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1 Disciplina: Direito do Trabalho II Professora: Marice Taques Aula nº 9 SUJEITOS DO CONTRATO DE TRABALHO : EMPREGADOR l. A DEFINIÇÃO DE EMPREGADOR NA CLT A CLT dispõe que "considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços" (art. 2a). Cabe aqui enfatizar que para a uma pessoa ser caracterizada como empregador, a CLT expressamente estabelece a exigência de que ela assuma os riscos do negócio econômico. A empresa é comumente conceituada como uma atividade organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços destinados ao mercado, com objetivo de lucro. Uma empresa não necessariamente assume a forma de uma pessoa jurídica, conforme definidas pelo Direito Civil ou Comercial. No âmbito do Direito do Trabalho, assume relevância nesse conceito a assunção do risco da atividade econômica. A empresa deve assumir tanto os resultados positivos quanto os negativos do empreendimento, não podendo estes últimos ser transferidos ao empregado. Não é elemento essencial da definição de empregador a pessoalidade. Embora esse requisito seja imprescindível para a conceituação de empregado, não o é para a de empregador. Prova disso é o fato de o empregador poder ser substituído normalmente no comando dos negócios, sem que sejam afetadas em qualquer aspecto as relações de emprego existentes com os trabalhadores da empresa. O empregado, ao contrário, não pode se fazer substituir livremente, conforme já estudamos. É empregador a empresa de trabalho temporário, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, remunerados e assistidos pela empresa de trabalho temporário. Empregador rural é a pessoa física ou jurídica, proprietária ou não, que explore atividade agroeconômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou por meio de prepostos e com auxílio de empregados. Empregador doméstico é a pessoa ou família que, sem finalidade lucrativa, admite empregado doméstico para lhe prestar serviços de natureza contínua para seu âmbito residencial. Finalmente, há que se destacar que a jurisprudência tem entendido que, na locação permanente de mão-de-obra, ressalvados os casos expressamente admitidos, há formação de vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços, passando este à condição de empregador (TST, Súmula nº 331). 2. EQUIPARADOS A EMPREGADOR Enquanto o caput do art. 2a da CLT define empregador, como acima visto, o seu parágrafo primeiro trata das pessoas equiparadas a empregador. Consoante este dispositivo, "equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas e outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados" (§ 1a). O legislador optou por estabelecer essa dicotomia - empregador e equiparado a empregador - em razão de as pessoas enumeradas no § 1a do art. 2a da CLT, acima transcrito, não poderem ser enquadradas no conceito econômico de empresa. Entretanto, no intuito de assegurar aos trabalhadores contratados como empregados por essas pessoas a proteção jurídica conferida aos empregados em geral, o legislador, embora reconhecendo não serem 2 elas empresas, equiparou-as ao empregador, para o fim de aplicação das leis trabalhistas. Qualquer instituição assistencial, sem fins lucrativos, que tiver trabalhadores enquadrados na condição de empregados será considerada empregador, por equiparação. São equiparados a empregador, desde que contratem empregados, os sindicatos, o condomínio de apartamentos, o profissional autônomo, a associação de servidores etc. Podemos concluir que a CLT não foi taxativa ao indicar os tipos possíveis de empregador ou de pessoas equiparadas a ele. A leitura de seu art. 2a evidencia que o ponto essencial da definição está no fato de haver contratação de trabalhadores enquadráveis como empregados, isto é, na configuração da relação de emprego. Em verdade, chega-se à identificação do empregador, ou daquele a ele equiparado, por meio da verificação da presença de empregado. 3. GRUPO DE EMPRESAS: RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA A lei brasileira instituiu a responsabilidade solidária entre as empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico, pelas dívidas trabalhistas de cada uma delas perante os respectivos empregados. Dispõe a CLT que "sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas" (art. 22, § 2a). A CLT não indica formas ou tipos de grupos, não estabelecendo exigência de que eles possuam alguma específica natureza jurídica. Indica, somente, que o grupo poderá ser industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, delimitação que se mostra sobremaneira abrangente. Por essa razão, basta a existência de uma relação de coordenação entre as empresas para que reste configurada a responsabilidade solidária relativa às suas obrigações trabalhistas. Exige-se, porém, a natureza econômica do grupo. Se o grupo for de natureza civil, ou sem fins lucrativos, não será alcançado pela responsabilidade solidária. As associações civis, as associações de profissionais liberais, as associações sindicais não são consideradas grupo de empresas, pois não têm finalidade econômica.1 Como decorrência dessa regra, concluímos que em um grupo econômico os empregados das diversas empresas que o compõem estarão, em tese, mais bem garantidos do que os empregados de uma empresa isolada, uma vez que os créditos trabalhistas daqueles são de responsabilidade, e podem ser exigidos, de todas as empresas do grupo. Assim, se um grupo econômico for constituído pelas empresas "X", "Y" e "Z", um empregado que somente haja trabalhado para a empresa "X", sem jamais haver tido relação de qualquer natureza com "Y" ou "Z", terá o pagamento das dívidas trabalhistas de que seja credor assegurado pelas três empresas, ou seja, os valores poderão ser exigidos de qualquer delas. "Y" e "Z" respondem solidariamente com "X" pelos créditos trabalhistas por ela devidos a seu empregado, mesmo nunca tendo existido relação de emprego entre ele e as outras empresas. Como exemplo, podemos citar o grupo econômico Itaú ou Bradesco, nos quais várias empresas coordenadas entre si exercem diferentes atividades (turismo, seguros de saúde, seguros de automóveis, serviços bancários, corretagem de valores mobiliários etc.). Se o empregado trabalha em uma empresa do grupo, a de turismo, por exemplo, terá garantido o 1 No que tange às instituições beneficentes, para Amaro Barreto e Alice Monteiro, excepcionalmente, é possível a existência de grupo econômico, quando uma empresa comercial organiza uma sociedade civil beneficente, com o caráter de instituição assistencial de seus empregados, ficando com a maioria das cotas-partes desta última; predomina neste caso, a atividade econômica comercial. 3 pagamento de suas verbas trabalhistas por todas as empresas integrantes do grupo, ainda que jamais tenha trabalhado em qualquer outra; todas elas respondem solidariamente pelos seus direitos trabalhistas, ou seja, a exigência do pagamento poderá ser feita contra qualquer delas ou contra todas conjuntamente. Na atividade rural também há expressa menção à responsabilidade solidária do grupo econômico rural, dispondo a lei que sempre que uma ou mais empresas, embora tendo cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem sob direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico ou financeiro rural, serão responsáveis solidariamente nas obrigações decorrentes da relação de emprego (Lei nº 5.889/73, art. 3a § 2°). São alcançados pela responsabilidade solidária a holding, o consórcio de empresas, a coligação, a controladora e as subsidiárias etc. A facilidade na transferência do patrimônio e a possibilidade de concentração das dívidas em uma mesma pessoa jurídica fazem com que o Direito atribua solidariedade pelas dívidas e obrigações trabalhistas a todas as empresas integrantes do grupo econômico. A joint venture (empreendimento conjunto) constitui uma associação de empresas, sem que nenhuma delas perca sua personalidade jurídica própria, com finalidade lucrativa, objetivando explorar determinado negócio e se dissolvendo automaticamente tão logo ele seja concluído. Ocorrendo a extinção do empreendimento e existindo passivo trabalhista remanescente, também deverão responder solidariamente as empresas que o integram. 3.1. O Grupo de Empresas como Empregador Há divergências na doutrina sobre a natureza do grupo de empresas: seria ele empregador único ou cada empresa participante seria um empregador distinto? A teoria da solidariedade passiva defende que o grupo de empresas não constitui empregador único de todos os trabalhadores das empresas que integram o grupo, havendo mera responsabilidade entre elas. A teoria da solidariedade ativa defende a tese de que o grupo de empresas é um só empregador, sendo que aquele que trabalha para qualquer uma das empresas do grupo, em verdade, é empregado do grupo todo. A CLT, ao afirmar que no grupo econômico as empresas devem possuir personalidade jurídica própria, não define o grupo de empresa como empregador único. No entanto, a jurisprudência do TST tem acenado com a aceitação da tese de que o grupo de empresas é empregador único, como se deflui da seguinte Súmula: "A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário" (Súmula 129). A hipótese descrita nessa Súmula é a de um empregado que, por exemplo, trabalhe, na parte da manhã, para a empresa "X" e, no turno da tarde, para a empresa "Y", possuindo o mesmo conjunto de atribuições nas duas, sendo ambas pertencentes ao mesmo grupo econômico. Como se depreende, o TST tem considerado que, salvo ajuste em contrário, "X" e "Y", embora possuam personalidades jurídicas distintas, figuram como um único empregador, existindo somente uma relação de emprego, que se estabeleceria entre o trabalhador e o grupo, e não entre o empregado e a empresa "X" ou a empresa "Y". 4 4. SUCESSÃO DE EMPRESAS E ALTERAÇÃO NA ESTRUTURA JURÍDICA DA EMPRESA No âmbito do Direito do Trabalho, a sucessão de empresas deve ser vista de modo amplo. O conceito de sucessão, bem assim o de alteração na estrutura jurídica da empresa alcança qualquer situação em que haja modificação no quadro societário de uma empresa ou em sua forma societária. Conceitua Maurício Godinho Delgado: Sucessão de empregadores é figura regulada pelos arts. 10 e 448 da CLT. Consiste no instituto justrabalhista em virtude do qual se opera no contexto da transferência de titularidade de empresa ou estabelecimento, uma completa transmissão de crédito e assunção de dívidas trabalhistas entre alienante e adquirente envolvidos. Considera-se sucessão, por exemplo, a mudança de propriedade da empresa, operada por meio de incorporação (quando uma ou mais empresas são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações), de fusão (quando se unem duas ou mais sociedades para formar uma sociedade nova), de cisão (quando o patrimônio de uma empresa é total ou parcialmente transferido para outra, ou outras, preexistente ou criada a partir dessa transferência), de alienação da empresa para outro empresário, ou mesmo de venda de apenas um estabelecimento ou filial da empresa. Ainda, a transformação (quando uma sociedade passa de uma forma societária para outra, p. ex., de S/A para Ltda.), que em verdade representa uma simples alteração na estrutura jurídica da empresa, pode ser considerada sucessão em sentido amplo. A CLT dispõe sobre este assunto o seguinte posicionamento: "Art. 10. Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados". "Art. 448. A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados". Nesse sentido, quando configurada uma situação de sucessão de empresas, os direitos do empregado são integralmente assegurados, isto é, o novo empresário sub-roga-se em todas as obrigações do primeiro, tendo continuidade normal o contrato de trabalho, sem qualquer prejuízo para o trabalhador. Essa regra é decorrência lógica na inexistência do requisito pessoalidade na conceituação legal do empregador, como vimos no início deste capítulo, bem assim do princípio da continuidade da relação de emprego. A pessoalidade é elemento essencial da definição de empregado, impedindo que ele se faça substituir na relação de emprego sem o consentimento do empregador. A recíproca, entretanto, não é verdadeira, ou seja, o empregador pode perfeitamente ser substituído sem que isso implique modificação nas relações de emprego vigentes no momento da substituição. Em decorrência, temos que: (a) a contagem do tempo de serviço não é interrompida, devendo a antigüidade no emprego ser contada a partir da efetiva admissão do trabalhador na empresa, quando ela pertencia ao antigo e primeiro dono; (b) as obrigações trabalhistas vencidas à época do titular alienante, mas ainda não cumpridas, são exigíveis do novo dono, o mesmo ocorrendo com os débitos previdenciários; (c) as sentenças judiciais podem ser executadas contra o sucessor (novo proprietário, p. ex.), ainda que não o tenham sido na época do anterior titular e desde que não prescritas, inclusive quando relativas à reintegração de estáveis; 5 (d) aqueles empregados que estavam com seus contratos de trabalho suspensos ou interrompidos por ocasião da sucessão têm o direito de reassumir os cargos; (e) os contratos a prazo determinado devem ser respeitados pelo sucessor, persistindo o direito do empregado de cumpri-los até o fim; (f) a contagem dos períodos aquisitivos de férias dos trabalhadores prossegue normalmente; etc. Da mesma forma, em nada será afetado o contrato de trabalho quanto houver mera alteração na estrutura jurídica da empresa, como no caso de transformação de firma individual para sociedade; de sociedade por cotas de responsabilidade limitada (Ltda.) para sociedade anônima (S/A); de modificação do nome da sociedade ou do número de sócios etc. Serão preservados os direitos dos trabalhadores, como se nada tivesse ocorrido. Funda-se, essa proteção, no princípio da continuidade do contrato de trabalho, cujo o corolário é o direito ao emprego, como também no princípio da despersonalização do empregador, ou seja, na perfeita distinção que se faz entre empresário e empresa, para vincular os contratos de trabalho a esta, e não àquele. Com efeito, empregador é empresa, diz a lei (art. 2º da CLT), e não os seus titulares. Para verificar se ocorreu sucessão deve-se observar o seguinte: apenas o requisito da transferência da unidade econômica de produção de um titular para outro para que se configure a sucessão, pois os artigos 10 e 448, da CLT não exigem que o empregado tenha trabalhado para a empresa sucedida. Além disso, tal interpretação está em consonância com o princípio protetor e propicia maior garantia de solvabilidade do crédito trabalhista. Nesse mesmo diapasão adverte Jorge Luiz Souto Maior: A circunstância de não ter o empregado prestado serviços para a nova pessoa jurídica constituída é totalmente irrelevante, apesar de se ter firmado na doutrina trabalhista o entendimento de que a sucessão trabalhista somente em lugar quando se dá o fenômeno da continuidade da prestação de serviço por parte do trabalhador para a nova pessoa jurídica. Uma leitura atenta dos arts. 10 e 448, da CLT, entretanto, desautoriza tal entendimento. No mesmo sentido Maurício Godinho Delgado: [...] a sucessão pode ser verificar sem que haja, necessariamente, a continuidade na prestação de serviços. Tal singularidade é que foi percebida nos últimos anos pela jurisprudência, ao examinar inúmeras situações novas criadas pelo mercado empresarial; nessas situações ocorriam mudanças significativas no âmbito da empresa, afetando significativamente (ainda que de modo indireto) os contratos de trabalho, sem que tivesse se mantido a prestação laborativa e a própria existência de tais contratos. A moderna doutrina defende a existência da sucessão, mesmo na transferência parcial de uma unidade econômica de produção empresarial, desde que afete de forma significativa os contratos de trabalho. Por exemplo, a transferência de propriedade da produção de um determinado produto de uma empresa para outra. Nesse sentido, Godinho Delgado: [...]também configura a situação própria à sucessão de empregadores a alienação ou transferência de parte significativa do(s) estabelecimento(s) ou da empresa de modo a afetar significativamente os contrato de trabalho. Ou seja, a mudança na empresa que afete a garantia original dos contratos empregatícios provoca a incidência do tipo legal dos arts. 10 e 448 da CLT. 6 Isso significa que a separação de bens, obrigações e relações jurídicas de um complexo empresarial, com o fito de se transferir parte relevante dos ativos saudáveis para outro titular (direitos, obrigações e relações jurídicas), preservando-se o restante de bens, obrigações e relações jurídicas no antigo complexo – agora significativamente empobrecido -, afeta, sim, de modo significativo, os contratos de trabalho, produzindo a sucessão trabalhista com respeito ao novo titular (arts. 10 e 448, da CLT) A sucessão não exige prova formal, pode ser demonstrada por indícios e presunções, tais como: a transferência do fundo de comércio, transferência do principal bem imaterial da atividade, dentre outros elementos. De outro lado, a simples transferência de maquinários ou compra do imóvel empresarial não configuram a sucessão. Assim vem decidindo os Tribunais: 29037059 - SUCESSÃO DE EMPREGADORES. CONFIGURAÇÃO. Para que exista a sucessão de empregadores, dois são os requisitos indispensáveis: a) que um estabelecimento, como unidade econômico- jurídica, passe de um para outro titular; b) que a prestação de serviço pelos empregados não sofra solução de continuidade. Demonstrado que os reclamantes jamais foram empregados da reclamada recorrente, uma vez que admitidos em datas anteriores ao propalado contrato firmado entre empresas rés, não há se falar em contrato de arrendamento, tampouco sucessão de empregadores. Trata-se, pois, de contrato de locação, ou, em outros termos, ocorreu tão-somente a locação de prédio e equipamentos para a primeira reclamada. Recurso a que se dá provimento. (TRT 15ª R.; RO 0001331-84.2011.5.15.0132; Quarta Turma; Rel. Des. Renato Buratto; DEJTSP 05/04/2013; Pág. 951) 21262967 - SUCESSÃO. CONFIGURAÇÃO. AQUISIÇÃO DA CARTEIRA DE CLIENTES. Tratando-se de empresas que atuam no mesmo ramo empresarial, notadamente prestação de serviços de assistência à saúde, a carteira de clientes constitui elemento central de comércio, sem a qual o empreendimento fica inviabilizado. Uma vez presentes todos os requisitos necessários à configuração da sucessão trabalhista, quais sejam, a mudança de titularidade do elemento central do estabelecimento, a continuidade do ramo de negócio e a continuidade da prestação de serviços, mostra-se imperiosa a responsabilização da sucessora pelos créditos trabalhistas devidos à empregada. Dou provimento. (TRT 2ª R.; RS 0000274- 85.2012.5.02.0058; Ac. 2013/0619846; Sexta Turma; Rel. Des. Fed. Ricardo Apostólico Silva; DJESP 20/06/2013) 40042401 - AGRAVO DE PETIÇÃO. SUCESSÃO DE EMPRESAS. NÃO CARACTERIZAÇÃO. Ocorre a sucessão de empregadores quando a sucessora instala-se sem solução de continuidade no mesmo imóvel comercial da anterior, desenvolvendo a mesma atividade, com os mesmos equipamentos, nos termos dos artigos 10 e 448 da CLT. São dois os requisitos para sua caracterização: a) que um estabelecimento, como unidade econômico-jurídica, passe de um para outro titular; b) que a prestação de serviço pelos empregados não sofra solução de continuidade. Não há, nos autos, elementos suficientes para caracterizar a sucessão de empregadores, notadamente a aquisição dos equipamentos, ativos, direitos e deveres contratuais da executada. Assim, impõe-se a manutenção da decisão de origem que, embora por outros fundamentos, afastou a sucessão trabalhista. Nega-se provimento no particular. (TRT 23ª 7 R.; AP 0050400-73.2008.5.23.0001; Segunda Turma; Relª Desª Maria Berenice; DEJTMT 05/07/2013; Pág. 65) Por outro lado, a sucessão não configura justa causa para que o empregado dê por rescindido o contrato de trabalho, tampouco para que pleiteie quaisquer indenizações. Há exceções na qual a aquisição de uma empresa não terá o efeito sucessório: - bens adquiridos de uma empresa falida (Lei n. 11.101/05). Nesse caso, o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive de natureza tributária. - Concessionárias de Serviços Públicos ( OJ. 225 SDI-1 do TST). 12990303 - RECURSO DE REVISTA. CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. RESPONSABILIDADE TRABALHISTA. OJ 225, I/SBDI- I/TST. Esta corte sedimentou entendimento no sentido de que, celebrado contrato de concessão de serviço público em que uma empresa (primeira concessionária) outorga a outra (segunda concessionária), no todo ou em parte, mediante arrendamento, ou qualquer outra forma contratual, a título transitório, bens de sua propriedade, em caso de rescisão do contrato de trabalho após a entrada em vigor da concessão, a segunda concessionária, na condição de sucessora, responde pelos direitos decorrentes do contrato de trabalho, sem prejuízo da responsabilidade subsidiária da primeira concessionária pelos débitos trabalhistas contraídos até a concessão (oj 225, I/SBDI- I/TST). Nesse sentido, deve a ferroban responder pelos direitos decorrentes do contrato de trabalho, na condição de sucessora, e a união (sucessora da extinta RFFSA), subsidiariamente, pelos débitos contraídos até a data da concessão. No caso dos presentes autos, a concessão da antiga RFFSA à ferroban já estava concretizada quando o reclamante deixou de auferir a verba gratificação mensal de férias, deferida na presente reclamatória (fato incontroverso nos autos); assim, diante da peculiaridade do caso, e por não haver débito anterior à data da concessão, somente a ferroban pode ser responsabilizada pelo débito existente. Recurso de revista conhecido e provido. (TST; RR 207300-73.2004.5.15.0025; Sexta Turma; Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado; DEJT 05/08/2011; Pág. 1716) - Venda em Hasta Pública com edital não constando ônus. 12994311 - RECURSO DE REVISTA DA VRG LINHAS AÉREAS S. A. GRUPO ECONÔMICO. SUCESSÃO TRABALHISTA E RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA NÃO CARACTERIZADAS. ALIENAÇÃO DE ATIVOS EFETUADA EM SEDE DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. 1. Conforme dispõem os arts. 60, parágrafo único, e 141, II, da Lei nº 11.101/05, a alienação aprovada em plano de recuperação judicial estará livre de quaisquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive nas de natureza trabalhista. 2. Assim sendo, o acórdão regional, ao entender caracterizada a solidariedade da reclamada com as obrigações trabalhistas da varig, acabou por violar os referidos comandos da Lei nº 11.101/05. 3. Nesse sentido, manifestou-se o Supremo Tribunal Federal (decisão proferida no recurso extraordinário interposto contra decisão do STJ no julgamento de conflito de competência), o qual entendeu que os licitantes que arremataram os ativos da antiga varig não respondem, na condição de sucessores, pelas obrigações trabalhistas da antiga empregadora (STF-re- 583.955/RJ, Rel. Min. Ricardo lewandoswski, tribunal pleno, DJ de 28/08/09). De outro lado, a posição adotada pelo legislador ordinário, no sentido de não permitir que débitos trabalhistas do antigo devedor fossem estendidos ao novo adquirente em hasta pública, foi submetida ao STF, por meio da ação declaratória de inconstitucionalidade 3.934- 2, que decidiu por sua improcedência, prestigiando a função social da empresa e assegurando a preservação dos postos de trabalho. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido. (TST; RR 83000- 19.2008.5.01.0080; Sétima Turma; Rel. Min. Ives Gandra da Silva Martins Filho; DEJT 12/08/2011; Pág. 1467) 8 5. PODER DE DIREÇÃO O poder de direção do tomador encontra correspondente direto na subordinação jurídica do prestador, o que vale dizer que todo trabalho subordinado é dirigido. O empregador detém o poder de organizar, fiscalizar e controlar o desenvolvimento de sua empresa. O poder de direção do empregador manifesta-se em três modalidades: poder disciplinar, poder organizador e poder controlador. 5.1. Poder Disciplinar No exercício do poder disciplinar, pode o empregador aplicar penalidades ao empregado indisciplinado ou desidioso. São três as penalidades admissíveis: a advertência, a suspensão dos dias de trabalho, com prejuízo dos salários e do repouso semanal remunerado, e a demissão por justa causa, que será tratada em tópico próprio. A advertência não está prevista expressamente na legislação, mas é pacificamente admitida, por ser um mínimo em relação à suspensão - quem pode o mais pode o menos. O prazo comum de suspensão é de 1 a 5 dias, embora também não exista texto legal graduando a medida. Em todo caso, a suspensão não pode exceder 30 dias consecutivos, sob pena de caracterizar rescisão injusta do contrato de trabalho (art. 474 da CLT). Tanto a advertência como a suspensão podem ser impostas verbalmente ou por escrito. Não há necessidade de aplicar penalidade antes de demitir o empregado por justa causa, nem existe hierarquia ou ordem de precedência entre as penalidades. As penalidades aplicadas pelo empregador são passíveis de revisão, via ação judicial, na Justiça do Trabalho, que anulará aquelas que forem injustas ou abusivas.2 5.2 Poder Controlador Poder de controle é o poder de fiscalização, é o poder de fiscalizar o serviço prestado, como horário e término do trabalho, a utilização de uniformes ou de EPI’s, o monitoramento moderado dos ambientes e e-mails corporativos e até realizar revista pessoal no empregado, desde que não cause vexame ou ofensa à integridade moral. É proibida a revista íntima nas empregadas ou funcionárias (art. 373-A, VI, acrescentado à CLT pela L 9.799, de 26.5.1999). 2 TRT-SP condena empresa que expôs punição em quadro de aviso Expor advertência escrita em quadro de avisos é publicidade que fere a honra e a imagem profissional e confere ares de execração pública, conduta nefasta, atinômica ao princípio da dignidade da pessoa humana pontuada pela preservação da honra e imagem profissional do empregado. Seguindo o entendimento do juiz Rovirso Aparecido Boldo, os juízes da 11ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (TRT-SP) negaram provimento a um recurso contra decisão da Titular da 21ª Vara do Trabalho de São Paulo, juíza Isabel Cristina Gomes Porto. Uma ex-funcionária da Leroy Merlin - Companhia Brasileira de Bricolagem entrou com reclamação trabalhista exigindo a rescisão indireta de seu contrato de trabalho e indenização por danos morais pela exposição pública negativa, que alegou ter sofrido, ao ter sua advertência publicada em quadro de avisos de grande visibilidade por funcionários e clientes. Na vara, a juíza Isabel Porto negou o pedido de rescisão indireta da funcionária, mas concedeu indenização por danos morais no valor de R$ 20 mil. Inconformados, empresa e empregada recorreram ao TRT-SP. O relator do recurso no tribunal, juiz Rovirso Boldo, considerou que a publicação da advertência à empregada em quadro de avisos não é motivo para concessão da dispensa indireta, mas se configura dano moral. Para ele, "a exposição de ato faltoso aos demais empregados e clientes confere ares de execração pública, conduta nefasta, atinômica ao princípio da dignidade da pessoa humana pontuada pela preservação da honra e imagem profissional do empregado". Por unanimidade de votos, os juizes da 8ª Turma acompanharam o juiz Rovirso Bolso e mantiveram a decisão da Titular da 21ª Vara, negando a rescisão indireta de contrato da empregada e condenando a empresa ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 20 mil. Processo: 00942200402102000 -Fonte: TRT2. 9 31104785 - DANOS MORAIS. REVISTA EM BOLSAS. Ainda que não haja contato físico dos seguranças com a trabalhadora, o fato de vistoriar-se o conteúdo de sua bolsa, por si só, constitui grave violação à sua intimidade. A ofensa à honra e à dignidade da autora restou evidenciada, porquanto o procedimento da ré revela desconfiança e atribui a todos os empregados a suspeita de furto de mercadorias. (TRT 12ª R.; RO 02419-2007-004-12-00-0; Primeira Turma; Relª Juíza Viviane Colucci; Julg. 15/04/2009; DOESC 07/05/2009). 12546812 - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. REVISTA EM EMPREGADOS. DANO MORAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO. O Tribunal Regional concluiu que a conduta da reclamada, na realização de revista em seus empregados, não se revelava abusiva ou vexatória e que desse procedimento todos os empregados tomavam ciência no momento da admissão, o que afasta qualquer característica pessoal do ato e ausência de constrangimento ou ofensa à dignidade dos trabalhadores. Contudo, o agravante, nas razões recursais, limitou-se a impugnar os fundamentos da decisão recorrida, buscando infirmar a valoração dada pela Corte de origem ao conjunto fático-probatório dos autos. Nesse contexto, é inegável que a discussão se encontra atrelada ao reexame dos elementos de prova nos quais se amparou a Corte de origem para decidir, o que atrai, nesta Instância recursal, o óbice da Súmula nº 126 do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TST; AIRR 111185/2003-900-04-00.6; Primeira Turma; Rel. Min. Walmir Oliveira da Costa; DEJT 05/12/2008; Pág. 432) 27017121 - REVISTA EM BOLSA DO EMPREGADO. EXERCÍCIO DO PODER DE FISCALIZAÇÃO DO EMPREGADOR. RAZOABILIDADE. DANO MORAL. INEXISTÊNCIA. O empregador que, sem excessos, nos limites da razoabilidade, efetua revista em bolsa de empregados, está a exercer seu poder fiscalizatório, que não configura dano à moral do trabalhador. (TRT 13ª R.; RO 72800-62.2010.5.13.0010; Relª Desª Ana Maria Ferreira Madruga; DEJTPB 29/06/2011; Pág. 12) 36055284 - 1. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. REVISTA EM BOLSA. DANO MORAL. CONFIGURADO. Tem-se, que a revista efetuada nos pertences dos empregados da reclamada é fato incontroverso, confirmado pela preposta. Assim, entendo que as revistas realizadas nos pertences dos empregados (bolsas) trata-se de revistas íntimas, pois na bolsa são encontrados objetos pessoais, íntimos, logo, houve revista íntima. Ainda, a revista nas bolsas e pertences dos empregados, longe de proteger o patrimônio da empresa configura uma presunção de desonestidade dos seus colaboradores, que, de antemão, já sabem que irão ser tratados com desconfiança pelos prepostos da empresa, razão pela qual resta configurado o dano moral. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. 2 - RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. DAS HORAS EXTRAS. Constatado o cumprimento de horas excedentes da jornada legal e na ausência de produção de provas acerca do efetivo pagamento, não é possível afastar da condenação o montante devido ao referido título. RECURSO ORDINÁRIO NÃO PROVIDO. (TRT 19ª R.; RO 628-84.2010.5.19.0001; Relª Desª Carolina Bertrand; Julg. 16/12/2010; DEJTAL 18/01/2011; Pág. 1) 5.3 Poder de Organizar E o poder de nortear os rumos da empresa. Algumas legislações possibilitam a participação dos empregados na gestão da empresa. 10 Pode o empregador organizar seu pessoal, editando um regulamento de empresa, ou classificá-lo, criando um quadro de carreira, onde as promoções são reguladas pelos critérios de antigüidade e merecimento. Na prática, o poder de organização representa a vantagem de escolher o ramo de atividade econômica, o mercado consumidor, a forma como o trabalho deve ser realizado, ainda, materializa-se na emissão de ordens, que podem ser pessoais (ao empregado) ou gerais (para todos os empregados).