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_________________________________________________________________________________ Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse artigo SUMÁRIO 1 – DIREITO ECONÔMICO BRASILEIRO. 1.1 – Conceito. 1.2 – O Objeto. 1.3 – Autonomia. 1.3.1 – A autonomia legislativa. 1.3.2 – A autonomia científica. 1.3.3 – A autonomia didática. 1.3.4 – A autonomia jurisdicional. 1.4 – Relação com Outras Ciências. 1.4.1 – Com outras ciências jurídicas. 1.4.1.1 – A estreita relação com o Direito Constitucional. 1.4.2 – Com as ciências não jurídicas. 1.4.2.1 – A relação umbilical com a Ciência Econômica. 1.5 – Um Breve Histórico do Direito Econômico. 1.5.1 – No mundo. 1.5.2 – No Brasil. 2 – A ORDEM ECONÔMICA BRASILEIRA. 2.1 – Conceito. 2.2 – Os Princípios da Ordem Econômica. 2.2.1 – A soberania nacional. 2.2.2 – A propriedade privada. 2.2.3 – A função social da propriedade. 2.2.4 – A livre concorrência. 2.2.5 – A defesa do consumidor. 2.2.6 – A defesa do meio ambiente. 2.2.7 – A redução das desigualdades regionais e sociais. 2.2.8 – A busca pelo pleno emprego. 2.2.9 – Tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte. 2.2.10 – O parágrafo único do artigo 170. 2.3 – A Política Econômica. 2.4 – A Relação entre Política Econômica e a Norma Constitucional. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro ________________________________________________________________________________________ Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 2 2 2.5 – A Intervenção Estatal na Economia. 2.6 – O Desenvolvimento Face à Finalidade da Ordem Econômica. 2.7 – A Atividade Econômica – Conceito. 2.8 – Os Serviços Públicos. 2.9 – O Monopólio e os Regimes Especiais. 2.10 – A Propriedade Privada e o Interesse Público. 2.11 – O Planejamento: Planos, Orçamentos e Diretrizes. 2.11.1 – O plano plurianual. 2.11.2 – A lei orçamentária anual. 2.11.3 – A lei de diretrizes orçamentária. 2.12 – O Sistema Financeiro Brasileiro. 3 – O DIREITO ECONÔMICO E A LIVRE CONCORRÊNCIA. 3.1 - O Mercado e a Livre Concorrência. 3.2 - A Concorrência Face aos Princípios da Ordem Econômica. 3.3 – A Lei n° 8.884/94 e a Proteção da Ordem Econ ômica. 3.4 – As Infrações Contra a Ordem Econômica. 3.4.1 – As penas por infrações contra a ordem econômica. 3.5 – Os Crimes Contra a Ordem Econômica. 3.6 – A Proteção da Ordem Econômica Face às Leis 8.884/94 e 8.078/90. 4 – OS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO DA ORDEM ECONÔMICA. 4.1 – Secretaria de Direito Econômico – SDE. 4.1.1 – SDE – A sua competência. 4.2 – O Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE. 4.2.1 – CADE – A sua competência. 4.3 – Os Procons. 5 – A PROCESSUALÍSTICA DA LEI 8.884/94. 5.1 – O Processo na Secretaria de Direito Econômico – SDE. 5.2 – O Processo no Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE. BIBLIOGRAFIA. _________________________________________________________________________________ Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse artigo 1 – DIREITO ECONÔMICO. O Direito Econômico no Brasil tem uma existência muito curta, pois esse é um ramo do Direito relativamente novo. Explico. O Direito Econômico tem uma linha tênue entre os conceitos da Ciências Econômicas, entre os quais o de mercado livre ou aberto ou o que podemos, vulgarmente, intitular de neoliberalismo. Assim, quanto mais aberto o mercado maiores são as necessidades de regulamentar, normatizar ou discipliná- lo. Sabidamente, o Brasil não se primou, ao longo de sua história (ou estória, como queira o leitor), por uma economia de mercado. Senão vejamos, no período colonial estávamos obrigados a consumir somente produtos que vinham da metrópole, Portugal, e vendíamos somente para ela. Desse modo não conhecíamos a liberdade de mercado. Seguimos no império com igual situação comercial, quer pelo domínio econômico da Inglaterra, quer pelos acordos celebrados pelo Imperador D. Pedro I. O mundo foi se transformando, economicamente ao longo dos últimos séculos, mas foi somente nas últimas décadas que o Brasil começou a mudar a sua pauta de exportação e em assim sendo, mudar o panorama interno. Há poucas décadas começamos a produzir nossos primeiros automóveis, mais precisamente na década de 50. Nos Estados Unidos, em 1954, surgiam as primeiras televisões coloridas e a primeira capota automobilística elétrica, tais adventos só chegariam na década de 70 no Brasil. Durante vários séculos fomos meramente exportadores de matéria-prima não elaborada, como: o látex, o café, o açúcar, o ouro e tantos outros identificados por um ciclo econômico ou não. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________4 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 4 Enquanto nos Estados Unidos a economia era extremamente concorrida, nas décadas de 60 e 70, principalmente, vivíamos no Brasil um regime de exceção, ditatorial. Como tal a economia seguia esse veio, só que ao final não era possível encontrar ouro, a não ser o de tolo. Vivemos àquela época uma expectativa de progresso, só que era por decreto. O tempo passou e foi possível observar que o mundo inteiro estava caminhando para o neoliberalismo, isto é, uma menor intervenção do Estado na economia. Isso não quer dizer que não houve Direito Econômico durante este período. Não é isso. Mas certamente as suas regras eram impostas e por isso mesmo sem toda a presença criativa do mercado livre. Quando se observa um mercado gessado, rígido, quer pelas regras jurídicas que o rege, quer pelas possibilidades econômicas que o define, observamos um Direito Econômico raquítico e sem expressão. O Brasil por ter vivido longos períodos regidos pela estagnação econômica, levada pelo baixo grau de industrialização e pouco investimento interno, ou por ter sido governado com regimes colonialistas, imperialistas ou ditatoriais, implementou ao Direito Econômico um aparecimento tardio. Desde que o homem resolveu se organizar socialmente em grupos, atividades que eram de competência social apareceram. Delas nasceu uma necessidade não muito boa, fazendo com que cada um pensasse como se o mundo fosse acabar amanhã. Segue uma luta pela sobrevivência e o hobby de acumular riquezas. Junto com essa ação que induz perder os limites, a sociedade de uma forma sábia implementou regras para que isso não acontecesse. Assim, elaborou normas para estabelecer limites ao capital e disciplinar sua convivência com a humanidade objetivando a sua perpetuação. Por esses motivos e não somente por esses, o Direito Econômico se apresenta como ramo novo do direito positivo Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________5 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 5 brasileiro, um bebê, com apenas algumas décadas, em face de um agrário ou civil que são centenários. 1.1 – Conceito. Conceituar qualquer tema requer uma profunda discussão e estabelecimento de referenciais. Deste modo, façamos antes uma reflexão a respeito da classificação do Direito Econômico. A parte introdutória do estudo do direito nos traz alguns pontos a serem considerados, a respeito do Direito Econômico: a) é positivo – implica que as suas regras são determinadas pela sociedade que o criou. Varia em consideração ao tempo e local de sua criação. Assim, o Direito Econômico Brasileiro presente na constituição de 69 não é o mesmo da atualidade, ou, o Direito Econômico Brasileiro não é o mesmo do Direito Econômico Inglês; b) é nacional – isto significa que as suas regras são aplicadas apenas nos limites territoriais brasileiros. Incluído aí o espaço aéreo, as embaixadas, os consulados, o mar territorial, os 8,5 milhões de quilômetros quadrados, a plataforma marítima, as embarcações e as aeronaves com bandeiras brasileiras. c) é público – quer dizer, as suas normas representam a vontade de uma maioria e no nosso atual sistema de governo implica em dizer que a norma legal, isto é, a lei é o fruto que expressa essa vontade. O povo, através do voto, elege seus representantes para que façam leis que represente sua vontade. Em todo ramo público a aplicação das normas são inegociáveis, vez que para a mudança da regra, proposta em lei, se faz necessária a consulta de todos, mesmo que Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________6 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 6 através de seus representantes, o que torna impraticável tal ato. Assim, dessa reflexão já podemos balizar algo para o Direito Econômico. Primeiro: o nosso estudo está sujeito a mudanças, pois é fruto de um consenso nacional e pode mudar, com conseqüente mudança da lei; depois, é regra aplicada somente nos limites territoriais do Brasil e por isso nacional, assim é Direito Econômico Brasileiro (cabe uma observação de que em capítulo posterior realizarei um estudo comparado a respeito de alguns países abordando o tema desse trabalho); e finalmente, representa o interesse de todos, toda a sociedade está sendo protegida quando falamos de Direito Econômico, normatizar o sistema econômico é protegê-lo e desse modo perpetuar o status quo e os interesses de toda a coletividade. Alguns doutrinadores já pensaram e expressaram a respeito do conceito de Direito Econômico, vejamos como nos ensina o saudoso Professor Celso Ribeiro Bastos: Pode-se conceituar o Direito Econômico como sendo o ramo autônomo do Direito que se destina a normatizar as medidas adotadas pela Política Econômica através de uma ordenação jurídica, é dizer, a normatizar as regras econômicas, bem como a intervenção do Estado na economia.1 Do conceito do Professor Celso Ribeiro Bastos é fácil a identificação de alguns núcleos: a) ramo autônomo do Direito; b) se destina a normatizar a Política Econômica através de uma ordenação jurídica; e c) normatização da intervenção do Estado na economia. Nos parágrafos seguintes procurarei refletir a respeito desses três núcleos destacados do conceito de Direito Econômico. 1 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito econômico. São Paulo: Celso bastos, 2004, p. 51. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________7 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 7 A autonomia do Direito Econômico em face de todo o Direito é relativa, vez que não nos é possível conceber um só ramo da ciência que consiga existir em si mesmo. Todas as ciências necessitam de outras para a sua sobrevivência. Assim, quando detectamos que o Direito Econômico é um ramo autônomo do Direito, o conceito de autonomia não deve ser confundido com o conceito pleno de independência, isto é, autonomia é uma independência relativisada, emoldurada, é uma liberdade dentro de limites pré-estabelecidos. Para um maior entendimento da autonomia enfoco quatro limites distintos, os quais serão desenvolvidos em oportunidade futura, a saber, as autonomias: legislativa, científica, didática e jurisdicional. Normatizar a política econômica através de uma ordenação jurídica é a idéia presente no segundo núcleo. Para o seu entendimento, antes se faz necessária a compreensão do conceito de política econômica. Assim, Maria Helena Diniz nos ensina: Política econômica. Teoria e prática da direção econômica de uma nação, que procura, oficialmente, efetivar algumas mudanças na economia, relativas à produção, circulação e distribuição de riquezas, para a consecução de certos fins e obter o seu saneamento.2 Então, se política econômica é a teoria e a prática exercida por um país com o objetivo de suprir suas necessidades de riquezas, em diversos pontos geográficos, esse núcleo do conceito é exatamente a normatização, isto é, o mundo jurídico que envolve esses assuntos. Assim, a distribuição, a circulação e a produção de riquezas de uma nação é normatizada (aspecto jurídico) pelo Direito Econômico. O último núcleo é a “normatização da intervenção do Estado na Economia”. Uma reclamação geral é comum quando o 2 DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico. V. III. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 626. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________8 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 8 Estado, nos seus diversos níveis de Poder, implementa alguma ação que reflete uma concorrência com o privado. Por exemplo, quando da implantação da Farmácia do Cidadão, um programa do Governo Federal que consiste em uma farmácia que vende produtos farmacêuticos com preço abaixo de custo. Essa intervenção deve ser monitorada pelo Direito Econômico e reflete uma intervenção do Estado na economia. Embora recente, esse exemplo é de pequena relevância o que não acontece no setor petrolífero em que a União tem o monopólio. A União controla a distribuição, a produção, o transporte e até o preço. Aqui temos um dos maiores exemplos de intervenção do Estado na economia, pois os derivados de petróleo é uma das importantes fontes energéticas e base da economia brasileira e mundial. No Brasil, essa fonte é controlada diretamente pelo Estado, no caso, a União, por esse fato se torna um símbolo de uma grande intervenção estatal na economia, o que é certamente regulada por normas jurídicas que vislumbram em última instância a proteção da sociedade. A reflexão do Ministro Eros Roberto Grau é com certeza um pensamento que deve ser estendido para vários outros estudos, pois concebe uma ciência fazendo o seu link com o que é o mundo para o qual existe. Pensar o Direito Econômico é pensar o Direito como um nível do todo social – nível da realidade, pois – como mediação específica e necessária das relações econômicas. Pensar Direito Econômico é optar pela adoção de um modelo de interpretação essencialmente teleológica, funcional, que instrumentará toda a interpretação jurídica, no sentido de que conforma a interpretação de todo o Direito. É compreender que a realidade jurídica não se resume ao Direito formal.3 O pensamento do Ministro Eros Roberto Grau estabelece uma ligação do Direito com a realidade a qual está imerso. Não 3 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na constituição de 1988 (interpretação de crítica). São Paulo: Malheiros, 2003, p. 137. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________9 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 9 desvencilha a sua teoria da sua prática social, o que todos os ramos e juristas jamais deveriam deixar de ter como orientação nos seus estudos. 1.2 – Objeto. Visto o conceito, acredito que estamos preparados para a reflexão a respeito de qual é o objeto do Direito Econômico. Após o levantamento de alguns doutrinadores, todos devidamente relacionados na bibliografia, certamente o saudoso Professor Celso Ribeiro Bastos é o mais incisivo no assunto: O objetivo do Direito Econômico não é outro senão o estudo das normas que dispõem sobre a organização econômica de um País, é dizer, as leis que regem a produção, a distribuição, a circulação e o consumo de riquezas, tanto no plano nacional como no internacional. Trata-se do estudo das leis econômicas que regem os preços, a moeda, o crédito e o câmbio. É, portanto, o direito da economia. 4 Uma observação é mister ser feita: quando o Professor Celso Ribeiro Bastos menciona o vocábulo “leis econômicas” está falando das leis jurídicas a respeito da economia e não as leis econômicas, enquanto preceitos das Ciências Econômicas, como por exemplo: a lei (da economia) da procura e oferta que diz, mais ou menos assim: quanto maior a procura e menor a oferta, maior será o preço e o inverso também, quanto menor a procura e maior a oferta, menor será o preço. O Direito Econômico tem como objeto o estudo da normatização da economia. O exemplo, se a indústria brasileira 4 BASTOS, Celso Ribeiro. Op. Cit. p. 52. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________10 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 10 está em uma situação econômica não muito boa, em face de concorrência estrangeira, pode a União utilizar-se de dispositivos legais para a proteção do nosso mercado e consequentemente dos postos de trabalhos a ele vinculado. Quando impede a entrada dos produtos estrangeiros utilizando-se de aumento do Imposto de Importação. Para isso a Constituição Federal excepcionalizou a sua ação dizendo que poderá fazê-lo por ato administrativo e não por lei, o que é comumente exigido por preceito constitucional, e que sua cobrança poderá se dar a partir da data da publicação do ato, conforme artigo 153, §1° e 150, §1°, da Constituição Federal de 1988, respecti vamente. Outro exemplo é a instituição do Empréstimo Compulsório para obter recursos financeiros para fazer frente a despesas de caracter urgente, em conformidade com o artigo 148 da Constituição Federal de 1988. Os exemplos são inúmeros. Aqui fica o registro de alguns, tributários, fundados na veia tributária que tem o escritor. 1.3 – Autonomia. A autonomia de uma ciência delimita um estudo profundo e vasto a respeito do que é fundamental para qualquer uma. Fazendo assim, proporciona uma maior discussão a respeito do tema - Direito Econômico, é o aqui expresso como título. Afinal fica interrogação para a resposta a seguir: o Direito Econômico é ou não é autônomo? É no sentido de responder a esse questionamento que desenvolvemos este item e em conformidade com o já mencionado anteriormente e para o melhor estudo, divido os campos de análises em quatro: o legislativo, o científico, o didático e o jurisdicional. Muitos autores consideram a autonomia como sinônimo de independência, e esse com um significado muito amplo, ou Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________11 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 11 melhor, com um significado de independência plena, o que a meu ver é impossível a existência de tal situação, nos dias de hoje, senão vejamos: como podemos admitir a Física sem a Matemática, ou a Enfermagem sem a Matemática nos seus cálculos dosimétricos? Só para falarmos da importância da matemática para com outras ciências, mas a matemática declina para outras ciências, como fazer cálculos sem utilizarmos o português? Esse é apenas um dos aspectos que considero na análise da independência de uma ciência, no qual se encaixa perfeitamente o nosso estudo. Se considerarmos que autonomia seja sinônimo de independência plena, com certeza chegaremos à conclusão de que o Direito Econômico não é autônomo. Por isso devemos nos desprender de tal conceito antes de iniciarmos a nossa análise e observarmos a inter e a transdisciplinariedade, ou seja, o conhecimento com uma visão neo-iluminista, generalizada, no tocante a dependência de outras ciências para a formação dos dogmas jus-econômicos, tanto dentro da grade curricular do curso de Ciências Jurídicas como com outras. Alguns autores não admitem a autonomia do Direito Econômico, não reconhecendo de forma alguma a sua autonomia. Mas para reconhecermos uma ciência alguns pontos hão de ser observados, um deles é o princípio de que a independência se faz com normas próprias e especiais, conhecidos pela expressão latina "jus proprium" e "jus specialis", e isso o Direito Econômico tem. Para qualquer ramo da ciência do Direito ser considerado como independente, hão de ser observados os pontos anteriormente mencionados, pois ficam as indagações relativas a essa inteligência, cujas respostas nos conduzem a solução dessa dúvida: - Tem legislação especial? - Tem princípios próprios para ser considerada como ciência? - É disciplina implementada no currículo de formação do cientista jurídico? - Para a sua aplicação, tem assegurada a sua especialização na jurisdição, em face de sua formação ideológica jus-econômica? Com essas indagações podemos partir para o estudo de cada um dos pontos levantados, quer seja, a autonomia legislativa, a Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________12 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 12 autonomia científica, a autonomia didática e a autonomia jurisdicional. 1.3.1 – A autonomia legislativa. A autonomia legislativa pode ser analisada de vários ângulos, escolhemos o que assenta a corrente dominante, quer seja, o da quantidade e da qualidade dos dispositivos legais que criam esse ramo. A presença do Direito Econômico na Constituição Federal de 1988 é muito forte, pois o legislador constitucional de 1988 dedicou um tratamento especial a esse ramo do direito. Fica o registro que são vários os artigos constitucionais que tratam do assunto Direito Econômico, direta ou indiretamente, os quais, alguns, serão tratados no tópico 2.4 – A Relação entre Política Econômica e a Norma Constitucional. Data Vênia, O Professor Celso Ribeiro Bastos afirma: A Constituição Federal de 1988 consagrou a autonomia do Direito Econômico em seu art. 24, inc. I, que reza: “Compete à União, aos Estados e ao Distrito federal legislar concorrentemente sobre: I – direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico.” 5 A autonomia não deve ser considerada apenas uma limitação de competência legislativa presente na Constituição Federal. A presença do referido dispositivo traz uma certeza de importância do tema para a nação, mas a autonomia é certamente a quantidade e a qualidade dos dispositivos legais 5 BASTOS, Celso Ribeiro. Op. Cit. p. 55. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________13 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 13 que tratam do assunto, no caso, o Direito Econômico. Esse se carateriza por ser um ramo extremamente emaranhado nos outros. Melhor. A sua presença nos outros ramos do Direito é feita de forma contundente. Assim, temos dispositivos legais no Direito Tributário que expressam normas do Direito Econômico, mas temos também no: Direito Civil, no Direito Penal, no Direito Financeiro, no Direito Agrário, só para citarmos alguns. Quando falamos de uma autonomia do Direito Tributário, no aspecto legislativo, não pairam dúvidas a respeito, pois só códigos tributários municipais, os quais são leis, são mais de 5.580; estaduais ou distritais 27 e outros tantos de leis complementares instituindo espécies tributárias. Diferentemente no Direito Econômico, ele se quer tem um código para disciplinar a área. Os normativos do Direito Econômico se apresentam de forma esparsa e por vezes, encrustados em dispositivos legais eminentemente representantes de outros ramos autônomos do Direito. A dificuldade de entendimento da autonomia legislativa do Direito Econômico se funda na realidade apresentada. Ela se apresenta de maneira dispersa, não concentrado, fragmentada, o que é responsável por essa inexpressão legislativa e conseqüente invisibilidade do extenso arcabouço de leis que regem o Direito Econômico. A autonomia legislativa é certa para o Direito Econômico. A sua dependência de dispositivos que são conhecidos como de outras disciplinas, não invalida a sua autonomia. Nenhum ramo do direito, ou de qualquer outra ciência, é absoluto. Todos só existem diante de uma longa e vasta dependência de outras ciências. Assim, transportando o assunto para o Direito Econômico, a dependência de dispositivos tradicionalmente conhecidos como de outro ramo, não descaracteriza sua autonomia, pelo contrário, revela a sua influência além dos seus limites e marca sua interferência em outros ramos das ciências Jurídicas. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________14 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 14 A quantidade e a qualidade das normas que tratam do Direito Econômico são de grandes volumes e importâncias. Por exemplo: ele é um dos poucos que tem seus princípios escritos na Constituição, é o único que tem uma secretaria exclusiva dentro do Ministério da Justiça para monitorar assunto de sua competência é o único que tem um conselho, que funciona como autarquia para avaliação dos temas de seu interesse. Não obstante a sua presença na Constituição está presente, obrigatoriamente, nas legislações: ambientais, de defesa do consumidor, tributária, penal, trabalhista, só para citar algumas. Por estas e por outras é que, inequivocamente, possível afirmar que, diante destes padrões estabelecidos, o Direito Econômico é autônomo legislativamente falando. 1.3.2 – A autonomia científica. Para o estudo desse tema fomos inicialmente ao Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa para buscarmos o que é ciência e com esse conceito formamos o nosso posicionamento a respeito da autonomia científica do Direito Econômico. Ele traz na sua página 404, in fine: "3. Conjunto organizado de conhecimentos relativos a um determinado objeto, especialmente os obtidos mediante a observação, a experiência dos fatos e um método próprio: ciências históricas, ciências físicas.” 6. Aqui temos um bom início para delimitarmos a matéria. Então, ciência é um estudo sistematizado, com princípios próprios, com normas específicas, objeto específico e dentro das ciências jurídicas, no caso estudado. Para falar a respeito da autonomia científica vou buscar no Professor João Bosco Medeiros de Sousa, um relato a respeito da autonomia científica no Direito Agrário, o que de uma forma 6 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário da língua portuguesa . 2. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986. P. 404. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________15 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 15 bem adequada se enquadra completamente no nosso. Assim, no seu livro Direito Agrário - Lições Básicas, página 05: "dispõem de princípios gerais que lhe são próprios, diferenciado dos demais ramos da ciência jurídica, apresentando um objeto devidamente particularizado”. 7 Adequando os seus ensinamentos ao Direito Econômico, não podemos discordar do seu posicionamento, pois toda ciência tem vários princípios, muito são os pontos convergentes, embora, em algumas delas, os doutrinadores não tenham chegado à unanimidade sobre quais e quantos são. A consideração de que este ramo do direito tem princípios que são próprios traduz-se em uma especificidade científica, pois somente a corrente jus-economista, poderá, com maior eficiência, elencá-los e traduzi-los com o fito de torná-los esteios para o estudo da ciência ora estudada, o Direito Econômico. Esses princípios são a coluna vertebral do Direito Econômico e a partir daí seguem os demais estudos. É o balizamento deles. A exemplo: quando fica determinada a aplicação da função social da propriedade, é fácil verificar a intenção do legislador em proteger a sociedade de tal modo a dar ao bem o verdadeiro uso para o qual foi criado. Esse é um princípio e sua aplicação revela um pensamento dos cientistas jus-economistas e, por conseguinte, o da ciência. Pois é a partir de longos estudos, nascidos de seminários, convenções, congressos, a experiência mal sucedida e outros, que se servem para a revelação de descobertas e discussões da área, é que podemos dizer que um assunto, naquele momento, está exaurida a sua discussão e, por conseqüência, figura como uma verdade, ainda que temporária, a respeito de algum assunto. Esses princípios lhe traduzem uma padronização, a qual é um dos requisitos para o reconhecimento de um ramo como ciência. Os princípios próprios que incorrerão em normas 7 SOUSA, João Bosco Medeiros de. Direito Agrário - Lições básicas. São Paulo: Saraiva, 1987, p. 05. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________16 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 16 próprias é o segundo requisito. Portanto, o Direito Econômico goza de uma autonomia científica, facilmente identificável. Os princípios serão objetos de nosso estudo no ítem 2.2. Voltemos às primeiras linhas deste item para finalizá-lo. Lá está dito que ciência é sistematizada e tem princípios, objeto e métodos próprios; o que acreditamos se adaptar perfeitamente ao estudo do Direito Econômico. Por isso mesmo concluo que diante de alguns princípios aqui apresentados, que seguem uma sistematização, quer seja na sua formulação quer na pesquisa que os fundamenta, sem dúvida, que o Direito Econômico tem a sua autonomia, no ponto de vista científico, até mesmo pelos objetos e métodos inerentes apenas a Ele. 1.3.3 – A autonomia didática. Valho-me mais uma vez de um agrarista para refletir a respeito do tema autonomia didática. O Professor Igor Tenório muito pouco traz a respeito do tema proposto, mas o faz bem. A respeito da autonomia didática diz em seu livro, Manual de Direito Agrário Brasileiro, objetivando a conceituação de autonomia didática: “é o ensino independente desta disciplina nos cursos superiores, de forma sistemática, para os fins de graduação ou de especialização profissional” 8. Com muita clareza, o professor resume em poucas palavras o que é o objeto de estudo neste item. O ramo do direito aqui trabalhado, o Direito Econômico, é muito importante para a sociedade, sobretudo com a sua complexidade econômica. O Brasil ainda é um país que não sabe viver na livre concorrência, por isso o desenvolvimento do Direito Econômico também não alcançou, ainda, nível 8 TENÓRIO, Igor. Manual de Direito Agrário Brasileiro. São Paulo: Resenha Universitária. 1.975, p. 23. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________17 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 17 substancial. No mundo, observamos que quanto mais competitivo o mercado mais consistente é o Direito Econômico. A razão é simples, quando o Estado intervém de forma mais forte na economia, as relações econômicas tende a se estreitar, pois de igual forma estreitam as relações sociais. Quanto mais livre a economia, mais distante o Estado está dela, mais regras são necessárias para o seu controle. Assim, a necessidade do estudo do Direito Econômico é indiscutível, fundado na necessidade que temos, enquanto país, de regras que nos preparem para receber uma economia de mercado cada vez mais crescente. Se estamos caminhando para uma globalização, se faz necessário o estudo das regras jurídicas que disciplinam a economia no país e isso é objeto de estudo do Direito Econômico. Estudá-lo é fundamental para receber um desenvolvimento que está apenas no seu início. A sua presença nos currículos de graduação do Bacharel em Ciências Jurídicas é ponto que autentica a afirmação de que a sua maturação didática foi alcançada, isto é, o Direito Econômico é autônomo, didaticamente falando fundado na necessidade do seu estudo pela sociedade. Quanto a exigência por norma legal ou infra-legal, o Direito Econômico não é disciplina integrante do conhecido “currículo mínimo” do Curso de Ciências Jurídicas. Este situação reflete uma não autonomia didática no aspecto normativo e como vivemos em um sistema jurídico onde a mais importante fonte do Direito é a lei, não nos resta outra conclusão a não ser a de que o Direito Econômico não é autônomo didaticamente falando, pois raramente teremos faculdades de Ciências Jurídicas incluindo no seu currículo obrigatório a disciplina Direito Econômico, uma vez que não temos um dispositivo normativo obrigando. Quanto a possibilidade da sociedade assumir este papel, discutindo e reproduzindo este conhecimento é utópico (ironizo), estamos muito ocupados com “outras coisas”. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________18 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 18 1.3.4 – A autonomia jurisdicional. Muito já se buscou no sentido de se conseguir a autonomia jurisdicional em várias áreas, mas por enquanto os esforços não melhoraram muito a situação da justiça brasileira. De tal sorte que apenas alguns poucos ramos do direito a tem, como exemplo: o trabalhista, o eleitoral e o militar. A respeito do assunto, no Brasil se quer temos Varas especializadas da Justiça Federal e Comum, para tratar do Direito Econômico, mesmo que o tratamento fosse meramente burocrático ou, meramente, de expediente ou ainda, estatístico, onde apenas seriam agrupados processos semelhantes em uma determinada vara. A conclusão é clara: o Direito Econômico Brasileiro não é autônomo no aspecto jurisdicional, pois lhe falta uma “justiça especializada”, formada por membros que tenham uma formação jus-economista. A semente está plantada e faço fé que em um futuro próximo possamos vislumbrar um judiciário que contemple de forma especial os assuntos do Direito Econômico, para que a nossa cidade, o nosso Estado ou o nosso País, não figure em manchetes jornalísticas como o da reintegração de posse no caso da ocupação do Parque Oeste Industrial, em Goiânia, ou o caso Avestruz Master. Tal aspecto é observado na Administração Pública com a criação da legislação a respeito do assunto e, conseqüente, o aparecimento do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE para os “julgamentos administrativos”. A presença do Poder Executivo Federal na gestão de uma “justiça administrativa” não caracteriza a presença de uma “justiça especializada”, ou seja, não traz autonomia para o Direito Econômico. Tal autonomia só é possível diante da presença de Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________19 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 19 um órgão judiciário, isto é, uma parte do Poder Judiciário o que não é o caso. 1.4 – Relação com Outras Ciências. Quando falo em outras ciências incluo também outros ramos do direito, em concordância com o já exposto em capítulos anteriores. A interdisciplinaridade e a transdiciplinaridade, ou seja, a relação estabelecida entre o Direito Econômico e os outros ramos do direito e do Direito Econômico com outras ciências não jurídicas. Tenho debatido com muitos a respeito do costume de desenvolver um ensino meramente informativo que tem sido levado aos cursos de Ciências Jurídicas. Dessa forma, os Acadêmicos são transformados em meramente depositários de informações por reprodutores de artigos e dispositivos legais, muita informação e, às vezes, reflexão. Não estou abominando os dispositivos legais dos nossos estudos, mas é mais importante a formação do profissional com uma visão científica. A formação universitária deve ser produtora de recursos tecnológicos para a sociedade e ela só é assim porque tem aquelas características que discutimos anteriormente, definindo- a como ciência, portanto, a formação não é em Direito, mas em Ciências Jurídicas. A partir deste ponto, podemos concluir com facilidade que o Direito Econômico tem relação com outras disciplinas do Curso de Ciências Jurídicas e com outras alienígenas. O interfaceamento do Direito Econômico com outras ciências não revela uma fragilidade. O entendimento deve ser o inverso. Tão grande é sua importância que ele interfere em Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________20 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 20 muitas outras áreas determinando como eles devem ser, o que por si só revela o poder que ele tem em modificar ou regular outros ramos das Ciências Jurídicas. 1.4.1 – Com outras ciências jurídicas. O Direito Econômico tem seu maior relacionamento jurídico com o Direito Constitucional, certamente. Por esse motivo, dediquei a essa relação um título exclusivo de estudo, 1.4.1.1 – A estreita relação com o Direito Constitucional, o qual está posto nos próximos parágrafos. Como o interfaceamento com outras disciplinas jurídicas é plurifacetado me limitarei a falar a respeito de algumas dessas facetas: a) com o Direito Tributário – a relação com o Direito Tributário é certamente uma dos mais importantes, pois, por exemplo, para proteger a economia interna, como as montadoras de veículos, o Estado - a União, no caso em questão – aumenta do Imposto de Importação para dificultar a entrada de produtos que irão concorrer diretamente com os nossos. A função social da propriedade que é principio do Direito Econômico, instituída no artigo 170 da nossa Constituição, é aplicada no ITR – Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural de forma embutida nas alícotas que crescem à medida que não utilizo a minha propriedade. Podemos elencar outras relações, como o caso do IPTU – Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbano progressivo no tempo ou em razão do valor do imóvel, a progressividade do Imposto sobre a Renda e provento de qualquer natureza – IR, entre outros. b) com o Direito Civil – a sua contribuição é enorme. O direito civil, apesar de ser o braço mais importante do direito privado, todos os ramos das ciências jurídicas dependem de vários institutos só definidos nele, e no Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________21 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 21 Direito Econômico não é diferente. A respeito, a exemplo: a definição dos sujeitos de direito; a capacidade; a função social presente nos contratos; todos são institutos do direito civil, porém são objetos de estudo do Direito Econômico. c) com o Direito Ambiental – a definição elaborada pelo ambiental de limitações ao uso da terra, estabelecendo reserva legais que chegam a 80% (oitenta por cento) da área total do imóvel, traduz muito bem no seu reflexo econômico e por isso mesmo, sendo uma norma jurídica que disciplina o uso econômico de um bem, é considerado como objeto do Direito Econômico. Outro ponto muito debatido é a propriedade da União sobre todas as águas do país. Sendo ela proprietária exclusiva de toda a água o seu uso se torna regulamentado e em alguns lugares já se paga uma taxa para a sua utilização, outro ponto econômico que com certeza já alterou os preços de produtos como os refrigerantes e cervejas, como é o caso do Rio Paraíba do Sul que corta São Paulo e o Rio de Janeiro, no qual o Conselho Nacional de Recursos Hídricos – CNRH optou por cobrar taxa de utilização de recurso hídrico em um projeto pioneiro. d) com o Direito Financeiro – a conceituação de atividade financeira do Estado é um bom referencial para delimitarmos a sua importância para o estudo do Direito Econômico. A receita pública é peça importante na economia e, consequentemente, para o nosso estudo. A contribuição do Direito Financeiro é como ciência irmã, pois ambas tratam de assuntos inerentes a parte econômica e para o Direito Econômico não importa se a economia que estamos falando é pública ou privada, cada uma com suas particularidades, será devidamente normatizada pelo Direito Econômico. e) finalmente, apenas uma rápida citação: do Direito Administrativo com os poderes conferidos aos administradores públicos como é o caso do poder de Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________22 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 22 polícia e do direito penal com a tipificação de vários delitos envolvendo o Direito Econômico. 1.4.1.1 – A estreita relação com o Direito Constitucional. O Direito Constitucional é, certamente, o ramo do direito mais importante para o estudo do Direito Econômico. Não só pelo motivo das regras constitucionais estarem no ápice da pirâmide a qual estabelece uma ordem decrescente de importância, desta forma, o estudo do Direito Constitucional, sempre ocupa lugar de destaque. É dele que parte todas as regras para o funcionamento do Estado e, sobretudo, da sua parte financeira, a qual engloba o Direito Econômico, mas é mais importante pela razão de ser ele quem estuda e traz nos seus normativos assuntos de fundamental importância para o Direito Econômico como: os seus princípios; o monopólio – sua conceituação e limites; o serviço público; a defesa da relação de consumo, só para citar alguns. A Constituição Federal de 1988 congrega o que de mais importante deve a sociedade seguir, sobretudo, no tocante a princípios. A formação teleológica de um povo está presente na sua Constituição. Por exemplo, a pena de morte no Brasil não é uma constante e esta verdade está expressa na Constituição brasileira onde no artigo 5° temos a única possibil idade de aplicação da pena de morte, sabidamente, em caso de guerra. Esse é o jeito cultural do povo brasileiro e está impresso na sua Constituição. Dizemos sempre sim a vida e não a morte, é a nossa formação cristã. De forma semelhante, o Direito Econômico está espelhado na Constituição e por se apresentar ainda sem codificação e com pouca legislação específica a respeito do assunto, a Constituição é o grande norte desse novo ramo. A constituição como guardiã Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________23 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 23 dos nossos princípios mais sublimes, guarda também os princípios econômicos, ou seja, as normas regulamentadoras, no sentido de dar orientação, da economia que é por excelência, objeto do Direito Econômico. 1.4.2 – Com outras ciências não jurídicas. A certeza de que outros interfaceamentos existem e que este autor não tem a intenção de exaurí-las, passo a falar sobre a sua ocorrência com outras ciências alienígenas ou não jurídicas. A relação estabelecida com outras ciências alienígenas não é diferente da já exposta. Nenhuma ciência pode existir isolada, por isso o Direito Econômico vai se socorrer em outras ciências para tornar possível o seu estudo. Para uma melhor ilustração do tema veja algumas destas ajudas: a) com a ciência das Finanças Públicas – saber a posição das finanças públicas é de fundamental importância para o funcionamento do Direito Econômico, pois é ela quem trata, elabora e agrupa os números das finanças públicas. Saber quanto é o recurso público que está sendo injetado na economia e a partir daí limitá-lo ou expandí-lo, através de regras legais, é objeto de estudo do Direito Econômico. b) com a Matemática – a álgebra e a aritmética são partes da matemática muito utilizada no Direito Econômico. Tudo na economia tem fundamento matemático, como o balanço comercial internacional obtido pela diferença entre os valores importados e os exportados pelo nosso País. Não é possível a existência dele sem a economia, de igual relação vive a economia com a matemática. A conclusão é óbvia: não podemos admitir a sua Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________24 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 24 existência sem a matemática, pois o mundo dos números habita o mundo do Direito Econômico. É fundado nos números apurados pela economia que o ele estuda, normatiza e propõem soluções jurídicas para os problemas que envolvem a área. c) com a Contabilidade – responsável pelo registro dos fatos contábeis, ou seja, os fatos que mudam na qualidade ou na quantidade o patrimônio de uma entidade, pública ou privada; é comum a expressão em textos legais referido a Contabilidade apurando os valores financeiros movimentados pelos entes públicos ou privados, que é certamente objeto de estudo da economia e necessita de normatização jurídica para o seu perfeito funcionamento. A escrita fiscal é obtida através do lançamento contábil o qual é instituto pertencente às Ciências Contábeis e é através dela que é possível conhecer os números da economia pública ou privada e a possibilidade de sua normatização passa exatamente pelo conhecimento e estudo desses números registrados pela Contabilidade. d) com a Sociologia - a visão do sociólogo jamais deve ser esquecida por nenhum estudioso do Direito econômico. Esse é um ramo público por excelência e como tal deve atender aos anseios da sociedade. Como detectar essa vontade é um grande questionamento que poder ser levantado pelos sociólogos e carreado a sua aplicação para uma arrecadação mais justa, socialmente falando. Normatizar a economia, objeto do Direito Econômico, sem conhecer a sociedade é uma situação inimaginável. A relação do Direito Econômico com outras ciências é tão grande como o conhecimento humano. Por vezes, não percebemos o uso delas. É comum usarmos de várias ciências sem a percepção de que elas estão sendo usadas, agora mesmo estou usando de um vernáculo que é essencial a qualquer publicação. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________25 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 25 1.4.2.1 – A relação umbilical com a Ciência Econômica. A Ciência Econômica é uma ciência de fundamental importância para a sobrevivência do Direito Econômico, no âmbito não jurídico. Se o Direito Econômico tem como objeto de estudo a normatização da relação econômica em um país, se faz necessário que a existência da economia seja anterior ao Direito Econômico, pois é sobre o objeto da Economia que está assentado o estudo desse Direito. Para uma melhor reflexão a respeito da interação da Ciência Econômica com o Direito Econômico, vou transcrever um conceito do economista e escritor Marco Antonio Sandoval Vasconcellos: Etimologiamente, a palavra economia vem do grego oikos (casa) e nomos (norma,lei). Seria a “administração da casa”, que pode ser generalizada como “administração da coisa pública”. Economia pode ser definida como a ciência social que estuda como o indivíduo e a sociedade decidem utilizar recursos produtivos escassos, na produção de bens e serviços, de modo a distribuí-los entre as várias pessoas e grupos da sociedade, com a finalidade de satisfazer às necessidades humanas. Assim, trata-se de uma ciência social, já que objetiva atender às necessidades humanas. Contudo, depende de restrições físicas, provocadas pela escassez de recursos produtivos ou fatores de produção (mão-de-obra, capital, terra, matérias-primas). 9 Quando estudamos a livre concorrência, princípio do Direito Econômico expresso no artigo 170, IV, da Constituição Federal de 1988, existe uma necessidade imperiosa da definição 9 VASCONCELLOS, Marco Antonio Sandoval de. Economia: micro e macro: teoria e exercícios, glossário com os 260 principais conceitos econômicos. São Paulo: Atlas, 2000, p. 21. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________26 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 26 desse vocábulo pela economia que nada mais é do que, segundo a Professora Maria Helena Diniz10, “liberdade dada aos comerciantes para exercerem suas atividades segundo seus interesses, limitadas tão-somente pelas leis econômicas”; situação essa impossível de existir na sociedade moderna, por mais socialista ou liberalista que seja a forma de governo do país, pois o Estado está sempre intervindo na economia. Assim, a economia produz um bom ambiente para a proliferação do Direito Econômico. É ela responsável pela produção do mundo onde terá atuação o Direito Econômico. É da observação do mundo econômico que nasce a necessidade de normatizá-lo, estabelecer regras jurídicas para preservar a sociedade sob uma visão econômica. Dessa forma, quando se estabelece um Código de Defesa do Consumidor, Lei número 8.078, de 11 de setembro de 1990, não é um “11 de setembro” – alusão ao ocorrido nos Estados Unidos na mesma data – para o comerciante, o industrial e o importador, enfim, o Código quer preservar a relação de consumo e com isso proteger a economia, através de normatização de um assunto que é eminentemente econômico, quer seja, a compra e venda que envolve o consumo final. Por esse e outros tantos, a economia se envolve de forma umbilical com o Direito Econômico, como a mãe e seu filho, em uma interatividade muito estreita, assim, configura a Ciência Econômica como a mais importante ciência não jurídica que mantém relação com o Direito Econômico. É a mãe quem fornece todos os nutrientes para o filho, sem ela o filho morre. É baseado nesta relação que o Direito Econômico sobrevive em relação as Ciências Econômicas. É esta que nutri o aparecimento daquela, sem ela, ele não sobrevive. Antes do aparecimento do Direito Econômico se faz necessário o aparecimento das Ciências Econômicas. 10 DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico. V. III. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 153. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________27 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 27 1.5 – Um Breve Histórico do Direito Econômico. Como o assunto é econômico normativo, quer seja, as normas que regem a economia, vamos navegar no tempo e no espaço - no ítem 1.5.1 – No mundo - verificando alguns dispositivos legais nos seguintes normativos jurídicos, o Código de Manu, A Lei das XII Tábuas, o Código de Hamurabi, o Digesto de Justiniano, a Constituição da Espanha, da França, da Nicarágua, de Cuba, do Japão, da Grã-Bretanha, dos Estados Unidos da América, da China e da extinta União das Repúblicas Socialistas Soviéticas. As Encíclicas Papais – desde a “Rerum Novarum” do Papa Leão XIII até a “Pacem in Terris” do Papa João Paulo II - terão uma abordagem a parte face à importância histórica da Igreja Católica na construção da história ocidental. Já, no item 1.1.2 – No Brasil, verificaremos alguns dispositivos constitucionais dedicando especial atenção aos que tratam de assuntos econômicos. A pretensão nesse capítulo não é só o de um breve relato a respeito da história, nas também de fazer um estudo comparado com alguns países. Observando a norma de cada país e vinculando a isto a sua cultura é possível entender o nosso sistema normativo. Observar como ao longo do tempo os normativos que cuidam do assunto evoluíram e as diferenças com os diversos lugares é enriquecedor. 1.5.1 – No mundo. A propriedade tão estudada pelo Direito Civil e que é também tópico de estudo do Direito Econômico, pois o seu uso afeta diretamente a economia de qualquer país (e com o nosso Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________28 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 28 não é diferente, e por isso, a necessidade do seu estudo), é mencionada pelo Digesto de Justiniano, o qual é uma espécie de código de conduta integral, normatizada, que foi formulado a partir dos pretórios na antiga Roma, quer seja, as falas dos tribunais romanos antigos, dentre outras fontes. Pinço um pequeno texto para reflexão, trazendo primeiro a versão original, em latim, e logo em seguida a sua tradução. Riparum usus publicus est iure gentium sicut ipsius fluminis. Itaque navem ad eas appellere, funes ex arboribus ibi natis religare, retia siccare et ex mare reducere, onus aliquid in his reponere cuilibet liberum est, sicuti per ipsum flumen navigare. Sed proprietas illorum est, quorum praediis haerent: qua de causa arbores quoque in his natae eorundem sunt. O uso público das margens é do direito das gentes como o uso do próprio rio. Assim, é livre a quem quer que seja dirigir sua nave até elas, atar suas amarras nas árvores ali nascidas, secar as redes e trazê-las do mar, nelas depositar alguma carga, assim como navegar pelo próprio rio. Mas a propriedade é daqueles a cujo prédios os rios se aderem; por esta razão, as árvores neles nascidas são precisamente deles também. 11 Esse dispositivo é um exemplo inconteste de que desde aqueles tempos, da Roma antiga, a propriedade já era limitada pelo poder de polícia do Estado para servir a toda sociedade, o que claramente se traduz, hoje, no princípio do Direito Econômico, conhecido como “função social da propriedade”. Quando o texto de Justiniano abre a possibilidade de quem, por exemplo, exercita a pesca como profissão poder utilizar-se das margens ou mesmo dos cursos de água (ou no mar) para dali tirar o seu sustento e promover o desenvolvimento da economia, 11 MADEIRA, Hélcio Maciel França. Digesto de Justiniano – Livro 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 89. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________29 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 29 desembarcando na margem com toda liberdade é uma regra, ainda que primária, do Direito Econômico na história romana. O texto citado a seguir não se sabe precisamente a data de seu aparecimento, porém, estimam os historiadores que seja, aproximadamente, de 1300 a 800 a.C., por isso considerado como um das mais antigas legislações do mundo. Estou falando do Código de Manu. O que é certo é que esse código orientou o povo indiano, teocentrista, por muitos séculos. A consideração é limitada por um conhecimento mais antigo, o Código de Hamurabi, que por sua pequena abrangência não seria tecnicamente considerado um código por alguns doutrinadores, o qual será objeto de citação mais a frente. O texto do artigo 150 do Código de Manu, apesar de tantos séculos e da distância cultural entre a Índia e o Brasil, é verossímil que o seu conteúdo é semelhante ao que busca a nossa sociedade, vejamos: Art. 150. Um juro que ultrapassa a taxa legal e que se afasta da regra precedente, não é válido; os sábios o chamam processo usurário; o mutuante não deve receber no máximo senão cinco por cento. 12 A limitação dos juros é uma proteção à economia e feita através de norma legal é Direito Econômico. No Código de Manu é muito incisiva a participação do Estado na economia no sentido de ordená-la e, desta feita, por norma jurídica. Esse artigo 150 é a verdadeira expressão da vontade do Estado em equilibrar a demanda por recursos financeiros através dos juros, entendendo que quem ganha muito leva alguém a estar em situação não privilegiada ou até mesmo de penúria, dado o peso dos altos juros cobrados. Situação similar observa-se no Brasil, nas últimas décadas, tanto é que as empresas mais lucrativas no País são empresas de créditos, sobretudo os bancos. 12 VIEIRA, Jair Lot. Código de Hamurabi, Código de Manu, Lei das XII Tábuas. Bauru: Edipro, 1994, p. 67. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________30 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 30 Hamurabi, Kamu-Rabi (do árabe), rei do amorritas, povo que se fixou na Média Mesopotâmia, unificou-os e fundou o Primeiro Império Babilônico e viveu de 2067 a 2025 a.C., período no qual instituiu a legislação conhecida como Código de Hamurabi. Para o nosso estudo destaco o seguinte: Art. 48. Se um homem tem sobre si uma dívida e o seu campo foi inundado, ou a torrente carregou ou por falta de água não cresceu grão no campo; naquele ano ele não dará grão a seu credor, ele anulará o seu contrato e não pagará os juros daquele ano. 13 O dispositivo legal citado é inteligente e utilizado até os dias de hoje. O agricultor que vive pela vontade da natureza, se chove na hora certa ele colhe bem, se não, a colheita é pífia e ele não tem como pagar suas dívidas. Economicamente, não pode o Estado permitir que esse agricultor seja espoliado, pois se não tem colheita e se cobra dele o que não tem como pagar isso pode significar que estamos tirando um agricultor do mercado, o que não interessa ao mercado, nem a sociedade. Existe um motivo teleológico para a existência dessa norma, naquele tempo e hoje. Manter a economia funcionando, principalmente com a participação dos produtores do campo era importante na época de Hamurabi e ainda é hoje, quer para economia, quer para segurança alimentar, ou seja, a manutenção de estoques de alimentos para suprir a falta nas antre-safras. Assim, a norma do Código de Hamurabi se consubstancia em uma norma de Direito Econômico, ou seja, é uma regra jurídica que normatiza um elemento da economia. A conhecida Lei das XII Tábuas começou com dez e posteriormente lhe foi adicionada mais duas, um ano depois. Foi em 451 a.C. a publicação do resultado dos estudos proposto pelo tribuno Tarentílo Arsa em 462 a.C. e que resultou em dez tábuas. Como um dos marcos históricos da legislação ocidental, a Lei da XII Tábuas era a época uma fonte de direito público e 13 VIEIRA, Jair Lot. Op.cit., p. 19. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________31 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 31 privado relatada pelo historiador Tito Lívio como sendo a fons omnis publici privatique juris, ou seja, a fonte de todo direito público e privado. As doze tábuas foram destruídas em 390 a.C. quando da guerra entre os romanos e os gauleses, mas como sua divulgação foi muito grande, os vestígios deixados possibilitaram a sua reconstrução quase que total. O princípio esboçado no artigo 170, inciso VI, da nossa atual Constituição que reza a respeito da proteção ao meio ambiente já estava presente naquele dispositivo legal, assim, na Tábua Oitava temos: 1. A distância entre as construções vizinhas deve ser de dois pés e meio; 2. omissis ... 3. A área de cinco pés, deixada livre entre os campos limítrofes, não pode ser adquirida por usucapião; 14 Era comum a construção geminada na antigüidade, o que tornava as habitações insalubres, pois não recebiam a luz solar nem a ventilação necessárias. Com esse dispositivo o Governo Romano limitava a propriedade e regulava a construção, atividade eminentemente econômica, não só naqueles tempos como também nos de hoje. Ainda tratando de assunto eminentemente econômico cita mais a frente, na Tábua Nona: 2. Aqueles que foram presos por dívidas e as pagaram, gozam dos mesmos direitos como se não tivessem sido presos; os povos que foram sempre fiéis e aqueles cuja defecção foi apenas momentânea gozarão de igual direito; 15 14 VIEIRA, Jair Lot. Op.cit., p. 143. 15 VIEIRA, Jair Lot. Op.cit., p. 144. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________32 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 32 A proteção ao crédito já era objeto de normatização naqueles tempos. Lá, a pena chegava até a prisão. A norma jurídica presente nesse dispositivo dá tratamento ao devedor que se torna adimplente, lhe dando a possibilidade de recuperar seu crédito, podendo voltar a negociar sem nenhum empecilho. O crédito é um dispositivo econômico muito importante na atualidade, é um elemento de desenvolvimento para os países, para as empresas e para as pessoas físicas. Funciona com um fomentador de desenvolvimento e as normas jurídicas que regem esse ponto é Direito Econômico. A China, esse gigante que se avoluma cada vez mais, trata, também, na sua Constituição de assuntos que são de competência do Direito Econômico, como por exemplo: a propriedade e os meios de produção. No seu artigo sexto registra o pensamento deste povo a respeito desses dois temas, a propriedade e os meios de produção, da seguinte forma: Artigo 6.° A base do sistema econômico socialista da República Popular da China é a propriedade pública socialista dos meios de produção, designadamente a propriedade de todo o povo e a propriedade coletiva do povo trabalhador. O Sistema de propriedade pública socialista substitui o sistema de exploração do homem pelo homem e aplica o princípio “de cada um conforme as suas capacidades, a cada um segundo o seu trabalho”. 16 A leitura pura e simples do artigo sexto da Constituição de República Popular da China nos revela as suas regras econômicas. Pelo perfil das normas jurídicas que tratam de assuntos eminentemente econômicos é possível traçar o perfil do funcionamento da economia de um país. Aqui no exemplo da China temos o traço do seu Direito Econômico translúcido quanto à propriedade e os meios de produção, que são muito diferentes do que observamos no Brasil. 16 Constituição da República Popular da China, aprovada em 4 de dezembro de 1982. Rio de Janeiro: Edições trabalhistas, 1987, p.7-8. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________33 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 33 A extinta União das Repúblicas Socialistas Soviéticas - URSS trazia em seu artigo 39, no Capítulo 7 – Direito, liberdades e deveres fundamentais dos cidadãos da URSS, as normas gerais quanto a vários pontos, inclusive o econômico, nosso objeto de estudo. Assim reza: Artigo 39. Os cidadãos da URSS gozam plenamente das liberdades e dos direitos sociais, econômicos, políticos e pessoais proclamados e garantidos pela Constituição da URSS e pelas leis soviéticas. O regime socialista assegura a ampliação dos direito e das liberdades e o constante melhoramento das condições de vida dos cidadãos à medida que se cumprem os programas de desenvolvimento social, econômico e cultural. 17 Apesar de ter como característica principal a rigidez na economia, o regime socialista da extinta URSS traz uma liberdade que não foi conhecida no sistema econômico, figurando apenas como uma letra morta, pois jamais foi aplicada. Não é um relato contra o socialismo, mas sim um relato contra a mentira expressa na sua Constituição, o que certamente é muito presente na nossa Carta Magna atual. As regras do Direito Econômico, presentes na Constituição de um país ou em outro dispositivo legal qualquer, refletem a sua forma de funcionar a economia. Esse artigo não reflete em nada o que o povo soviético viveu durante a existência da URSS, o que, por isso, não deixa de ser objeto do nosso estudo. A Espanha reserva um título da sua Constituição para o tema economia e finanças. Nele é possível observar a importância da limitação da economia pelo direito. Aqui as regras fundamentam a utilização da economia e por ser a constituição do país, é uma regra suprema. No seu Título VII – Economia e finanças, artigo 128, diz: 17 Constituição da União das Repúblicas Socialistas Soviéticas, aprovada em 7 de outubro de 1977. Rio de Janeiro: Edições trabalhistas, 1987, p.15. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________34 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 34 Artigo 128. – 1 – Toda a riqueza dos paises, nas suas diversas formas e seja qual for a sua titularidade, está subordinada ao interesse geral. 2 – É reconhecida a iniciativa pública na atividade econômica. A lei poderá reservar ao setor público recursos ou serviços essenciais, especialmente em caso de monopólios, e admitir a intervenção em empresas quando assim o exigir o interesse geral. 18 Aqui, na Constituição espanhola, um país que fez opção pelo Estado Democrático de Direito, a intervenção do Estado na economia é clara e determinada pela sua Carta Magna. Tem o interesse geral colocado acima do interesse econômico, talhando sulcos profundos que revelam o traço cultural desse povo quanto ao assunto econômico. Admitir a intervenção nas empresas, via preceito constitucional, é muito salutar no tocante à economia privada. É a Constituição dizendo o que é mais importante para o seu povo. O monopólio é outro caso a ser pensado por toda grande economia e aqui não foi diferente, a Constituição Espanhola dedicou uma atenção para com ele, sabedora que é dos benefícios ou malefícios que podem originar-se da boa ou má prática do exercício dos monopólios em qualquer economia. Na Espanha, as normas a respeito da economia marcam profundamente a presença do Direito Econômico na vida dos espanhóis. O Japão, um país dominado pelo império e de economia livre, dedica alguns artigos de sua Constituição para proteger os elementos da sua economia de modo a perpetuar a sua existência e equilibrar os mercados, por menor que sejam, com o objetivo de manter funcionando o seu desenvolvimento socio- econômico. O povo japonês tem uma visão coletiva de povo que o ocidente não compreende. A sua Constituição reflete exatamente 18 Constituição da Espanha, publicada em 29 de dezembro de 1978. Rio de Janeiro: Edições trabalhistas, 1987, p.37. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________35 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 35 isso. Apesar dessa visão individualista no Brasil, existem pontos em comum, por exemplo, eles respeitam a propriedade privada, mas não obsta que o particular seja desapropriado, com justa indenização, em função de um objetivo que seja público. Vejamos o artigo 29 da sua constituição: Artigo 29. O direito de propriedade é inviolável. Os direitos de propriedade serão definidos por lei, de conformidade com o bem estar público. A propriedade privada pode ser desapropriada por uso público desde que seja paga compensação justa. 19 A intervenção na propriedade privada em função de uma proteção dos interesses coletivos é característica de todas as constituições e aqui, na do Japão, não é diferente. Representa a presença do Estado na economia, intervindo na sua forma de ser e em assim sendo, objeto do Direito Econômico. Na Grã-Bretanha, apesar de ser um país onde impera o direito consuetudinário, ou seja, o costume, a sua Constituição20 permite a observação de muita proteção à economia e, em sendo assim, ganha realce no nosso estudo. Vejamos o seu artigo 41: 41. Os mercadores terão plena liberdade para sair e entrar na Inglaterra, e para nela residir e percorrer tanto por terra como por mar, comprando e vendendo quaisquer coisas, de acordo com os costumes antigos e consagrados, e sem terem de pagar tributos injustos, excepto em tempo de guerra ou quando pertencerem a alguma nação em guerra contra nós. E, se no começo da guerra houver mercadores no nosso país, eles ficarão presos, embora sem dano para os seus corpos e os seus bens, até ser conhecida por nós 19 Constituição do Japão, promulgada em 3 de novembro de 1946. Rio de Janeiro: Edições trabalhistas, 1987, p. 09. 20 A Constituição da Grã-Bretanha foi outorgada pelo João sem Terra em 15 de junho de 1215 e confirmada: seis vezes por Henrique II; três vezes por Eduardo I, catorze vezes por Eduardo III; seis vezes por Ricardo II; seis vezes por Henrique IV; uma vez pro Henrique V; e uma vez por Henrique VI. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________36 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 36 ou pelas nossas autoridades judiciais como são tratados os nossos mercadores na nação em guerra conosco; e se os nossos não correm perigo também os outros não correrão perigo. 21 Como país de nascimento de John Locke, o pai do liberalismo, a liberdade de mercado está presente há vários séculos. A liberdade de movimentação das pessoas, juntos com seus bens, é muito presente no artigo transcrito anteriormente e a Grã-Bretanha vem, ao longo dos séculos, mantendo uma linha liberalista economicamente falando. É mais uma presença de uma norma jurídica regulando assunto da economia, no caso em questão, na Inglaterra. Os Estados Unidos da América seguem uma linha de pensamento parecida como a da Inglaterra. A sua Constituição, redigida em 1787, teve pouco menos de 30 emendas e sua característica de ser consuetudinária é muito forte. Ela representa o pensamento, o princípio, sob o qual vive aquela nação. Por serem fundados na liberdade econômica o seu Direito Econômico é muito presente e na sua Constituição não é diferente. Para uma melhor observação, veja um trecho da Seção 8: 1. Será da competência do Congresso: lançar e arrecadar taxas, direitos, impostos e tributos, pagar dívidas e prover à defesa comum e ao bem-estar geral dos Estados Unidos; mas todos os direitos, impostos e tributos serão uniformes em todos os Estados Unidos; 2. omissis ... 3. Regular o comércio com as nações estrangeiras, entre os diversos estados, e com as tribos indígenas; 4. omissis ... 5. Cunhar moeda e regular o seu valor, bem como o das moedas estrangeiras, e estabelecer o padrão de pesos e medida; 21 Constituição da Grã-Bretanha (Magna Charta Libertatum), outorgada 15 de junho de 1215. Rio de Janeiro: Edições trabalhistas, 1987, p.25. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________37 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 37 6. Tomar providências para a punição dos falsificadores de títulos públicos e da moeda corrente dos Estados Unidos; 22 Quando a Constituição se preocupa com assuntos eminentemente econômicos está traçando o seu Direito Econômico. A preocupação com a circulação de moeda, a falsificação de títulos públicos ou o comércio estrangeiro está tratando de normatizar juridicamente assuntos da economia e assim fazendo, faz Direito Econômico. O povo francês, na sua Constituição entende que o assunto econômico e social é tão importante que criou um conselho para falar a respeito de assuntos econômicos e sociais, no tocante a projetos de leis que tratam do assunto. No artigo 70 está uma das suas atribuições no âmbito econômico que é normatizado pela constituição. Assim reza: Artigo 70. O Conselho Econômico e Social também poderá ser consultado pelo governo sobre qualquer problema de caráter econômico ou social de interesse para a República ou a Comunidade. Todo Plano ou projeto de lei de planejamento econômico ou social será submetido ao Conselho para que opine. 23 A França, com isso, enfatiza a importância dos assuntos econômicos para um país e por esse motivo devem estar regulados por lei para que a sociedade não seja impactada de surpresa nos assuntos econômicos. Oportunidade, como a que teve o ex-presidente Fernando Collor de Melo, de bloquear a economia no conhecido Plano Collor, na França não seria possível, pois deveria ter o referendo do Conselho Econômico e 22 Constituição dos Estados Unidos da América, redigida pela Convenção Federal de 1787. Rio de Janeiro: Edições Javoli, 1987, p.24. 23 Constituição da França, promulgada em 04 de outubro 1958 (atualizada em 23 de novembro de 1983). Rio de Janeiro: Edições Trabalhista, 1987, p.36. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________38 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 38 Social. É mais segurança para a economia e, conseqüentemente, para a população. A República de Cuba por ter um sistema econômico mais fechado reflete em um Direito Econômico mais pífio, embora a atuação do Estado na economia simbolize uma intervenção avassaladora e muito distante de uma economia livre. Certo é que a economia se dirige para atender ao regime sob o qual está toda a sociedade cubana. Isso é realçado no artigo 16 da sua constituição o qual vai transcrito: Art. 16 – O Estado dirige e controla a atividade econômica nacional de acordo com o Plano Único de Desenvolvimento Econômico-Social, em cuja elaboração e execução participam, ativa e conscientemente, os trabalhadores de todos os setores da economia e das demais esferas da vida social. O desenvolvimento da economia serve aos fins de fortalecer o sistema socialista, satisfazer cada vez melhor as necessidades materiais e culturais da sociedade e dos cidadãos, promover a evolução da personalidade humana e de sua dignidade, o avanço e a segurança do País e a capacidade nacional para cumprir os deveres internacionalistas de nosso povo. 24 Certamente mais um grande exemplo de norma que regula a economia e, portanto, objeto de estudo do Direito Econômico, no caso, cubano. Na República da Nicarágua a sua Constituição no artigo 98, dentro do Título VI – Economia nacional, reforma agrária e finanças públicas, no capítulo I – Economia nacional, orienta toda a economia do país, mostrando qual é o “norte” a ser seguido. Vejamos: 24 Constituição da República de Cuba, proclamada em 24 de fevereiro 1976. Rio de Janeiro: Edições Trabalhista, 1987, p.10. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________39 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 39 Art. 98 – La función principal del Estado em la economía es desarrollar materialmente el país, suprimir el atraso y la dependencia heredados; mejorar las condiciones de vida del pueblo y realizar una distribuición cada vez mais justa de la riqueza. 25 Quanto à tradução do artigo 98 da Constituição Nicaragüense não existe uma oficial, mas para suprimir essa deficiência preparei uma que segue: Art. 98 – A função principal do Estado na economia é desenvolver materialmente o país, suprimir o atraso e a dependência herdados; melhorar as condições de vida do povo e realizar uma distribuição cada vez mais justa da riqueza. A importância da economia é realçada mais uma vez. O legislador constitucional Nicaragüense dedicou uma atenção especial em orientar a direção do Estado na economia. Como não define se na sua atuação é como agente econômico, por exemplo: através das empresas estatais, ou através da regulação da atuação dos agentes privados na economia, entende-se que são ambos. Tal artigo regula a participação do Estado, seja como agente privado, seja como interventor, objetivando se libertar do atraso do passado e construir um futuro melhor, através de uma distribuição mais justa das riquezas. Aqui temos elementos extremamente econômicos presentes em normas constitucionais que traduzem em Direito Econômico, mais uma vez. Quanto aos textos Papais, as mencionadas encíclicas, estão dispostas em mais de 100 anos, desde 15 de maio de 1891, com a Rerum Novarum – Carta Encíclica de sua santidade o Papa Leão XIII sobre a condição dos operários, até 1° de maio de 1991 com a Pacem in Terris – Carta encíclica no centenário 25 Constituição da República da Nicarágua, de 19 de novembro de 1986. Rio de Janeiro: Edições Trabalhista, 1987, p.27. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________40 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 40 da “Rerum Novarum” do Papa João Paulo II. Por ser um texto religioso e não tendo cunho coercitivo para a sociedade, sua presença vale como reflexão a respeito do assunto, assim transcrevo como sinal do final desse subtítulo: A moderna economia de empresa comporta aspectos positivos, cuja raiz é a liberdade da pessoa, que se exprime no campo econômico e em muitos outros campos. A economia, de fato, é apenas um sector da multiforme atividade humana, e nela, como em qualquer outro campo, vale o direito à liberdade, da mesma forma que o dever de usar responsavelmente. Mas é importante notar a existência de diferenças específicas entre essas tendências da sociedade atual, e as do passado, mesmo se recente. Se outrora o fator decisivo da produção era a terra e mais tarde o capital, visto como o conjunto de maquinarias e de bens instrumentais, hoje o fator decisivo é cada vez mais o próprio homem, isto é, a sua capacidade de conhecimento que se revela no saber científico, a sua capacidade de organização solidária, a sua capacidade de intuir e satisfazer a necessidade do outro. 26 1.5.2 – No Brasil. No Brasil, um país de característica de norma escrita, as nossas Constituições têm sido responsáveis pelo registro da presença do Direito Econômico no mundo jurídico. Assim faremos uma retrospectiva apenas constitucional, iniciando pela Constituição outorgada de 1824 até a de 1988. Desse modo, a Constituição de 25 de março de 1824 pouco trouxe ou quase nada trouxe a respeito do assunto econômico, normatizando-o. Como na constituição atual, o artigo 26 Encíclicas e documentos sociais / coletânea organizada por Frei Constantino Bombo. São Paulo: Ltr, 1993, p.605-6. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________41 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 41 170 da Constituição de 1824 reza a respeito de assunto de interesse do Direito Econômico, mas não temos um capítulo dedicado ao assunto, pois como já foi objeto de nosso estudo esse assunto, naqueles tempos, era incipiente e a forma de funcionar a economia brasileira não era favorável ao aparecimento de um estudo mais profundo a respeito do assunto. Vejamos o artigo 170: Art. 170. A Receita, e despeza da Fazenda Nacional será encarregada a um Tribunal, debaixo do nome “Thesouro Nacional” aonde em diversas Estações, devidamente estabelecidas por Lei, se regulará a sua administração, arrecadação e contabilidade, em reciproca correspondencia com as Thesourarias, e Autoridades da Provincias do Imperio. 27 28 Outro merece destaque: Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos do Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira seguinte: I – omissis ... omissis ... XV. Ninguém será exempto de contribuir para as despezas do Estado em proporção dos seus haveres. 29 30 Quando a Constituição de 1824 estabelece essa proporção de contribuição para com as despesas públicas, estabelece o 27 CAMPANHOLE, Adriano e CAMPANHOLE, Hilton Lobo. Constituições do Brasil. 10. Ed. São Paulo: Atlas, 1989, p 767. 28 É importante ressaltar que o texto é fiel ao que foi escrito naquele tempo, portanto diferente do vernáculo atual. 29 CAMPANHOLE, Adriano e CAMPANHOLE, Hilton Lobo. Op. cit. p 768-9. 30 É importante ressaltar que o texto é fiel ao que foi escrito naquele tempo, portanto diferente do vernáculo atual. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________42 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 42 que hoje é conhecido como o princípio tributário da capacidade contributiva, onde cada um contribui com o que potencialmente pode. É certamente uma regra econômica presente naquela Constituição. Não diferente é a observação ao artigo 170, pois ali temos o início de uma organização do que mais tarde seria o orçamento público, atualmente regulado pela Lei 4.320 de 17 de março de 1964, a qual estabelece normas de elaboração e execução da gestão das finanças públicas. Assunto meramente econômico, mas com reflexo na vida social da população e por isso a necessidade de normatizá-lo, transformando-se assim em objeto de estudo do Direito Econômico. O tempo avança e estamos em 24 de fevereiro de 1891, a primeira Constituição Republicana, nesta, além do registro de pela primeira vez da mudança da capital para o interior presente no seu artigo terceiro, o artigo 72 é o maior representante do Direito Econômico. Do qual destaco um parágrafo, a seguir: Art. 72. A Constituição assegura a brazileiros e estrangeiros residentes no paíz a inviolabilidade dos direitos concernentes á liberdade, á segurança individual e á propriedade nos termos seguintes: Omissis ... § 17. O direito de propriedade mantem-se em toda a plenitude, salva a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, mediante indenização prévia. As minas pertencem aos proprietarios do solo, salvas as limitações que forem estabelecidas por lei a bem da exploração deste ramo de indústria. 31 32 O direito de propriedade é muito relatado desde a época romana. Por ser ela muito importante para a cultura ocidental, as 31 CAMPANHOLE, Adriano e CAMPANHOLE, Hilton Lobo. Op. cit. p 704-5. 32 É importante ressaltar que o texto é fiel ao que foi escrito naquele tempo, portanto diferente do vernáculo atual. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________43 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 43 normas jurídicas expressam essa importância lhe dando destaque em todos os normativos, inclusive nas Constituições. O artigo 72 reflete bem esse posicionamento do povo brasileiro do final do século XIX, porém, quanto às riquezas do subsolo o posicionamento é diferente do atual. No final do parágrafo 17 é possível a observação da presença do proprietário de uma mina, ou de minas, riquezas, na sua grande maioria, incrustada pelo solo. Hoje, quem é dono do solo não o é do subsolo, pois esse pertence à União, enquanto que aquele pode pertencer ao particular. Esse assunto reveste a economia de uma situação diferente e como tal, as normas do Direito Econômico vão juntas. Passamos pela primeira guerra mundial, mudanças no cenário mundial. Aparecimento de um socialismo mais forte no leste europeu. Quebra da Bolsa de Nova York. Enfim, assuntos diversos influenciaram e tivemos mais uma Constituição em 16 de julho de 1934 e pela primeira vez a Constituição Brasileira dedicou um Título ao assunto – Da ordem econômica e social. Para um registro no que coloco como um grande avanço legislativo, destaco os artigos115 e 117, em seguida: Art. 115. A ordem econômica deve ser organizada conforme os princípios da justiça e as necessidades da vida nacional, de modo que possibilite a todos existencia digna. Dentro desses limites, é garantida a liberdade econômica. Parágrapho único. Os poderes publicos verificarão, periodicamente, o padrão de vida nas varias regiões do paiz. Art. 116. Omissis ... Art. 117. A lei promoverá o fomento da economia popular, o desenvolvimento do credito e a nacionalização progressiva dos bancos de deposito. Igualmente providenciará sobre a nacionalização das empresas de seguros em todas as suas modalidades, devendo constituir-se em sociedade brasileira as estrangeiras que actualmente operam no paiz. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________44 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 44 Parágrafo único. É prohibida a usura, que será punida na forma da lei. 33 34 Os artigos de 115 a 143, da Constituição de 16 de julho de 1934 são dedicados a normatizarem a ordem econômica e social, de tal modo que, em face de esse novo cenário mundial vivido naquele tempo, o aparecimento de uma nova Constituição estaria marcada de muitas mudanças, como esteve. Aparece pela primeira vez, na Constituição, a usura atrelada ao tema Ordem Econômica, pois o tema foi de muita importância nos anos anteriores com a falta de recursos financeiros que assolou o mundo com a crise do início da década de 30. A Constituição de 1934 reflete uma maior interferência na economia por parte do Estado. Um bom exemplo é a federalização das jazidas presente no artigo 119, portanto contrário à Constituição de 1891, o qual transcrevo: Art. 119. O aproveitamento industrial das minas e das jazidas mineraes, bem como das aguas e da energia hydraulica, ainda que de propriedade privada, depende de autorização ou concessão federal, na forma da lei. § 1° As autorizações ou concessões serão conferidas exclusivamente a brasileiros ou a empresas organizadas no Brasil, resalvada ao proprietario preferencia na exploração ou coparticipação no lucros. Omissis ... § 4° A lei regulará a nacionalização progressiva das minas, jazidas mineraes e quedas dagua ou outras fontes de energia hydraulica, julgadas basicas ou essenciaes á defesa econômica ou militar do paiz. 35 36 33 CAMPANHOLE, Adriano e CAMPANHOLE, Hilton Lobo. Op. cit. p 654-5. 34 É importante ressaltar que o texto é fiel ao que foi escrito naquele tempo, portanto diferente do vernáculo atual. 35 CAMPANHOLE, Adriano e CAMPANHOLE, Hilton Lobo. Op. cit. p 655. 36 É importante ressaltar que o texto é fiel ao que foi escrito naquele tempo, portanto diferente do vernáculo atual. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________45 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 45 Essa Constituição registrou um grande avanço na ordem econômica, mas, sobretudo, expressou uma tendência ao socialismo e por isso mesmo, poucos anos depois tivemos outra, certamente, pela influência econômica mundial e, lógico, com outras regras para normatizar a economia e, consequentemente, força o aparecimento de um novo Direito Econômico. A reação a uma Constituição com traços socialistas foi imediata e em 10 de novembro de 1937 tivemos mais uma Constituição. A ordem econômica tem agora um Conselho Nacional que foi feito nos moldes do que tem a França. Essa Constituição dedicou os artigos de 57 a 63 para falar a respeito do Conselho. Assim, aí temos a sua composição, a sua competência e atribuições nestes sete artigos, do qual destaco o principal, não por ser o primeiro, mas por se o que fala a respeito da sua composição, a saber: Art. 57. O Conselho da Economia Nacional compõe-se de representantes dos vários ramos da produção nacional designados, dentre pessôas qualificadas pela sua competência especial, pelas associações profissionais ou sindicatos reconhecidos em lei, garantida a igualdade de representação entre empregadores e empregados. Parágrafo único. O conselho da Economia Nacional se dividirá em cinco secções: a) secção de indústria e do artesanato; b) secção da agricultura; c) secção do comércio; d) secção dos transportes; e) secção do crédito. 37 38 Essa Constituição já revela uma preocupação maior com os rumos da economia e para tanto institui um Conselho para cuidar dos seus destinos. É a preocupação da população com a 37 CAMPANHOLE, Adriano e CAMPANHOLE, Hilton Lobo. Op. cit. p 543. 38 É importante ressaltar que o texto é fiel ao que foi escrito naquele tempo, portanto diferente do vernáculo atual. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________46 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 46 normatização da economia, estabelecer regra para ela é também função deste Conselho. De novo a história fundamenta uma mudança constitucional e em 18 de setembro de 1946 temos outra Constituição. O motivo da mudança? A II Guerra Mundial, em 1945. Mudanças profundas foram provocadas pela existência de uma guerra que utilizou pela primeira vez a bomba atômica. A austeridade aumenta. O motivo é a instabilidade vivida durante o período de guerra, assim o Direito Econômico ganha um reforço objetivando maior proteção. O trabalho é apresentado como obrigação, objetivando a maior produção e consequentemente o fim dos efeitos econômicos da guerra. Essa Constituição dedicou do artigo 145 ao 162 para a ordem econômica e social, dos quais transcrevo o 145 e o 148: Art. 145. A ordem econômica deve ser organizada conforme os princípios da justiça social, conciliando a liberdade de iniciativa com a valorização do trabalho humano. Parágrafo único. A todos é assegurado trabalho que possibilite existência digna. O trabalho é obrigação social. Art. 148. A lei reprimirá tôda e qualquer forma de abuso do poder econômico, inclusive as uniões ou agrupamentos de emprêsas individuais ou sociais, seja qual fôr a sua natureza que tenham por fim dominar os mercados nacionais, eliminar a concorrência e aumentar arbitràriamente os lucros. 39 40 A proteção de mercado contra os trustes e cartéis que vislumbram dominar economicamente uma parcela do mercado está presente nesta Constituição. Esse tema é objeto de estudo mais a frente. 39 CAMPANHOLE, Adriano e CAMPANHOLE, Hilton Lobo. Op. cit. p 449. 40 É importante ressaltar que o texto é fiel ao que foi escrito naquele tempo, portanto diferente do vernáculo atual. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________47 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 47 No Brasil, em 31 de março de 1964 ocorreu o golpe militar e por isso mais uma profunda mudança na sociedade brasileira e também na Constituição. Depois de três anos de um regime de exceção, a partir de 24 de janeiro de 1967 surgiu uma nova Constituição. Os artigos de 157 a 166 foram reservados para o Título III – Da ordem econômica e social. Pela primeira vez, foram inseridos os princípios da ordem econômica na Constituição, o que reflete em uma evolução legislativa. Para sua observação trancrevo o caput do artigo 157, com seus incisos: Art. 157. A ordem econômica tem por fim realizar a justiça social, com base nos seguintes princípios: I – liberdade de iniciativa; II – valorização do trabalho como condição da dignidade humana; III – função social da propriedade; IV – harmonia e solidariedade entre os fatôres de produção; V – desenvolvimento econômico; VI – repressão ao abuso do poder econômico, caracterizado pelo domínio dos mercados, a eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros. 41 42 A preocupação com as grandes empresas, as grandes fusões de empresas e grandes negócios que caracterizavam a economia naqueles tempos, provocaram uma reação contrária através de uma normatização do assunto. O inciso VI é uma transcrição do final, do artigo 148 da Constituição de 1946. Uma mostra de que essa preocupação permaneceu desde 1946. Veremos que permanece até nossos tempos. A Constituição de 1969, fruto de muitos atos institucionais, os conhecidos “Ais”, também dedicou um título a ordem econômica e social, instituindo os artigos de 160 até o 174 para tratar do assunto. No artigo 160, dedica-se a elencar os 41 CAMPANHOLE, Adriano e CAMPANHOLE, Hilton Lobo. Op. cit. p 370. 42 É importante ressaltar que o texto é fiel ao que foi escrito naquele tempo, portanto diferente do vernáculo atual. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________48 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 48 princípios que espelham cópia do artigo 157 da constituição de 64, porém suprimindo o inciso que tratava do desenvolvimento econômico por outro, a saber: Art. 160. A ordem econômica e social tem por fim realizar o desenvolvimento nacional e a justiça social, com base nos seguintes princípios: I – liberdade de iniciativa; II – valorização do trabalho como condição da dignidade humana; III – função social da propriedade; IV – harmonia e solidariedade entre as categorias sociais de produção; V – repressão ao abuso do poder econômico, caracterizado pelo domínio dos mercados, a eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros; e VI – expansão das oportunidades de emprego produtivo. 43 Finalmente, estamos diante da Constituição que foi promulgada em 05 de outubro de 1988 e a presença do Direito Econômico é pontual. Essa Constituição dedicou os artigos de 170 a 181 para o Título VII – Da ordem econômica e financeira, Capítulo I – Dos princípios gerais da atividade econômica. Aqui temos vários assuntos de competência do Direito Econômico sendo tratado e sobre os quais explanaremos mais tarde, deixando para agora a citação apenas dos princípios presentes no artigo 170, a saber: Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; 43 CAMPANHOLE, Adriano e CAMPANHOLE, Hilton Lobo. Op. cit. p 256. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________49 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 49 V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. 44 As preocupações na década de 80 eram outras e como tal o pensamento da sociedade a respeito da economia. Os princípios presentes no artigo 170 da Constituição de 1988 refletem uma outra preocupação. O meio ambiente passou a ser prioridade no desenvolvimento econômico, preservar e conservar os recursos naturais é fundamental para qualquer empreendimento. Mais, o consumidor conquista destaque com o objetivo de fortalecer a relação de consumo e com isso fortalecer a economia. As pequenas empresas ganham destaque como princípio, tratá-las de forma diferente agora é princípio da ordem econômica e está presente na Constituição. Portanto, a evolução do Direito Econômico atinge esse ponto, que certamente, face ao já vivido no passado, se resume no ápice de sua história. 44 Constituição da República Federativa do Brasil, Título VII - Da Ordem Econômica e Financeira, Capítulo I – Dos princípios gerais da atividade econômica, artigo 170. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________50 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 50 2 – A ORDEM ECONÔMICA BRASILEIRA. A ordem econômica é um assunto tratado por vários doutrinadores, inclusive de áreas não jurídicas e a dúvida é sempre a mesma: de que a ordem econômica segue por uma linha normativa jurídica, do dever ser, ou do normatizar, no sentido de dar ordem, de sistematizar a economia, referindo-se a uma situação atual ou uma situação futura. 2.1 – Conceito. Para o início do estudo da ordem econômica brasileira primeiro pensemos a respeito da palavra “ordem” para depois pensarmos no vocábulo “ordem econômica” e posteriormente, a localização territorial dessa ordem econômica, quer seja, no Brasil e finalmente formarmos o conceito final para a expressão ordem econômica brasileira. Assim prescreve De Plácido e Silva a respeito de ordem: Ordem. Do latim ordo, ordinis (classe, disposição), é o vocábulo empregado na terminologia jurídica em três significações técnicas: I . Ordem é a classe, ou seja, a colocação ou a disposição, em que se põem ou se mostram as coisas, para que assim Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________51 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 51 dispostas, colocadas, classificadas ou graduadas, sejam vistas ou anotadas. (...) II. Ordem é a prescrição, é o sistema de regras ou a soma de princípios criados para estabelecer o modo ou a maneira por que se deve proceder ou agir, dentro da sociedade, em que se vive, ou das instituições, de que se possa participar. É afinal, o conjunto de regras que determinam e regem as atividades dos homens. (...) III. Ordem. Propriamente derivada de ordenar, de ordenare (regular, dar princípio, dispor), é tida na significação de mando, autorização, outorga. (...) 45 A reflexão acima proporcionada pelo professor De Plácido e Silva é válida no momento em que levanta três aspectos plenamente aplicáveis na conceituação do vocábulo ordem econômica brasileira. Assim devemos incorporar na formação do conceito do vocábulo três núcleos: colocação ou disposição em ordem; sistema de regras prescritas e autorização para regular. O vocábulo “econômica” quer dizer: referente à economia e por ser um adjetivo, qualifica um substantivo, no caso em estudo, a ordem. Aqui a junção do significado do vocábulo ordem acrescido do significado do vocábulo econômica, ficamos com uma nova escrita dos núcleos mencionados anteriormente: colocação ou disposição da economia; sistema de regras prescritas da economia e autorização para regular a economia. O vocábulo “brasileira” refere-se ao Brasil, ou melhor, do Brasil, de origem brasileira. De tal modo que a junção do núcleos pesquisados nos leva a conceituação da expressão ordem econômica brasileira, que nada mais é do que: regras prescritas que dispõem a respeito da disposição dos elementos da economia brasileira, de modo a autorizar e regular o seu funcionamento. 45 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987. v.3. p. 289. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________52 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 52 2.2 – Os princípios da Ordem Econômica. Uma divergência sempre é comum entre os doutrinadores de vários ramos das Ciências Jurídicas: a quantidade e a nomenclatura atribuída a cada princípio que rege a ação de cada ramo desta incomensurável ciência. Assim, há discussão a respeito do princípio da isonomia ou da igualdade, cada um com sua razão, uns defendem e adotam a primeira forma, são simpatizantes da origem grega da palavra, outros adotam a segunda, são simpatizantes da origem latina da palavra. Ao final, todos se encontram no sentido de que o princípio existe e tem significado igual, quer seja usando uma ou outra nomenclatura. No Direito Econômico não é diferente. As discussões são muitas em torno da quantidade e quais são os princípios. A certeza é uma só: os princípios são os esteios que sustentam uma ciência, é a estrutura sobre a qual é erigida toda a conjuntura. Deste modo, o princípios devem estar contidos em normativos legais de alto poder, de tal modo a estarem sobrepostos aos demais, como em um patamar mais alto se traduzindo em uma hierarquia normativa legal superior. Uma conclusão surge dessa reflexão: o melhor lugar para todos os princípios, de todos os ramos das Ciências Jurídicas, estarem é, sem dúvida, na Constituição. Então, os princípios, não só do Direito Econômico, mas de todo o funcionamento de um país, com as características de Estado Democrático de Direito, devem estar na sua Constituição. Para iniciarmos o assunto princípios do Direito Econômico citarei o artigo 170 da atual Constituição e depois, comentaremos o caput e cada um dos seus incisos. O presente trabalho não pretende ser exaustivo no que tange ao comentário dos princípios e nem tem a pretensão de aprofundar, o objetivo é atender ao Acadêmico de Ciências Jurídicas que se inicia no Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________53 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 53 estudo do Direito Econômico. Assim reza o artigo 170 da Constituição de 1988: Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. 46 A completa exploração do artigo anteriormente transcrito nos levará a um total entendimento através de um dissecamento de todo o texto. O vocábulo ordem econômica já foi conceituado anteriormente, portanto não há necessidade de uma repetição. A valorização do trabalho humano e a livre iniciativa é nada mais do que entender que o trabalho realizado ou produzido por um ser humano é o centro da riqueza das nações, é a valorização do ser humano sobre as máquinas, por exemplo. A livre iniciativa é 46 Constituição da República Federativa do Brasil, Título VII - Da Ordem Econômica e Financeira, Capítulo I – Dos princípios gerais da atividade econômica, artigo 170. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________54 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 54 deixar que cada um entenda, ao seu modo, o que é aplicar, desenvolver, empreender ou realizar uma atividade econômica, rentável, ou seja, economicamente definida. Com essa base, a ordem econômica objetiva produzir uma existência dentro dos padrões de dignidade humana em conformidade com as regras da justiça social. 2.2.1 – A soberania nacional. A soberania nacional tem hoje um conceito relativo, vez que com a economia cada vez mais globalizada a soberania nacional é definida de uma forma global, pois as mudanças da economia globalizada determinam também dentro do nosso país comportamentos que por vezes podem se interpretados como um desrespeito a nossa soberania. Se o Brasil negocia com a China, por exemplo, vende e compra produtos daquele país, há de se observar o respeito dos valores desse ou daquele país, por um e por outro. Se o comércio implica em entrelaçamentos dos mais diversos, às vezes poderá implicar em uma interpretação de um fato que revele, para alguns, em desrespeito da soberania. Assim, por exemplo, quando tomamos um empréstimo em um banco, ele nos pede para que façamos um cadastro onde nós revelamos, voluntariamente, várias informações sigilosas sobre nossa vida econômica, inclusive abrindo mão do sigilo fiscal oferecendo cópia da declaração do Imposto de Renda - IR. Com a relação do Brasil e o Fundo Monetário Internacional – FMI não é diferente. Ele quer saber qual o superávit primário, estabelecer metas, com o objetivo de ter recursos financeiros suficientes para o pagamento do respectivo empréstimo. Para alguns está atingida a soberania nacional. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________55 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 55 A soberania nacional tem conceito relativo e significa dizer que é a livre determinação de um povo para designar os seus caminhos, nas mais diversas áreas, inclusive na econômica, como por exemplo, designando pagar ou não as suas dívidas externas, como fez a Argentina, e aí arcar com as conseqüências de um ou outro ato. Não somos obrigados a recorrermos ao FMI, mas assinados os contratos é de fundamental importância o cumprimento das suas cláusulas. Então, este é um princípio constitucional-econômico e está presente no artigo 170, inciso I da Constituição Federal de 1988: Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional; 47 Mais do que princípio constitucional-econômico, ele é princípio fundamental da República Federativa do Brasil e está no artigo primeiro da atual Constituição: Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; 48 (grifo meu) Finalmente, vislumbrando manter a soberania e a independência da economia nacional face ao capital estrangeiro, a Constituição Federal de 1988 dedicou o artigo, o qual está transcrito a seguir: 47 Constituição da República Federativa do Brasil, Título VII - Da Ordem Econômica e Financeira, Capítulo I – Dos princípios gerais da atividade econômica, artigo 170, inciso I. 48 Constituição da República Federativa do Brasil, Título I – Dos Princípios Fundamentais, artigo 1º, inciso I. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________56 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 56 Art. 172. A lei disciplinará, com base no interesse nacional, os investimentos de capital estrangeiro, incentivará os reinvestimentos e regulará a remessa de lucros. 49 2.2.2 – A propriedade privada. A propriedade privada é fundamento constitucional de funcionamento do nosso País. Optamos por um sistema capitalista e se assim escolhemos, a propriedade privada e não a coletiva é definidora de um traço econômico do sistema que adotamos. A propriedade pertencendo a uma pessoa ou a um grupo de pessoas e não coletivamente ao Estado, como estudamos em capítulos anteriores onde citamos as constituições de países socialistas, é princípio da ordem econômica. Veja o artigo: Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) omissis; II - propriedade privada; 50 Deve ser enfatizado que no nosso sistema não se proíbe a propriedade pública ou do Estado, mas a preferência é da propriedade privada. Por exemplo: quando a União desapropria deve ter o objetivo de distribuir as terras para atender uma determinação de assentamento e desenvolvimento do plano nacional de reforma agrária, devendo manter estoque de terras somente para os fins de, por exemplo, exploração de pesquisas 49 Constituição da República Federativa do Brasil, Título VII - Da Ordem Econômica e Financeira, Capítulo I – Dos princípios gerais da atividade econômica, artigo 172. 50 Constituição da República Federativa do Brasil, Título VII - Da Ordem Econômica e Financeira, Capítulo I – Dos princípios gerais da atividade econômica, artigo 170, inciso II. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________57 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 57 agropecuárias, sendo proibida a especulação imobiliária. Para maior elucidação veja o artigo da Constituição: Art. 188. A destinação de terras públicas e devolutas será compatibilizada com a política agrícola e com o plano nacional de reforma agrária. 51 Embora presente aqui, a propriedade privada é tópico de outros títulos constitucionais, a exemplo no artigo 5º, cujo texto segue: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...); XXII - é garantido o direito de propriedade; 52 (grifo meu) Um questionamento é presente quanto ao texto constitucional referindo-se à propriedade e não a propriedade privada. A resposta é clara e basta lembrar que este capítulo é o que trata dos direitos e deveres individuais e coletivos, então a propriedade aqui tratada é a privada, individual ou coletiva, e não a do Estado, com, por exemplo, as elencadas nos artigos 20 e 26 da Constituição Federal de 1988. A propriedade privada é prioridade da sociedade brasileira, mas não sobrepõe ao interesse público. Quando o interesse público estiver presente a propriedade privada poderá ser expropriada, na modalidade de desapropriação, isto é, mediante justa indenização. O único caso de confisco, ou melhor, de perda 51 Constituição da República Federativa do Brasil, Título VII – Da Ordem Econômica e Financeira, Capítulo III – Da política agrícola e fundiária e da reforma agrária, artigo 188, caput. 52 Constituição da República Federativa do Brasil, Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais, Capítulo I – Dos direitos e deveres individuais e coletivos, artigo 5º, inciso XXII. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________58 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 58 da propriedade sem justa indenização é o caso do artigo 243 da Constituição Federal de 1988, que se refere às propriedades territoriais rurais utilizadas para plantação de plantas psicotrópicas ilegais. A propriedade foi ao longo dos séculos, e ainda é, objeto de discussão entre os seres humanos, no ocidente e no oriente. A propriedade utilizada para o simples adorno, como no caso do ouro, ou para a produção de sustento, como é o caso da terra, é sempre motivo de guerras, até os monges tibetanos brigam por ela. Alguns matam em nome de Deus para preservá-la. Outros, declaradamente, para colecioná-la. Maria Helena Diniz, no seu Dicionário Jurídico, trata o tema como propriedade individual. Assim para ela, os termos propriedade individual e propriedade privada se equivalem. E traz o seguinte a respeito: PROPRIEDADE INDIVIDUAL. Direito civil. É a pertencente a determinada pessoa, em relação a um bem, podendo usá-lo, gozá-lo, fruí-lo e dele dispor. É a propriedade privada ou particular de uma pessoa. 53 A propriedade está definida no Código Civil Brasileiro, a Lei nº. 10.406 de 10 de janeiro de 2002, e é para lá que vamos agora. Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. § 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio 53 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. V. III. São Paulo: Saraiva, 1988.p. 823. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________59 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 59 ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas. § 2o São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem. § 3o O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente. § 4o O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante. § 5o No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores. Art. 1.229. A propriedade do solo abrange a do espaço aéreo e subsolo correspondentes, em altura e profundidade úteis ao seu exercício, não podendo o proprietário opor-se a atividades que sejam realizadas, por terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que não tenha ele interesse legítimo em impedi-las. Art. 1.230. A propriedade do solo não abrange as jazidas, minas e demais recursos minerais, os potenciais de energia hidráulica, os monumentos arqueológicos e outros bens referidos por leis especiais. Parágrafo único. O proprietário do solo tem o direito de explorar os recursos minerais de emprego imediato na construção civil, desde que não submetidos a transformação industrial, obedecido o disposto em lei especial. Art. 1.231. A propriedade presume-se plena e exclusiva, até prova em contrário. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________60 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 60 Art. 1.232. Os frutos e mais produtos da coisa pertencem, ainda quando separados, ao seu proprietário, salvo se, por preceito jurídico especial, couberem a outrem. 54 (grifo meu) 2.2.3 – A função social da propriedade. A função social da propriedade é um dos mais conhecidos e também o mais incompreendido dos princípios, pelo fato de que quando se fala em social o pensamento número um é que é para atender a classe menos favorecida, economicamente falando. Não é. Pensar em uma função social da propriedade é pensar em que benefício traz para toda a sociedade aquela propriedade ou seu uso. Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) omissis; III - função social da propriedade; 55 Por exemplo: quanto à propriedade sobre imóvel rural deve se observar a “exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores”, dispositivo presente no artigo 186, IV, da Constituição Federal de 1988. Veja que o dispositivo não se refere apenas aos trabalhadores, a parte mais frágil da relação, mas refere-se também aos proprietários. Então, a função social é atender a todos e aí atender a sociedade. No exemplo, atender a função social é observar vários quesitos, 54 Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, Livro III – Do direto das coisas, Título III – Da propriedade, Capítulo I – Da propriedade em geral, Seção I – Disposições preliminares. 55 Constituição da República Federativa do Brasil, Título VII - Da Ordem Econômica e Financeira, Capítulo I – Dos princípios gerais da atividade econômica, artigo 170, inciso III. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________61 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 61 inclusive conservar e preservar o meio ambiente. Aqui a intersecção de dois princípios, os dois, função social da propriedade e a preservação do meio ambiente. A função objetivada é a social, a preservação da sociedade. Veja o artigo: Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I - aproveitamento racional e adequado; II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho; IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores. 56 Mas não é só na propriedade sobre o imóvel rural. A Constituição atenta em vários artigos para a utilização da propriedade com uma visão social, ou seja, com um ângulo que proporcione bem-estar a coletividade. Assim, a propriedade imobiliária urbana também é tratada pela Constituição Federal de 1988. Veja o artigo: Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. § 1º - O plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana. § 2º - A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor. 56 Constituição da República Federativa do Brasil, Título VII – Da Ordem Econômica e Financeira, Capítulo III – Da política agrícola e fundiária e da reforma agrária, artigo 186. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________62 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 62 § 3º - As desapropriações de imóveis urbanos serão feitas com prévia e justa indenização em dinheiro. § 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: I - parcelamento ou edificação compulsórios; II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais. 57 (grifos meus) 2.2.4 – A livre concorrência. A livre concorrência é outro princípio que ajuda na formatação desse ramo do direito. Livre concorrência não deve ser confundida com livre iniciativa, esse um princípio é um princípio constitucional e presente no art. 1° da n ossa atual constituição e aquele, embora esteja incluso também no texto constitucional, está no Título VII – Da ordem econômica e financeira, no Capítulo I – Dos princípios gerais da atividade econômica, isto é, enquanto a livre iniciativa é de abrangência geral, a livre concorrência é de abrangência especial, isto é, seu alcance é restrito a atividade econômica. Veja o artigo: Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: 57 Constituição da República Federativa do Brasil, Título VII – Da Ordem Econômica e Financeira, Capítulo III – Da política urbana, artigo 182. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________63 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 63 (...) omissis IV - livre concorrência; 58 A livre concorrência é princípio de funcionamento de um capitalismo utópico, onde observamos todos os agentes atuando na economia sem intervenção do Estado, coisa que não é a realidade brasileira atual. A atuação desimpedida de cada agente da economia é o que podemos chamar de livre concorrência. Enquanto princípio, ele pretende criar uma situação de concorrência de forma que os preços sejam formados pelo mercado e não ao sabor dos fornecedores. O exemplo dos combustíveis, nos postos, e somente nos postos de gasolina, é o que podemos observar em livre concorrência. Enquanto alguns praticam um preço menor outros praticam outros preços maiores. A concorrência estabelecida entre eles implica em uma concorrência que é feita de maneira livre, sem interferência governamental, ou pelo menos é o que dispõe a teoria jurídica a respeito do assunto, pois a atuação do Ministério Público é também uma intervenção estatal que deve ser avaliada até que ponto é boa. Por exemplo, em 09 de maio de 2005, estava em vigor um ajuste de conduta estabelecido, em Goiânia, entre Sindiposto – Sindicato dos Postos de Gasolina do Estado de Goiás, o Estado de Goiás e o Ministério Público do Estado de Goiás, onde foi fixado o preço da gasolina para o período, em R$2,37 (dois reais e trinta e sete centavos); mas o que se observou naqueles dias foi que os preços chegavam a até R$1,99 (um real e noventa e nove centavos). Certamente a participação do Estado na economia é por vezes desastrosa, quando não produz exatamente um resultado oposto ao pretendido. No sistema projetado por John Locke, a economia funciona sem interferência e é o sistema mencionado no início do estudo deste item. Neste âmbito, a livre concorrência é a regra que 58 Constituição da República Federativa do Brasil, Título VII - Da Ordem Econômica e Financeira, Capítulo I – Dos princípios gerais da atividade econômica, artigo 170, inciso IV. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________64 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 64 normatiza o sistema, estabelecendo a prática da “lei da economia” da oferta e procura. A concorrência funcionando de forma livre, o preço se estabilizará em um patamar que o próprio mercado estabelece, sem intervenção do Estado e dos grandes conglomerados econômicos. Se o Estado ou os grandes conglomerados agirem de forma diferente estarão atuando no mercado de forma inconstitucional. Este assunto foi objeto de apreciação em Ação Direta de Inconstitucionalidade – nº. 3.710 proposta pela Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino - CONFENE tendo como objeto a Lei do Estado de Goiás nº. 15.223/05, promulgada pela Assembléia Legislativa de Goiás a qual foi julgada no dia 09 do mês de fevereiro de 2007, cuja decisão foi erga omnes – alcança a todos, autorizando os vários estabelecimentos a cobrarem pelo uso de seus estacionamentos59. Assim poderão cobrar pelo estacionamento, em Goiás: shoppings, aeroportos, hipermercados, escolas e cemitérios, só para citar alguns estabelecimentos. Como a lei proibia a cobrança, entendeu o Supremo Tribunal Federal – STF que seu conteúdo era inconstitucional, pois seria uma intervenção na economia e uma ausência de livre concorrência. Alguns entendem que os estabelecimentos que cobrarem pelo estacionamento terão os custos de seus clientes majorados e isto diminuirá a freqüência deles com conseqüente redução nas vendas, outros não, somente o tempo pode dizer. 2.2.5 – A defesa do consumidor. A Constituição Federal de 1988 evidenciou a defesa do consumidor em vários artigos e aqui, na ordem econômica, estabeleceu este assunto dentre os seus princípios. Veja o artigo e respectivo inciso: 59 Jornal Diário da manhã, circulado dia 10 de fevereiro de 2007, caderno Cidades, matéria editada pelo jornalista Wellinton Carlos, p. 05. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________65 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 65 Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) omissis; V - defesa do consumidor; 60 A defesa do consumidor é por certo o calcanhar de Aquilis dos fornecedores. É essa visão que muitos têm a respeito da defesa do consumidor. Defender o consumidor é preservá-lo e dessa forma preserva-se, também, o sistema. Esse princípio é certamente o mais conservacionista de todos, pretende manter o status quo ante, isto é, preservar a situação como está. A manutenção da situação como está entre comprador e vendedor levará o sistema ao colapso. Somente é possível a perpetuação do sistema protegendo o consumidor de ser espoliado totalmente, pois isso significa não ter para quem vender. A defesa do consumidor é algo novo no nosso sistema jurídico brasileiro, o conhecido Código de Defesa do Consumidor – CDC – a Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, revelou um grande avanço no assunto. Com ele, o consumidor ganhou uma proteção jurídica que antes não estava presente no nosso ordenamento jurídico, como a inversão do ônus da prova, que privilegiou o consumidor e colocou a margem os que praticam o comércio de forma desleal, para consumidores e concorrentes. O “apagão aéreo”, como ficou conhecida a crise deflagrada pela colisão do avião da Companhia aérea Gol, vôo 1793, e o jato americano fabricado pela Embraer, modelo Legace, em setembro de 2006, revelou a iniqüidade das ações estatais, federais ou estaduais, para resolver os problemas que foram criados por culpa do Estado ou das companhias aéreas. Para o consumidor, de um lado, e contribuinte, de outro, a certeza que muitos “apagões” ainda iremos enfrentar. 60 Constituição da República Federativa do Brasil, Título VII - Da Ordem Econômica e Financeira, Capítulo I – Dos princípios gerais da atividade econômica, artigo 170, inciso V. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________66 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 66 Apesar do sistema de proteção de defesa do consumidor comemorar mais de 16 anos, vivemos a mercê da vontade do capital, nacional ou estrangeiro. Quanto a isso, os nossos sistemas parecem não ter preconceito, qualquer um pode mandar, basta ter muito, muito dinheiro. Decidimos coletivamente contrário aos atores mais fracos da relação, mesmo sabendo da importância que a presença deles tem para a manutenção do status quo. Outro dispositivo Constitucional que revela a preocupação com a relação de consumo é o artigo 150, pois estabelece o esclarecimento a respeito do impostos incidentes sobre o que o consumidor adquire, produtos ou serviços, veja: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) omissis ; § 5º - A lei determinará medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços. 61 As franquias tornaram ao longo do tempo um excelente negócio para o franqueador e o franqueado. Para o consumidor não poderia ser mais selvagem. Por isso, o Código de Defesa do Consumidor, a Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, estabelece equiparação ao fornecedor, todos envolvidos na cadeia de consumo. A responsabilização de todos envolvidos, vinculando-os aos prejuízos e obrigações, garante a sobrevivência do sistema. É comum entre os franqueados de empresas locadoras de veículos não honrarem: as reservas, os prazos e preços de suas centrais, o que é uma pena! Este é um exemplo a não ser seguido, pois denigre a imagem do sistema. É como um calote dado por um cerimonialista em uma turma de formandos, todas as próximas comissões de formaturas estarão inseguras quanto à lisura das ações do seu cerimonialista 61 Constituição da República Federativa do Brasil, Título VI – Da Tributação e do Orçamento, Capítulo I – Do Sistema Tributário Nacional, seção II – Das limitações do poder de tributar, artigo 150, § 5º. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________67 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 67 contratado. Esta é outra área onde são comuns os crimes contra os consumidores. 2.2.6 – A defesa do meio ambiente. A defesa do meio ambiente tem um questionamento que aqui coloco como uma pergunta: de que vale ganhar todo o dinheiro do mundo e deteriorar todo o meio ambiente? O meio ambiente é nossa casa no universo, se o deteriorarmos onde vamos morar? Na lua? Em marte? A importância da preservação do nosso sistema ambiental ultrapassa os limites das nossas fronteiras secas, marítimas ou fluviais. A responsabilidade de manter o equilíbrio ecológico é de toda nação e não deve ser diferente aqui, no Brasil. Esse princípio é referente à preservação da nossa casa no universo, a terra, e aí todos somos responsáveis. Nos Estados Unidos da América, sabidamente um país com grande presença de lagos, tem 84% deles contaminados ou impróprios para o uso humano. Fica a pergunta: onde buscar água potável? E a vida lacustre existente nestes lagos e que atuam no equilíbrio ecológico? Certamente, quando a nossa Constituição determina que as empresas, cujas atividades tenham impactos no meio ambiente, recebam tratamento diferente, inferindo uma diferenciação privilegiada para as menos poluidoras, está agindo de forma correta e em conformidade com a preservação e conservação do meio ambiente. Vários acidentes com vazamentos de petróleo já foram vistos por nós, o mais divulgado talvez tenha sido o que contaminou a Lagoa Rodrigues de Freitas, no Rio de Janeiro, mas as ocorrências continuam. No início do ano 2007, o Rio Muriaé, em Minas-Gerais foi inundado por lama contaminada de rejeitos de lavagem da bauxita, matéria-prima do alumínio, a qual contaminou vários Municípios por mais de 1.000 quilômetros na sua trajetória rumo ao mar e dois Estados-membros, antes de Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________68 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 68 chegar ao Oceano Atlântico, com conseqüências incalculáveis para o meio-ambiente fluvial e marinho. De que valem as multas de R$ 50.000.000,00 (cinqüenta milhões de reais) diante dos desastres? Quanto custa um novo leito de rio? E um novo oceano? A prevenção é mais valiosa. Conservar o que temos é fundamental. Por este motivo é que a defesa do meio ambiente está presente no artigo 170 da Constituição Federal de 1988: Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) omissis; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; 62 As presenças do Rima – Relatório de Impacto no Meio Ambiente e o Eima – Estudo de Impacto no Meio ambiente nas obras de grande porte tem trazidos mais segurança nas execuções de grandes projetos cujos impactos ambientais, também, poderão ter grandes repercussões. O condicionamento da aprovação dos projetos as indicações do Rima e do Eima, envolve um número maior de profissionais, uma vez que estes são produzidos por ambientalistas, como: engenheiros agrônomos e biólogos. 2.2.7 – A redução das desigualdades regionais e sociais. 62 Constituição da República Federativa do Brasil, Título VII - Da Ordem Econômica e Financeira, Capítulo I – Dos princípios gerais da atividade econômica, artigo 170, inciso VI. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________69 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 69 O princípio mais altruístico de todos é a redução das desigualdades regionais e sociais. Luiz Gonzaga, o tocador de forró, certamente morreu triste de ver seu sertão não andar nada no que se refere à desigualdade regional. Ele cantou por mais de cinqüenta anos o sertão do nordeste e durante estes anos nada mudou. Continua ao Deus dará, mesmo depois de mais de uma década de sua morte. Os Estados mais ricos e poderosos têm uma tradição por carrear mais recursos financeiros nacionais do que os mais pobres. A Constituição tentou estabelecer uma desigualdade na hora da distribuição dos recursos tentando privilegiar algumas regiões, no caso em questão o nordeste. Mas todo esse esforço não se efetiva na prática o sertão nordestino continua pobre. O mesmo se repete nas desigualdades sociais. Atuar de forma a não manter as desigualdades sociais é atuar de forma a levar para toda à sociedade oportunidades iguais. Na prática, a observação desta verdade é pífia, não temos ações verdadeiras no sentido de buscar a igualdade social, no máximo, uma atividade assistencial, o que difere, em muito, de uma atividade que vislumbre fomentar desenvolvimento com equilíbrio, de forma a gerar igualdade social. O inciso traz a certeza da exigência quer seja: a redução das desigualdades regionais e sociais: Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) omissis; VII - redução das desigualdades regionais e sociais; 63 Quando relata a respeito da repartição das receitas tributárias, a Constituição estabelece que 3% das receitas 63 Constituição da República Federativa do Brasil, Título VII - Da Ordem Econômica e Financeira, Capítulo I – Dos princípios gerais da atividade econômica, artigo 170, inciso VII. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________70 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 70 obtidas com o Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI e com o Imposto sobre Rendas e Proventos de Qualquer Natureza – IR serão destinados a incentivarem desenvolvimento nas regiões Norte, Nordeste e Centro-oeste. Este recursos, no início de 2007, ainda tem sua operacionalização incumbida ao Banco do Brasil, através de projetos estudados pelo Sebrae. Infelizmente, mais uma vez o micro e pequeno empresário fica a “ver navios” e não tem acesso ao recurso que deveria incentivar sua atividade econômica. Em um futuro bem próximo os recursos poderão ser administrados de forma diferente e mais eficiente, principalmente, com o ressurgimento da: Sudam – Superintendência do Desenvolvimento da Amazônia (Amazônia Legal composta de 10 Estados acima do paralelo 13); da Sudene – Superintendência do Desenvolvimento do Nordeste e da Sudeco – Superintendência do Desenvolvimento do Centro- Oeste. Veja o artigo constitucional: Art. 159. A União entregará: I - do produto da arrecadação dos impostos sobre renda e proventos de qualquer natureza e sobre produtos industrializados, quarenta e sete por cento na seguinte forma: a) vinte e um inteiros e cinco décimos por cento ao Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal; b) vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento ao Fundo de Participação dos Municípios; c) três por cento, para aplicação em programas de financiamento ao setor produtivo das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, através de suas instituições financeiras de caráter regional, de acordo com os planos regionais de desenvolvimento, ficando assegurada ao semi-árido do Nordeste a metade dos recursos destinados à Região, na forma que a lei estabelecer; 64 (grifo meu) 64 Constituição da República Federativa do Brasil, Título VI – Da Tributação e do Orçamento, Capítulo I – Do Sistema Tributário nacional, seção VI – Das repartições das receitas tributárias, artigo 159, inciso I, alínea “c”. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________71 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 71 Outro artigo constitucional, o 43, trata do assunto genérico, ou seja, a redução das desigualdades regionais e sociais. Este artigo cuida da: formação dos organismos que executam a política estabelecida para o objetivo proposto e os incentivos fiscais para áreas estabelecidas pela Constituição como prioritárias nas ações determinadas para Ela, além da determinação dos assuntos a serem tratados por lei complementar, só para citar três. Veja o artigo: Art. 43. Para efeitos administrativos, a União poderá articular sua ação em um mesmo complexo geoeconômico e social, visando a seu desenvolvimento e à redução das desigualdades regionais. § 1º - Lei complementar disporá sobre: I - as condições para integração de regiões em desenvolvimento; II - a composição dos organismos regionais que executarão, na forma da lei, os planos regionais, integrantes dos planos nacionais de desenvolvimento econômico e social, aprovados juntamente com estes. § 2º - Os incentivos regionais compreenderão, além de outros, na forma da lei: I - igualdade de tarifas, fretes, seguros e outros itens de custos e preços de responsabilidade do Poder Público; II - juros favorecidos para financiamento de atividades prioritárias; III - isenções, reduções ou diferimento temporário de tributos federais devidos por pessoas físicas ou jurídicas; IV - prioridade para o aproveitamento econômico e social dos rios e das massas de água represadas ou represáveis nas regiões de baixa renda, sujeitas a secas periódicas. § 3º - Nas áreas a que se refere o § 2º, IV, a União incentivará a recuperação de terras áridas e cooperará com os pequenos e médios proprietários rurais para o estabelecimento, em suas glebas, de fontes de água e de pequena irrigação. 65 (grifo meu) 65 Constituição da República Federativa do Brasil, Título III – Da Organização do Estado, Capítulo VII – Da administração pública, seção IV – Das regiões, artigo 43. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________72 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 72 Quando ficaram estabelecidos alguns incentivos fiscais para a tão conhecida Zona Franca de Manaus – ZFM e mantida na atual Constituição o objetivo era o de fixar a população naquela região, através do seu desenvolvimento. Além de estratégico é um atendimento a este princípio, pois aquela região é uma região considerada pobre e com um vazio demográfico imenso. A área de incentivo mais conhecida é esta, mas existem outras, como no Amapá e em Roraima. 2.2.8 – A busca pelo pleno emprego. A busca pelo pleno emprego nos conduz a um mito, pois pensamos que essa busca leva, necessariamente, ao pleno emprego. Aqui o jogo de palavras nos leva a uma falsa visão do futuro, o de que todos terão emprego. A mecanização e ultimamente a chamada mecatrônica, tem substituído o trabalho humano pelo da robótica. O ser humano disputava mercado com seus semelhantes e passou a disputar com a máquina. Assim, a modernidade tem ocupado mais as máquinas do que o ser humano. Aliado a isso, as reengenharias, ou seja, o repensar como fazer de forma mais econômica tem levado a redução dos postos de trabalho. No Brasil, o Ente Público ainda é um grande empregador. Isso implica em um alto custo e, conseqüentemente, em altas despesas que necessitam de altas receitas para custeá-las e é claro que, na sua maioria das vezes, são receitas tributárias. A política econômica não tem conduzido a economia para a busca do pleno emprego. Há décadas, o governo federal tem orientado sua política econômica para altos juros que por sua vez induz a uma recessão no mercado. Altos juros implicam em poucos investimentos. Desta forma, o pleno emprego fica cada vez mais só no sonho. Eis o inciso que trata do assunto: Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________73 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 73 Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) omissis; VIII - busca do pleno emprego; 66 2.2.9 – Tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional e de pequeno porte. A citação do inciso que trata do assunto será o primeiro enfoque que darei a este item, veja-o: Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) omissis; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. 67 Para atendimento a este inciso, não basta ser empresa de pequeno porte definida na lei. Há de ser constituída sob as leis brasileiras e isto implica em dizer que devem obedecer as regras legais vigentes no Brasil. Mais, a sua sede e a administração devem estar no nosso país, ou seja, a unidade conhecida como matriz deve estar instalada aqui. Isto por que não podemos incentivar as empresas que destinarão seus lucros para o exterior. O favorecimento deve ser aplicado para o crescimento do mercado interno. Não podemos admitir que os recursos da 66 Constituição da República Federativa do Brasil, Título VII - Da Ordem Econômica e Financeira, Capítulo I – Dos princípios gerais da atividade econômica, artigo 170, inciso VIII. 67 Constituição da República Federativa do Brasil, Título VII - Da Ordem Econômica e Financeira, Capítulo I – Dos princípios gerais da atividade econômica, artigo 170, inciso II. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________74 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 74 sociedade brasileira sejam utilizados para favorecer empresas estrangeiras, ainda que sejam de pequeno porte. O pensamento Keinisianista de investir na base é explorado no último inciso do artigo 170 da Constituição Federal, pois esboça um tratamento diferenciado de modo a favorecer as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte. Apesar de imenso esforço de toda sociedade, aí eu excluo o governo, em todos os níveis, em tentar dar sobrevida às pequenas e médias empresas, nos últimos anos tem sido em vão. No Brasil, boa parte das pequenas e médias empresas fecham suas portas mesmo antes de completarem 01 ano de vida. A estatística revela o absurdo de que em quatro abertas, três fecham suas portas antes de um ano. O esforço está na sociedade. Organismos, governamentais ou não, inclusive o Sebrae, se constitui por vezes em uma entidade inócua e que serve, na maioria das vezes, apenas para onerar o “custo Brasil” e de “cabide de emprego” para políticos sem expressão. Assim tem sido no Brasil, por onde observo, gastando milhões com publicidade a título de tornar público as práticas bem sucedidas de empresários de pequenas e médias empresas. Só altos gastos e fechamentos de empresas são os resultados, suas ações são inócuas. Os administradores públicos, mormente os que deveriam ter como missão trabalhar para o fortalecimento das pequenas e micro-empresas, conhecem o artigo da Constituição Federal de 1988 que requer tratamento diferenciado para elas. Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei. 68 68 Constituição da República Federativa do Brasil, Título VII – Da Ordem Econômica e Financeira, Capítulo I – Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica, artigo 179. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________75 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 75 As pequenas empresas precisam de uma burocracia menor para funcionar. O Sebrae é uma espécie de laboratório do Estado, onde os microempresários, os próprios ou seus empregados, são submetidos a um método de aprendizado de como aprender e fazer o que o Estado quer. Sabemos de alguma luta do Sebrae para a redução da carga tributária? Algum desses órgãos paraestatais tem atuação assim? Algum deles encampou uma luta para inclusão da impostos estaduais e municipais no sistema conhecido como “simples” de pagamento de tributos, agora presente no chamado “super simples”? Os incentivos fiscais para as grandes empresas são muitos. Para estudarmos somente o caso do Governo de Goiás que recepcionou as grandes como: a Mitishubishi, a Perdigão, a Hunday, a Schincariol dando-lhe grandes benesses em nome do povo. Entretanto, não concede incentivos fiscais aos pequenos. Pelo contrário, estabelece uma verdadeira “guerra” contra eles. Será que os pequenos também têm que ter “padrinhos políticos”? O Estado não cria emprego e nem dá tratamento diferenciado aos pequenos. O tratamento é certamente diferenciado, mas a favor dos grandes. Se estiver errado, solicito ao leitor que me envie exemplos para ilustrar esse ponto nas próximas edições. Quanto ao Sebrae-GO, um caso pelo menos esdrúxulo merece destaque. Trata-se do Edital Pregão nº. 018/2006, onde o objeto de contratação era a locação de alguns produtos de som e iluminação, incluindo transporte, locação e operação dos mesmos. O Sebrae-GO estabeleceu tantos requisitos que apesar de ter remetido o edital para 13 empresas, apenas 04 compareceram, entre elas a Lady Mil – Profissionais de Som & Luz Ltda. Apresentadas as propostas iniciais e preparado o pregão, três empresas não se sentiram seguras diante da Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________76 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 76 proposta até então vencedora e não ofertaram lances e protocolizaram um recurso administrativo. A empresa vencedora apresentava planilha, como todas, nos quinze itens com três diferentes preços: a) para Goiânia e até 30 km, b) para distância de 31 a 200 km e c) para distâncias superiores a 201 km. Acontece que a empresa, até então vencedora, apresentava preços que diminuíam na medida em que a distância aumentava. Uma total e inequívoca falta de habilidade para tratar de custos. Esta empresa foi adjudicada pelo Sebrae-GO sob a justificativa de ter o menor preço. A verdade certamente não é esta, pois apesar de parecer contrário da Comissão Permanente de Licitação – CPL e de dois economistas contratados pelo Sebrae- GO, o superintendente adjudicou a empresa como vencedora. Está clara a inaptidão da empresa, administrativamente falando, especialmente em custos. A decisão do superintendente, certamente, não foi pela capacidade administrativa em prestar serviços de som e luz. São coisas do Brasil e de Goiás, o eterno atraso e o constante clientelismo, o que quero acreditar, não é o caso. Uma ressalva merece registro. O Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES que ao longo das últimas décadas só favoreceu aos grandes empresários, criou nos últimos anos um produto que incentiva a participação do pequeno, através de financiamentos, ainda que através do sistema bancário privado, no financiamento de bens de capital. Integram o chamado Cartão BNDES as instituições bancárias: Caixa Econômica Federal – CEF, o Banco do Brasil e o Banco Brasileiro de Descontos – BRADESCO. Certamente, o produto bancário conhecido por “Finame”, de outros Bancos, também recebem dinheiro do BNDES. Finalmente, uma pequena parcela destes recursos foi para os pequenos. Ressalto que a sua composição é integrada por recursos do Tesouro Federal e aí a presença de tributos financiando esta atividade. No passado, estes recursos foram destinados até para emprestar para quem quisesse comprar empresas que estavam sendo privatizadas. Um absurdo! E depois a gente faz piada de português. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________77 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 77 Finalmente, e não menos importante, a observação de que não basta ser de pequeno porte, o capital da empresa deve ser nacional. O privilégio é dado para que o capital brasileiro empreendido em pequenas empresas se multiplique. Tal privilégio não deve ser aplicado ao capital internacional, ainda que em empresa de pequeno porte. 2.2.10 – O parágrafo único do artigo 170. Para iniciar o estudo se faz necessária a transcrição do texto constitucional, veja: Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) omissis Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. 69 O parágrafo único do artigo 170 é outro vazio jurídico. Ao mesmo tempo em que determina ações no sentido de deixar livre o exercício de qualquer atividade econômica, excepcionaliza uma prévia autorização aos ditames da lei. Pergunto: existe alguma atividade que possa ser exercida sem prévia autorização legal? Se existe não conheço. O que é tido como exceção a regra é regra geral. Não é possível o funcionamento de qualquer atividade econômica sem prévia autorização do ente público. Dessa feita, o parágrafo único se torna letra morta para o nosso estudo. 69 Constituição da República Federativa do Brasil, Título VII - Da Ordem Econômica e Financeira, Capítulo I – Dos princípios gerais da atividade econômica, artigo 170, parágrafo único. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________78 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 78 De um “carrinho de pipoca” até uma grande empresa, todos devem ter licença para funcionar, neste caso, expedida pelo município. De outro lado pergunto: e se a pipoca intoxicar os consumidores? É assunto de quem? É muito relativo, intervir ou liberar. 2.3 – A Política Econômica. A respeito do conceito de política econômica vou iniciar reescrevendo o conceito da Professora Maria Helena Diniz, que reza assim: Política econômica. Teoria e prática da direção econômica de uma nação, que procura, oficialmente, efetivar algumas mudanças na economia, relativas à produção, circulação e distribuição de riquezas, para a consecução de certos fins e obter o seu saneamento. 70 Quando no Vocabulário Jurídico do autor De Plácido e Silva buscamos a conceituação do vocábulo política econômica encontramos a expressão política que nos leva a uma maior reflexão a respeito do assunto, uma vez que a junção da palavra política mais a palavra econômica nos levam a locução que trabalhamos. É a junção das duas expressões que nos revela o verdadeiro significado, observado que em forma de locução e não uma justaposição dos dois conceitos. Vejamos o que nos revela a respeito de política, o professor De Pláclido e Silva: Política. Derivado do latim politice, procedente do grego politikê, forma feminina de politikos, possui, na acepção jurídica, o mesmo sentido filosófico, em que é tido: 70 DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico. V. III. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 626. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________79 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 79 designa a ciência de bem governar um povo, constituído em Estado. Assim, é seu objetivo estabelecer os princípios, que se mostrem indispensáveis à realização de um governo, tanto mais perfeitos, quanto seja o desejo de conduzir o Estado, ao cumprimento de suas precípuas finalidades, em melhor proveito dos governantes e governados. Nesta razão, a política mostra o corpo de doutrinas, indispensável ao bom governo de um povo, dentro das quais devem ser estabelecidas as normas jurídicas necessárias ao bom funcionamento das instituições administrativas do Estado, para que assegure a realização de seus fundamentais objetivos, e para que traga a tranqüilidade e o bem-estar a todos quantos nele se interagem. 71 Vejam que da fala transcrita anteriormente quatro pontos se tornam relevantes e podemos registrar: a) ciências de bem governar um povo; b) corpo de doutrinas; c) normas jurídicas e d) bem estar de todos. Com esses quatro núcleos do significado da palavra política podemos pensar, e muito, a respeito da locução política econômica. Waldir Vitral na edição do quinto volume da célebre obra Vocabulário Jurídico conceitua o vocábulo, dessa forma: Política econômica. (econ.) Diz-se do conjunto de atos governamentais adotados em relação à produção, circulação ou distribuição de riquezas. 72 Assim, a política econômica é reflexo do ordenamento da economia dada pelas autoridades que comandam um Estado. Os governantes determinam um caminho a ser seguido pela economia e editam regras ou normas com o objetivo de conseguirem os seus objetivos na economia. É essa a política 71 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987. v.3. p. 389. 72 VITRAL, Waldir. Vocabulário jurídico. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986. v. 5. p. 460. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________80 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 80 econômica que nem sempre se verifica na realidade, pois a ela pode ter resultados diferentes dos projetados pelas autoridades e por isso, nem sempre se verificam na prática os resultados pretendidos pelos seus condutores. Temos vários exemplos, como: o plano Bresser, plano verão, plano cruzado, plano Collor e tantos outros que revelavam uma política econômica equivocada e teve como projeto inicial levar a economia a uma estabilização econômica, isto é, o fim da inflação, mas acabou por prejudicar a vida de muitos brasileiros e quase nos leva a hiperinflação, com números mensais perto dos 100% (cem por cento). Um absurdo! A política econômica é, então, o estabelecimento de regras legais que visam estabelecer um caminho que deve a economia seguir para consumar o objetivo de proteger o mercado e a economia como um todo e em assim sendo, proteger os interesses econômicos de toda a sociedade. 2.4 – A Relação entre Política Econômica e a Norma Constitucional. Como já foi discorrido a respeito em outros tópicos anteriores, a norma constitucional é de estrema importância para o nosso estudo. No Brasil, a prática da diretriz implementada pelo Governo Federal a respeito da polícia econômica, vale dizer da macro-economia, está esboçada na Constituição e regulada por legislação infraconstitucional. Assim, os grandes assuntos econômicos devem ser tratados por lei e essa determinação é constitucional. A Constituição, sabidamente, institui o Governo Federal como responsável pela elaboração e execução das políticas econômicas. Não podia ser outro ente federado, pois somente a União tem a abrangência mundial no tocante a relação. Assim, Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________81 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 81 poderá atuar de modo mais preciso. Por exemplo: imaginemos os 26 Estados-Membros cuidando de tratados internacionais referentes à importação e exportação. Ou pior. Imaginem os mais de 5.000 municípios fazendo o mesmo. Impossível. A União é quem detém a competência para elaborar a política econômica, isto é ponto pacífico. Agora, qual é o melhor dispositivo legal para conter as normas que tratam de tão relevante assunto? A resposta não pode ser outra, a Constituição da República Federativa. Por quê? E eu elenco alguns motivos, não exaustivamente, mas como exemplos: a) é ela que atribui a competência de cada ente federado; b) é ela a norma de maior importância; c) dado a forma do seu processo legislativo, da sua criação ou alteração, a legitimação das normas é maior; e d) a maior segurança jurídica para a sociedade. A relação entre a política econômica e a Constituição Federal é a maior possível. Todo o seu sistema, as competências, a sua organização e a representação de cada função estão descritas e sustentadas nela. No sistema capitalista a manutenção do equilíbrio econômico é fundamental e assim, as regras que delimitam a política econômica estão na Constituição Federal, pois é o instrumento jurídico mais poderoso e legítimo. 2.5 – A Intervenção Estatal na Economia. Para se entender intervencionismo ou a intervenção estatal na economia, é necessário entender o liberalismo, o processo inverso. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________82 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 82 O mundo, não só o ocidental, pois a China é um grande exemplo de avanço em direção ao capitalismo, está caminhando para um processo intitulado pelos estudiosos como neoliberal. Neo de novo e liberal referindo-se a teoria levantada por John Locke há cerca de 300 anos. A idéia liberalista de John Locke era a da retirada do Estado da economia. Elas fomentaram movimentos como: o iluminismo, a abolição da escravatura e a independência de vários países. Foi intelectualmente responsável pela saída do absolutismo e a entrada no capitalismo e o, conseqüente, aparecimento da classe chamada de burguesia. Quando ouvimos falar em privatizações estamos falando de implantação de um neoliberalismo. O Estado vende alguma empresa ou delega algum serviço público para a área privada, deixando escapar de sua gerência direta aquela área. Em Goiânia-Goiás, um dos terminais rodoviários foi privatizado, isto é, sua gerência foi transferida para uma empresa que participou de uma licitação. Este é um exemplo de desestatização ou da chamada saída do Estado da economia, deixando as atividades menos relevantes por conta da iniciativa privada. Obviamente, o Estado continua a exercer seu controle para que os serviços públicos ali desenvolvidos não fujam da qualidade pretendida pelo Estado. O que antes era execução e fiscalização passa a ser apenas fiscalização. Apesar de ser assim hoje, os idosos com mais de 60 anos e que tem renda mensal de até 02 salários mínimos não conseguem embarcar nas viagens interestaduais de graça, nos moldes previstos no Estatuto do Idoso, a Lei nº. 10.741, de 1º de outubro de 2003, sinal de que a fiscalização não consegue atingir seus objetivos, quer seja, o de proteger toda uma sociedade. Nem mesmo a ação da ANTT – Agência Nacional de Transporte Terrestre, em nível federal, e da AGR – Agência Goiana de Regulação, em nível estadual, conseguem reverter o caso. Este é um exemplo Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________83 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 83 da ineficácia da ação estatal face ao poder econômico dos grandes conglomerados econômicos. O Estado exerce e deve exercer intervenção na economia, pois é Ele o agente executor da soberania, ou seja, é Ele o agente que pratica os atos que determinam a soberania. O Estado é o representante do povo e as práticas de conservação dos mercados e da economia nacional é dever Dele preservá-la, quer por uma legitimação constitucional, pois assim ela determina, quer por uma determinação política, pois o povo assim o quer e necessita. A cada momento da história, o Estado, sobretudo o brasileiro, tem se posicionado de forma diferente. Por exemplo: a Companhia Elétrica do Rio de Janeiro, a Light, já foi privatizada e estatizada por cinco vezes. Qual o motivo? A concepção de economia muda a cada momento e se em uma época é bom privatizar em outra o bom é estatizar. Por vezes, para atender aos ditames da norma, a exemplo, a Constituição de 1934, no seu artigo 119, § 4º, como já visto no Capítulo 1, que determinou a nacionalização de todo potencial hidráulico. A experiência apurada, neste exemplo, revela um prejuízo muito grande. A cada operação o Estado perdia mais. O Estado vendia barato, comprava caro, saneava a empresa e depois, a vendia, em um constante círculo, por cinco vezes. O Estado-membro ou em outros Entes Federados ou órgãos deles, pois o exemplo anterior referiu-se a gestão de um estado, podem e devem atuar interferindo na economia de modo a preservá-la. Então a intervenção poderá ser, a exemplo, na forma que o Banco Central do Brasil – Bacen, uma Autarquia Federal, intervém na economia estabelecendo uma taxa Selic de remuneração ou juros mais altos ou mais baixos, aumentando a demanda ou restringindo-a e aqui temos uma intervenção do Estado. Ou, quando o Estado utiliza sua força econômica para formar um parque petroquímico objetivando suprir uma necessidade da economia. A intervenção do Estado Brasileiro na Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________84 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 84 economia já chegou a um ponto extremo, como foi o caso do conhecido “Plano Cruzado”, onde houve um tabelamento combinado com um “congelamento” de preços, estas são algumas dentre as várias modalidades de intervenção que o Estado pode fazer na economia. Como exemplo, o artigo 174 da Constituição Federal de 1988 expressa bem o que relatamos aqui: Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. § 1º - A lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento. § 2º - A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo. § 3º - O Estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em cooperativas, levando em conta a proteção do meio ambiente e a promoção econômico-social dos garimpeiros. § 4º - As cooperativas a que se refere o parágrafo anterior terão prioridade na autorização ou concessão para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais garimpáveis, nas áreas onde estejam atuando, e naquelas fixadas de acordo com o art. 21, XXV, na forma da lei. 73 (grifo meu) Segue no artigo 175 relatando o que expressa intervenção do Estado na economia: Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, 73 Constituição da República Federativa do Brasil, Título VII - Da Ordem Econômica e Financeira, Capítulo I – Dos princípios gerais da atividade econômica, artigo 174. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________85 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 85 sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado. 74 (grifo meu) 2.6 – O Desenvolvimento em Face da Finalidade da Ordem Econômica. Primeiramente, o objetivo final da ordem econômica é preservar o sistema na integridade, isto é, vislumbra o bem-estar social. Atendendo aos bens enumerados no artigo 170 da Constituição Federal de 1988 estará próximo do ideal de preservação. O que os colegas doutrinadores do mundo inteiro e filiados à União Mundial dos Agraristas Universitários – UMAU têm sustentado é que o desenvolvimento produz desajustes no ambiente e na economia, só para citar dois, mas a crescente necessidade por alimentos, principalmente, tem levado a uma expressão muito usual: o crescimento sustentado. Então, desenvolver é certo, e o ferimento de alguns preceitos, também. Por isso, vigilantes devem estar atentos para as ocorrências e a punição dos abusos ocorridos. 74 Constituição da República Federativa do Brasil, Título VII - Da Ordem Econômica e Financeira, Capítulo I – Dos princípios gerais da atividade econômica, artigo 175. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________86 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 86 O desenvolvimento a todo e qualquer custo leva o mundo ao apocalipse. Os princípios estabelecidos no artigo 170 da Constituição Federal de 1988 não são suficientes para atender o que seria o ideal em controle de desenvolvimento, vislumbrando a preservação da sociedade como um todo. Neste sistema capitalista, a manutenção da ordem econômica implica em manutenção do desenvolvimento e, por conseguinte, no desenvolvimento da economia. É fácil concluir que o desenvolvimento do sistema econômico está atrelado a alguns pontos, dos quais vários estão contemplados no artigo 170 e seus incisos, já discorrido anteriormente a respeito. Então, a ordem econômica objetiva nada mais, nada menos, do que promover o desenvolvimento da economia e com isso preservar o sistema e seus atores, a classe proprietária dos meios de produção, como: dinheiro, terra e “vagas de empregos”, só para citar alguns. Assim, a finalidade da ordem econômica é em um primeiro plano proporcionar desenvolvimento e em um segundo momento, manter o sistema. 2.7 – A Atividade Econômica. A atividade econômica é tema trabalhado pelo Direito Administrativo, lugar onde o Direito Econômico vai buscar o seu conceito para estabelecer o elo com os assuntos aqui trabalhados. Entende a Professora Maria Helena Diniz que: ATIVIDADE ECONÔMICA. 1. Direito Administrativo. Diz-se o serviço estatal de natureza industrial ou comercial exercido por empresa pública ou sociedade de economia mista. 2. Direito comercial. Soma de ações Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________87 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 87 dirigidas à produção, circulação e consumo de riquezas. 75 (grifo meu) O nosso objeto de estudo tem como foco o Direito Econômico, então, entendo como suficiente e clara a definição da professora Maria Helena Diniz a respeito de atividade econômica. O conceito reúne os ingredientes integrantes da política econômica e por isto é objeto de apreciação neste item, presente no 1.2 - Objeto. Uma vez que o Estado é o maior empregador da nossa economia e que é impossível ignorar os quase 70 mil funcionários da Caixa Econômica Federal, os quase 100 mil do Banco do Brasil e os quase 200 mil da Petrobrás, além dos seus bilhões de dólares de receita anual, de lucro anual, de despesa anual e de capital social. A dedicação de um item para este estudo é razoável. A citação é pequena, foram somente três empresas, dentre as centenas de empresas públicas ou de economia mista, cujo controle acionário é da União. Se considerarmos as estaduais, distritais e municipais, outro “mar” econômico aparecerá. Sendo um assunto tão importante para a sociedade e para o Direito Econômico, a sua presença na Constituição é obrigatória, pois temas imprescindíveis para a sociedade devem ser tratados por normas de “grosso calibre”. Estando na Constituição a legitimidade do assunto é maior e sua mudança se vê dificultada, pois o processo legislativo é mais complicado e não facilita a sua mudança. Acredito que a simples leitura dos artigos constitucionais será elucidante para o tema, caso contrário, voltaremos a tratar dele em outros capítulos, veja: 75 DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico. V. I. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 307. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________88 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 88 Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores. § 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. § 3º - A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade. § 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. § 5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a as punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular. Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________89 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 89 de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. § 1º - A lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento. § 2º - A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo. § 3º - O Estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em cooperativas, levando em conta a proteção do meio ambiente e a promoção econômico-social dos garimpeiros. § 4º - As cooperativas a que se refere o parágrafo anterior terão prioridade na autorização ou concessão para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais garimpáveis, nas áreas onde estejam atuando, e naquelas fixadas de acordo com o art. 21, XXV, na forma da lei. 76 (grifo meu) 2.8 – Os Serviços Públicos. Os serviços públicos serão desenvolvidos, diretamente ou não, pelos Entes Federados, os quais nada mais são do que a personificação do Estado. Um questionamento poderá fruir ao final do estudo deste item: o que serviço público tem haver com Ordem Econômica e, conseqüentemente, com Direito Econômico? Para a resposta recomendo uma leitura atenta, principalmente no tocante aos serviços públicos prestados e continuo com um exemplo, questionando: será que os preços dos serviços de transporte 76 Constituição da República Federativa do Brasil, Título VII - Da Ordem Econômica e Financeira, Capítulo I – Dos princípios gerais da atividade econômica, artigos 173-4. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________90 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 90 coletivo não têm reflexo na Ordem Econômica? E o caso das tarifas de água, energia ou gás? A citação constitucional enumera outros tantos serviços públicos prestados, direta ou indiretamente, pelos Entes Federados o que recomendo uma atenta leitura, de novo, e o exercício de estabelecer um elo entre eles e a Ordem Econômica, a qual será enriquecedora. No caso da União, o artigo 21 da Constituição Federal de 1988 delimita o que é entendido como serviço público. Na citação do dito artigo inclui-se outros tópicos como é o caso do monopólio, que não é objeto de estudo deste item, mas que não deixa de ser serviço público. Veja o artigo e seus incisos aplicáveis ao assunto, transcritos a seguir com a relação dos serviços públicos federais: Art. 21. Compete à União: (...) VI - autorizar e fiscalizar a produção e o comércio de material bélico; VII - emitir moeda; VIII - administrar as reservas cambiais do País e fiscalizar as operações de natureza financeira, especialmente as de crédito, câmbio e capitalização, bem como as de seguros e de previdência privada; IX - elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social; X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional; XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________91 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 91 a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária; d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território; e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; f) os portos marítimos, fluviais e lacustres; (...) XV - organizar e manter os serviços oficiais de estatística, geografia, geologia e cartografia de âmbito nacional; (...) XIX - instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e definir critérios de outorga de direitos de seu uso; XX - instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos; XXI - estabelecer princípios e diretrizes para o sistema nacional de viação; XXII - executar os serviços de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras; XXIII - explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições: a) toda atividade nuclear em território nacional somente será admitida para fins pacíficos e mediante aprovação do Congresso Nacional; b) sob regime de permissão, são autorizadas a comercialização e a utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos médicos, agrícolas e industriais; Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________92 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 92 c) sob regime de permissão, são autorizadas a produção, comercialização e utilização de radioisótopos de meia- vida igual ou inferior a duas horas; d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa; XXIV - organizar, manter e executar a inspeção do trabalho; XXV - estabelecer as áreas e as condições para o exercício da atividade de garimpagem, em forma associativa. 77 Quanto aos municípios, a Constituição Federal de 1988 reza enumerando os serviços públicos municipais, veja: Art. 30. Compete aos Municípios: (...) III - instituir e arrecadar os tributos de sua competência, bem como aplicar suas rendas, sem prejuízo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei; (...) V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial; (...) VII - prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população; VIII - promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano; IX - promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual. 78 (grifo meu) 77 Constituição da República Federativa do Brasil, Título III - Da Organização do Estado, Capítulo II – Da União, artigo 21. 78 Constituição da República Federativa do Brasil, Título III - Da Organização do Estado, Capítulo IV – Dos Municípios, artigo 30. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________93 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 93 Outro tópico muito importante é a remuneração pela sua prestação. Em alguns casos temos a cobrança de taxa, onde o Ente Federado exerce diretamente o serviço público e por isso cobra um valor para remunerá-lo, como nos casos de: taxa de inscrição em concursos públicos, taxa de matrícula e taxas de expediente. Em outros, a prestação de serviço público é feita por entes não públicos que exercem essa atividade de forma concedida ou autorizada, como por exemplo: preço cobrado no transporte coletivo, na entrega de energia elétrica e de água tratada. E muitos, não são remunerados diretamente, pois já estão inclusos na cobrança de tributos, como os serviços de: segurança pública, confecção da legislação e serviço de atendimento médico emergencial. O serviço público por certo tem uma definição muito confusa. Como o nosso objeto não é o Direito Administrativo, relato o que Celso Antônio Bandeira de Mello registra a respeito deste assunto: Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados, prestados pelo Estado ou por quem lhe faças as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais –. Instituído pelo Estado em favor dos interesses que houver definido como próprios no sistema normativo. 79 A concessão e a permissão são concedidas pelos entes públicos e consiste em uma delegação da incumbência de prestar serviço público. O artigo 175 da Constituição Federal de 1988 traduz bem o tema e estabelece as regras gerais, sobretudo quanto à obrigatoriedade de licitação nestas duas modalidades de delegação, a concessão ou permissão: 79 MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 433. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________94 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 94 Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado. 80 (grifo meu) 2.9 – O Monopólio e os Regimes Especiais. O monopólio é uma modalidade de atuação no mercado. Ele existe quando alguém ou alguma empresa é exclusiva naquela área, a única a produzir aquele bem ou a oferecer aquele serviço. Quando esta situação ocorre na economia de mercado, modalidade esta que rege o sistema brasileiro, as atenções devem ser redobradas, pois poderá significar um estrangulamento do sistema e prejuízo para a sociedade como um todo. A Constituição Federal de 1988 determina quais os monopólios são permitidos. Todos têm o fito de estabelecer o controle do Ente Federado direto sobre a atuação do monopólio. 80 Constituição da República Federativa do Brasil, Título VII - Da Ordem Econômica e Financeira, Capítulo I – Dos princípios gerais da atividade econômica, artigo 175. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________95 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 95 Ele poderá ser exercido direta ou indiretamente, neste caso, através de empresas públicas ou de economia mista. Para exercitar este monopólio a legislação infraconstitucional cria regimes especiais a serem aplicados na sua gerência. Para cada monopólio estabelecido a legislação infraconstitucional estabelece norma a serem aplicadas estabelecendo: definições das expressões, a forma de constituição das empresas, a forma de gerenciamento, o controle acionário e seu posicionamento em face da Ordem Econômica, só para citarmos alguns pontos relevantes. Alguns exemplos destas leis que tratam de regimes especiais: a Lei nº. 9.478, de 06 de agosto de 1997 que trata do assunto petróleo; a Lei nº. 2004, de 03 de outubro de 1953 que criou a Petrobrás e a Lei nº. 9.611, de 19 de fevereiro de 1998 que trata do transporte multimodal de cargas. Para um maior esclarecimento a respeito de quais assuntos são tratados como monopólio, recomendo a leitura do artigo 177 da Constituição Federal de 1988 transcrito a seguir: Art. 177. Constituem monopólio da União: I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem; V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________96 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 96 exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal. § 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei. § 2º A lei a que se refere o § 1º disporá sobre: I - a garantia do fornecimento dos derivados de petróleo em todo o território nacional; II - as condições de contratação; III - a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União; § 3º A lei disporá sobre o transporte e a utilização de materiais radioativos no território nacional. § 4º A lei que instituir contribuição de intervenção no domínio econômico relativa às atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível deverá atender aos seguintes requisitos: I - a alíquota da contribuição poderá ser: a) diferenciada por produto ou uso; b) reduzida e restabelecida por ato do Poder Executivo, não se lhe aplicando o disposto no art. 150, III, b; II - os recursos arrecadados serão destinados: a) ao pagamento de subsídios a preços ou transporte de álcool combustível, gás natural e seus derivados e derivados de petróleo; b) ao financiamento de projetos ambientais relacionados com a indústria do petróleo e do gás; c) ao financiamento de programas de infra-estrutura de transportes. Art. 178. A lei disporá sobre a ordenação dos transportes aéreo, aquático e terrestre, devendo, quanto à ordenação do transporte internacional, observar os acordos firmados pela União, atendido o princípio da reciprocidade. Parágrafo único. Na ordenação do transporte aquático, a lei estabelecerá as condições em que o transporte de Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________97 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 97 mercadorias na cabotagem e a navegação interior poderão ser feitos por embarcações estrangeiras. 81 (grifo meu) O grande exemplo deste artigo, o 178, é o transporte marítimo sendo feito pela Marinha Mercante ou a parte “privada” da Marinha. A Marinha Mercante é responsável pelo transporte marítimo e é um braço da Marinha que, por sua vez, é um braço do Ministério da Defesa, por sua vez, integrante do Poder Executivo Federal, mais um monopólio dotado de regime especial de funcionamento. 2.10 – A Propriedade Privada e o Interesse Público. A propriedade privada é garantida pela Constituição Federal de 1988, porém deve ser observado o interesse público, ou seja, onde existir um conflito entre o interesse privado e o público diante de uma propriedade deverá prevalecer o segundo. Por exemplo: uma avenida deve ser duplicada e ao longo do leito da ampliação dela se encontram alguns imóveis. Os proprietários não querem “vender” seus imóveis e se negam a desocupá-los. A pergunta deve ser: qual é o interesse maior, o privado ou público? A resposta é óbvia e a desapropriação será implementada. Os proprietários serão expropriados diante de uma justa indenização. Talvez aqui esteja presente a função social da propriedade em oposição à propriedade privada. A sobreposição do interesse público sobre o privado reflete a importância que tem a função social da propriedade, ou seja, a propriedade tem que atender a 81 Constituição da República Federativa do Brasil, Título VII - Da Ordem Econômica e Financeira, Capítulo I – Dos princípios gerais da atividade econômica, artigo 177-8. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________98 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 98 um objetivo coletivo, primeiramente, depois aos interesses particulares ou privados. Outro exemplo desta sobreposição é o atendimento dos ditames constitucionais presente no capítulo da política agrícola e fundiária e da reforma agrária, veja o artigo: Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei. § 1º - As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro. § 2º - O decreto que declarar o imóvel como de interesse social, para fins de reforma agrária, autoriza a União a propor a ação de desapropriação. § 3º - Cabe à lei complementar estabelecer procedimento contraditório especial, de rito sumário, para o processo judicial de desapropriação. § 4º - O orçamento fixará anualmente o volume total de títulos da dívida agrária, assim como o montante de recursos para atender ao programa de reforma agrária no exercício. § 5º - São isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária. 82 (grifo meu) 2.11 – O Planejamento: Planos, Orçamentos e Diretrizes. 82 Constituição da República Federativa do Brasil, Título VII - Da Ordem Econômica e Financeira, Capítulo III – Da política agrícola e fundiária e da reforma agrária, artigo 175. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________99 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 99 A presença deste ponto, o planejamento, nos parece, em um primeiro momento, inócuo no estudo, mas é um engano. O Estado é o maior empregador, o maior comprador e o maior tomador de empréstimos na economia brasileira, não podemos deixá-lo de fora dos estudos do Direito Econômico. Como o assunto é normatizar a economia, ou seja, estudar as leis que interferem na economia, sobretudo, no enfoque da política econômica, então o planejamento é fundamental. A Lei Orçamentária Anual - LOA – Federal estabelece gastos na ordem de centenas de bilhões de reais, só o Ministério da Saúde, o maior orçamento ministerial, ultrapassa 30 bilhões de reais. No Estado de Goiás é na ordem de dezenas de bilhões de reais e no Município de Goiânia, na ordem de bilhões de reais, precisamente 1,7 bilhões de reais no ano de 2006. Estes três temas estão agrupados por força constitucional. O planejamento público se fará por três instrumentos: o Plano Plurianual – P.P.A., a Lei Orçamentária Anual – L.O.A. e a Lei de Diretrizes Orçamentária – L.D.O., todos expressos na Constituição Federal de 1988, veja o seu texto: Art. 165. Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecerão: I - o plano plurianual; II - as diretrizes orçamentárias; III - os orçamentos anuais. 83 As citações a seguir em alguns trechos serão repetitivas, pois o texto constitucional é por vez comum a todas as modalidades aqui apresentadas, o que no estudo impele uma repetição do texto referenciado. 2.11.1 – O plano plurianual – P.P.A. 83 Constituição da República Federativa do Brasil, Título VI – Da Tributação e do Orçamento, Capítulo II – Das Finanças Públicas, Seção II – Dos orçamentos, artigo 165. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________100 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 100 O plano plurianual deve ser elaborado envolvendo todos os gastos que deverão, na sua execução, ultrapassar a um ano. Se o programa ou obra, na sua execução ultrapassar a um ano deve constar no plano plurianual. Por exemplo o programa de combate à dengue que não se extingue em um ano, pois é um programa contínuo, assim, deve constar no plano plurianual. Outro, a construção da Ferrovia Norte-Sul não se inicia e acaba em um ano, para sua finalização são necessários vários anos, então, deve estar presente no plano plurianual. O plano plurianual é uma lei de iniciativa exclusiva do chefe do Poder Executivo e que tem abrangência mínima de 03 anos ou como quer a lei, mais de dois anos. Tem parâmetros constitucionais que seguem abaixo: Art. 165. Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecerão: I - o plano plurianual; (...) omissis § 1º - A lei que instituir o plano plurianual estabelecerá, de forma regionalizada, as diretrizes, objetivos e metas da administração pública federal para as despesas de capital e outras delas decorrentes e para as relativas aos programas de duração continuada. (...) omissis § 4º - Os planos e programas nacionais, regionais e setoriais previstos nesta Constituição serão elaborados em consonância com o plano plurianual e apreciados pelo Congresso Nacional. (...) omissis § 9º - Cabe à lei complementar: I - dispor sobre o exercício financeiro, a vigência, os prazos, a elaboração e a organização do plano plurianual, da lei de diretrizes orçamentárias e da lei orçamentária anual; Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________101 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 101 Art. 166. Os projetos de lei relativos ao plano plurianual, às diretrizes orçamentárias, ao orçamento anual e aos créditos adicionais serão apreciados pelas duas Casas do Congresso Nacional, na forma do regimento comum. § 1º - Caberá a uma Comissão mista permanente de Senadores e Deputados: I - examinar e emitir parecer sobre os projetos referidos neste artigo e sobre as contas apresentadas anualmente pelo Presidente da República; II - examinar e emitir parecer sobre os planos e programas nacionais, regionais e setoriais previstos nesta Constituição e exercer o acompanhamento e a fiscalização orçamentária, sem prejuízo da atuação das demais comissões do Congresso Nacional e de suas Casas, criadas de acordo com o art. 58. § 2º - As emendas serão apresentadas na Comissão mista, que sobre elas emitirá parecer, e apreciadas, na forma regimental, pelo Plenário das duas Casas do Congresso Nacional. § 3º - As emendas ao projeto de lei do orçamento anual ou aos projetos que o modifiquem somente podem ser aprovadas caso: I - sejam compatíveis com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias; (...) omissis § 4º - As emendas ao projeto de lei de diretrizes orçamentárias não poderão ser aprovadas quando incompatíveis com o plano plurianual. § 5º - O Presidente da República poderá enviar mensagem ao Congresso Nacional para propor modificação nos projetos a que se refere este artigo enquanto não iniciada a votação, na Comissão mista, da parte cuja alteração é proposta. § 6º - Os projetos de lei do plano plurianual, das diretrizes orçamentárias e do orçamento anual serão enviados pelo Presidente da República ao Congresso Nacional, nos termos da lei complementar a que se refere o art. 165, § 9º. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________102 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 102 § 7º - Aplicam-se aos projetos mencionados neste artigo, no que não contrariar o disposto nesta seção, as demais normas relativas ao processo legislativo. § 8º - Os recursos que, em decorrência de veto, emenda ou rejeição do projeto de lei orçamentária anual, ficarem sem despesas correspondentes poderão ser utilizados, conforme o caso, mediante créditos especiais ou suplementares, com prévia e específica autorização legislativa. Art. 167. São vedados: (...) omissis § 1º - Nenhum investimento cuja execução ultrapasse um exercício financeiro poderá ser iniciado sem prévia inclusão no plano plurianual, ou sem lei que autorize a inclusão, sob pena de crime de responsabilidade. 84 (grifo meu) 2.11.2 – A lei de diretrizes orçamentária – L.D.O. Esta lei também é obrigatória a cada ano civil ou exercício financeiro. Seu feitio deve ser anterior ao aparecimento da lei orçamentária. O motivo é simples, a lei de diretrizes orçamentária indica o caminho genérico a ser seguido pelo orçamento. Assim, se a lei de diretrizes orçamentária é quem indica o caminho a ser trilhado, então, deve anteceder. Ela é mais narrativa do que numérica, diferente do caso da lei orçamentária. Trará as preferências daquela gestão pública para o gasto público e a arrecadação de receitas, tributárias ou não. Respeitará as determinações constitucionais federais, estaduais e distritais, conforme cada caso, além de respeitar os 84 Constituição da República Federativa do Brasil, Título VI – Da Tributação e do Orçamento, Capítulo II – Das Finanças Públicas, Seção II – Dos orçamentos, artigo 165, 166 e 167. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________103 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 103 dispositivos legais ordinários e complementares que regem o assunto em nível federal. Para um maior e melhor entendimento, veja os dispositivos constitucionais a respeito: Art. 165. Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecerão: (...) omissis II - as diretrizes orçamentárias; § 2º - A lei de diretrizes orçamentárias compreenderá as metas e prioridades da administração pública federal, incluindo as despesas de capital para o exercício financeiro subseqüente, orientará a elaboração da lei orçamentária anual, disporá sobre as alterações na legislação tributária e estabelecerá a política de aplicação das agências financeiras oficiais de fomento. (...) omissis § 9º - Cabe à lei complementar: I - dispor sobre o exercício financeiro, a vigência, os prazos, a elaboração e a organização do plano plurianual, da lei de diretrizes orçamentárias e da lei orçamentária anual; II - estabelecer normas de gestão financeira e patrimonial da administração direta e indireta bem como condições para a instituição e funcionamento de fundos. Art. 166. Os projetos de lei relativos ao plano plurianual, às diretrizes orçamentárias, ao orçamento anual e aos créditos adicionais serão apreciados pelas duas Casas do Congresso Nacional, na forma do regimento comum. § 1º - Caberá a uma Comissão mista permanente de Senadores e Deputados: I - examinar e emitir parecer sobre os projetos referidos neste artigo e sobre as contas apresentadas anualmente pelo Presidente da República; II - examinar e emitir parecer sobre os planos e programas nacionais, regionais e setoriais previstos nesta Constituição e exercer o acompanhamento e a fiscalização Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________104 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 104 orçamentária, sem prejuízo da atuação das demais comissões do Congresso Nacional e de suas Casas, criadas de acordo com o art. 58. § 2º - As emendas serão apresentadas na Comissão mista, que sobre elas emitirá parecer, e apreciadas, na forma regimental, pelo Plenário das duas Casas do Congresso Nacional. (...) omissis § 4º - As emendas ao projeto de lei de diretrizes orçamentárias não poderão ser aprovadas quando incompatíveis com o plano plurianual. § 5º - O Presidente da República poderá enviar mensagem ao Congresso Nacional para propor modificação nos projetos a que se refere este artigo enquanto não iniciada a votação, na Comissão mista, da parte cuja alteração é proposta. § 6º - Os projetos de lei do plano plurianual, das diretrizes orçamentárias e do orçamento anual serão enviados pelo Presidente da República ao Congresso Nacional, nos termos da lei complementar a que se refere o art. 165, § 9º. § 7º - Aplicam-se aos projetos mencionados neste artigo, no que não contrariar o disposto nesta seção, as demais normas relativas ao processo legislativo. 85 2.11.3 – A lei orçamentária anual – L.O.A. Esta lei também pertence ao mundo jurídico de todos os entes federados. Todos devem elaborar seus orçamentos anualmente, através de uma lei aprovada nas suas respectivas casas de lei. É o Poder Legislativo que discute a lei orçamentária anual, mas é o Chefe do Poder Executivo quem tem privativamente, a iniciativa no processo legislativo e o poder de veto. 85 Constituição da República Federativa do Brasil, Título VI – Da Tributação e do Orçamento, Capítulo II – Das Finanças Públicas, Seção II – Dos orçamentos, artigo 165 e 166. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________105 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 105 É obrigatória a sua presença na administração pública e é realizada anualmente. Todo o exercício financeiro de um ente federado deve estar aqui colocado. A cada ano temos um novo orçamento e uma nova lei orçamentária anual aprovada. Embora não incomum as desavenças entre o Poder Legislativo e o Poder Executivo e, consequentemente, a não aprovação da LOA dentro do ano anterior, no início de cada ano nova lei orçamentária deve entrar em vigor. A lei orçamentária anual é numérica, ou seja, nesta lei estão relacionadas todas as receitas e todas as despesas de um ente federado. Todas, uma a uma, serão relacionadas nesta lei. A ordem destas contas e seus respectivos valores estão presentes na Lei nº. 4.320, de 17 de março de 1964. Lá estão as contas com respectivos grupos, quer das receitas, quer das despesas. Então, por exemplo, se quisermos saber quanto o Parque Municipal de Diversão Mutirama, uma autarquia municipal, irá gastar em 2007 com o pagamento de pessoal da ativa, basta olhar na lei orçamentária do Município de Goiânia e lá estará o gasto autorizado pela população através de seus representantes na Câmara de Vereadores de Goiânia. É através desta lei que podemos conhecer exatamente, até os centavos, quanto o ente federado pretende arrecadar e gastar. A movimentação financeira dele estará relatada nesta lei e só poderá executar o que constar ali e nada mais. Gastar diferente do autorizado implica em responsabilização fiscal com implicações: penais, administrativas, civis e eleitorais. A mencionada Lei, a de nº. 4.320, de 17 de março de 1964, traz a operacionalização da aplicação, mas é a Constituição Federal de 1988 que traça a direção. Assim, veja os artigos constitucionais: Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________106 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 106 Art. 165. Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecerão: (...) omissis III - os orçamentos anuais. § 5º - A lei orçamentária anual compreenderá: I - o orçamento fiscal referente aos Poderes da União, seus fundos, órgãos e entidades da administração direta e indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público; II - o orçamento de investimento das empresas em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto; III - o orçamento da seguridade social, abrangendo todas as entidades e órgãos a ela vinculados, da administração direta ou indireta, bem como os fundos e fundações instituídos e mantidos pelo Poder Público. § 6º - O projeto de lei orçamentária será acompanhado de demonstrativo regionalizado do efeito, sobre as receitas e despesas, decorrente de isenções, anistias, remissões, subsídios e benefícios de natureza financeira, tributária e creditícia. § 7º - Os orçamentos previstos no § 5º, I e II, deste artigo, compatibilizados com o plano plurianual, terão entre suas funções a de reduzir desigualdades inter-regionais, segundo critério populacional. § 8º - A lei orçamentária anual não conterá dispositivo estranho à previsão da receita e à fixação da despesa, não se incluindo na proibição a autorização para abertura de créditos suplementares e contratação de operações de crédito, ainda que por antecipação de receita, nos termos da lei. § 9º - Cabe à lei complementar: I - dispor sobre o exercício financeiro, a vigência, os prazos, a elaboração e a organização do plano plurianual, da lei de diretrizes orçamentárias e da lei orçamentária anual; II - estabelecer normas de gestão financeira e patrimonial da administração direta e indireta bem como condições para a instituição e funcionamento de fundos. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________107 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 107 Art. 166. Os projetos de lei relativos ao plano plurianual, às diretrizes orçamentárias, ao orçamento anual e aos créditos adicionais serão apreciados pelas duas Casas do Congresso Nacional, na forma do regimento comum. § 1º - Caberá a uma Comissão mista permanente de Senadores e Deputados: I - examinar e emitir parecer sobre os projetos referidos neste artigo e sobre as contas apresentadas anualmente pelo Presidente da República; II - examinar e emitir parecer sobre os planos e programas nacionais, regionais e setoriais previstos nesta Constituição e exercer o acompanhamento e a fiscalização orçamentária, sem prejuízo da atuação das demais comissões do Congresso Nacional e de suas Casas, criadas de acordo com o art. 58. § 2º - As emendas serão apresentadas na Comissão mista, que sobre elas emitirá parecer, e apreciadas, na forma regimental, pelo Plenário das duas Casas do Congresso Nacional. § 3º - As emendas ao projeto de lei do orçamento anual ou aos projetos que o modifiquem somente podem ser aprovadas caso: I - sejam compatíveis com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias; II - indiquem os recursos necessários, admitidos apenas os provenientes de anulação de despesa, excluídas as que incidam sobre: a) dotações para pessoal e seus encargos; b) serviço da dívida; c) transferências tributárias constitucionais para Estados, Municípios e Distrito Federal; ou III - sejam relacionadas: a) com a correção de erros ou omissões; ou b) com os dispositivos do texto do projeto de lei. (...) omissis § 5º - O Presidente da República poderá enviar mensagem ao Congresso Nacional para propor modificação nos projetos a que se refere este artigo enquanto não iniciada a votação, na Comissão mista, da parte cuja alteração é proposta. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________108 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 108 § 6º - Os projetos de lei do plano plurianual, das diretrizes orçamentárias e do orçamento anual serão enviados pelo Presidente da República ao Congresso Nacional, nos termos da lei complementar a que se refere o art. 165, § 9º. § 7º - Aplicam-se aos projetos mencionados neste artigo, no que não contrariar o disposto nesta seção, as demais normas relativas ao processo legislativo. § 8º - Os recursos que, em decorrência de veto, emenda ou rejeição do projeto de lei orçamentária anual, ficarem sem despesas correspondentes poderão ser utilizados, conforme o caso, mediante créditos especiais ou suplementares, com prévia e específica autorização legislativa. Art. 167. São vedados: I - o início de programas ou projetos não incluídos na lei orçamentária anual; II - a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais; III - a realização de operações de créditos que excedam o montante das despesas de capital, ressalvadas as autorizadas mediante créditos suplementares ou especiais com finalidade precisa, aprovados pelo Poder Legislativo por maioria absoluta; IV - a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a destinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde, para manutenção e desenvolvimento do ensino e para realização de atividades da administração tributária, como determinado, respectivamente, pelos arts. 198, § 2º, 212 e 37, XXII, e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, previstas no art. 165, § 8º, bem como o disposto no § 4º deste artigo; V - a abertura de crédito suplementar ou especial sem prévia autorização legislativa e sem indicação dos recursos correspondentes; Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________109 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 109 VI - a transposição, o remanejamento ou a transferência de recursos de uma categoria de programação para outra ou de um órgão para outro, sem prévia autorização legislativa; VII - a concessão ou utilização de créditos ilimitados; VIII - a utilização, sem autorização legislativa específica, de recursos dos orçamentos fiscais e da seguridade social para suprir necessidade ou cobrir déficit de empresas, fundações e fundos, inclusive dos mencionados no art. 165, § 5º; IX - a instituição de fundos de qualquer natureza, sem prévia autorização legislativa. X - a transferência voluntária de recursos e a concessão de empréstimos, inclusive por antecipação de receita, pelos Governos Federal e Estaduais e suas instituições financeiras, para pagamento de despesas com pessoal ativo, inativo e pensionista, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. XI - a utilização dos recursos provenientes das contribuições sociais de que trata o art. 195, I, a, e II, para a realização de despesas distintas do pagamento de benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201. (...) omissis § 2º - Os créditos especiais e extraordinários terão vigência no exercício financeiro em que forem autorizados, salvo se o ato de autorização for promulgado nos últimos quatro meses daquele exercício, caso em que, reabertos nos limites de seus saldos, serão incorporados ao orçamento do exercício financeiro subseqüente. § 3º - A abertura de crédito extraordinário somente será admitida para atender a despesas imprevisíveis e urgentes, como as decorrentes de guerra, comoção interna ou calamidade pública, observado o disposto no art. 62. § 4.º É permitida a vinculação de receitas próprias geradas pelos impostos a que se referem os arts. 155 e 156, e dos recursos de que tratam os arts. 157, 158 e 159, I, a e b, e II, para a prestação de garantia ou contragarantia à União e para pagamento de débitos para com esta. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________110 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 110 Art. 168. Os recursos correspondentes às dotações orçamentárias, compreendidos os créditos suplementares e especiais, destinados aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria Pública, ser-lhes-ão entregues até o dia 20 de cada mês, em duodécimos, na forma da lei complementar a que se refere o art. 165, § 9º. Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar. § 1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas: I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes; II - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista. § 2º Decorrido o prazo estabelecido na lei complementar referida neste artigo para a adaptação aos parâmetros ali previstos, serão imediatamente suspensos todos os repasses de verbas federais ou estaduais aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios que não observarem os referidos limites. § 3º Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo fixado na lei complementar referida no caput, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios adotarão as seguintes providências: I - redução em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comissão e funções de confiança; II - exoneração dos servidores não estáveis. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________111 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 111 § 4º Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem suficientes para assegurar o cumprimento da determinação da lei complementar referida neste artigo, o servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoal. (...) omissis § 7º Lei federal disporá sobre as normas gerais a serem obedecidas na efetivação do disposto no § 4º. 86 2.12 – O Sistema Financeiro Brasileiro. Chegamos a um tema totalmente desgarrado da realidade brasileira. O sistema financeiro brasileiro é o mais selvagem do mundo. A pressão dos capitalistas banqueiros realizou até a revogação dos dispositivos constitucionais que tratavam da matéria. Para entendermos o que vem a ser o sistema financeiro brasileiro se faz necessário a execução de uma outra obra. Como não é este o objetivo deste trabalho, faremos uma abordagem superficial com o objetivo de entendermos o que o tema tem de relação com o Direito Econômico. Este é um tema muito mais econômico do que jurídico, ou pelo menos deveria ser, então é lá que vou buscar os fundamentos para depois aqui, no jurídico, correlacionar a uma norma que estabelece aquela regra econômica. Talvez pelo que temos hoje seja mais um caso de polícia do que econômico, mas vamos lá. 86 Constituição da República Federativa do Brasil, Título VI – Da Tributação e do Orçamento, Capítulo II – Das Finanças Públicas, Seção II – Dos orçamentos, artigo 165, 166, 167, 168 e 169. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________112 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 112 Saber um pouco da estrutura do Sistema Financeiro Brasileiro é primordial. Ele é composto por todos os atores financeiros que atuam neste mercado. Assim, o integram: todos os bancos, múltiplos ou não e, em especial, a Caixa Econômica Federal, o Banco do Brasil e o Banco de Desenvolvimento Social e Econômico - BNDS, as administradoras de consórcios, as corretoras de valores, as distribuidoras de títulos, as financeiras, as seguradoras, as entidades custodiadoras de títulos públicos ou privados, setip e selic, as bolsas de valores, inclusive a de comodities futuras, o Banco Central do Brasil, a Casa da Moeda e o Copom – Conselho de Política Monetária, só para citarmos alguns. A cada um destes atores incumbe uma tarefa. Digo melhor, a cada um é determinada uma tarefa, todas através de norma legal. Por exemplo, o Copom tem, além de outras atividades, a obrigação de fixar os juros anuais pagos pela União nas operações que envolvam a emissão de títulos. Sendo ele um órgão colegiado, paira sempre uma incerteza do posicionamento dos juros a cada reunião do Copom. Sua composição integra, entre outros: os presidentes do Banco Central, da Caixa Econômica Federal, do Banco do Brasil, do Banco de Desenvolvimento Social e Econômico – BNDS e um representante do Ministério da Fazenda. Algumas ações determinadas pelo Banco Central do Brasil – Bacen interferem sobremaneira na Ordem Econômica. Por exemplo, quando determinou que 100% dos saldos bancários de deposito à vista fossem recolhidos a Ele. O deposito bancário à vista é o dinheiro que deixamos na conta corrente, que não rende juros e que faz parte do conhecido saldo médio. É dinheiro dos correntistas que fica parado e como todos sacam aos poucos este saldo, sempre tem dinheiro de correntista parado nos bancos e eles nos emprestam este dinheiro. Quando o Bacen determinou que 100% destes recursos fossem depositados junto a Ele, “enxugou” o mercado financeiro e diminuiu a oferta de crédito. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________113 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 113 Para finalizarmos o tópico veja o artigo 164 da atual constituição, o qual trata do assunto: Art. 164. A competência da União para emitir moeda será exercida exclusivamente pelo banco central. § 1º - É vedado ao banco central conceder, direta ou indiretamente, empréstimos ao Tesouro Nacional e a qualquer órgão ou entidade que não seja instituição financeira. § 2º - O banco central poderá comprar e vender títulos de emissão do Tesouro Nacional, com o objetivo de regular a oferta de moeda ou a taxa de juros. § 3º - As disponibilidades de caixa da União serão depositadas no banco central; as dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e dos órgãos ou entidades do Poder Público e das empresas por ele controladas, em instituições financeiras oficiais, ressalvados os casos previstos em lei. 87 87 Constituição da República Federativa do Brasil, Título VI – Da Tributação e do Orçamento, Capítulo II – Das Finanças Públicas, Seção I – Normas gerais, artigo 164. _____________________________________________________________________________________ Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse artigo 3 – O DIREITO ECONÔMICO E A LIVRE CONCORRÊNCIA. A livre concorrência é fundamento do capitalismo e do liberalismo, ou do neoliberalismo. A não intervenção do Estado na economia possibilita que a economia encontre de forma natural o seu ponto de equilíbrio entre a demanda e a oferta de um produto ou serviço. Assim, a formação dos preços se faz de forma natural e equilibrada, chegando a um patamar de acomodação de forma natural, sem ser de forma forçada ou provocada pelo Estado. O Direito Econômico tem como objeto, nada mais, nada menos, que tornar jurídicas as regras da economia que garantem esse equilíbrio, ou seja, a aplicação de regras econômicas e filosóficas, sobretudo. 3.1 – O Mercado e a Livre Concorrência. A livre concorrência é uma idéia utópica da economia e do sistema filosófico capitalista e liberalista. A utopia está expressa no objetivo que pretende, ou seja, que os fornecedores e consumidores se encontrem nos mercados para adquirirem produtos e serviços e de acordo com a oferta e a procura os Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________115 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 115 preço se equilibram. Esta situação por muitas vezes é utópica, pois, por exemplo, no caso da produção do cimento brasileiro, o Grupo Votorantim é responsável por 85% da produção nacional. Não é um monopólio, mas um oligopólio, designação esta utilizada para definir a participação majoritária de um empresa no mercado. O mercado só pode existir diante da livre concorrência, pois a chamada economia de mercado é aquela que se submete à lei econômica da oferta e procura. A relação é direta entre os dois. Somente com a presença da livre concorrência é que é possível observar o aparecimento do preço fundado na procura e oferta. Maior oferta implica em menor preço, menor oferta implica em maior preço, isto é o preço formado pela oferta e procura. Neste caso, o preço não é tabelado ou determinado pelo Estado. A economia é quem dita o preço. Fica um registro de causar estranheza. O Presidente Luiz Inácio da Silva Lula, no ano de 2005 reconheceu a economia da República da China como sendo uma economia de mercado. No mínimo estranho! Na China a censura invade até a internet quanto mais a economia. Para a fixação do preço pelo mercado a liberdade é fundamental. O mercado, até mesmo nos países de maior liberdade, sofre intervenções, o que não descaracteriza o seu mercado livre. O tamanho desta intervenção é que determinará ser o mercado livre ou não, ou seja, sujeito a livre concorrência ou não. Economicamente falando, mercado é um local onde os produtos e serviços são oferecidos e comprados, diante desta exposição, os compradores escolhem e compram. Negociando ou pagando o primeiro preço o consumidor ajuda a formá-lo. Um exemplo corriqueiro e comum é o caso do aumento do preço das hortaliças e verduras durante o período de chuvas, pois esta traz Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________116 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 116 consigo o aumento das pragas e perdas na produção diminuindo a oferta. Como a presença das chuvas não refletem em uma redução de consumo, então, a conseqüência é o aumento do preço. A utopia reside no conceito de que a liberdade é relativa, pois até os Estados Unidos da América, o grande exemplo de economia de mercado, tem a intervenção do Estado na economia o que, teoricamente, se distancia do conceito de mercado por interferir na livre concorrência. 3.2 – A Concorrência Face aos Princípios da Ordem Econômica. A ordem econômica está estabelecida, principalmente, através dos princípios estabelecidos no artigo 170, da Constituição Federal de 1988. Assim, a ordem econômica se disciplina e coloca ordem, sistematizando o mercado. A sistematização do mercado estabelece padrões de atuação, determinando o que devemos observar, fazer ou não fazer, com o objetivo de preservar o mercado. Desta sistematização nasce, entre outros, a normatização da concorrência. Ela é responsável pelo equilíbrio mencionado no item anteriormente desenvolvido. Para o mercado sobreviver se faz necessário que regras sejam criadas a fim de protegê-lo. O ponto fundamental na conservação dos mercados, neste sistema, é a concorrência. É ela que estabelece o preço que é fixado a partir da oferta maior ou menor no mercado. Produtos ou serviço que em grande oferta em relação a uma pequena procura, tem pouco preço. O inverso é observado quando temos pouca oferta diante de grande procura. Exemplifico. A areia tem Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________117 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 117 preço baixo, com, mais ou menos, duas centenas de reais compramos várias toneladas deste produto. Entretanto, com o mesmo valor compramos apenas algumas gramas do precioso ouro. Com os serviços não é diferente. Para uma viagem de ônibus de Goiânia a São Paulo se paga pouco mais de uma centena de reais, mas para uma viagem de “ônibus espacial” entorno da Terra o pagamento é de várias dezenas de milhões de reais, um prêmio de loteria. A observação dos princípios da ordem econômica objetiva a preservação do mercado, preservando a concorrência. Vejam por exemplo o principio expresso no inciso do IX, do artigo 170: Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) omissis; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. 88 O favorecimento dado às empresas de pequeno porte objetiva a sua preservação. A grande empresa tem mais força no mercado, realiza maiores compras e por isso paga um preço unitário menor, tem prazos de pagamentos maiores, custos financeiros menores e isto propiciam uma maior facilidade para o seu agigantamento. Se não houver proteção a estas pequenas empresas elas irão falir e sair do mercado deixando as grandes livres para estipularem o preço que quiserem. Aparentemente, os princípios do Direito Econômico não têm relação com a concorrência, mas tem. Veja a defesa do consumidor expressa no inciso V, do artigo 170: 88 Constituição da República Federativa do Brasil, Título VII - Da Ordem Econômica e Financeira, Capítulo I – Dos princípios gerais da atividade econômica, artigo 170, inciso II. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________118 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 118 Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) omissis; V - defesa do consumidor; 89 Se não temos proteção ao consumidor, o fornecedor irá explorá-lo até a sua completa destruição. Sem consumidor não temos fornecedor, sem consumidor e sem fornecedor não temos mercado, sem mercado não temos concorrência. Finalizo este item não discorrendo sobre a importância de todos os princípios para a existência da concorrência, pois não é este o objetivo deste trabalho. Alertar a respeito da importância dos princípios da ordem econômica para preservação do mercado, preservando a concorrência é o foco maior deste item, o qual considero finalizado após os dois exemplos discorridos anteriormente. 3.3 – A Lei nº. 8.884/94 e a Proteção da Ordem Econômica. Como já dito anteriormente, a ordem econômica não é do Governo, ou de um grupo de pessoas. A ordem econômica é da sociedade. Uma pequena mudança no vocábulo estudado já nos dá a importância do tema, vejamos: se ao invés de termos ordem econômica imaginemos que fosse desordem econômica? Olhem só o caos que foi imaginar “desordem econômica”. Vivê-la seria pior. 89 Constituição da República Federativa do Brasil, Título VII - Da Ordem Econômica e Financeira, Capítulo I – Dos princípios gerais da atividade econômica, artigo 170, inciso V. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________119 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 119 A proteção a essa ordem econômica é fundamental. Somente no último século, pelo seu meado, é que normatizamos o assunto. Nós, brasileiros, somos neófitos em economia de mercado. Não sabemos viver imersos nela. Ainda estamos aperfeiçoando-o. A Lei nº. 8.884/94 é o terceiro dispositivo legal a tratar exclusivamente do assunto. Representa os avanços ocorridos ao longo de décadas e espelha o nosso posicionamento na economia mundial. As relações estabelecidas com outros países provocam mudanças na nossa sociedade mercantilista e, consequentemente, na legislação a respeito do assunto. Esta lei tem como foco materializar as proteções determinadas na Constituição Federal de 1988, especialmente as contidas no seu artigo 170, como exemplo tendo presente os seguintes temas: cartel, truste, infrações, fusões e incorporações de empresas. Quando estabelece comportamentos que pretende desenvolver, através da proibição de outros, por exemplo, vislumbra proteger, conservar, estabilizar, a ordem econômica. Assim, ela institui penas pecuniárias e administrativas para comportamentos que entende contrário a ordem econômica. Deste modo exerce a proteção ao sistema econômico atual, protegendo a ordem econômica. 3.4 – As Infrações Contra a Ordem Econômica. Como todo sistema normatizado por lei, este estabelece comportamentos padrões e respectivas penas, objetivando ações para facilitar a fiscalização e o exercício do poder de polícia, exercido pelo Estado. As infrações estão colocadas em Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________120 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 120 nível administrativo e não judiciário. Deste modo, este sistema funciona com penas administrativas, as quais serão estudadas no item seguinte. Porém, os títulos extrajudiciais produzidos como pena por infrações contra a ordem econômica são executáveis e não tem efeito suspensivo. Aqui neste normativo legal um padrão diferente do estabelecido, normalmente, nos sistemas normativos penais é colocado, ou seja, existe uma separação entre a conduta descrita como infração em um artigo e a cominação da pena retratada em outro. Certamente uma não normalidade, o que requer uma maior atenção para o pesquisador. Apesar de ser esta a regra nesta lei, também estabelece exceções, as quais estão colocadas em parágrafos seguintes. Quanto aos artigos 20 e 21 que tratam exclusivamente das infrações as quais têm cominações de penas em outros artigos, veja a sua transcrição: Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; IV - exercer de forma abusiva posição dominante. § 1º A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II. § 2º Ocorre posição dominante quando uma empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador de um produto, serviço ou tecnologia a ele relativa. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________121 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 121 § 3º A posição dominante a que se refere o parágrafo anterior é presumida quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% (vinte por cento) de mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia. Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica; I - fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços; II - obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; III - dividir os mercados de serviços ou produtos, acabados ou semi-acabados, ou as fontes de abastecimento de matérias-primas ou produtos intermediários; IV - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; V - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; VI - impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição; VII - exigir ou conceder exclusividade para divulgação de publicidade nos meios de comunicação de massa; VIII - combinar previamente preços ou ajustar vantagens na concorrência pública ou administrativa; IX - utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de terceiros; X - regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a produção de bens ou prestação de serviços, ou para dificultar investimentos destinados à produção de bens ou serviços ou à sua distribuição; XI - impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes, preços de Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________122 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 122 revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros; XII - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços; XIII - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais; XIV - dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais; XV - destruir, inutilizar ou açambarcar matérias-primas, produtos intermediários ou acabados, assim como destruir, inutilizar ou dificultar a operação de equipamentos destinados a produzi-los, distribuí-los ou transportá-los; XVI - açambarcar ou impedir a exploração de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia; XVII - abandonar, fazer abandonar ou destruir lavouras ou plantações, sem justa causa comprovada; XVIII - vender injustificadamente mercadoria abaixo do preço de custo; XIX - importar quaisquer bens abaixo do custo no país exportador, que não seja signatário dos códigos Antidumping e de subsídios do Gatt; XX - interromper ou reduzir em grande escala a produção, sem justa causa comprovada; XXI - cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa comprovada; XXII - reter bens de produção ou de consumo, exceto para garantir a cobertura dos custos de produção; XXIII - subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem; Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________123 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 123 XXIV - impor preços excessivos, ou aumentar sem justa causa o preço de bem ou serviço. Parágrafo único. Na caracterização da imposição de preços excessivos ou do aumento injustificado de preços, além de outras circunstâncias econômicas e mercadológicas relevantes, considerar-se-á: I - o preço do produto ou serviço, ou sua elevação, não justificados pelo comportamento do custo dos respectivos insumos, ou pela introdução de melhorias de qualidade; II - o preço de produto anteriormente produzido, quando se tratar de sucedâneo resultante de alterações não substanciais; III - o preço de produtos e serviços similares, ou sua evolução, em mercados competitivos comparáveis; IV - a existência de ajuste ou acordo, sob qualquer forma, que resulte em majoração do preço de bem ou serviço ou dos respectivos custos. 90 É importante ressaltar que tanto as infrações quanto as suas respectivas penas, foram estudadas tendo como referencial apenas a Lei nº. 8.884, de 11 de junho de 1994. 3.4.1 – As penas por infrações contra a ordem econômica. De nada serve estabelecer infrações sem estabelecer as respectivas penas. Assim, a Lei nº. 8.884, de 11 de junho de 1994, se preocupou em estabelecer penas e suas aplicações, mormente as pecuniárias e as administrativas, vez que a criminalização está em outras normas legais. Como o assunto aqui é econômico, as penalidades impostas em “processo administrativo”, em oposição ao judiciário, elencadas na lei, na sua totalidade são financeiras e 90 Lei nº. 8.884, de 11 de junho de 1994, Título V – Das Infrações da Ordem Econômica, Capítulo II – Das infrações, artigos 20 e 21. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________124 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 124 administrativas, no sentido de não judiciais, isto é, são aplicadas por autoridades administrativas com reflexos neste ambiente. Assim, a exemplo, poderá ser uma multa de um valor vultoso, penalidade financeira, ou a inclusão no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor como infrator, penalidade administrativa. As penalidades são aplicadas às entidades públicas ou privadas. Para uma melhor elucidação veja os artigos 23 e 24: Art. 23. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: I - no caso de empresa, multa de um a trinta por cento do valor do faturamento bruto no seu último exercício, excluídos os impostos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando quantificável; II - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida por empresa, multa de dez a cinqüenta por cento do valor daquela aplicável à empresa, de responsabilidade pessoal e exclusiva ao administrador. III - No caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será de 6.000 (seis mil) a 6.000.000 (seis milhões) de Unidades Fiscais de Referência (Ufir), ou padrão superveniente. Parágrafo único. Em caso de reincidência, as multas cominadas serão aplicadas em dobro. Art. 24. Sem prejuízo das penas cominadas no artigo anterior, quando assim o exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral, poderão ser impostas as seguintes penas, isolada ou cumulativamente: I - a publicação, em meia página e às expensas do infrator, em jornal indicado na decisão, de extrato da decisão condenatória, por dois dias seguidos, de uma a três semanas consecutivas; Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________125 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 125 II - a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, junto à Administração Pública Federal, Estadual, Municipal e do Distrito Federal, bem como entidades da administração indireta, por prazo não inferior a cinco anos; III - a inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor; IV - a recomendação aos órgãos públicos competentes para que: a) seja concedida licença compulsória de patentes de titularidade do infrator; b) não seja concedido ao infrator parcelamento de tributos federais por ele devidos ou para que sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivos fiscais ou subsídios públicos; V - a cisão de sociedade, transferência de controle societário, venda de ativos, cessação parcial de atividade, ou qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica. 91 Apesar deste capítulo III da Lei estabelecer o título de “Penas”, também descreve comportamentos e estabelece penas ao mesmo tempo, diferentemente do que parece ser a intenção do legislador ao estabelecer capítulos diferentes para as infrações e as penas. É o caso dos artigos 25, 26 e 26-A, veja: Art. 25. Pela continuidade de atos ou situações que configurem infração da ordem econômica, após decisão do Plenário do Cade determinando sua cessação, ou pelo descumprimento de medida preventiva ou compromisso de cessação previstos nesta lei, o responsável fica sujeito a multa diária de valor não inferior a 5.000 (cinco mil) Unidades Fiscais de Referência (Ufir), ou padrão superveniente, podendo ser aumentada em até vinte vezes se assim o recomendar sua situação econômica e a gravidade da infração. 91 Lei nº. 8.884, de 11 de junho de 1994, Título V – Das Infrações da Ordem Econômica, Capítulo III – Das penas, artigos 23 e 24. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________126 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 126 Art. 26. A recusa, omissão, enganosidade, ou retardamento injustificado de informação ou documentos solicitados pelo Cade, SDE, Seae, ou qualquer entidade pública atuando na aplicação desta lei, constitui infração punível com multa diária de 5.000 Ufirs, podendo ser aumentada em até vinte vezes se necessário para garantir sua eficácia em razão da situação econômica do infrator. § 1o O montante fixado para a multa diária de que trata o caput deste artigo constará do documento que contiver a requisição da autoridade competente. § 2o A multa prevista neste artigo será computada diariamente até o limite de noventa dias contados a partir da data fixada no documento a que se refere o parágrafo anterior. § 3o Compete à autoridade requisitante a aplicação da multa prevista no caput deste artigo. § 4o Responde solidariamente pelo pagamento da multa de que trata este artigo, a filial, sucursal, escritório ou estabelecimento, no País, de empresa estrangeira. § 5o A falta injustificada do representado ou de terceiros, quando intimados para prestar esclarecimentos orais, no curso de procedimento, de averiguações preliminares ou de processo administrativo, sujeitará o faltante à multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) a R$ 10.700,00 (dez mil e setecentos reais), conforme sua situação econômica, que será aplicada mediante auto de infração pela autoridade requisitante. Art. 26-A. Impedir, obstruir ou de qualquer outra forma dificultar a realização de inspeção autorizada pela SDE ou SEAE no âmbito de averiguação preliminar, procedimento ou processo administrativo sujeitará o inspecionado ao pagamento de multa de R$ 21.200,00 (vinte e um mil e duzentos reais) a R$ 425.700,00 (quatrocentos e vinte e cinco mil e setecentos reais), conforme a situação econômica do infrator, mediante a Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________127 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 127 lavratura de auto de infração pela Secretaria competente. 92 Esta Lei também estabelece além das penas aplicadas às infrações, as agravantes possíveis de aplicação na fixação das penas aplicáveis a cada caso. Veja o artigo: Art. 27. Na aplicação das penas estabelecidas nesta lei serão levados em consideração: I - a gravidade da infração; II - a boa-fé do infrator; III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; IV - a consumação ou não da infração; V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; VII - a situação econômica do infrator; VIII - a reincidência. 93 3.5 – Os Crimes Contra a Ordem Econômica. Os crimes e as contravenções contra a ordem econômica estão dispostos em vários dispositivos legais, bem como as suas atenuantes e agravantes, além de outras normas gerais de aplicação de penas. Relaciono-os abaixo e, posteriormente, transcreverei alguns artigos e discorrerei a respeito objetivando um efeito meramente exemplificativo. A relação abaixo, traz 19 normativos legais a respeito do assunto: 92 Lei nº. 8.884, de 11 de junho de 1994, Título V – Das Infrações da Ordem Econômica, Capítulo III – Das penas, artigos 25, 26 e 26-A. 93 Lei nº. 8.884, de 11 de junho de 1994, Título V – Das Infrações da Ordem Econômica, Capítulo III – Das penas, artigo 27. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________128 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 128 - Lei nº. 556, de 25 de junho de 1850, que trata do Código Comercial Brasileiro, nos artigos de 279 e 655; - Decreto nº. 177-A, de 15 de setembro de 1893, que trata de regular a emissão de empréstimos em obrigações ao portador (debêntures) das companhias ou sociedades anônimas, no artigo 3º; - Decreto nº. 22.626, de 7 de abril de 1933, que trata de limites dos juros contratuais – “Lei de Usura”, nos artigos de 13 até 15; - Lei nº. 492, de 30 de agosto de 1937, que trata de regular o penhor rural e a cédula pignoratícia, no artigo de 35; - Lei nº. 1.521, de 26 de dezembro de 1951, que trata de crimes contra a economia popular, todos os seus artigos que ainda estiverem em vigor; - Lei nº. 4.591, de 16 de dezembro de 1964, que trata de condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias, nos artigos de 65 e 66; - Lei nº. 4.595, de 31 de dezembro de 1964, que trata sobre a política e as instituições monetárias, bancárias e creditícias e cria o Conselho Monetário Nacional, nos seus artigos 34, 38 e 44; - Lei nº. 4.728, de 14 de julho de 1965, que trata de disciplinar o mercado de capitais e estabelece medidas para o seu desenvolvimento, nos artigos de 73 e 74; - Decreto-Lei nº. 70, de 21 de novembro de 1966, que trata sobre autorização de funcionamento de associações de poupança e empréstimo e institui a cédula hipotecária, no artigo de 27; - Decreto nº. 73, de 21 de novembro de 1966, que trata sobre o sistema nacional de seguros privados, no artigo 110; - Decreto-Lei nº. 167, de 14 de fevereiro de 1967, que trata sobre títulos de crédito rural, no artigo de 21; - Lei nº. 5.741, de 1º de dezembro de 1969, que trata sobre a proteção do financiamento de bens imóveis vinculados ao sistema financeiro da habitação, no artigo de 9º; - Lei nº. 7.347, de 24 de julho de 1985, que trata de disciplinar a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente e ao consumidor, nos artigos de 10 ao 15; Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________129 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 129 - Lei nº. 7.492, de 16 de junho de 1986, que trata de definir os crimes contra o sistema financeiro nacional, todos os artigos; - Lei nº. 8.078, de 11 de setembro de 1990, que trata da proteção do consumidor, nos artigos de 63 até 80; - Lei nº. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, que trata de definir os crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, nos artigos de 4º ao 7º; - Lei nº. 8.176, de 8 de fevereiro de 1991, que trata de definir os crimes contra a ordem econômica e cria o sistema de estoques de combustíveis, nos artigos de 1º e 2º; - Lei nº. 8.245, de 18 de outubro de 1991, que trata das locações de imóveis urbanos, nos artigos de 43 e 44; - Lei nº. 9.613, de 3 de março de 1998, que trata sobre os crimes de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores, no artigo de 1º. A escolha poderia recair sobre qualquer um, mas dada a sua proximidade, escolhi alguns crimes presentes na Lei nº. 8.078/90, o Código de Defesa do Consumidor, por razão meramente didática. Assim, dois exemplos, artigos 67 e 71: Art. 67. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva: Pena – Detenção de três meses a um ano e multa. Parágrafo único. (vetado) Art. 71. Utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas, incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer: Pena – detenção de três meses a um ano e multa. A criminalização de atos contrários à Ordem Econômica abrange os que são contra o consumidor. O artigo 67 ficou vulgarmente conhecido como “propaganda enganosa”. Quando o fornecedor pratica a “propaganda enganosa” atenta contra o Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________130 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 130 sistema e faz gerar dúvida na consciência do consumidor estabelecendo um preconceito ao sistema e inibindo o consumo. No artigo 71 a proteção pretendida é a forma com que devem ser cobradas as dívidas. Este comportamento já está previsto no Código Penal, mas a sua adequação ao tema, torna o artigo especial, visto que no seu tipo traz uma cobrança feita utilizando a ameaça e a coação. Este tipo penal é mais uma proteção ao consumidor e, conseqüentemente, à Ordem Econômica. 3.6 – A Proteção da Ordem Econômica Face às Leis nº. 8.884/94 e nº. 8.078/90. A combinação de penalização econômica e administrativa com penal traduz-se em um resultado que obstrui todos os caminhos imagináveis, no nosso sistema jurídico, para aquele que deseja desenvolver um comportamento contrário ao funcionamento da ordem econômica. A Lei nº. 8.884/94 regula o sistema de levantamento de situações puníveis e de seu julgamento administrativo, imputando-lhes penalizações pecuniárias e administrativas. Atuando em um âmbito econômico e cobrando um valor monetário dos infratores, imprime no sistema um temor para a realização de atos que são contrários à ordem econômica. Por outro lado, e atrelado a penalização pecuniária, estabelece ações administrativas como a inclusão do nome do infrator em uma lista de infratores, o que certamente provoca um desgaste na sua boa imagem e, por conseqüência, redução no seu faturamento. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro _____________________________________________________________________________________131 Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse trabalho. 131 Já, a Lei nº. 8.078/90 trata da proteção do consumidor. O consumidor, no aspecto meramente mercadológico, não considerando os outros aspectos abordados pelo artigo 170 da Constituição Federal de 1988, é o ator mais importante na Ordem Econômica, pois toda a riqueza produzida, distribuída e circulada tem como objetivo final chegar nas “mãos” de um consumidor. A sua proteção significa a perpetuação do fornecedor, pois não tem fornecedor sem consumidor. Proteger o consumidor é perpetuar o sistema. Estabelecendo crimes e infrações, bem como suas correspondentes penalidades pecuniárias, penais e administrativas, o Código de Defesa do Consumidor cria um arcabouço de proteção para o sistema de produção, distribuição e circulação de riquezas no País. Quando as Leis nº. 8.884/94 e nº. 8.078/90 estabelecem normas para funcionamento da economia, protegem a Ordem Econômica, pois age diretamente nos elementos da política econômica e proporcionam a intervenção do Estado. _____________________________________________________________________________________ Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse artigo 4 – OS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO DA ORDEM ECONÔMICA. A defesa da ordem econômica é e deve ser feita por toda a sociedade e não só por alguém, algum órgão ou ente federado. Quantas vezes, na história brasileira, foi possível observar que o Governo Federal, liderado pelo Presidente da República, direcionou a política econômica para um caminho e os Governos Estaduais ou Municipais escolheram outros, apenas por questões políticas. Um caso ficou patente na recente história quando no Governo Federal estava na Presidência da República Fernando Henrique Cardoso, e no Governo do Estado de Minas-Gerais o ex-presidente da República Itamar Franco, eleitos por partidos diferentes. Ocorreu um desentendimento entre eles e o Governador Itamar Franco simplesmente disse que não pagaria a dívida externa do Estado de Minas-Gerais. Imediatamente, houve uma queda nas bolsas de valores de todo o mundo, inclusive as do Brasil. Mais. O capital estrangeiro que estava no Brasil ameaçou migrar para outro país e, certamente, o que estava por vir, não veio. Este é um bom exemplo a respeito do que os outros atores deste processo podem fazer em prol do equilíbrio ou do desequilíbrio do sistema. A idéia exposta neste primeiro parágrafo é só para uma reflexão maior a respeito do assunto. O enfoque do capítulo se resume em dizer quem é responsável, constitucional e/ou legalmente, por cuidar da ordem econômica. Vale dizer: quem é o guardião administrativo para vislumbrar, fiscalizar e atuar de forma a provocar a preservação da política econômica definida em nível nacional. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro ________________________________________________________________________________________ Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse artigo 133 133 4.1 – A Secretaria de Direito Econômico – SDE. A Secretaria de Direito Econômico é órgão vinculado ao Ministério da Justiça, portanto um órgão federal. Ela está presente na estrutura federal por intervir diretamente em assuntos que tratam da política econômica, um assunto a ser tratado pela União, em conformidade com a Constituição Federal de 1988. Art. 13. A Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE), com a estrutura que lhe confere a lei, será dirigida por um Secretário, indicado pelo Ministro de Estado de Justiça, dentre brasileiros de notório saber jurídico ou econômico e ilibada reputação, nomeado pelo Presidente da República. 94 4.1.1 – SDE – A Sua competência. A Secretaria de Direito Econômico funciona como um estágio anterior ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, pois é ela que executa, operacionaliza ou instrumenta as ações do Cade. Simploriamente e guardadas as devidas proporções, a SDE está para o CADE, assim como a Polícia Judiciária está para o Poder Judiciário. Art. 14. Compete à SDE: I - zelar pelo cumprimento desta lei, monitorando e acompanhando as práticas de mercado; II - acompanhar, permanentemente, as atividades e práticas comerciais de pessoas físicas ou jurídicas que detiverem posição dominante em mercado relevante de bens ou serviços, para prevenir infrações da ordem 94 Lei nº. 8.884, de 11 de junho de 1994, Título IV – Da Secretaria de Direito Econômico (SDE), artigo 13. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro ________________________________________________________________________________________ Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse artigo 134 134 econômica, podendo, para tanto, requisitar as informações e documentos necessários, mantendo o sigilo legal, quando for o caso; III - proceder, em face de indícios de infração da ordem econômica, a averiguações preliminares para instauração de processo administrativo; IV - decidir pela insubsistência dos indícios, arquivando os autos das averiguações preliminares; V - requisitar informações de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades públicas ou privadas, mantendo o sigilo legal quando for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias ao exercício das suas funções; VI - instaurar processo administrativo para apuração e repressão de infrações da ordem econômica; VII - recorrer de ofício ao Cade, quando decidir pelo arquivamento das averiguações preliminares ou do processo administrativo; VIII - remeter ao Cade, para julgamento, os processos que instaurar, quando entender configurada infração da ordem econômica; IX - celebrar, nas condições que estabelecer, compromisso de cessação, submetendo-o ao Cade, e fiscalizar o seu cumprimento; X - sugerir ao Cade condições para a celebração de compromisso de desempenho, e fiscalizar o seu cumprimento; XI - adotar medidas preventivas que conduzam à cessação de prática que constitua infração da ordem econômica, fixando prazo para seu cumprimento e o valor da multa diária a ser aplicada, no caso de descumprimento; XII - receber e instruir os processos a serem julgados pelo Cade, inclusive consultas, e fiscalizar o cumprimento das decisões do Cade; XIII - orientar os órgãos da administração pública quanto à adoção de medidas necessárias ao cumprimento desta lei; XIV - desenvolver estudos e pesquisas objetivando orientar a política de prevenção de infrações da ordem econômica; Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro ________________________________________________________________________________________ Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse artigo 135 135 XV - instruir o público sobre as diversas formas de infração da ordem econômica, e os modos de sua prevenção e repressão; XVI - exercer outras atribuições previstas em lei. 95 Cabe ressaltar ainda, a Lei nº. 9.021, de 30 de março de 1995 que dispõe sobre a implementação da autarquia Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), criada pela Lei nº. 8.884, de 11 de junho de 1994, traça com detalhe o funcionamento da autarquia, inclusive sobre o provimento dos cargos de conselheiro. 4.2 – O Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE. O Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE é uma autarquia vinculada ao Ministério da Justiça e tem raio de ação fixado em todo o território nacional. É formada por um colegiado, isto é, através de seus conselheiros os “julgamentos” administrativos são realizados via voto aberto e direto, sendo vencedora a tese que tiver a maioria dos votos. A Lei nº. 8.884, de 11 de junho de 1994 é clara quanto ao Conselho, veja o artigo 3º: Art. 3º O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), órgão judicante com jurisdição em todo o território nacional, criado pela Lei nº 4.137, de 10 de setembro de 1962, passa a se constituir em autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal, e atribuições previstas nesta lei. 96 95 Lei nº. 8.884, de 11 de junho de 1994, Título IV – Da Secretaria de Direito Econômico (SDE), artigo 14. 96 Lei nº. 8.884, de 11 de junho de 1994, Título II – Do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), Capítulo I – Da Autarquia, artigo 3º. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro ________________________________________________________________________________________ Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse artigo 136 136 4.2.1 – CADE – a sua competência. Sinteticamente, o Cade é uma autarquia que funciona como um órgão de julgamento administrativo de assuntos tratados pelo Direito Econômico. Apesar de ser “órgão administrativo”, suas decisões geram títulos extrajudiciais de execução imediata, inclusive não suspendendo a sua execução diante da utilização de nenhum recurso, ainda que judicial. Para análise das atribuições do Cade se faz necessária a elaboração de um parâmetro. Explanar sobre todas as atribuições do Cade em um trabalho didático será desgastante, entretanto, a sua omissão pode levar ao não entendimento das finalidades de existência desta autarquia. Assim, a competência do plenário é descrita no artigo 7º, da lei 8.884/94, cuja citação segue: Art. 7º Compete ao Plenário do Cade: I - zelar pela observância desta lei e seu regulamento e do Regimento Interno do Conselho; II - decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei; III - decidir os processos instaurados pela Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça; IV - decidir os recursos de ofício do Secretário da SDE; V - ordenar providências que conduzam à cessação de infração à ordem econômica, dentro do prazo que determinar; VI - aprovar os termos do compromisso de cessação de prática e do compromisso de desempenho, bem como determinar à SDE que fiscalize seu cumprimento; VII - apreciar em grau de recurso as medidas preventivas adotadas pela SDE ou pelo Conselheiro-Relator; VIII - intimar os interessados de suas decisões; IX - requisitar informações de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades públicas ou privadas, respeitando e mantendo o sigilo legal quando for o caso, bem como Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro ________________________________________________________________________________________ Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse artigo 137 137 determinar as diligências que se fizerem necessárias ao exercício das suas funções; X - requisitar dos órgãos do Poder Executivo Federal e solicitar das autoridades dos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios as medidas necessárias ao cumprimento desta lei; XI - contratar a realização de exames, vistorias e estudos, aprovando, em cada caso, os respectivos honorários profissionais e demais despesas de processo, que deverão ser pagas pela empresa, se vier a ser punida nos termos desta lei; XII - apreciar os atos ou condutas, sob qualquer forma manifestados, sujeitos à aprovação nos termos do art. 54, fixando compromisso de desempenho, quando for o caso; XIII - requerer ao Poder Judiciário a execução de suas decisões, nos termos desta lei; XIV - requisitar serviços e pessoal de quaisquer órgãos e entidades do Poder Público Federal; XV - determinar à Procuradoria do Cade a adoção de providências administrativas e judiciais; XVI - firmar contratos e convênios com órgãos ou entidades nacionais e submeter, previamente, ao Ministro de Estado da Justiça os que devam ser celebrados com organismos estrangeiros ou internacionais; XVII - responder a consultas sobre matéria de sua competência; XVIII - instruir o público sobre as formas de infração da ordem econômica; XIX - elaborar e aprovar seu regimento interno dispondo sobre seu funcionamento, na forma das deliberações, normas de procedimento e organização de seus serviços internos, inclusive estabelecendo férias coletivas do Colegiado e do Procurador-Geral, durante o qual não correrão os prazos processuais nem aquele referido no § 6º do art. 54 desta lei. XX - propor a estrutura do quadro de pessoal da autarquia, observado o disposto no inciso II do art. 37 da Constituição Federal; XXI - elaborar proposta orçamentária nos termos desta lei. Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro ________________________________________________________________________________________ Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse artigo 138 138 XXII - indicar o substituto eventual do Procurador-Geral nos casos de faltas, afastamento ou impedimento. 97 4.3 – Os Procons. Os Estados-membros e os Municípios, em determinação dos normativos legais e constitucionais, organizaram estruturas para atuarem em defesa do consumidor. Toda a sua estrutura está relacionada a uma Secretaria de Estado. Na maioria dos Estados-membros está vinculada à Secretaria de Justiça. Nos Municípios, o vínculo é feito com as suas procuradorias. Os Procons têm um objetivo no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, semelhante ao proposto para a Secretaria de Direito Econômico – SDE e para o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, isto é, receber as reclamações dos consumidores, patrocinar o acordo entre eles e não sendo possível, propor ação contra o fornecedor, nos casos cabíveis. Eles também atuam exercitando o poder de polícia e “julgando” administrativamente, aplicam respectivas penas pecuniárias e administrativas, as quais a normatização legal lhe imputa a competência de aplicador. 97 Lei nº. 8.884, de 11 de junho de 1994, Título II – Do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), Capítulo III – Da Competência do Plenário do Cade, artigo 7º. _____________________________________________________________________________________ Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse artigo 5 – A PROCESSUALÍSTICA DA LEI 8.884/94. A Lei nº. 8.884, de 11 de junho de 1994, nos artigos de 32 até o 53 traz como é instaurado o “processo administrativo”, as ocorrências incidentes, a produção de prova, o julgamento e a execução. Procurando uma melhor didática, dividi o “processo” em duas partes: na Secretaria de Direito Econômico – SDE e no Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE. A sistemática implantada tem um pequeno comentário, em cada item, e logo em seguida um fluxograma do processo, relevando que dado a alto detalhamento do “processo” recomendo a leitura do fluxograma combinada com o texto legal. 5.1 – O Processo na Secretaria de Direito Econômico – SDE. Partindo dos artigos 32 ao 41, elaborei um fluxograma que retrata o caminho a ser seguido do início, na Secretaria de Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro ________________________________________________________________________________________ Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse artigo 140 140 Direito Econômico – SDE, até a remessa para o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE ou seu arquivamento. Veja o fluxograma: Conhecimento do fato, representação ou encerramento das averiguações Instauração do “processo” por despacho do Secretário da SDE até 08 dias Intimação da SEAE Notificação inicial do Representado Primeiro por comunicação via correio com A.R. não surtindo efeito por edital Depois, por edital no D.O.U. ou em jornal de grande circulação no estado do Representado. Representado apresenta defesa em até 15 dias, contados da juntada As demais intimações serão feitas via D.O.U. Não apresentando defesa, ocorre a revelia e não haverá mais intimações. Conhecimento do fato, representação ou encerramento das averiguações. SDE - instrução - produção de provas: - inquirição de testemunhas, - inspeção local, - diligências, Em 45 dias prorrogáveis por mais 45 Se necessário, a Advocacia Geral da Possibilidade de leniência Ocorrência art. 35-B Não Ocorrência Acompanhamento pela SDE Total cumprimento do acordado Em caso de crime, impede a denúncia Fim com o arquivamento decretado pelo CADE Prazo de 45 dias da apresentação da defesa para juntada de documentos e requerimento para a oitiva de testemunhas União provocará o Judiciário Prazo Máximo para a juntada de novos documentos Fim da instrução Notificação do Representado para em 05 dias apresentar alegações finais Relatório conclusivo do Secretário da SDE e posterior remessa ao CADE Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro ________________________________________________________________________________________ Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse artigo 141 141 5.2 – O Processo no Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE. Aqui não é diferente, sendo fundado nos artigos 42 ao 53. Abaixo elaborei um fluxograma que retrata o caminho a ser seguido do início, o recebimento pelo Presidente do CADE, até a sua execução ou seu arquivamento. Veja o fluxograma: Secretário da SDE remete os autos ao Presidente do CADE Recebimento pelo Presidente do CADE e distribuição por sorteio Conselheiro-relator recebe os autos e abre vista para a Procuradoria por 20 dias O conselheiro-relator necessitando requererá novas diligências e informações O conselheiro-relator necessitando autorizará ao Representado a produção de novas provas O Presidente, por solicitação do conselheiro-relator, convidará pessoa para prestar esclarecimentos Intimação das partes para o julgamento no plenário com no mínimo 05 dias de antecedência Julgamento pelo plenário iniciará quando presentes 05 conselheiros Iniciado o julgamento, lido o relatório, o Procurador-geral e o Representado ou seu Advogado, farão sustentação oral por 15 minutos cada um As decisões do CADE serão por maioria absoluta e publicada em 05 dias no D.O.U. Absolvido o Represen- tado, os autos serão arquivados Condenado o Representado não tem recurso no Executivo e o seu não cumprimento acarreta execução judicial Direito Econômico Brasileiro – Uma visão didática Roberto Luiz Ribeiro ________________________________________________________________________________________ Direitos reservados – proibido a reprodução parcial ou total desse artigo 142 142 BIBLIOGRAFIA AMARO, Luciano da Silva. Direito tributário brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1997. ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. 6. ed. São Pualo: Malheiros, 2002. BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. – 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983. _________. Limitações constitucionais ao poder de tributar. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. _________. Uma introdução à ciências das finanças – Atualizado por Dejalma Campos. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 15. ed., ampl. e atual. 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