bem jurídico, mesmo 
que desprovido de violência, também autoriza o uso da legítima defesa. A 
 
A propósito: acerca deste particular aspecto, o penalista em questão assim exemplifica: a reação contra 
o ladrão que, sorrateiramente, subtraia a
carteira, por exemplo, também pode caracterizar legitima defesa. 
 
Perceba que: a lesão ao bem jurídico não se revestiu de “violência real”, mas nada impede que se 
reconheça, em favor do agente, a caracterização da legítima defesa, desde que presentes os demais 
requisitos. 
 
Note também que: ao contrário do que se possa imaginar, a agressão que autoriza a “legítima defesa” 
pode se originar de uma ação ( agressão ativa) ou de uma omissão ( agressão passiva). 
 
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Sendo que: tal como leciona o Profº. Damásio Evangelista de Jesus, tratando-se de conduta omissiva, é 
preciso que o agressor omitente esteja obrigado a atuar. Neste sentido, cometeria agressão o carcereiro 
que, diante de “alvará de soltura”, por vingança, se nega a libertar o recluso. 
 
Falemos então, agora, das características que deve ter a agressão para que se possa falar 
em legitima defesa, lembrando que agressão não é sinônimo de violência. 
 
Agressão “injusta”: quando o Estatuto Repressor, em seu artigo 25, usa a expressão injusta agressão, 
esta ele a exigir que a legítima defesa apenas possa se dirigir a uma agressão contrária ao ordenamento 
jurídico. Tal como nos ensina o Profº. Damásio Evangelista de Jesus, se a agressão é lícita, a defesa não 
pode ser legítima. 
 
Preste Muita Atenção: a injustiça da agressão é um dos requisitos mais importantes da legítima defesa. 
Tenha em mente, portanto, uma óbvia, mas importante distinção: 
 
a – Agressão injusta ou ilícita: contrária às normas do ordenamento jurídico. Por exemplo: constranger 
uma mulher, mediante violência ou grave ameaça, à manter conjunção carnal, é uma agressão injusta 
que é descrita pelo artigo 213 do Estatuto Repressor. 
 
A propósito: vamos dar uma olhada no citado dispositivo: 
 
Estupro 
Art. 213. Constranger mulher à conjunção carnal, 
mediante violência ou grave ameaça: 
 
Pena: reclusão de 6 (seis) a 10 (dez) anos 
 
b – Agressão justa: Tal como leciona o Profº. Flávio Augusto Monteiro de Barros, injusta será a agressão 
que não estiver protegida por uma norma jurídica, isto é, não for autorizada pelo ordenamento jurídico . 
 
Sendo assim: se um policial, com mandado de prisão em mãos, prende um bandido, não há que se falar 
na pratica do crime de “constrangimento ilegal”, “seqüestro e cárcere privado”, ou qualquer outro crime. 
Nesses casos, embora exista uma “agressão”, ela não é contrária ao ordenamento jurídico, não é injusta. 
 
Ou seja: o “bandido” não poderá, por exemplo, agredir o policial e se beneficiar da causa de exclusão de 
antijuridicidade em estudo, pois ele não estaria repelindo uma agressão injusta, nos moldes do que 
preceitua o artigo 25 do Código Penal. 
 
A propósito: vejamos os artigos de lei que incriminam, respectivamente, o “constrangimento ilegal” e o 
“seqüestro e cárcere privado”. 
 
Constrangimento Ilegal 
Art. 146. Constranger alguém, mediante violência ou 
grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por 
qualquer outro meio,a capacidade de resistência,a 
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não fazer o que a lei permite ou a fazer o que ela 
não manda: 
 
Pena: detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano ou 
multa. 
 
Seqüestro e cárcere privado 
Art. 148. Privar alguém de sua liberdade, mediante 
seqüestro ou cárcere privado: 
 
Pena: reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos 
 
Preste muita atenção: como bem nos lembra o Profº. Flávio Augusto Monteiro de Barros, quando a lei 
fala em “agressão injusta” , ela não exige que a agressão seja um ilícito penal, basta que a pessoa não 
esteja obrigada a suportar a agressão para tê-la com injusta. 
 
Em outros termos: tal como ensinam-nos os mestres Eugenio Raul Zaffaroni e José Henrique Pierangeli 
basta que a agressão seja “injusta”, sequer interessando que seja típica. 
 
Não se esqueça também que: tal como leciona a melhor doutrina, a injustiça da agressão deve ser 
auferida de maneira objetiva, sem se levar em conta as condições particulares do agressor. Não importa 
se a agressão é oriunda de um louco, de um bêbado, etc...O que importa é que a pessoa contra a qual 
se dirige a agressão não esteja obrigada a suportá-la. 
 
Tenha-se em mente: que, se a pessoa contra a qual se dirige a agressão, estiver obrigada por lei a 
suportá-la, a agressão não será injusta, como bem adverte-nos o Profº. Flávio Augusto Monteiro de 
Barros 
 
Preste muita atenção a um aspecto de extrema relevância: em virtude de exigir a lei, para a 
configuração da legítima defesa, que o ataque se dirija à uma agressão injusta, não há que se falar em 
legítima defesa recíproca. 
 
Ou seja: não se admite alegação de legítima defesa em face de uma pessoa que também está agindo em 
legítima defesa. 
 
E isso por razões óbvias: se um sujeito está agindo em legítima defesa, sua agressão não pode ser tida 
como injusta, e se a agressão não é injusta, se o agente estiver obrigado por a lei a suportar tal agressão, 
não há que se cogitar da possibilidade de alegação de legítima defesa. Acerca deste particular aspecto, 
convém atentarmos para as sempre elucidativas lições do Profº. Damásio Evangelista de Jesus, que 
podem assim ser transcritas: 
“Não há legítima defesa contra legítima defesa ( 
legítimas defesas recíprocas). Se A se encontra em 
legítima defesa contra B, é porque a conduta deste 
constitui agressão injusta. Ora, se o comportamento 
de B é ilícito, não pode ser ao mesmo tempo lícito” 
( Grifo Nosso) 
 
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Agressão atual ou iminente: cumpre expor, de início, que agressão atual é a que já começou a lesar o 
bem jurídico, ao passo que agressão iminente é a que está prestes a se tornar atual. Tal como leciona o 
Profº. Flávio Augusto Monteiro de Barros, a agressão iminente ocorre quando ainda não começou a lesão 
ao bem jurídico, que, porém, está prestes a se iniciar. 
 
Preste muita atenção: para a configuração da legítima defesa, não importa se a agressão já está 
ocorrendo ou se “está para ocorrer”. Tanto faz que a agressão seja atual ou iminente. 
 
A propósito: sobre estas duas modalidades de agressão, temos por conveniente que se atente à dois 
exemplos que nos são fornecidos pelo Profº. Damásio Evangelista de Jesus, para que assim se possa 
melhor compreender o tema: 
 
a – Agressão atual: “A” está agredindo “B” a golpes de faca. 
 
b – Agressão iminente: “A” está perseguindo “B” para atacá-lo a golpes de faca. 
 
Saiba que: é certo que a lei, para efeitos de caracterização da legítima defesa, não faz distinção entre a 
agressão atual e iminente, no entanto, cumpre prestarmos atenção a uma advertência que nos é feita 
pelo Profº. Cezar Roberto Bitencourt, e que pode assim ser transcrita: 
 
“Agressão iminente não se confunde com agressão 
futura. A reação do agredido, para caracterizar a 
legítima defesa deve ser sempre preventiva: deve 
impedir o início da ofensa ou a sua continuidade, 
desde que esta, se não for interrompida, produzir um 
dano maior.” 
( Grifo Nosso) 
 
Pare e pense: a distinção que se faz entre agressão iminente e agressão futura não é imotivada, uma 
vez que, tal como leciona o Profº. Flávio Augusto Monteiro de Barros, a agressão futura não autoriza a 
legítima defesa, pois o “agredido” pode escapar da agressão, por exemplo, recorrendo à autoridade 
pública. Enfatiza ainda, o penalista em questão que o simples temor de ser agredido não justifica a 
legítima defesa. 
 
De notar-se,ainda, que: uma vez que a lei fala em agressão atual ou iminente, conclui-se que a agressão 
passada não se presta à justificação de uma ação típica.
Ou seja: não se presta à configuração da legítima defesa uma agressão que “já passou”. Se a agressão 
“já passou”, uma reprimenda por parte da “vítima” se configuraria em sendo, na realidade, uma vingança e 
não uma defesa legítima do bem lesado. 
 
Vamos exemplificar: suponha-se que “A” , quando cursava a 5ª série do ensino fundamental ( antigo 
“ginásio”), era constantemente agredido por “B”. Passados mais de 15 anos, “A” e “B” se encontram, 
ocasionalmente, sendo que “A”, como andava constantemente armado, resolve matar “B”, pois este, anos 
atrás,vivia lhe ameaçando de morte. 
 
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Perceba que: no exemplo supra formulado, inadmissível que “A” alegue ter agido em legítima defesa, 
uma vez que as agressões de “B” ocorreram muitos anos antes, era uma “agressão passada”, e bem 
passada, aliás. 
 
Sendo que: tal como bem enfatiza o Profº. Flávio Augusto Monteiro de Barros, a legítima defesa não 
existe para punir, e sim para prevenir. Veja que, no exemplo aqui colocado, os tiros de “A” não foram 
desferidos para prevenir as injustas agressões de “B” e sim por vingança, para punir “B” por atos que 
foram cometidos num passado bem distante. Acerca das “agressões passadas”,enfatiza ainda o penalista 
em questão que: 
 “Consumada a ofensa ao bem jurídico, o revide torna-
se tardio, deixando de ser legítimo, visto que não 
se presta mais à proteção do direito: já não há mais 
instinto de defesa, e sim de vingança.” 
( Grifo Nosso) 
 
 Necessidade e Moderação dos Meios: tal como se pode extrair da leitura do artigo 25 do Estatuto 
Repressor, não basta que o agente , com sua conduta, objetive repelir injusta agressão, atual ou iminente. 
Indispensável também, à configuração da legítima defesa que o agente, para repelir a agressão injusta, 
use moderadamente dos meios necessários. 
 
Em outros termos: imprescindível que se constate, para a configuração da legítima defesa, a 
necessidade e moderação dos meios. 
 
Vejamos então, o que se deve entender por necessidade e moderação dos meios 
empregados para repelir a injusta agressão: 
 
1 - Necessidade dos meios Empregados: deve-se entender com sendo “necessária” a repulsa à injusta 
agressão se esta for o único meio idôneo para combater a agressão. Tal como leciona o Profº. Damásio 
Evangelista de Jesus, somente ocorre a causa de justificação quando a conduta de defesa é necessária 
para repelir a agressão. Enfatiza ainda, o penalista em questão que: 
 
“O meio escolhido deixará de ser necessário quando 
se encontrarem à sua disposição outros meios menos 
lesivos. O sujeito que repele a agressão deve optar 
pelo meio produtor de menor dano. Se não resta 
nenhuma alternativa, será necessário o meio 
empregado.” 
 
A propósito: para que se possa melhor compreender a questão da “necessidade” do meio empregado, 
atentemos para o seguinte exemplo: suponha-se que George Trush, estando “desarmado”, anuncie um 
assalto a Allan Bussein, o qual tem à sua disposição, para combater o criminoso um “porrete” e um arma 
de fogo. Caso Allan venha a desferir golpes de porrete em George, para assim evitar o assalto, pode-se 
dizer que ele usou moderadamente dos meios necessários e nada impedirá que este ( Allan) alegue ter 
agido em legítima defesa. 
 
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323
Em contrapartida: se Allan resolve efetuar vários disparos contra George ( que estava desarmado), 
quando tinha também, ao seu alcance um porrete, não há que falar que este ( Allan) usou dos meios 
necessários. E nesse caso, Allan deverá responder pelo excesso , nos moldes do que preceitua o 
parágrafo único do artigo 23, que assim pode ser transcrito: 
 
Parágrafo único: O agente, em qualquer das hipóteses 
deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou 
culposo. 
 
Não se esqueça que: sobre o “excesso nas causas de exclusão de antijuridicidade”, mais se estudará 
adiante. 
 
A propósito: acerca da “necessidade” dos meios empregados, importante que se tenha em mente, ainda, 
que tal como leciona o Profº. Cezar Roberto Bitencourt, necessários são os meios suficientes e 
indispensáveis para o exercício eficaz da defesa. 
 
2 - Moderação dos meios empregados: não basta, para que se invoque a legitima defesa, que o meio 
empregado para combater a agressão injusta seja “necessário”, é imprescindível, também que este meio 
necessário seja usado com moderação. 
 
Ou seja: não basta que o meio empregado seja “necessário”, é indispensável também, como nos ensina 
Damásio Evangelista de Jesus, que não se empregue o meio além do que é preciso para evitar a lesão 
do bem próprio ou de terceiro. 
 
Preste atenção: tomando por base o exemplo que foi usado quando falamos da “necessidade” do meio, 
suponha-se que Allan apenas tivesse ao seu dispor a arma de fogo quando George ( que ainda estava 
desarmado) viesse lhe anunciar o assalto. Allan então resolve se defender, e para tanto, dá um tiro na 
perna e outro no braço do criminoso. 
 
No entanto, após ter, George, caído e sem possibilidade alguma de oferecer risco à Allan, este dispara 
mais três tiros na cabeça daquele, pondo assim fim à vida do “larápio”. 
 
Veja: o meio usado por Joaquim ( disparos de arma de fogo) para repelir a injusta agressão era 
“necessário”, mas não foi usado com moderação, pois apenas os tiros que atingiram o braço e a perna de 
Tício já seriam suficientes para repelir a injusta agressão. 
 
Sendo assim: digamos que, neste caso, Allan usou de maneira imoderada os meios necessários, e 
deverá, portanto, ser responsabilizado penalmente pelo “excesso”, (que como já se expôs será melhor 
estudado logo adiante) , uma vez que, tal como leciona o Profº. Flávio Augusto Monteiro de Barros, se 
para afastar o perigo, basta ferir, o agente não pode matar. 
 
Pare e pense: é extremamente coerente a exigência legal de necessidade e moderação dos meios 
empregados, uma vez que, tal como enfatiza Aníbal Bruno, a legitima defesa não deve vir a ser 
oportunidade para que o agredido exerça sobre o agressor atos de desforço ou vingança; aquilo que ela 
visa é simplesmente estender sobre o bem em perigo uma proteção eficaz. 
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324
Preste muita atenção: por óbvio que não se deve utilizar critérios preestabelecidos para a auferição de 
“necessidade e moderação” dos meios empregados para repelir a injusta agressão. A constatação da 
“necessidade e moderação” deve ser feita mediante uma análise das circunstâncias do caso concreto, 
onde se deverá levar em consideração: 
 
a – a intensidade real da agressão 
 
b – quais os meios empregados para repelir a agressão 
 
c – como foram utilizados esses meios 
 
A propósito: no que toca à auferição de necessidade e moderação dos meios empregados para repelir a 
injusta agressão, importante que se tenha em mente que, tal como lecionava Nelson Hungria, não se 
trata, de pesagem em balança de farmácia, mas de uma auferição ajustada às condições do caso 
concreto. Tais ensinamentos são por demais valiosos, uma vez, tal como leciona o Profº. Damásio 
Evangelista de Jesus, um meio que, à primeira vista parece desnecessário, não será considerado como 
tal se as circunstâncias demonstrarem sua necessidade em concreto. 
 
Continue prestando atenção: no que toca à “moderação dos meios empregados”, temos por oportuno 
que se atente para os sempre elucidativos ensinamentos do Profº. Flávio Augusto Monteiro de Barros, 
que podem assim ser transcritos: 
“A moderação implica a proporção que deve existir 
entre a agressão e a reação. Se, para afastar o 
perigo, basta ferir, o agente não pode matar.
Não se 
pode ferir o garoto que furta laranjas no pomar, já 
que para afastar o perigo basta adverti-lo.” 
( Grifo Nosso) 
 
Direito Próprio ou de terceiro: tal como se pode extrair da leitura do artigo 25 do Código Penal, a 
repulsa a uma injusta agressão, para configurar “legítima defesa”, tanto pode objetivar defender um direito 
próprio quanto de terceiro. 
 
Sendo que: tal ensina-nos o Profº. Flávio Augusto Monteiro de Barros, a legítima defesa de terceiro 
consagra o sentimento de solidariedade, tal como ocorre com o estado de necessidade. 
 
Preste muita atenção: no que toca à legítima defesa de terceiro, temos por conveniente que se fixem 
alguns aspectos de importância ímpar, a saber: 
 
 A legítima defesa de terceiro não pressupõe qualquer relação de parentesco ou amizade entre o 
“defensor” e o “ofendido”. 
 
 O “terceiro”, em favor de quem se exercita a legítima defesa, pode ser tanto uma pessoa física, 
quanto uma pessoa jurídica. Admite-se, ainda, que o “terceiro” seja a coletividade, o Estado, pois, tal 
como bem leciona o Profº. Flávio Augusto Monteiro de Barros, a legítima defesa é uma forma de 
autotutela que auxilia o Estado na luta pela preservação do Direito. 
 
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A propósito: segundo a melhor doutrina, a ausência de consentimento do terceiro titular do bem jurídico 
pode ou não impossibilitar que se invoque a legítima defesa, uma vez que: 
 
 Caso a “injusta agressão” se volte à um direito “disponível” ( liberdade sexual, honra, etc...), a 
ausência de consentimento impedirá que o “defensor interveniente” alegue ter agido em legítima 
defesa. 
 
Por exemplo: não pode alegar “legítima defesa de terceiro” quem, após ver um sujeito ser ofendido 
verbalmente na rua e não se incomodar com tal ofensa, parte para cima do ofensor e lhe desfere vários 
chutes. 
 
Pare e pense: se o titular da “honra” que deveria ser atingida pelas ofensas lhes foi indiferente, não há 
que se reclamar proteção à tal bem jurídico. A indiferença do titular do direito ( honra), neste caso, 
acabou por neutralizar os efeitos da conduta do ofensor. O terceiro interveniente não poderia, neste caso, 
agir em nome do titular da honra que se pretendia ofender. 
 
 Mas se, ao contrário, a “injusta agressão” se voltar a bens jurídicos indisponíveis ( vida, integridade 
física, etc...). a ausência de consentimento do titular do bem jurídico não tem qualquer relevância. Em 
se tratando de bens indisponíveis, tal como leciona o Profº. Flávio Augusto Monteiro de Barros, a 
legítima defesa pode efetivar-se até contra a vontade do terceiro titular do bem jurídico. 
 
Por exemplo: é de conhecimento de grande parte das pessoas que, na famosa estória de Romeu e 
Julieta, esta, por supor que seu amado houvera falecido, vai até o “túmulo” onde, supunha-se, ele jazia, e, 
tendo como intuito provar seu amor pelo de cujus, ingere veneno, pois, acreditava ela que de nada valeria 
a pena viver se Romeu não estava mais ali . 
 
Suponha-se que: ao invés de tomar o veneno e falecer, como ocorreu no romance, Julieta fosse 
surpreendida pelo coveiro do cemitério quando ia colocar o veneno na boca. Sendo que este, para 
impedir Julieta de cometer o suicídio, usa da força física, pois ela se mostrava convicta de seus objetivos. 
 
Veja: neste caso, nada impediria que o coveiro alegasse ter agido em “legítima defesa de terceiro”, uma 
vez que, apesar da ausência de consentimento da donzela, que era a titular do bem jurídico em questão ( 
vida) , este ( bem jurídico) é indisponível. 
 
Em suma: a legítima defesa pode ser própria ou de terceiro, sendo que nesta última, o consentimento do 
titular do bem jurídico atingido pela “injusta agressão” pode ou não ser indispensável para a exclusão da 
antijuridicidade da conduta do terceiro interveniente, uma vez que: 
 
 Não se poderá “defender legitimamente”, direitos disponíveis, sem o consentimento dos titulares. 
 
 Mas, ao contrário, em se tratando de direitos indisponíveis, a ausência de consentimento dos 
titulares não impede o reconhecimento da causa de exclusão de antijuridicidade em estudo em favor 
do terceiro interveniente. 
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Bens Defensáveis: por vezes, quando estudamos a legítima defesa, surge a seguinte questão: todos os 
bens jurídicos pode ser legitimamente defendidos ? E tal questão surge pois, por vezes, se instala a falsa 
idéia de que apenas a vida e a integridade física possam ser legitimamente defendidos. 
 
Sendo que: em verdade, modernamente, é pacífico que todos os bens jurídicos pode ser tutelados pela 
legítima defesa, e, acerca deste particular aspecto, o Profº. Aníbal Bruno nos ensina que: 
 
“As restrições que se encontravam nas primitivas 
legislações, reduzindo a legítima defesa só aos bens 
da vida ou do corpo, perderam-se no tempo. O que 
rege agora é a mais larga amplitude de defesa a 
todos os bens jurídicos. 
( Grifo Nosso) 
 
Preste atenção: de acordo com o entendimento mais moderno, nada impede que bens patrimoniais ( 
propriedade, por exemplo) sejam legitimamente defendidos. 
 
Mas, é óbvio que: em todos os casos deverão ser observadas a necessidade e moderação dos meios 
empregados, mas nada impede que, para defender a propriedade, o sujeito fira ou até mesmo mate o 
“invasor”. 
 
Provocação da Agressão: questão interessante, no que toca á legítima defesa, diz respeito a 
possibilidade desta causa de exclusão de antijuridicidade ser alegada quando o agente foi provocador da 
injusta agressão. 
 
Sendo que: alguns poucos autores afirmam que a provocação por parte do agente impede que em seu 
favor seja reconhecida a legítima defesa. Devemos desde já alertar que tal entendimento é minoritário. 
 
Isto porque: modernamente, a grande maioria dos autores entende que a provocação do agente, por si 
só, não impede que ele invoque a legítima defesa, sendo que acerca deste particular aspecto, assim 
exemplifica o Profº. Flávio Augusto Monteiro de Barros: 
 
“O provocador pode agir em legítima defesa contra o 
provocado que, tomado de ira, o agride 
injustamente.” 
 
A propósito: tal entendimento, ao nosso ver, é o mais acertado, pois, tal como lecionam os mestres 
Eugenio Raul Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, dentre os requisitos legais da legítima defesa, não há 
qualquer referência à ausência de provocação. 
 
Preste muita atenção: no entanto, existem duas situações nas quais a provocação do agente 
impossibilitará que se reconheça, em favor dele, a causa de exclusão de antijuridicidade que estamos 
estudando. Quais sejam: 
 
 Quando a provocação do agente, por si só, se traduzir em sendo uma injusta agressão. 
 
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327
Em outros termos: quem agride injustamente não pode dizer que agiu em legítima defesa, uma vez que 
a conduta do “provocado” não será injusta. Nesses casos, quem tinha a finalidade de se defender de uma 
agressão injusta era o “provocado” e não o “provocador”. Não se pode dizer que agiu em legítima defesa 
quem, mediante uma provocação, agrediu injustamente outrém. Tal como bem enfatiza o Profº. Damásio 
Evangelista de Jesus, se a provocação se constitui em agressão, o provocador não pode agir em legítima 
defesa, pois a conduta do “provocado” é lícita ( não é “antijurídica”). 
 
Não se esqueça que: a injustiça da agressão é pressuposto essencial da legítima defesa. 
 
 quando a provocação sem constituir em sendo apenas um pretexto para a alegação de legítima 
defesa. 
 
Ou seja: a provocação do agente terá relevância quando tiver, nitidamente,
a finalidade de criar uma 
situação de legítima defesa. Tal como leciona o Profº. Damásio Evangelista de Jesus, nesses casos, a 
provocação é realizada com o fim de produzir uma situação de legítima defesa 
 
Preste muita atenção: para que se possa melhor compreender este particular aspecto, cumpre 
atentarmos para um exemplo formulado pelo Profº. Nelson Hungria, que bem evidencia uma situação na 
qual a provocação tinha por finalidade criar uma situação de legítima defesa. Vamos ao exemplo: 
 
“Tício, querendo eliminar Caio, de cuja mulher era 
amante, faz com que ele surpreenda o adultério, e 
quando Caio saca o punhal e investe furioso, Tício, 
de sobreaviso, mata-o com um tiro de revólver. Tício 
não poderá invocar a descriminante, embora simples 
provocação não autorizasse o ataca de Caio, pois a 
situação externa, apenas em aparência era de 
legítima defesa, não passando, na realidade, de 
ardil por ele por ele próprio preparado, 
apresentando-se um homicídio doloso.” 
 
Continue prestando atenção: acerca da “provocação” do agente, temos por imprescindível que se fixem 
os seguintes aspectos: 
 
a – via de regra, a provocação por parte do agente não impede que este alegue ter agido em legítima 
defesa. 
 
b – entretanto, em duas situações específicas, a provocação do agente impedirá que ele invoque a 
legítima defesa, quais sejam: 
 
 Quando a provocação do agente se traduzir em sendo uma injusta agressão, lembrando que tal como 
lecionam Eugenio Raul Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, nem sempre a provocação do agente 
se traduzirá em sendo uma injusta agressão. 
 
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 Quando a provocação tiver sido realizada com o intuito de criar uma situação de legítima defesa. Ou 
seja, quando o agente, pretendendo matar alguém, usa “da provocação” para desencadear uma 
reação da vítima. 
 
A propósito: quando da abordagem da “legítima defesa”, os autores de Direito Penal costumam falar da 
existência da “legítima defesa putativa”, sendo que, esta ocorreria no casos onde o agente pensa estar 
agindo em legítima defesa quando, na verdade, não está. 
 
Saiba que: na legítima defesa putativa, apenas aparentemente existe uma agressão injusta. (aliás, é por 
bem que se tenha em mente que o termo “putativa” traduz a idéia de uma coisa que “parece mas não é”). 
 
Preste atenção: na legítima defesa putativa, tal como nos ensina o Profº. Damásio Evangelista de Jesus, 
o agente, por erro de tipo ou de proibição ( que serão devidamente abordados em uma aula posterior) 
plenamente justificado pelas circunstâncias supõe encontrar-se em face de uma agressão injusta. 
 
Sendo que: tal como se verá no momento apropriado, as situações de “legítima defesa putativa” podem 
isentar o réu de pena, e tal regra é prevista nos artigos 20, § 1º e 21 do Código Penal. Vamos, desde já, 
dar uma olhada nos citados dispositivos: 
Art. 20. (...) 
 
§ 1º. É isento de pena quem, por erro plenamente 
justificado pelas circunstâncias, supõe situação de 
fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. 
Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa 
e o fato é punível como crime culposo. 
 
Art. 21. O desconhecimento da lei é inescusável. O 
erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, 
isenta de pena; se i evitável, poderá diminuí-la de 
um sexto a um terço. 
 
Preste atenção: sobre o erro de tipo e o erro de proibição, bem como sobre a legítima defesa putativa e 
seus efeitos, mais se estudará em outra aula. 
 
4. Do Estrito Cumprimento do Dever Legal e do Exercício Regular de Direito 
 
4.1. Considerações Gerais 
 
Tal como preceitua o artigo 23, inciso III do Estatuto Repressor, não haverá crime quando o 
sujeito praticar o fato no estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito. 
 
Pois bem: é chegado momento de estudarmos estas duas causas de exclusão de antijuridicidade que, 
como já se disse, são previstas pelo artigo 23, inciso III do Código Penal. 
 
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Sendo que: antes de adentrarmos no estudo individualizado de cada uma dessas hipóteses de exclusão 
da antijuridicidade, temos por conveniente que se atente para as elucidativas lições do mestre Aníbal 
Bruno, que, acerca destas duas causas de exclusão de antijuridicidade, assim lecionava: 
 
“Ambas são manifestações de uma só atitude, qual 
seja, a atuação conforme o direito, em qualquer de 
suas formas: o comando da lei ou a permissão da lei, 
e os fatos que daí decorrem, embora configurem um 
tipo penal, não podem constituir crime.” 
 
 4.2. Do estrito cumprimento do dever legal 
 
Tal como preceitua o artigo 23, inciso III, não será crime a conduta de quem, embora tenha 
praticado um fato descrito em lei como tal, um fato típico, agiu em estrito cumprimento do dever legal. 
 
Isto porque: nestes casos, a conduta não será antijurídica, não será contrária ao direito, e como já 
dissemos anteriormente ( aula 06), sem antijuridicidade não há que se falar em crime, uma vez que este ( 
crime), segundo o critério formal, é todo fato típico e antijurídico. 
 
A propósito: no que toca ao “estrito cumprimento do dever legal”, é por bem que se tenha em mente, de 
início, que a antijuridicidade, nesses casos, é excluída pois, tal como leciona o Profº. Flávio Augusto 
Monteiro de Barros, seria ilógico que a lei incriminasse quem cumpre um dever que ela mesma impõe. 
 
Em outros termos: não seria coerente, por exemplo, incriminar a conduta de um carrasco que executa a 
pena de morte, do carcereiro que encarcera o criminoso ou do oficial de justiça que, em cumprimento à 
uma ordem judicial de busca e apreensão manda guinchar até pátio do Fórum ou da delegacia um carro 
cujas prestações não foram pagas pelo dono. 
 
Perceba que: nos exemplos supra formulados, as condutas são típicas, ( homicídio, cárcere privado e 
furto), mas foram praticadas no estrito cumprimento do dever legal, e sendo assim, não serão 
consideradas antijurídicas. 
 
A propósito: Para que se comprove que tais condutas são, efetivamente, típicas, vejamos os artigos do 
Estatuto Repressor que descrevem, respectivamente, a conduta do carrasco, do carcereiro e do oficial de 
justiça: 
 
Homicídio 
Art. 121. Matar alguém. 
Pena: reclusão de 6 (seis) a 20 (vinte) anos. 
 
Seqüestro e Cárcere Privado 
Art. 148. Privar alguém de sua liberdade mediante 
seqüestro ou cárcere privado. 
Pena: reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos. 
 
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Furto 
Art. 155. Subtrair, para si ou outrem, coisa alheia 
móvel. 
Pena: reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. 
 
Preste muita atenção: tal como já dissemos, o artigo 23, em inciso III, diz não haver crime quando o 
sujeito pratica o fato no estrito cumprimento do dever legal. 
 
Pois bem: é de se atentar que, a exclusão da antijuridicidade, neste caso específico, pressupõe que o 
dever que se cumpra seja imposto por lei. E sendo assim: 
 
 Não pode alegar que agiu em estrito cumprimento do dever legal quem, em verdade, cumpre um 
dever religioso, social ou moral. Tal como já dissemos, a causa de exclusão de antijuridicidade em 
estudo se refere apenas aos deveres legais. 
 
A propósito: acerca deste particular aspecto, o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, ao julgar 
uma apelação, assim se manifestou: 
“Não age em estrito cumprimento do dever legal o pai 
que, pelo desvirginamento e gravidez da filha, mata, 
por vingança, aquele que seja autor do fato.” 
 
Em suma: como a lei fala em estrito cumprimento do dever legal, apenas o cumprimento de deveres 
oriundos da lei podem
excluir a antijuridicidade de uma conduta. Deve-se levar em consideração, no 
entanto, que o termo “lei”, aqui é usado em sentido amplo. 
 
Ou seja: o “dever” ao qual se refere o artigo 23, inciso III, pode ser oriundo de lei penal, extrapenal, 
regulamentos ou decretos. 
 
Porém: não basta que dever esteja “previsto em lei”, é indispensável, ainda, que este seja cumprido sem 
exageros, sem exorbitância. E acerca deste particular aspecto, assim leciona Heitor da Costa Júnior2: 
 
“O cumprimento do dever legal somente é estrito 
quando não excede o limite racionalmente 
indispensável à sua realização, quer nos modos, como 
nos meios empregados. Ultrapassando, o agente, este 
limite racionalmente indispensável, adentrará na 
zona do ilícito, do ilegal.” 
 
Preste muita atenção: não é sem motivos que, para que seja excluída a antijuridicidade de uma conduta 
o dever legal seja cumprido dentro dos “limites racionalmente indispensáveis”, uma vez que, tal como 
leciona o Profº. Cezar Roberto Bitencourt, esta norma permissiva não autoriza que os agentes do Estado 
possam, amiúde, matar ou ferir pessoas apenas porque são marginais ou estão delinqüindo ou estão 
sendo legalmente perseguidas. 
 
 
2 - Estrito Cumprimento do Dever Legal – RDP 19-20 / 113 
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Saiba que: tal como nos lembra o Profº. Flávio Augusto Monteiro de Barros, o excesso por parte do 
agente, nestes casos, pode constituir um crime de abuso de autoridade, nos moldes do que preceituam 
os artigos 3º e 4º da Lei 4898/65 (Lei de Abuso de Autoridade), ou outro crime, como o excesso de 
exação ( art. 316, § 1º do Código Penal), por exemplo. Vamos dar uma olhada nos dispositivos legais em 
comento: 
 
Art.3º. Constitui abuso de autoridade qualquer 
atentado: 
 
a ) à liberdade de locomoção; 
 
b ) à inviolabilidade do domicílio; 
 
c ) ao sigilo de correspondência; 
 
d ) à liberdade de consciência e de crença; 
 
e ) ao livre exercício do culto religioso; 
 
f ) à liberdade de associação; 
 
g ) aos direitos e garantias legais assegurados ao 
exercício de voto; 
 
i ) à incolumidade física do indivíduo; 
 
j ) aos direitos e garantias legais assegurados aos 
exercício profissional. 
 
 
Art. 4º. Constitui também abuso de autoridade: 
 
a ) ordenar ou executar medida privativa de 
liberdade individual, sem as formalidades legais ou 
com abuso de poder; 
 
b ) submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a 
vexame ou a constrangimento não autorizado em lei; 
 
c ) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz 
competente a prisão ou detenção de qualquer pessoa; 
 
d ) deixar, o juiz, de ordenar o relaxamento de 
prisão ou detenção ilegal que lhe seja comunicada; 
 
e ) levar à prisão e nela deter quem quer se 
proponha a prestar fiança, permitida em lei; 
 
f ) cobrar, o carcereiro ou agente de autoridade 
policial carceragem, custas, emolumentos, ou 
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qualquer outra despesa, desde que a cobrança não 
tenha apoio em lei, quer quanto à espécie, quer 
quanto ao seu valor; 
 
g ) recusar, o carcereiro ou agente de autoridade 
policial recibo de importância recebia a título de 
carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra 
despesa; 
 
h ) o ato lesivo da honra, ou do patrimônio de 
pessoa natural ou jurídica, quando praticado com 
abuso ou desvio de poder ou sem competência legal; 
 
i ) prolongar a execução de prisão temporária, de 
pena ou de medida de segurança, deixando de expedir 
em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem 
de liberdade. 
 
Excesso de Exação ( art. 316 do Código Penal) 
 
§ 1º - Se o funcionário exige tributo ou 
contribuição social que sabe ou deveria saber 
indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança 
meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza: 
 
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e 
multa. 
 
Saiba que: muito se discute na doutrina se apenas os funcionários ou agentes do Estado podem agir em 
estrito cumprimento do dever legal, ou se, ao contrário, o particular também pode invocar a causa de 
exclusão de antijuridicidade em questão. 
 
Pois bem: entre nós, apenas Nelson Hungria e Julio Fabbrini Mirabete entendem que a justificativa em 
questão pressupõe no autor um funcionário ou agente do Estado. Segundo eles, o particular, o cidadão 
comum, poderá, se for o caso, invocar o exercício regular de direito, que será adiante abordado, mas não 
o estrito cumprimento do dever legal 
 
Em contrapartida: a maioria dos doutrinadores nacionais entende que a justificativa em estudo também 
se aplica ao particular que atua no cumprimento do dever legal. 
 
 Preste muita atenção: tal como adverte-nos o Profº. Cezar Roberto Bitencourt, esta discussão é 
meramente acadêmica, uma vez que os resultados práticos serão os mesmos, tanto numa hipótese 
quanto na outra, quais sejam: a exclusão da antijuridicidade 
 
4.3. Do Exercício Regular de Direito 
 
Esta causa de exclusão de antijuridicidade é prevista legalmente no artigo 23, inciso III, 2ª 
parte. 
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333
 
Sendo que: cumpre ter em mente, de início, que não há qualquer incoerência em afirmar, o legislador, 
que o exercício regular de direito exclui a antijuridicidade de condutas tidas como típicas, uma vez que, tal 
como leciona o Profº. Aníbal Bruno, não se pode falar de ilícito na prática do que a lei permite. Em outros 
termos: onde existe direito não há crime. 
 
Preste atenção: o “direito”, cujo regular exercício exclui a antijuridicidade de condutas tidas como típicas 
pode estar previsto em qualquer parte do ordenamento jurídico. Não se exige, para fins de exclusão de 
antijuridicidade, que o “direito”, cujo exercício implica a prática de um ilícito, seja penalmente tutelado. 
Basta que este “direito” seja reconhecido por qualquer parte do ordenamento jurídico. Como bem enfatiza 
Alberto Silva Franco, a conduta considerada lícita em qualquer campo jurídico terá também licitude na 
esfera penal. 
 
Pare e pense: em verdade, nem poderia ser diferente, pois tal como bem leciona o Profº. Flávio Augusto 
Monteiro de Barros, o direito é uno e a divisão em ramos tem conotação didática e as normas penais 
devem harmonizar-se com as normas extrapenais. Ensina-nos, ainda, o penalista em questão que um ato 
lícito não pode ser ilícito para o direito penal. 
 
Sendo que: como bem lecionam os mestres Eugenio Raul Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, a 
antijuridicidade não surge do direito penal, mas de toda a ordem jurídica. ( Grifo Nosso). 
 
 
Veja: para que se possa melhor compreender o que estamos a expor, vejamos alguns exemplos onde a 
licitude , a legalidade de condutas penalmente tipificadas se origina de normas extrapenais, lembrando 
que, tais exemplos, foram formulados pelo Profº. Flávio Augusto Monteiro de Barros: 
 
a – O particular que prende o bandido em flagrante não comete delito de seqüestro ou constrangimento 
ilegal. Isto em face do que preceitua o artigo 301 do Código de Processo Penal, que pode assim ser 
transcrito: 
Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades 
policiais e seus agentes deverão prender quem quer 
que seja encontrado em flagrante delito. 
( Grifo Nosso) 
 
b – quem retém coisa alheia para ressarcir-se da dívida não comete o delito de exercício arbitrário das 
próprias razões, que é previsto no artigo 345 do Código Penal. Vamos dar uma olhada no citado 
dispositivo: 
 
Art. 345. Fazer justiça pelas próprias mãos, para 
satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando 
a lei permite.
Pena – detenção de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou 
multa, além da pena correspondente à violência. 
 
Parágrafo único: Se não há emprego de violência, 
somente se procede mediante queixa. 
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334
Sabe porque, neste caso, haverá exclusão da antijuridicidade ? 
 
Porque o Código Civil, em seu artigo 1219, cuida de conferir licitude à conduta em análise. 
Vejamos o dispositivo legal em comento: 
 
Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à 
indenização das benfeitorias necessárias e úteis, 
bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem 
pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento 
da coisa, e poderá exercer o direito de retenção 
pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis. 
 
Perceba que: nos dois exemplos aqui expostos, a exclusão da antijuridicidade decorreu de normas 
extrapenais, quais sejam: o artigo 301 do Código de Processo Penal e o artigo 1219 do Código Civil. 
 
Preste atenção: Importante que se tenha em mente que é imprescindível, para a exclusão da 
antijuridicidade de condutas tidas como típicas, que o direito seja exercido de forma regular, dentro dos 
limites legais, os quais, uma vez desobedecidos, transfiguram o exercício de direito em abuso de direito, e 
nesses casos ( de abuso de direito), por óbvio, não há que se falar em exclusão da antijuridicidade. 
 
A propósito: temos por conveniente, no presente momento de nossa aula, que se atente para os 
elucidativos ensinamentos do Profº. Cezar Roberto Bitencourt, que podem assim ser transcritos: 
 
“O limite do lícito termina necessariamente onde 
começa o abuso, uma vez que aí o direito deixa de 
ser exercido regularmente, para mostrar-se abusivo, 
caracterizando sua ilicitude.” 
( Grifo Nosso) 
 
Pois bem: vejamos agora alguns casos específicos e bem interessantes de “exercício regular de direito” 
comumente abordados pela doutrina: 
 
a - Lesões em jogos esportivos: é inquestionável que a prática de alguns esportes acaba por causar 
lesões físicas e até mesmo a morte. No caso do boxe, por exemplo, pode ocorrer que um dos lutadores, 
após receber um soco muito forte na cabeça, morra em virtude de um “traumatismo craniano”, assim 
como pode ocorrer que um jogador de futebol sofra uma fratura na perna após uma “dividida” de bola. 
 
Sendo que: nesses casos, a antijuridicidade da conduta dos “atletas-ofensores” será excluída por terem, 
eles agido no exercício regular de um direito, uma vez que, tal como leciona o Profº. Aníbal Bruno, a 
atividade desportiva é uma atividade autorizada pelo Estado. 
 
Preste muita atenção: por óbvio que, nesses casos, para que seja excluída a antijuridicidade da conduta, 
é indispensável que o “atleta-ofensor” não tenha ultrapassado os limites estabelecidos pelas regras 
desportivas. Tal como leciona o Profº. Flávio Augusto Monteiro de Barros, se a lesão ou morte derivar de 
violação das normas esportivas, o agente responderá pelo delito à título de dolo ou culpa. 
 
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335
b – Intervenções médicas e cirúrgicas: tal como ocorre com as atividades desportivas, a atividade 
médica ou cirúrgica é regulamentada pelo Estado, e para o seu exercício exige-se habilitação técnica. 
 
Sendo assim: quando um médico, para realizar uma cirurgia no pulmão do paciente, tem que perfurar 
seu abdome, não estará sujeito as penas impostas ao crime de lesões corporais, uma vez que se 
encontra no exercício regular de um direito. 
 
A propósito: vamos dar uma olhada no dispositivo de lei que tipifica a lesão corporal: 
 
Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde 
de outrem: 
 
Pena – detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano. 
 
Em outros termos: via de regra, as intervenções médicas e cirúrgicas constituem exercício regular de 
direito, sendo que, acerca deste particular aspecto, temos por oportuno que se atente para as lições do 
Profº. Aníbal Bruno, que podem assim serem transcritas: 
 
“Se o Estado reconhece, estimula, organiza e 
fiscaliza a profissão médica, impondo para o seu 
exercício especiais condições de preparação técnica 
e a exigência de habilitação especial, tem de se 
reconhecer como legítimos os atos que a sua pratica 
regularmente comporta, com os riscos à ela 
inerentes.” 
( Grifo Nosso) 
 
Preste muita atenção: via de regra as intervenções médicas e cirúrgicas se traduzem em sendo um 
exercício regular de direito, como já dissemos. 
 
Entretanto: excepcionalmente, tais situações podem se configurar em sendo um estado de necessidade. 
Tal exceção à regra geral ocorrerá em dois casos, a saber: 
 
a – quando o leigo, na ausência absoluta de médico, salvar a vida ou a saúde de outrem de perigo atual e 
inevitável. 
 
Perceba que: nestes casos, como o leigo não está autorizado pelo Estado à exercer a medicina em face 
da ausência de habilitação técnica para tanto, não poderá alegar que agiu no exercício regular de um 
direito. O leigo, neste caso, tem a necessidade e não “o direito” de realizar cirurgias ou outras 
intervenções médicas. 
 
b – quando o médico executar a medicina contra a vontade do paciente ou de seu representante legal 
para salvá-lo de iminente perigo de vida. Nestes casos, para que se preserve a vida ou a saúde do 
paciente, o médico há de se sacrificar o direito que o paciente ou seu representante legal têm de se opor 
à intervenções médicas ou cirúrgicas que não achem convenientes. 
 
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336
Lembre-se que: como já vimos anteriormente, quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não 
provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas 
circunstâncias, não era razoável exigir, age em “estado de necessidade”. 
 
Em suma: via de regra as intervenções médicas ou cirúrgicas caracterizam exercício regular de direito, 
mas em alguns casos poderão caracterizar estado de necessidade. 
 
5. Do Excesso nas Causas de Justificação 
 
 É chegado o momento de estudarmos o excesso nas causas de justificação, cuja previsão 
legal é encontrada no parágrafo único do artigo 23, que assim preceitua: 
 
Parágrafo único: O agente, em qualquer das hipóteses 
deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou 
culposo. 
 
A propósito: de início, cumpre ter em mente que, tal como leciona o Profº. Flávio Augusto Monteiro de 
Barros, verifica-se o excesso quando o agente intensifica desnecessariamente a ação inicialmente 
justificada. 
 
Em outros termos: ocorrerá o chamado “excesso nas causas de justificação” quando o agente, num 
primeiro momento, estiver agindo ao abrigo de uma causa de exclusão de antijuridicidade, mas vier, num 
segundo momento, a exceder, a extrapolar os limites legalmente impostos. 
 
Sendo que: temos por oportuno, no presente momento de nossa aula, que se atente para os elucidativos 
ensinamentos do Profº. Cezar Roberto Bitencourt, que podem assim serem transcritos: 
 
“Para a análise do excesso, é indispensável que a 
situação, inicialmente, caracterize a presença de 
uma excludente, cujo exercício, em um segundo 
momento, mostre-se excessivo.” 
( Grifo Nosso) 
 
Perceba que: é de importância inquestionável a previsão legal do excesso nas causas de justificação, 
uma vez que, tal como ensina-nos o Profº. Eduardo Del Campo, as excludentes de ilicitude, apesar de 
permitirem a prática de uma conduta em princípio ilícita, não são salvaguarda ilimitada à prática de 
abusos. 
 
Ou seja: como as causas de exclusão de antijuridicidade encontram sua razão de ser na preservação de 
interesses sociais, não devem acobertar condutas abusivas, que excedam a busca pela preservação
de 
tais interesses. 
 
Vejamos em exemplo de “excesso punível”: imagine que Tício foi abordado por um sujeito 
“encapuzado”, que com um porrete na mão, lhe anuncia um assalto. Tício, que trazia consigo uma arma 
de fogo , dispara um tiro contra o assaltante, que é atingido no braço que segurava o porrete. Após este ( 
assaltante) já estar “rendido”, Tício resolve tirar seu capuz, e percebe que o assaltante, na verdade, era 
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um dos seus piores inimigos, e resolve disparar mais três tiros no “assaltante”, para que este “morra de 
uma vez”. 
 
Perceba que: até o momento que Tício resolveu disparar mais três tiros no assaltante, sua conduta 
estava justificada, ele estava agindo em legítima defesa. 
 
Mas: a partir do momento em que ele resolve disparar mais tiros no assaltante porque este era seu 
“inimigo pessoal”, estará incorrendo em “excesso punível”, sendo que, neste exemplo em particular, a 
morte do agente foi causada “pelo excesso”, e o “excesso” foi doloso, ou seja, Tício, intencionalmente, 
intensificou de maneira desnecessária a conduta inicialmente justificada. 
 
Logo: deverá, Tício, ser responsabilizado penalmente por homicídio doloso. 
 
Preste muita atenção: neste exemplo, o “excesso”, só por só, se constitui em sendo um fato típico e 
antijurídico. 
 
Tenha em mente que: sempre que o sujeito intensificar desnecessariamente sua conduta, estaremos 
diante do chamado “excesso nas causas de justificação”, nos moldes do que preceitua o parágrafo único 
do artigo 23. 
 
Sendo que: é preciso, no entanto, que se faça uma distinção: 
 
 Em alguns casos, o “excesso”, a intensificação desnecessária da conduta do agente ocorre desde o 
início. Nesses casos, tal como leciona o Profº. Damásio Evangelista de Jesus, há uma exclusão (e 
não um excesso punível) da legítima defesa, por exemplo, pois a conduta não estava inicialmente 
justificada. 
 
 Em outros casos, porém, inicialmente, o sujeito emprega moderadamente o meio necessário, mas 
num segundo momento, acaba por se exceder. Desta “modalidade” de excesso é que trata o 
parágrafo único do artigo 23¸ pois, tal como já expusemos, se o excesso estiver presente desde o 
início haverá uma descaracterização da causa de exclusão de antijuridicidade, e não um excesso 
punível. 
 
Em outros termos: o “excesso” que é disciplinado pelo artigo 23, parágrafo único, ocorrerá quando a 
conduta do agente, inicialmente, estiver justificada, pois do contrário, não há que se falar em excesso, 
mas sim em descaracterização da causa de exclusão de antijuridicidade. 
 
A propósito: o “excesso” , tal como preceitua o parágrafo único do artigo 23, poderá ser doloso ou 
culposo, pode ser intencional ou não intencional. Tal como leciona o Profº. Flávio Augusto Monteiro de 
Barros, o excesso será doloso quando a intensificação desnecessária é consciente e proposital, ao passo 
que, o excesso culposo se verificará quando o agente intensificar desnecessariamente sua conduta por 
imprudência, negligência ou imperícia. 
 
Por óbvio que: o os efeitos do “excesso” variam de acordo com sua natureza, uma vez que: 
 
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338
 No excesso doloso o agente responde pelo fato praticado durante o excesso à título de dolo. 
 
 No excesso culposo, o agente responde pelo fato praticado excessivamente à título de culpa. 
Lembrando que nesta hipótese o sujeito só responderá pelo “crime” oriundo do excesso se este for 
punível à título de culpa, em face da regra de excepcionalidade do crime culposo 
 
Em outros termos: tal como dissemos em uma aula anterior, o dolo é presumido, ao passo que a “culpa” 
deve sempre aparecer de maneira “expressa”. 
 
A propósito: apenas á título de fixação, convém relembrarmos que a regra da excepcionalidade dos 
crimes culposos é prevista legalmente no parágrafo único do artigo 18, que assim preceitua: 
 
“Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser 
punido por fato previsto como crime, senão quando o 
pratica dolosamente.” 
 
Não se esqueça, portanto que: tal como leciona o Profº. Cezar Roberto Bitencourt, em qualquer das 
causas de justificação, quando o agente, dolosa ou culposamente, exceder-se nos limites da norma 
permissiva, responderá pelo excesso. 
 
6. Do Elemento Subjetivo das Causas de Justificação 
 
Muito se discute na doutrina se as causas de exclusão de antijuridicidade possuem apenas 
requisitos objetivos, ou se, ao contrário, também exigem que se satisfaçam requisitos de ordem subjetiva. 
 
Ou seja: discute-se se basta, no caso da legítima defesa, por exemplo, que o sujeito esteja repelindo uma 
agressão injusta, pouco importando se ele têm ou não conhecimento da injustiça da agressão, pouco 
importando se ele age com a finalidade de se defender, ou se, ao contrário, é imprescindível que ele 
tenha conhecimento da injustiça da agressão, que ele tenha a finalidade de se defender. 
 
A propósito: acerca deste particular aspecto, o Profº. Flávio Augusto Monteiro de Barros assim leciona: 
 
“Uma parcela da doutrina condiciona o reconhecimento 
das causas de exclusão de ilicitude apenas à 
presença dos requisitos objetivos, atinentes ao lado 
externo do fato, sem questionar a existência do 
requisito subjetivo, relacionado com o lado interno 
do agente...Outra corrente doutrinária, porém, 
preconiza que o reconhecimento da excludente da 
antijuridicidade está vinculado à vontade do agente 
de atuar conforme o direito.” 
( Grifo Nosso) 
 
Saiba que: a maioria dos doutrinadores mais modernos defende que é imprescindível, para a 
configuração de uma causa de exclusão de antijuridicidade que o agente tenha um finalidade conforme ao 
direito, ou seja, para a maioria dos doutrinadores mais modernos, é inquestionável que as causas de 
exclusão de antijuridicidade possuem elementos objetivos e subjetivo. 
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339
 
Em contrapartida: alguns poucos doutrinadores, dizem que basta, para configuração de uma causa de 
exclusão de antijuridicidade, que estejam presentes os requisitos objetivos. Para eles, pouco importa se o 
agente tinha ou não a finalidade de se defender. O que importa é que o agente satisfaça os requisitos 
objetivos de cada uma das causas de exclusão de antijuridicidade. 
 
Preste muita atenção: tal como nos ensina o Profº. Alberto Silva Franco, os doutrinadores que entendem 
que as causas de exclusão de antijuridicidade possuem apenas requisitos objetivos, alegam que a licitude 
ou ilicitude de uma conduta não poderia ficar na dependência de estados anímicos do agente, de seus 
humores, de seus motivos, de suas convicções, de seus preconceitos. 
 
Sendo que: tais alegações, no entanto, não podem prosperar, posto que acabam por confundir motivação 
com finalidade. Para que se possa falar em exclusão da antijuridicidade, o que interessa é a finalidade de 
se defender, de evitar um perigo, de cumprir um dever ou de exercer regularmente um direito, pouco 
importando se, agregada a uma destas finalidades se encontrava um sentimento de vingança. Aliás, 
acerca deste particular aspecto, convém que se atente aos elucidativos ensinamentos dos mestres 
Eugenio Raul Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, que podem assim ser transcritos: 
 
“Numa mesma ação podem caber várias intenções, e uma 
intenção pode estar acompanhada por diferentes 
disposições internas. Aquele que age com o fim de 
defender-se, por exemplo, pode também, com isto, 
satisfazer um desejo íntimo de vingança. Estas 
segundas intenções e estas disposições internas são 
totalmente irrelevantes para a configuração da 
justificação.
Basta apenas o reconhecimento da 
situação de justificação de que se trate e o fim 
requerido no tipo permissivo correspondente.” 
( Grifo Nosso) 
 
Saiba que: nós, particularmente, não cremos ser coerente que se defenda que, para a configuração de 
uma causa de exclusão de antijuridicidade basta que o agente satisfaça seus requisitos objetivos. Cremos 
ser imprescindível que o agente tenha a finalidade de se defender, por exemplo, uma vez que, do 
contrário, se abriria margem a impunidade de condutas cuja antijuridicidade é evidente. 
 
A propósito: acerca deste aspecto, o Profº. Damásio Evangelista de Jesus assim exemplifica: 
 
“Suponha-se que o sujeito pretenda matar seu inimigo 
e o encontre num matagal. Sem que ele perceba, atira 
várias vezes, matando-o. Fica provado, 
posteriormente, que a vítima tinha a seus pés uma 
mulher desfalecida, a quem estava prestes a 
estuprar. Neste caso, pode-se dizer que a conduta se 
encontra justificada ? Cremos que não.” 
( Grifo Nosso) 
 
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340
Perceba, portanto, que: é arriscado defender que as causas de exclusão de antijuridicidade apenas 
dependem apenas do preenchimento de requisitos objetivos, uma vez que, se a finalidade, o dolo, é 
importante para a configuração de uma determinada conduta criminosa, mais ainda o será quando se 
tratar de uma causa de exclusão de antijuridicidade. 
 
Sabe porque ? Porque o ordenamento jurídico não pode se prestar a acobertar condutas socialmente 
nocivas apenas porque se encontram presentes alguns requisitos objetivos das causas de justificação. 
 
Pois bem: para finalizar esta nossa aula, temos oportuno que se atente para as elucidativas lições do 
Profº. Enrique Cury Urzúa3, que podem assim ser transcritas: 
 
“Ação típica justificada é aquela que, do ponto de 
vista material, realiza todos os pressupostos de uma 
causa de justificação e cuja finalidade se orienta 
para essa realização. Toda causa de justificação, 
portanto, implica um elemento subjetivo, a saber, a 
finalidade de atuar amparado por ela, ou, de forma 
mais lata, de conduzir-se conforme ao direito.” 
( Grifo Nosso) 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
3 - citado por Alberto Silva Franco 
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341
Questão – Problema 
 
 Suponha-se que Joaquim, para expulsar os ladrões da casa de seu vizinho, que estava 
viajando, invada sua residência, pois sabia que, como o posto policial mais próximo ficava a 50 km dali, 
não havia outro jeito de expulsar os criminosos. Diante de tal situação pergunta-se: 
 
a – Joaquim poderá ser processado criminalmente pelo crime previsto no artigo 150 do Código Penal ( 
violação de domicílio) ? Porque ? 
 
b – Caso Joaquim resolvesse, após ter expulsado os criminosos, subtrair alguns utensílios que estava no 
quintal, poderá ser responsabilizado criminalmente ? Justifique. 
 
c – Caso Joaquim tivesse invadido a residência de seu vizinho sem saber que ali se encontravam os 
criminosos em questão a situação se modificaria ? Por que ? 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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Quadro Sinóptico 
 
 
1. Todo fato típico também será antijurídico, desde que não esteja acobertado 
por nenhuma causa de exclusão de antijuridicidade. 
 
2. As principais causas de exclusão da antijuridicidade estão arroladas no 
artigo 23 do Código Penal, e compreendem: 
 
 o estado de necessidade 
 
 a legítima defesa 
 
 o estrito cumprimento do dever legal 
 
 o exercício regular de direito 
 
 
 
3. Estas causas de exclusão de antijuridicidade consagram a licitude do fato 
típico, excluindo o próprio crime, porque o fato, nestas circunstâncias, não é 
contrário ao direito. 
 
4. Estado de Necessidade: esta causa de exclusão da antijuridicidade é 
regulada pelo artigo 24 do Código Penal, e, segundo o Profº. Flávio Augusto 
Monteiro de Barros, se traduz em sendo a situação de perigo para um 
determinado bem jurídico cuja preservação depende do sacrifício inevitável de 
outro bem jurídico de igual valor ou de valor inferior. 
 
Não se esqueça que: para que o agente alegue ter agido em estado de 
necessidade, é necessário que estejam presentes os seguintes requisitos: 
 
Perigo atual que não tenha sido provocado pelo agente: o perigo dever ser 
atual pois quando o perigo é iminente, via de regra, o dano pode ser evitado 
por outro meio que não a prática da conduta lesiva. E, tal como preceitua o 
artigo 24, não pode alegar que agiu em estado de necessidade quem, por sua 
vontade provocou a situação de perigo. 
 
Inevitabilidade do perigo por outro meio: é imprescindível, para que se 
reconheça que o sujeito agiu em estado de necessidade, que a conduta lesiva 
seja o único meio de afastar o perigo. 
 
Ameaça a direito próprio ou alheio: Não há qualquer restrição legal quanto ao 
titular do bem jurídico ameaçado. Por isso, mesmo que a conduta lesiva seja 
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343
praticada para resguardar o interesse de um desconhecido, poderá o agente 
alegar que agiu em estado de necessidade. Daí afirmar, a doutrina, que o 
estado de necessidade pode ser próprio ou de terceiro. 
 
Inexigibilidade de sacrifício do direito ameaçado: apenas se pode buscar 
preservar, no estado de necessidade, um direito cujo sacrifício, nas 
circunstâncias, não era razoável exigir. Ou seja, o mal que se causa não pode 
ser desproporcional ao direito que se visa resguardar. Tal como leciona o 
Profº. Fernando Capez, deve ser razoável sacrificar o bem para salvar o outro. 
 
Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo: algumas pessoas, por terem 
o “dever legal” de enfrentar o perigo, não podem alegar ter agido em estado de 
necessidade, pois têm, estas, a obrigação de suportar o perigo. Não se esqueça 
que este requisito é previsto pelo artigo 24, § 1º. 
 
Lembre-se que: existem duas situações nas quais a existência do dever legal de 
enfrentar o perigo não impedirá que o agente alegue ter agido em estado de 
necessidade. Vamos recordar quais são estas duas situações: 
 
Para salvar bem jurídico de terceiro: tal como leciona o penalista em questão, 
o bombeiro que, impedido de salvar duas vidas , opta por salvar apenas uma 
delas e sacrifica a outra, não está impedido de invocar a causa de exclusão de 
antijuridicidade em questão. 
 
Para salvar bem jurídico próprio, de maior valor que o destruído: acerca desta 
situação o Profº. Flávio Augusto Monteiro de Barros ensina-nos que o policial 
que, em perseguição ao bandido, para salvar a própria vida, destrói a 
propriedade alheia, por exemplo, também não estará impedido de alegar ter 
agido em estado de necessidade. 
 
5. Legítima defesa: esta causa de exclusão da antijuridicidade é regulada pelo 
artigo 25 do Código Penal, e segundo os mestres Eugênio Raúl Zaffaroni e José 
Henrique Pierangeli, trata-se de uma situação conflitiva, na qual o sujeito 
pode agir legitimamente, porque o direito não tem outra forma de garantir o 
exercício de seus direitos, ou melhor, a proteção de seus bens jurídicos.” 
 
Lembre-se que: segundo o artigo 25 do Código Penal, age em legítima defesa 
quem, pretendo repelir uma agressão injusta, atual ou iminente, a direito seu 
ou de outrem, faz uso moderado dos meios necessários. 
 
6. Vamos recordar quais são os elementos ou pressupostos da legítima defesa: 
 
Agressão “injusta”: quando o Estatuto Repressor, em seu artigo
25, usa a 
expressão injusta agressão, esta ele a exigir que a legítima defesa apenas 
possa se dirigir a uma agressão contrária ao ordenamento jurídico. Tal como 
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nos ensina o Profº. Damásio Evangelista de Jesus, se a agressão é lícita, a 
defesa não pode ser legítima. 
 
Agressão Atual ou iminente: agressão atual é a que já começou a lesar o bem 
jurídico, ao passo que agressão iminente é a que está prestes a se tornar 
atual. Tal como leciona o Profº. Flávio Augusto Monteiro de Barros, a agressão 
iminente ocorre quando ainda não começou a lesão ao bem jurídico, que, porém, 
está prestes a se iniciar. 
 
Lembre-se que: para a configuração da legítima defesa, não importa se a 
agressão já está ocorrendo ou se “está para ocorrer”. Tanto faz que a agressão 
seja atual ou iminente. 
 
Necessidade dos meios Empregados: deve-se entender com sendo “necessária” a 
repulsa à injusta agressão se esta for o único meio idôneo para combater a 
agressão. Tal como leciona o Profº. Damásio Evangelista de Jesus, somente 
ocorre a causa de justificação quando a conduta de defesa é necessária para 
repelir a agressão. 
 
Moderação dos meios empregados: não basta, para que se invoque a legitima 
defesa, que o meio empregado para combater a agressão injusta seja 
“necessário”, é imprescindível, também que este meio necessário seja usado com 
moderação. Ou seja, não basta que o meio empregado seja “necessário”, é 
indispensável também, como nos ensina Damásio Evangelista de Jesus, que não se 
empregue o meio além do que é preciso para evitar a lesão do bem próprio ou de 
terceiro. 
 
Não se esqueça que: a repulsa a uma injusta agressão, para configurar 
“legítima defesa”, tanto pode objetivar defender um direito próprio quanto um 
direito de terceiro. 
 
Bens defensáveis: modernamente, é pacífico que todos os bens jurídicos pode 
ser tutelados pela legítima defesa. De acordo com o entendimento mais moderno, 
nada impede que bens patrimoniais ( propriedade, por exemplo) sejam 
legitimamente defendidos. 
 
Mas, é óbvio que: em todos os casos deverão ser observadas a necessidade e 
moderação dos meios empregados, mas nada impede que, para defender a 
propriedade, o sujeito fira ou até mesmo mate o “invasor”. 
 
7. Estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito: tal como 
preceitua o artigo 23, inciso III do Código Penal, não há crime quando o 
agente pratica o fato em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício 
regular de direito. 
 
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8. Segundo Aníbal Bruno, tanto o estrito cumprimento do dever legal como o 
exercício regular de direito são manifestações de uma só atitude, qual seja: a 
atuação conforme o direito. 
 
 
9. Estrito Cumprimento do dever legal: nesses casos se exclui a 
antijuridicidade da conduta pois seria por demais incoerente que a lei 
incriminasse quem cumpre um dever que ela mesma impõe. 
 
10. É necessário que o dever que se cumpre seja imposto por lei. Por isso não 
pode alegar que agiu no estrito cumprimento do dever legal quem cumpre um 
dever religioso, social ou moral. A exclusão da antijuridicidade se refere 
apenas aos deveres legais. 
 
Lembre-se que: não basta que o dever esteja previsto em lei, é necessário 
ainda que este dever seja cumprido sem exageros, sem exorbitância. É 
necessário que o sujeito aja no estrito cumprimento do dever legal. 
 
 
11. Exercício regular de direito: o exercício regular de direito exclui a 
antijuridicidade da conduta pois, tal como ensina-nos Aníbal Bruno, não se 
pode falar em “ilícito” na prática do que a lei permite. Ou seja: onde existe 
direito não há crime. 
12. O direito cujo regular exercício exclui a antijuridicidade de condutas 
tidas como típicas pode estar previsto em qualquer parte do ordenamento 
jurídico. Tal como ensina-nos Alberto Silva Franco, a conduta considerada 
lícita em qualquer campo jurídico terá também licitude na esfera penal. 
 
13. Do excesso nas causas de justificação: verifica-se o excesso quando o 
agente intensifica desnecessariamente a ação inicialmente justificada. Ou 
seja, ocorrerá o chamado “excesso nas causas de justificação” quando o agente, 
num primeiro momento, estiver agindo ao abrigo de uma causa de exclusão de 
antijuridicidade, mas vier, num segundo momento, a exceder, a extrapolar os 
limites legalmente impostos. 
 
 
Lembre-se que: em qualquer das causas de justificação, quando o agente, dolosa 
ou culposamente exceder-se nos limites das normas permissivas, será 
responsabilizado pelo excesso. 
 
 
14. A maioria dos doutrinadores mais modernos defende que é imprescindível, 
para a configuração de uma causa de exclusão de antijuridicidade que o agente 
tenha um finalidade conforme ao direito, ou seja, para a maioria dos 
doutrinadores mais modernos, é inquestionável que as causas de exclusão de 
antijuridicidade possuem elementos objetivos e subjetivo. De fato, é 
Direito Penal I 
Profº. Paulo Eduardo Sabio 
Ensino Jurídico à Distância 
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imprescindível que o agente tenha a finalidade de se defender, por exemplo, 
uma vez que, do contrário, se abriria margem a impunidade de condutas cuja 
antijuridicidade é evidente.