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DIREITO DAS OBRIGAÇÕES – TEORIA GERAL Abrangência do Direito das Obrigações: O Livro do Direito das Obrigações é o primeiro da parte especial do Código Civil e abrange também o estudo dos contratos (Títulos V e VI), atos unilaterais (Título VII), títulos de crédito (Título VIII) e a responsabilidade civil (Título IX). Relação com outros ramos do Direito: - Direito Civil – Parte Geral - Como componente da parte especial do código, tem a parte geral como base de sua construção teórica. - Direito de Família: as obrigações estão presentes no que tange ao aspecto patrimonial destas relações (ex: alimentos, regime de bens no casamento). - Direito das Sucessões: as obrigações são transmitidas “post mortem”, como componente do patrimônio do “de cujus” (ex: testamento). - Código de Defesa do Consumidor – o direito material do consumidor é uma especialização do direito das obrigações, aplicável às relações de consumo. - Direito Público : As obrigações tributárias (Direito Tributário) e os contratos administrativos (Direito Administrativo) têm sua base no Direito das Obrigações. Importância : O Direito das Obrigações regula o processo de produção e distribuição de bens e serviços, sendo componente essencial da Economia. A sua relevância jurídica� ”revela-se por ser projeção da autonomia privada no Direito. Ao contrário dos direitos reais, as relações obrigacionais são infinitas. Estão presentes desde a atividade mais simples até a atividade mais complexa da sociedade. São reguladas pelo direito obrigacional tanto a mais comezinha compra e venda, quanto a mais complexa negociação”. (Sílvio Venosa). Mutabilidade: por sofrer influência mínima da organização social, política, religiosa e moral local, bem como por seu caráter universal, é um dos ramos de direito que tende a apresentar pouca modificação em sua estrutura, e, quando existente, normalmente está relacionada à evolução econômica. Modificações Introduzidas pelo Código Civil de 2002 _- Alterando a ordem do Código Civil revogado, o Direito das Obrigações é o primeiro Livro da Parte Especial, logo após a Parte Geral. Houve a unificação das obrigações civis e comerciais, que antes eram tratadas no Código Comercial. Evolução histórica: - Direito Grego – Embora existisse a noção do instituto jurídico, não houve a exata conceituação deste. Aristóteles dividia as obrigações em voluntárias (oriunda do acordo das partes) e involuntárias (decorrentes de um fato), sendo que esta era subdividida em “ato ilícito cometido às escondidas” (ex: furto, adultério) e “ato ilícito cometido com violência” (ex: roubo, homicídio). - Direito Romano – Foi criada a figura do nexum (do verbo latino “nectere”, que significa ligar, prender), que possibilitava ao credor exigir do devedor o cumprimento de determinada obrigação, respondendo o seu corpo pelo descumprimento, podendo ser reduzido a condição de escravo. Nesta fase não era admitida a cessão ou transferência da obrigação, pois o vínculo se relacionava à pessoa. Posteriormente, evoluiu-se para a responsabilidade patrimonial do devedor, e para idéia de que a obrigação importava no dever de dar, fazer ou não fazer algo, concepção que persiste até os dias atuais. OBRIGAÇÃO CONCEITO�: É o vínculo jurídico que confere ao sujeito ativo (credor) o direito de exigir do sujeito passivo (devedor) o cumprimento de determinada prestação economicamente aferível. - Conceito amplo (lato): é qualquer tipo de dever, incluindo não apenas o jurídico, mas o moral, social, religioso etc... ELEMENTOS DA OBRIGAÇÃO: A obrigação é constituída de três elementos essenciais: subjetivo (sujeitos), vínculo jurídico e objetivo (objeto). Elemento subjetivo (pessoal): corresponde aos sujeitos da obrigação (ativo e passivo) sujeito ativo (credor): pode ser pessoa natural (capaz ou incapaz) ou jurídica, inclusive sociedades de fato (irregulares), existentes ou não (ex: nascituros e sociedade em formação). Sujeito passivo (devedor): idem ao disposto para o sujeito ativo Determinados ou determináveis: ainda que indeterminados no momento da constituição da obrigação, os sujeitos deverão ser determináveis no instante do cumprimento desta. Ex: prêmio em favor do vencedor de um concurso, título de crédito ao portador, etc. Capacidade�: em caso de incapacidade, as obrigações, mormente as convencionais, somente serão válidas, em regra, se contraídas mediante representação ou assistência e, as vezes, através de autorização judicial. II) Vínculo jurídico: é o liame que sujeita o devedor a cumprir a obrigação em favor do credor, sob pena de determinada sanção; subdivide-se em dois elementos: débito (vínculo espiritual, pessoal ou imaterial) e responsabilidade (vínculo material). Elementos do vínculo: Em razão da obrigação contraída, o ordenamento jurídico impõe ao obrigado o dever de “quitar” espontaneamente o débito e, caso contrário, de se responsabilizar patrimonialmente por ele. Assim, vislumbram-se dois elementos essenciais: a) Débito (debitum, schuld) é o dever imposto ao sujeito passivo em cumprir a obrigação na forma ajustada. b) Responsabilidade (obligatio, haftung): é o direito que assiste ao credor de, no caso de descumprimento da obrigação, exigir o cumprimento judicialmente, submetendo os bens do devedor. Em verdade, a responsabilidade constitui a garantia do cumprimento do débito, representando a conseqüência jurídica patrimonial do descumprimento da relação obrigacional. Excepcionalmente, algum destes elementos não estará presente: ex: fiança (responsabilidade sem débito) ou obrigação prescrita (débito sem responsabilidade). III) Elemento material – (Objeto ou prestação)�: corresponde à conduta humana (objeto imediato, direto) de dar, fazer ou não fazer alguma coisa (objeto mediato, indireto) economicamente apreciável para o credor (bem da vida). Características: - possível: será nula se existir impossibilidade física ou material (ex: entregar uma amostra do solo de plutão) ou jurídica/legal (ex: alienação de herança de pessoa viva, importação de produtos proibidos), que deverá ser total, real (não a mera dificuldade) e absoluta (referente a qualquer pessoa e não apenas ao devedor). - determinado ou determinável (determinabilidade): ainda que incerto, deve ser determinado pelo gênero e quantidade. - suscetível de apropriação econômica (patrimonialidade): Deve ser suscetível de ser avaliada em dinheiro. As obrigações que não têm conteúdo econômico (ex: dever de fidelidade no casamento) não são tratadas no “direito das obrigações”. - lícito: não pode contrariar a lei, a moral, a ordem pública e os bons costumes, sob pena de nulidade (ex: contratação para um assassinato). * vide art. 104, II, art. 166,II, 106 e 243. *Causa: embora mencionada indiretamente em alguns dispositivos legais (ex: art. 140, 373, 876), não é considerada elemento da relação obrigacional, mas confunde-se com a própria idéia do objeto. CARACTERÍSTICAS DA OBRIGAÇÃO: - relação jurídica: abrange apenas os relacionamentos disciplinados pelo Direito. - transitória: a obrigação tem caráter transitório, pois, com o cumprimento, extingue-se o vínculo jurídico. - pluralidade de pessoas: o vinculo jurídico une necessariamente duas ou mais pessoas, não atingindo terceiros. - cunho pecuniário da prestação: o objeto da obrigação sempre terá conteúdo econômico. FONTES DAS OBRIGAÇÕES CONCEITO: relaciona-se ao fato que, de acordo com as regras jurídicas, dá causa ao surgimento da obrigação. ESPÉCIES: podem ser consideradas fontes das obrigações: a) contratos: conjunção de vontades humanas. b) declarações unilaterais de vontade: (ex: promessa de recompensa, título ao portador, gestão de negócios, pagamento indevido e enriquecimento sem causa). c) atos ilícitos (dolosos ou culposos): ação ou omissão dolosa ou culposa que causa dano a outrem. d) lei: (ex: prestação de alimentos) é considerada como fonte primária (imediata) porque as espécies anteriores somente geram obrigações porquanto a lei assim o determina. DIREITOS REAIS X DIREITOS OBRIGACIONAIS Ramos do Direito: Dentre os principais ramos do direito podemos citar: Direitos não patrimoniais (da personalidade e família): inerentes à própria pessoa humana (ex: direito à vida, liberdade, nome, intimidade, decoro etc) – art. 11 a 21 do CC, em regra, são intransmissíveis e irrenunciáveis. Não é objeto de estudo direto do Direito das Obrigações. Direitos patrimoniais: consiste no conjunto de bens, direitos e obrigações de uma pessoa natural ou jurídica, suscetíveis de estimativa pecuniária e transmissão. Podem ser: b.1) Direitos reais (das coisas): são aqueles (art. 1.225) que recaem sobre uma coisa, direta e imediatamente, vinculando-a ao seu titular e conferindo-lhe o direito de seqüela (jus persequendi) e preferência (jus prafeendi), sendo oponível contra todos (erga omnes). b.2) Direitos obrigacionais (pessoais ou de crédito): são aqueles que atribuem a alguém a faculdade de exigir de outrem o cumprimento de determinada prestação de cunho econômico. Direitos Reais X Direitos Obrigacionais: ESPÉCIES DE OBRIGAÇÕES Seguindo a disciplina do Direito Romano, o Código Civil brasileiro estabeleceu três modalidades básicas de obrigações conforme os seus respectivos objetos: dar (dare) coisa certa ou incerta, fazer (facere) e não fazer (non facere). Todavia, na doutrina, encontramos diversas classificações em relação às espécies de obrigações: - Objeto: o direito real incide sobre uma coisa enquanto o obrigacional recai sobre o cumprimento de determinada prestação. - Sujeito passivo: o sujeito passivo do direito real é indeterminado (erga omnes) e no direito obrigacional é determinado ou determinável (direito relativo). - Duração: o direito real é perpétuo e, salvo exceções legais (ex: usucapião), não se extingue pelo não uso, já o direito obrigacional é transitório e cessa, em regra, pelo cumprimento da obrigação. - Formação: os direitos reais são limitados (numerus clausus), somente podendo ser criados e regulados pela lei, enquanto os direitos obrigacionais são ilimitados (numerus apertus), resultando, em regra, da vontade das partes. - Exercício: o direito real é exercido diretamente sobre a coisa, não carecendo de sujeito passivo para tanto, ao passo que o direito obrigacional requer a participação do sujeito passivo para que possa ser exercido. - Ação: no direito real a ação é movida contra aquele que detém ou possui a coisa e no direito obrigacional em face do sujeito passivo da dívida. Seqüela: o direito real segue o seu objeto, podendo o seu titular exerce-lo contra qualquer um que possua ou detenha a coisa, enquanto o direito obrigacional se volta apenas contra o devedor, não vinculando, em regra, terceiros. Obrigações simples: aquelas que apresentam apenas um sujeito passivo, um sujeito ativo e um objeto. Obrigações compostas (complexas): quando qualquer dos elementos (sujeitos ou objeto) estiver no plural. Podem sem compostas pela multiplicidade de objetos ou sujeitos. Obrigação única: quando existe apenas um credor e um devedor. Obrigação múltipla: quando existir mais de um credor ou devedor. Podem ser: - Conjuntas: quando cada titular só responde, ou tem direito, à respectiva quota parte da prestação. - Solidárias: quando cada credor pode exigir e cada devedor terá de efetivar a prestação na sua totalidade. Obrigação de dar (dare, ad dandum): é aquela na qual o devedor se obriga a transferir ou restituir alguma quantia ou coisa ao credor. Divide-se em obrigação de dar coisa certa e dar coisa incerta. Obrigação de fazer (facere): é aquela na qual o devedor se compromete a praticar determinado ato ou atividade em proveito do credor. Obrigação de não fazer (non facere): quando o devedor se obriga a se abster da prática de algum ato ou atividade. Obrigação simples: quando a prestação importar em um único ato ou coisa. Obrigação conjunta: aquelas cuja prestação comporta mais de um ato ou coisa. Obrigação instantânea: aquela que se exaure em um só ato. (ex: a venda de um bem móvel). Obrigação periódica: aquelas que são cumpridas mediante atos periódicos (ex: pagamento do aluguel na locação). Obrigações divisíveis: são aquelas cujo objeto pode ser dividido entre os sujeitos ativos ou/e passivos. Obrigações indivisíveis: são aquelas cujo objeto não pode ser dividido. Obrigações simples: quando não apresentam qualquer cláusula restritiva Obrigações cumulativas (conjuntivas): a obrigação somente é cumprida com a prestação referente a todos os objetos. (ex: A e B) Obrigações alternativas (disjuntivas): a obrigação é cumprida com a prestação de apenas um ou alguns dos objetos. (Ex: A ou B). Obrigações puras (simples): as que não estão sujeitas a termo, condição ou encargo. Obrigações condicionais: aquelas cuja eficácia está subordinada a um evento futuro e incerto. Obrigações a termo: aquelas cuja eficácia está subordinada a um evento futuro e certo. Obrigações modais (com encargo): aquelas que são oneradas com algum gravame. Obrigação momentânea (instantânea): aquela que se consuma num só ato, sendo cumprida imediatamente após a sua constituição (ex: compra e venda à vista). Obrigação diferida: aquela que se consuma num só ato futuro (ex: entrega de um bem em determinada data). Obrigação continuada (periódica ou de trato sucessivo): aquela que se cumpre através de atos reiterados (ex: compra e venda a prazo). Obrigações líquidas: são aquelas certas quanto a sua existência e determinadas quanto ao seu objeto. Obrigações ilíquidas: são aquelas que dependem de prévia apuração para serem cumpridas. Obrigação principal: aquela que não depende de outra para existir. Obrigação acessória: aquela que tem a sua existência e validade subordinada a uma obrigação principal. Obrigações com cláusula penal: aquelas em que há uma cominação de multa ou pena para o caso de inadimplemento ou atraso no cumprimento da obrigação. Obrigação propter rem: é aquela que recai sobre uma pessoa por força de determinado direito real (ex: obrigação proprietário do imóvel em pagar o IPTU). Obrigação com eficácia real: é aquela que, sem perder a natureza de direito pessoal, transmite-se e é oponível a terceiro que adquira direito sobre determinado bem (ex: art. 576). Obrigações facultativas: é uma espécie de obrigação simples na qual é facultado ao devedor exonerar-se mediante o cumprimento de uma obrigação diversa e predeterminada (substituição). O credor somente poderá exigir o cumprimento da obrigação original, mas o devedor poderá se exonerar cumprindo a obrigação facultativa (subsidiária). Obrigações de meio: é aquela na qual o devedor se compromete a empregar os seus conhecimentos, meios e técnicas para a obtenção de um determinado resultado, mas não se responsabiliza por sua obtenção (ex: serviços de advogados). Obrigações de resultado: o devedor somente cumpre a obrigação mediante a obtenção do resultado prometido (ex: transportador de mercadoria). Obrigação civil: é aquela cujo cumprimento pode ser exigido judicialmente. Obrigação comercial: a que deriva de negócios comerciais. Obrigação de dinheiro/monetária: aquela que é representada por um valor em moeda. Obrigação de valor: quando a prestação é representada por um valor que tenha na época do cumprimento da obrigação (ex: pagamento de pensão alimentícia no valor correspondente a um salário mínimo). Obrigação natural: é aquela na qual o devedor não está obrigado a cumpri-la e, da mesma maneira, o credor não poderá exigi-la judicialmente. Porém, se o devedor, espontaneamente, efetua o pagamento, não terá direito de pedir a restituição (ex: dívidas prescritas (art. 882) e dívidas de jogo (art. 814)), em função da soluti retentio (retenção do pagamento) existente em favor do credor. Características: Inexigibilidade da prestação Validade do pagamento se for cumprido por pessoa capaz Irretratabilidade do pagamento Não é suscetível de novação (em sentido contrário: Lacerda de Almeida) ou compensação Não comporta fiança ou ônus real Não se aplicam as regras dos vícios redibitórios O pagamento parcial não autoriza o pedido do cumprimento do restante. Obrigações no Código Civil – O Código Civil disciplinou a abordagem das obrigações conforme a tradicional classificação adotada pelo Direito Romano, definindo as regras aplicáveis às obrigações positivas (dar e fazer) e negativas (não fazer). OBRIGAÇÃO DE DAR COISA CERTA O estudo da matéria, conforme a disposição do Código Civil, é tratada conforme o seguinte diagrama: � CONCEITO: Obrigação de dar coisa certa é aquela obrigação positiva em que o devedor fica obrigado a promover a entrega ou a restituição� de coisa específica (individuada) ao credor. (ex: compra e venda, locação, empréstimo).� OBJETO: o cumprimento da obrigação somente se faz com a tradição da coisa certa (móvel ou imóvel) e de seus acessórios. Coisa certa: é aquela individualizada, que se distingue das demais por suas características próprias (ex: automóvel de placa X, chassi Y, cor X etc...) Substituição: salvo concordância do credor, não é admitida a substituição do objeto da obrigação, ainda que por coisa mais valiosa. Da mesma maneira, o credor não pode exigir coisa diversa (vide art. 313). CONTEÚDO: a celebração da obrigação confere ao credor um simples direito pessoal (jus ad rem) e não real (jus in re), o que significa que o domínio (propriedade) somente será adquirido com o cumprimento da prestação através da tradição� e, diante do inadimplemento, só restará ao credor, caso não seja possível o cumprimento forçado da obrigação, o direito de buscar as perdas e danos (art. 389 e 475)�. Ex: Se compro um veículo e o vendedor não entrega o bem, posso pleitear judicialmente a busca e apreensão do bem, contudo, se o vendedor transferiu o automóvel a terceiro de boa-fé, só me restará buscar a indenização por perdas e danos. FORMA DE CUMPRIMENTO a transferência do domínio dos bens móveis faz-se pela tradição, representada pela entrega do objeto, e dos imóveis pela tradição solene, através do registro, na matrícula, do título aquisitivo no Cartório de Registro de Imóveis. Vale registrar, entretanto, que nem sempre a tradição importa na intenção de transmitir o domínio, mas, as vezes, com outro objetivo. Ex: locação, usufruto, depósito. EXTENSÃO DA OBRIGAÇÃO:� Além do objeto principal, o devedor deve entregar todos os seus acessórios�, ainda que não mencionados, salvo convenção em contrário ou em decorrência das circunstâncias do caso. Fundamento: O artigo apenas confirma o princípio de que o “acessório segue o principal” (Acessorium sequitur principale) – art. 92 do CC, regra que prevalece sempre que nada for convencionado em contrário ou as circunstâncias do caso indicarem em sentido contrário (ex. a exclusão da responsabilidade pelos vícios redibitórios que são de conhecimento prévio do comprador, locação do imóvel que, salvo previsão contratual, não abrange a cessão da linha telefônica). Acessório – Os acessórios compreendem a idéia de produto (utilidade que se retira da coisa diminuindo-lhe a quantidade. Ex: diamantes de uma mina) e frutos (que é produzido periodicamente e sem alterar a quantidade da coisa principal. Ex: cria de uma vaca). Exemplos: - a venda de um terreno com árvores frutíferas inclui os frutos pendentes; - o comprador do imóvel assume o ônus dos impostos; - o comprador do veículo recebe os acessórios que foram colocados pelo vendedor. PERDA OU DETERIORAÇÃO DA COISA�: Para se aferir a responsabilidade pela perda total (perecimento) ou parcial (deterioração), antes da tradição, se faz necessário verificar se o fato decorreu de culpa do devedor. a) Ausência de culpa do devedor ou pendente condição suspensiva: I) Obrigação de dar: - Perecimento - fica resolvida a obrigação para ambas as partes, que voltam a situação original, devendo o devedor restituir o que foi pago pelo credor, suportando os prejuízos, mas não se sujeitando a cobrança de perdas e danos. - Deterioração�: o credor poderá resolver a obrigação, desfazendo o negócio e recebendo eventual valor pago de volta, ou receber a coisa com o desconto do valor da depreciação. II) Obrigação de restituir Perecimento:� o credor suportará o prejuízo e a obrigação se resolverá. - Deterioração�: o credor suportará o prejuízo, sem direito a qualquer indenização, subsistindo a obrigação de devolver a coisa no estado em que se encontrar. b) Existência de culpa do devedor ou existindo mora deste: 1) Obrigação de dar: -Perecimento- o devedor responderá pelo pagamento do equivalente em dinheiro da coisa, além de perdas e danos comprovadas, tanto na obrigação de dar como na de restituir. - Deterioração:� o credor poderá desfazer o negócio, recebendo o equivalente de volta ou receber a coisa no estado em que se encontra, mas em ambos os casos poderá pedir perdas e danos. II) Obrigação de restituir: - Perecimento:� O devedor deverá pagar ao credor o preço da coisa, além de perdas e danos. -Deterioração: o devedor deverá pagar ao credor o preço da coisa, além de perdas e danos. Embora o Código não seja claro, admite-se que, nesta hipótese, o credor opte por ficar com a coisa deteriorada, com direito a reclamar as perdas e danos. (neste sentido: Pablo Gagliano, Sílvio Venosa). Fundamento: As soluções supra descritas consagram o princípio do direito romano de que “a coisa perece para o dono” (res perit domino). MELHORAMENTOS � E ACRÉSCIMOS (CÔMODOS) DA COISA: prevalece a regra de que até a tradição, os melhoramentos e acrescidos, não existentes na época do surgimento da obrigação, pertencem ao devedor da coisa, já que solução contrária ocasionaria um locupletamento indevido do credor, que estaria recebendo uma coisa mais valiosa do que o valor pago. O cômodo (melhoramentos e acréscimos) engloba a idéia de benfeitoria (art. 96) e acessão (art. 1.248). Melhoramento # Acrescido # Frutos: “ Melhoramento é tudo quanto opera mudança para melhor, em comodidade, na condição e no estado físico da coisa. Acrescido é tudo que se ajunta, que se acrescenta à coisa, aumentando-a. Frutos são as utilidades que uma coisa periodicamente produz. Nascem e renascem da coisa, sem acarretar-lhe a destruição no todo ou em parte, como o café, os cereais, as frutas das árvores, o leite, as crias dos animais etc.” (Tito Fulgêncio). Melhoramentos - acessórios: Pressupõe-se, entretanto, que esses melhoramentos e acrescidos pelos quais se pode exigir aumento de preço não existiam ao tempo da assunção da obrigação, isto é, que surgiram depois de assumida a obrigação pelo devedor, donde o direito de exigir aumento no preço. Se o acessório já existia agregado na coisa principal ao tempo do negócio, não pode o devedor recusar-se a entregá-lo, salvo se o contrário resultar do título. (Valdeci M. de Oliveira). Pertenças – (art. 93 do CC) não se incluem no conceito de “acessório”. I) OBRIGAÇÃO DE DE DAR: Se antes da entrega da coisa, sobrevêm a esta melhoramentos/acrescidos não contratados, tem o devedor o direito de exigir o aumento respectivo no preço e, em caso de discordância do credor, poderá resolver a obrigação, retornando as partes à situação original. Assim, do mesmo modo com que arca com os riscos da deterioração e perecimento da coisa antes da tradição, o devedor se beneficiará com eventual acréscimo ou melhoramento sofrido por esta. Ex: “o exemplo clássico é o da venda da vaca que, naquele lapso temporal, fica prenha. O bezerro em gestação é um melhoramento, porque aumenta o valor da vaca” (Fábio Ulhoa). Melhoramentos que autorizam o aumento do preço: se até a entrega o vendedor ergue benfeitorias, ou faz adornos por sua livre vontade, não poderá impor a complementação do preço, posto que a aquisição não se fez do imóvel modificado ou mais valorizado. Daí admitir a melhor exegese que os melhoramentos autorizadores da complementação do preço devem corresponder, no máximo, àqueles constituídos de benfeitorias necessárias e úteis, ou àqueles advindos do evento natural ou fatos da natureza (Arnaldo Rizzardo). No mesmo sentido: Sílvio Venosa. II) OBRIGAÇÃO DE RESTITUIR: a) não decorrentes de despesa/trabalho do devedor:� caso os melhoramentos/acréscimos� não sejam derivados de despesa ou trabalho realizado pelo devedor, caberão ao credor, sem direito de indenização aquele. Exemplo: se houve o empréstimo de barras de ouro, e estas sofrerem valorização durante o período do empréstimo, o “lucro” será do credor. (Sílvio Venosa). b) decorrentes de despesa/trabalho do devedor�: Nesta hipótese, aplicam-se as regras gerais do Código atinentes às benfeitorias realizadas pelo possuidor de boa e má-fé, inclusive o direito de retenção�. Assim, se estiver de boa-fé (art. 1.219), o devedor terá direito a ser indenizado pelos melhoramentos e acréscimos úteis e necessários e ao levantamento dos voluptuários, sem detrimento para a coisa, salvo se o credor preferir ficar com estes, pagando a devida indenização. Se atuou de má-fé, terá direito apenas aos acréscimos necessários (vide art. 1.201 e seguintes) FRUTOS� DA COISA: (vide art. 95 e 1.214/1.216) – são bens acessórios que pertencem ao proprietário da coisa (art. 1.232). OBRIGAÇÃO DE DAR: � - os frutos percebidos antes da tradição pertencem ao devedor, já que, quando separados da coisa principal (colhidos), ganham existência autônoma e deixam de ser acessórios, pertencendo ao proprietário desta. - os frutos pendentes – são considerados acessórios e, portanto, pertencem ao credor. - Nessa situação, pois, não terá o devedor direito ao aumento do preço, já que os frutos são incrementos previstos e esperados da coisa e, como destacava Clóvis (Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, p. 13), quando as partes se obrigaram já sabiam da existência dos frutos em formação, tanto que podiam estabelecer relação negocial específica quanto a eles, conforme prevê o art. 95 (Renan Lotufo) - Isso mesmo que se encontrem maduros ou aptos para serem colhidos. Todavia, no tocante aos que se venceram antes da tradição, e apenas não satisfeitos, como aluguéis de imóveis, ou juros de mútuo formalizado através de um título de crédito, a titularidade é do devedor. (Arnaldo Rizzardo). OBRIGAÇÃO DE RESTITUIR:� aplicam-se as regras gerais acerca do possuidor de boa ou má-fé (art. 1.214 e seguintes). Assim: devedor de boa-fé: pertencem ao devedor os frutos percebidos (ex: aluguel, colheita) enquanto estiver na posse da coisa, antes da tradição, salvo estipulação em contrário. Do mesmo modo, os frutos pendentes pertencem ao credor, descontadas as despesas de produção e custeio. Devedor de má-fé: deve restituir os frutos colhidos e percebidos, bem como os que, por sua culpa, deixou o credor de perceber (percipiendos), abatidas as despesas de produção e custeio. Percepção antecipada dos frutos: não se admite que o devedor, no intuito de obter os frutos, busque a percepção antecipada destes (ex: colheita de frutos não maduros, recebimento antecipado de aluguel). Enfim, a matéria pode ser sintetizada da seguinte maneira: OBRIGAÇÃO DE DAR COISA CERTA BENFEITORIAS Antes da tradição Pertence ao devedor, que poderá exigir aumento no preço ou resolver a obrigação em caso de recusa do credor. FRUTOS Antes da tradição Frutos percebidos pertencem ao devedor e pendentes aos credor. OBRIGAÇÃO DE RESTITUIR COISA CERTA Devedor de boa-fé Benfeitorias necessárias e úteis Direito à indenização e direito de retenção Devedor de boa-fé Benfeitorias voluptuárias Direito à indenização, se autorizadas, e de levantá-las, senão autorizadas Devedor de má-fé Benfeitorias necessárias Direito à indenização Devedor de má-fé Benfeitorias úteis e voluptuárias Nenhum direito OBRIGAÇÃO DE DAR COISA INCERTA� CONCEITO�: é aquela cujo objeto é indicado de forma genérica, mas determinável mediante um ato de escolha posterior (Ex: entregar cinco (quantidade) sacas de café (gênero)). Assim, o objeto é especificado unicamente pelo gênero e quantidade, cabendo apenas a determinação ulterior da qualidade. Ausência da especificação do gênero e quantidade: caso não exista a especificação do gênero ou da quantidade a indeterminação será absoluta, inexistindo a própria obrigação (ex: entregar gado ou entregar dez cabeças). CONCENTRAÇÃO: é o ato unilateral que corresponde a efetivação da “escolha” da coisa e que se exterioriza através da entrega, depósito em pagamento, comunicação ao credor, por sua constituição em mora ou qualquer outro ato jurídico. Após este ato, a obrigação será tratada como se fosse de entrega de coisa certa�. DIREITO DE ESCOLHA�: Caso as partes não estipulem em contrário (em favor do credor ou de terceiro), o direito de escolha, em princípio, pertence ao devedor (art. 244). O CPC estabelece que, se o devedor não fizer a escolha no prazo de dez dias, a contar da citação, devolve-se ao credor o direito de escolher. - Limites ao direito de escolha: o artigo 244 estabelece o dever da escolha recair sobre o “meio-termo�” (media aestimatio) entre os congêneres da melhor e pior qualidade, caso não exista acordo prévio. PERDA OU DETERIORAÇÃO DA COISA� ANTES DAS ESCOLHA: Como o gênero nunca perece (genus nunquam perit), independentemente de culpa, o devedor não se eximirá de cumprir a obrigação neste caso, diversamente do que acontece com as obrigações de entrega de coisa certa, nas quais a ausência de culpa do devedor afasta a sua responsabilidade. Se a perda/deterioração ocorreu após a escolha, aplicam-se as regras da obrigação de dar coisa certa. - Exemplo: se o devedor se obrigar a entregar cinco sacas de arroz, mesmo que perca todas as que possui, em razão de força maior ou caso fortuito, será obrigado a cumprir a obrigação, ainda que tenha que adquirir o produto de terceiros para entregá-lo ao credor. Perecimento total de gênero limitado�: Caso o objeto da obrigação seja circunscrito a coisas específicas (ex: animais de uma fazenda, livros de determinada edição), delimitando-se o gênero, o perecimento total deste, sem culpa do devedor, implicará na extinção da obrigação. Exemplo: Se a obrigação consiste na entrega de dez sacas de cereais de um determinado depósito, caso este seja atingido por um incêndio acidental, a obrigação cessará. DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER CONCEITO�: é uma obrigação positiva na qual o objeto consiste em atos, atividades ou serviços a serem realizados pelo devedor, pessoalmente ou não. Ex: consertar um veículo, pintar um muro, escrever o roteiro de uma novela, locar um imóvel, assinar um contrato. - Obrigação de dar x obrigação de fazer: O “substractum”da diferenciação está em verificar se o dar ou o entregar é ou não conseqüência do fazer. Assim, se o devedor tem de dar ou de entregar alguma coisa, não tendo, porém, de fazê-la, previamente, a obrigação é de dar; todavia, se, primeiramente, tem ele de confeccionar a coisa, para depois entregá-la, se tem ele de realizar algum ato, do qual será mero corolário o de dar, tecnicamente a obrigação é de fazer. (Washington de Barros Monteiro). - cumprimento: a forma de executoriedade é diferente nas duas espécies. Na de dar, expede-se mandado de citação para a entrega, ou mandado de busca e apreensão. Raramente converte-se a mesma em execução de quantia certa. No pertinente à de fazer, uma vez negando-se o devedor ao cumprimento, não se pode coagi-lo a atender o estabelecido. Normalmente, opera-se a conversão do compromisso em perdas e danos. (Arnaldo Rizzardo). ESPÉCIES DE OBRIGAÇÃO DE FAZER: I) obrigação personalíssima (infungível� ou imaterial): é aquela em que restou convencionado que a prestação seria cumprida pessoalmente pelo devedor (intuitu personae) ou a própria natureza desta impedir a sua substituição. Ex: a apresentação de um show por um cantor, a pintura de um quadro por determinado pintor. II) Obrigação impessoal (fungível ou material): é a modalidade da obrigação de fazer que permite que o cumprimento da prestação possa ser realizado por terceiros. (ex: serviço de jardinagem que poderá ser realizado por outros jardineiros). DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO: a) com culpa do devedor: em todos os casos o devedor será responsável pelo pagamento de eventuais perdas e danos. Obrigação personalíssima �- deverá indenizar o credor pelas perdas e danos causadas. Embora o Código Civil somente faça previsão ao direito de perdas e danos, deve ser interpretado em conjunto com o art. 461 do Código de Processo Civil, que possibilita ao juiz conceder a tutela especifica da obrigação (ex: o juiz determina a transferência de um bem, por ordem judicial, suprindo a vontade do devedor que se recusa a proceder a declaração neste sentido) ou ainda estipular providências que assegurem o resultado prático equivalente, podendo aplicar multas (astreinte�)ou determinar outra diligência pertinente�. Obrigação fungível:� a recusa propicia ao credor, caso a obrigação não seja personalísima, que esta seja realizada por terceiro, à custa do devedor, sem prejuízo de indenização adicional�. Caso a necessidade do cumprimento da obrigação seja urgente, o credor poderá executá-la ou mandar realizá-la, sem autorização judicial.� Autotutela – a norma estabeleceu uma espécie de autotutela, já que permite ao credor, diante de uma situação de urgência, executar ou mandar executar a obrigação sem a prévia autorização judicial. b) sem culpa do devedor: �a obrigação será considerada resolvida, retornando as partes à situação anterior à celebração da obrigação. Ex: o ator que fica impedido de se apresentar em determinado espetáculo em razão de acidente a que não deu causa, ocorrido no trajeto para o teatro, sendo hospitalizado, não responde por perdas e danos. Mas a resolução do contrato o obriga a restituir eventual adiantamento da remuneração. Responde por elas, no en tanto, se a impossibilidade foi por ele criada, ao viajar para local distante, por ejemplo, às vésperas da apresentação contratada. (Carlos R. Gonçalves). DAS OBRIGAÇÕES DE NÃO FAZER – obligatio ad non faciendum CONCEITO: é a obrigação negativa na qual o devedor assume o dever de abstenção (limitado ou não no tempo), de forma a não praticar determinado ato (em um tempo determinado ou não) que, se não fosse a obrigação assumida, poderia livremente fazer. Ex: o vizinho que se compromete a não edificar além de certa altura, o locatário que se obriga a não sublocar o imóvel. O dever de abstenção também pode estar vinculado a obrigação de tolerar ou permitir que outra pessoa pratique determinada ação. Ex: obrigação de permitir que vizinho ingresse no imóvel para efetuar reparos no muro divisório. Limitações do objeto: Devem ser respeitados certos limites, não sendo lícitas convenções em que se exija sacrifício excessivo da liberdade do devedor ou que atentem contra direitos fundamentais da pessoa humana (como, p. ex., a de suportar indefinidamente determinado ônus, de não sair na rua, de não casar, de não trabalhar etc...). (Carlos R. Gonçalves). DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO: a) Sem culpa do devedor�: a obrigação se tornará extinta. (ex: se existir determinação legal, administrativa ou judicial para que se realize o ato o qual o devedor se comprometeu a não fazer). b) Com culpa do devedor�: o credor poderá exigir judicialmente que o devedor desfaça o ato, sob pena de se desfazer à sua custa, além das perdas e danos, que será exigível em qualquer dos casos. Caso a medida seja urgente�, o credor poderá desfazer ou mandar desfazer a obrigação, independentemente de autorização judicial e sem prejuízo do pedido de indenização. Em determinadas situações o desfazimento do ato será inviável (ex: divulgação de um segredo industrial), de modo que somente restará ao credor o recebimento das perdas e danos. DAS OBRIGAÇÕES ALTERNATIVAS (Disjuntivas) OBRIGAÇÃO SIMPLES: É aquela que tem por objeto uma única prestação. OBRIGAÇÃO COMPOSTA (COMPLEXA, PLURAL): É aquela que possui uma pluralidade de objetos, dividindo-se em: cumulativas/conjuntivas (todos os objetos devem ser realizados), facultativas e alternativas. CONCEITO – obrigação alternativa: é uma espécie de obrigação complexa (composta) que possui uma multiplicidade de objetos, sendo que o seu cumprimento ocorre com a realização de apenas uma das prestações. Obrigação subjetivamente alternativa: é aquela na qual o devedor tem a alternativa de cumprir a obrigação em favor de qualquer um dos credores, liberando-se perante os demais. FINALIDADE: aumentar a possibilidade de adimplemento por parte do devedor e as garantias do credor. OBJETO: a obrigação alternativa, na sua infinita variedade, pode objetivar coisas, fatos, serviços e abstenções, isto é, obrigação de dar ou de restituir, de fazer e não fazer; pode ainda objetivar coisas determinadas individualmente ou prestações genéricas. (Washington de Barros Monteiro). CARACTERÍSTICAS: pluralidade de objetos independência das prestações determinação do objeto condicionada a escolha do credor, devedor ou terceiro concentração do objeto na prestação escolhida. DIREITO DE ESCOLHA�: na ausência de estipulação contrária, o direito de concentração pertence ao devedor. Do mesmo modo, se há dúvida, a convenção deverá ser interpretada em favor do devedor (neste sentido: Sílvio Venosa, Renan Lotufo, Washington de B. Monteiro, Nélson Rosevald). Irrevogabilidade da escolha -O direito de escolha é irrevogável, de forma que, uma vez exercido, transforma a obrigação alternativa em simples�, todavia, admite-se a retratabilidade em caso de vício de consentimento (ex: erro, dolo). (neste sentido: Sílvio Venosa, Pablo Gagliano, Washington de B. Monteiro). EFEITO DA ESCOLHA: Como mencionado, a escolha tem efeito retroativo, de forma que, uma vez realizada, a obrigação será simples desde a sua constituição em relação ao objeto concentrado. PRAZO PARA ESCOLHA: o Código Civil é omisso em relação ao prazo para escolha, no entanto, existe regra prevista pelo Código de Processo Civil (art. 571)�. NÃO EXERCÍCIO DO DIREITO DE ESCOLHA: se aquele que tem o direito de escolha não o exerce na forma e prazo convencionados, o direito será transferido a outra parte. ESCOLHA NAS OBRIGAÇÕES PERIÓDICAS�: (Jus variandi) nas prestações periódicas, a escolha por determinada prestação não impede que esta seja alterada quando do cumprimento da prestação sucessiva, mas esta prerrogativa somente é concedida ao devedor. FORMA DA ESCOLHA (CONCENTRAÇÃO): A escolha deverá ser realizada dentro do prazo convencionado através da declaração unilateral de vontade, sem forma especial, seguindo-se a oferta real. Cientificada a escolha, configura-se a concentração, impossibilitando a retratação unilateral. PLURALIDADE DE OPTANTES�: Caso a prerrogativa da escolha fique a critério de várias pessoas e inexista consenso entre elas, caberá ao juiz decidir a respeito. ESCOLHA POR TERCEIRO�: o direito de escolha poderá ser definido em favor de terceiro e, caso este se recuse ou não possa exercê-lo e inexistindo acordo das partes, competirá ao juiz decidir. Cuida-se de uma inovação do CC/2002, já que, anteriormente, por inexistir previsão legal, a doutrina entendia que, em razão da não ocorrência do implemento de uma condição (escolha de terceiro) a obrigação não era exeqüível. INDEPENDÊNCIA DAS PRESTAÇÕES�: em razão desta característica, o devedor não poderá obrigar o credor a receber parte de uma prestação e parte de outra e vice-versa (Princípio da indivisibilidade do objeto)�. Além disso, se uma das obrigações se torna impossível, isto não afetará a exigibilidade da outra. IMPOSSIBILIDADE DA OBRIGAÇÃO POR DEFEITO OU VÍCIO ORIGINÁRIO: Se a impossibilidade é jurídica, por ilícito um dos objetos (praticar um crime, p. ex.), toda a obrigação fica contaminada de nulidade, sendo inexigíveis ambas as prestações. Se uma delas, desde o momento da celebração da avença, não puder ser cumprida em razão de impossibilidade física, será alternativa apenas na aparência, constituindo, na verdade, numa obrigação simples. (Álvaro V. Azevedo). IMPOSSIBILIDADE DO CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO ANTES DA ESCOLHA: a solução será variada conforme a quem pertença o direito de escolha: I) DIREITO DE ESCOLHA DO DEVEDOR: a) impossibilidade de cumprimento de uma das obrigações com ou sem culpa do devedor�: Neste caso, independentemente da existência de culpa, o devedor será obrigado a cumprir qualquer das obrigações restantes (concentração ficta). Não é admitido que este busque substituir a coisa que pereceu por dinheiro ou qualquer outro objeto, nem mesmo complementá-la em razão da deterioração. Exemplo: o devedor se compromete a entregar um touro ou um cavalo, porém, um raio atinge mortalmente o touro, subsistirá a obrigação da entrega do cavalo. b) impossibilidade de cumprimento de todas as obrigações por culpa do devedor: �com a perda da primeira prestação, por culpa do devedor, a obrigação se concentrará na subsistente�, com a perda desta, na mesma circunstância, resultará o dever de entregar o seu equivalente, além das perdas e danos. Exemplo: se o devedor se obriga a entregar um touro ou um cavalo, mas, por sua culpa, ambos morrem, ficará o devedor obrigado a pagar o valor equivalente ao que morreu por último, acrescido de perdas e danos. b.1) Perda da primeira sem culpa do devedor e da segunda com culpa deste: segue a mesma regra anterior. b.2) Perda da primeira com culpa do devedor e da segunda sem culpa deste: Mesmo assim, de acordo com vários autores, a solução continua sendo na previsão do art. 886, isto é, cabe a indenização do valor da última, porquanto, do contrário, pioraria a situação do credor, diminuindo-lhe as probabilidades e aumentando os riscos, e porque assim está na lei. (Arnaldo Rizzardo). Há entendimentos no sentido de que o devedor responde pela primeira prestação acrescida de perdas e danos. c) Perda de todas as obrigações sem culpa do devedor: Como dispõe o art. 256, neste caso a obrigação se resolve. II) DIREITO DE ESCOLHA DO CREDOR�: a) impossibilidade de cumprimento de uma das obrigações com culpa ou sem culpa do devedor: Se não existe culpa do devedor, a solução será aquela prevista pelo art. 253. No caso de culpa do devedor, como o direito de escolha do credor não pode ser prejudicado, assistirá a este o direito de exigir a prestação subsistente ou, se desejar, o equivalente em dinheiro da que se perdeu por culpa do devedor, acrescida de perdas e danos. b) Impossibilidade de todas prestações por culpa do devedor: como o direito de escolha do credor não pode ser prejudicado, assistirá a este o direito de exigir o equivalente em dinheiro de qualquer das prestações, acrescida de perdas e danos. c) Impossibilidade de todas as obrigações sem culpa do devedor�: segue a regra geral de que a obrigação será resolvida, devolvendo-se eventual pagamento realizado pelo credor, salvo se o devedor estiver em mora. d) Impossibilidade de cumprimento por culpa do credor: esta hipótese não foi prevista pelo Código Civil, mas doutrinariamente entende-se que: d.1) perecimento de uma das prestações – escolha do devedor: o devedor poderá considerar resolvida a obrigação ou, alternativamente, cumprir a obrigação subsistente, com direito a perdas e danos em relação a que se perdeu. (Sílvio Venosa). Ex: obrigação da entrega de um touro ou um cavalo. Se o touro morre por culpa do credor, o devedor poderá considerar a obrigação cumprida ou entregar o cavalo e exigir a indenização pela perda do touro. d.2) perecimento de uma das prestações – escolha do credor: a obrigação será resolvida, ou o credor poderá exigir o cumprimento da subsistente, indenizando o devedor em relação as perdas e danos daquela que se perdeu. d.3) Perecimento de todas prestações – escolha do devedor: o devedor poderá pedir a indenização de qualquer uma delas, se for o caso (ex: morte de um animal), e a obrigação será considerada cumprida. e) escolha do devedor – perda da primeira por culpa do devedor e da segunda por culpa do credor: como a escolha pertence ao devedor, com a perda da primeira, por culpa sua, a obrigação se concentrará na segunda, com a perda desta, por culpa do credor, a obrigação será resolvida. (neste sentido: Serpa Lopes). DIREITO DE ESCOLHA DE TERCEIRO - Não há previsão no Código Civil. Mário Júlio de Almeida Costa sugere que: “caso a impossibilidade seja imputável ao devedor, o terceiro pode por uma das prestações possíveis ou pela indenização dos danos resultantes do não cumprimento da prestação que se tornou impossível. Se a impossibilidade é imputável ao credor, considera-se cumprida a obrigação. Ressalta-se a faculdade de o terceiro optar pela prestação possível, com a indenização dos danos que o devedor tenha sofrido”. Acréscimos sofridos pelas coisas: O Código não tratou desta hipótese. Sílvio Venosa propõe as seguintes regras: a) se todas as coisas sofreram acréscimos, o credor deve pagar o maior volume daquela que ele ou o devedor escolher; se não se chegar a esta solução, o devedor pode dar como extinta a obrigação. b) se alguma das coisas aumentou de valor e a escolha couber ao devedor, poderá ele cumprir a obrigação entregando a de menor valor; se a escolha couber ao credor, deverá ele contentar-se com a escolha da que não sofreu melhoramentos, ou, então, se escolher a coisa de maior valor, pagar a diferença. DIFERENÇAS EM RELAÇÃO A OUTRAS MODALIDADES: Obrigações cumulativas (conjuntivas): em ambas há uma pluralidade de objetos, contudo, nas cumulativas, todas as prestações devem ser cumpridas, enquanto nas alternativas o cumprimento recai sobre apenas um dos objetos. Obrigação de dar coisa incerta: em ambas há necessidade da escolha do objeto, porém, nas alternativas existem vários objetos, ao passo que nas obrigações de dar coisa incerta o objeto é único (obrigação simples), apenas indeterminado em relação quanto à qualidade. Ex: se o hoteleiro reservar um dos quartos do hotel para o cliente, a obrigação será genérica; se a reserva se referir à suíte do 1° ou à suíte do 2° andar, a obrigação será alternativa. (Antunes Varela). Além disso, o perecimento de um dos objetos faz com que a coisa se concentre em outro no caso das obrigações alternativas, o que não acontece com as obrigações de dar coisa incerta, que mantém o objeto pactuado. Ex: se o devedor se obrigou a entregar um dentre quatro cavalos determinados, o perecimento de três deles faz com que a obrigação perca a natureza de complexa e se torne simples, pois há a concentração no objeto remanescente, no caso o cavalo sobrevivente. E mais, se todos perecerem, a obrigação se extingue. Contudo, se a obrigação for de dar coisa incerta, isto é, cavalo de determinada raça, o perecimento de todos os animais de propriedade do vendedor não extingue a obrigação, pois este poderá buscar alhures o animal para o oferecer ao credor. O gênero, em tese, não perece. (Sílvio Rodrigues). Apesar da diversidade, nada impede que uma obrigação seja concomitantemente alternativa e de dar coisa incerta, ex: entregar duas vacas nelores ou dois cavalos quarto de milha. OBRIGAÇÕES FACULTATIVAS CONCEITO: é aquela que, tendo por objeto apenas uma obrigação principal, confere ao devedor a possibilidade de liberar-se mediante o pagamento de outra prestação prevista na avença, com caráter subsidiário (Sílvio Venosa). Não foi prevista expressamente pelo Código Civil, mas pode decorrer de convenção ou da própria lei (ex: art. 1.382). Vista a obrigação facultativa pelo prisma do credor, que pode, tão-somente, exigir o objeto da prestação obrigatória, seria ela simples (um único objeto sendo exigido por um único credor de um único devedor). Observada pelo ângulo do devedor, que pode optar entre a prestação do objeto principal ou do facultativo, mostra-se ela como uma obrigação alternativa “sui generis”. (Álvaro V. de Azevedo). I) PERDA DO OBJETO PRINCIPAL: -a) a perda da coisa principal sem culpa do devedor extingue a obrigação. -b) a perda da coisa principal por culpa do devedor possibilitará ao credor o direito de pleitear o preço da obrigação principal mais perdas e danos, mas não o cumprimento da obrigação subsidiária. Há entendimento contrário�, no sentido de que, neste caso, seria cabível a exigência da obrigação subsidiária (neste sentido: Maria H. Diniz, Antunes Varela, Caio M. S. Pereira). II) PERDA DO OBJETO SUBSIDIÁRIO: a perda do objeto da obrigação subsidiária não influência no dever do cumprimento da obrigação principal. Exemplo: o devedor se obriga a entregar um touro, facultando-lhe, todavia, segundo a sua vontade, dar em substituição uma égua. O credor não poderá exigir o cumprimento da obrigação subsidiária (égua), e o desaparecimento do objeto principal (touro) implicará na extinção da obrigação, ressalvadas as situações de culpa do devedor. CARACTERÍSTICAS: pluralidade de objetos dependência das obrigações (principal e acessória) direito de opção do devedor impossibilidade do credor exigir o cumprimento da prestação facultativa, salvo exceções defendidas por parte da doutrina. A impossibilidade de cumprimento da obrigação principal (sem culpa) extingue a obrigação. Somente o defeito na obrigação principal invalida a obrigação. OBRIGAÇÕES ALTERNATIVAS X FACULTATIVAS: -objeto = Na obrigação facultativa há apenas um objeto principal, que determina a natureza do contrato, e outro acessório, enquanto na alternativa todos os objetos são considerados principais antes da escolha. -escolha = Nas obrigações facultativas a escolha será sempre do devedor, enquanto nas alternativas também poderá ser do credor. -retratação = Nas obrigações alternativas é admitida a retratação no caso de erro, nas facultativas apenas se o devedor cumpriu a obrigação subsidiária. - Impossibilidade originária: Se o objeto da obrigação principal for considerado impossível a obrigação estará extinta, nas alternativas, a impossibilidade de um dos objetos implicará na necessidade do cumprimento do outro. Dúvida se a obrigação é alternativa ou facultativa: deve ser interpretada como facultativa, por ser mais favorável ao devedor (Washington de B. Monteiro). Em sentido contrário: Teixeira de Freitas. OBRIGAÇÕES DIVISÍVEIS E INDIVISÍVEIS Obrigações Parciárias - é a obrigação onde embora haja pluralidade de sujeitos – seja no pólo ativo, passivo ou ambos –, há tantas relações obrigacionais quantos forem os sujeitos reciprocamente considerados na relação externa da obrigação, de maneira que cada um deles encontra-se obrigado ou tem direito somente à quota parte correspondente à participação de cada um na obrigação, correspondendo a idéia das obrigações divisíveis. CONCEITO:� as obrigações divisíveis são aquelas que podem ser cumpridas de forma fracionada e as obrigações indivisíveis são aquelas que somente admitem o cumprimento em sua integralidade. As obrigações de dar e fazer podem ser divisíveis ou indivisíveis, enquanto que, em regra, as obrigações de não fazer são indivisíveis, embora, admita, por exceção, a divisibilidade�. “Também a obrigação de fazer algumas vezes pode dividir-se e outras não. A de fazer uma estátua é indivisível. Mas será divisível se o escultor for contratado para fazer dez estátuas, realizando uma a cada dez dias. São, portanto, indivisíveis se o objeto da obrigação é uma unidade, um trabalho completo, dotado de individualidade própria (construir uma casa, fazer um relógio, pintar um quadro, etc..). São divisíveis se as prestações forem determinadas por quantidade ou duração de trabalho. Por exemplo: a obrigação de construir cem metros de muro, ou a de plantar uma quantidade de árvores, pode ser cumprida por dois herdeiros do devedor, cada um levantando a metade do muro ou plantando metade do número de árvores”. (Carlos R. Gonçalves). - Pluralidade de partes – princípio da indivisibilidade do objeto: “a divisibilidade ou indivisibilidade das obrigações só aparece, em toda a luz, e só oferece interesse jurídico, havendo pluralidade de credores ou de devedores. Havendo unidade, nem mais de um devedor obrigado a um credor, as obrigações são, em regra, indivisíveis, porque nem o credor é obrigado a receber pagamentos parciais, nem o devedor a fazê-lo, se outra coisa foi estipulada”. (Clóvis Beviláqua). Por este motivo, se diz que, nestes casos, as obrigações divisíveis e indivisíveis são compostas pela multiplicidade de sujeitos. OBRIGAÇÃO DIVISÍVEL: Bem divisível é o que se pode fracionar sem alteração na sua substância, diminuição considerável de valor; ou prejuízo do uso a que se destina (art. 87). E a obrigação divisível é aquela que tem por objeto fato ou coisa suscetível de divisão. Embora esta definição não esteja expressa no Código Civil, deriva da interpretação a contrario sensu do art. 258 (obrigação indivisível). Regra geral das obrigações divisíveis�: se vários são os credores, cada um deles tem direito a receber uma parte da prestação; se, pelo contrário, vários são os devedores, cada um deve pagar uma fração correspondente do débito; ou seja, procede-se a concurso, segmentando o montante da prestação. (Sílvio Rodrigues). Este raciocínio não prevalecerá nos casos das obrigações indivisíveis ou solidárias. “Para que a prestação debitória seja naturalmente divisível, são necessários dois requisitos: 1° Que ela possa ser fracionada ou repartida em prestações, qualitativamente homogêneas entre si e em relação ao todo; 2° Que o valor de cada uma das prestações parciais seja proporcional (exacta ou aproximadamente pelo menos) ao valor do todo. Faltando este duplo requisito, a prestação é indivisível, como indivisível é a respectiva prestação”. (Antunes Varela). EFEITOS DAS OBRIGAÇÕES DIVISÍVEIS�: - DIREITO DO CREDOR/DEVEDOR: Cada um dos credores somente poderá exigir sua fração em relação ao total da dívida e, do mesmo modo, cada devedor responderá apenas pela sua quota no débito. - INSOLVÊNCIA� DE UM DOS DEVEDORES: Não afeta a quota dos demais. - PRESCRIÇÃO: �A suspensão em favor de um dos credores não aproveitam os demais (art. 201) e a interrupção por um dos credores não beneficia os outros e operada contra um dos devedores não prejudica os demais (art. 204). Ex: Supondo a existência de dois credores (A e B) e um devedor (C), em relação a uma dívida em dinheiro. Caso A seja pai de C, ocorrerá a suspensão da prescrição em relação à metade da dívida (art. 197, II, CC), envolvendo A e C, porém, o prazo prescricional continuará fluindo no que se refere a dívida entre B e C. Da mesma maneira, se A constituir o devedor C em mora ocorrerá a interrupção da prescrição apenas em relação à metade da dívida (art. 202, V). OBRIGAÇÃO INDIVISÍVEL�: é aquela que não pode ser executada por partes. - “pode-se chamar indivisível a obrigação quando o fracionamento do objeto devido não só altera a sua substância, como também representa sensível diminuição de seu valor” (Sílvio Rodrigues). ESPÉCIES: �A indivisibilidade da obrigação pode ser decorrente de: -a) material (natural, física): é aquela que decorre da natureza da coisa. (ex: entrega de um animal). -b) jurídica (legal): é aquela que decorre de imposição legal (ex: área mínima de fracionamento de imóvel (125 m² - Lei 6.766/79), art. 1.386 do CC). -c) convencional (intelectual, imprópria, imperfeita, subjetiva): embora possa materialmente ser divisível, a obrigação será indivisível se as partes convencionaram (contrato ou testamento) neste sentido. Ex: condôminos de uma Fazenda que convencionam com a manutenção da indivisão por determinado prazo. Indivisibilidade por motivo econômico: ocorre quando, mesmo que naturalmente divisível, a divisão da obrigação implica na redução substancial do valor da coisa. Ex: uma pedra preciosa, que materialmente pode ser dividida em pedras menores, ou uma fazenda, que pode ser dividida em pequenos lotes. Indivisibilidade pela razão determinante do negócio: Ocorre quando as partes convencionam que, embora naturalmente divisível, a obrigação deve ser cumprida de forma integral por qualquer dos devedores. . EFEITOS DAS OBRIGAÇÕES INDIVISÍVEIS : a) havendo mais de um devedor�: cada um será obrigado pelo pagamento da dívida toda e aquele que realizar o pagamento se sub-rogará nos direitos do credor em relação aos demais e naquilo que exceder a sua quota-parte na dívida. b) havendo mais de um credor:� qualquer um poderá exigir o pagamento do total da dívida, mas o(s) devedor(es) somente ficará desobrigado se aquele que recebeu a dívida apresentar caução de ratificação� ou anuência dos demais credores. Caso a dívida seja recebida por apenas um dos credores, assistirá aos demais o direito de exigir deste, em dinheiro�, a parte equivalente de cada um. REMISSÃO (PERDÃO) DA DÍVIDA: conforme disciplina o art. 262: “Se um dos credores remitir a dívida, a obrigação não ficará extinta para com os outros; mas estes só a poderão exigir, descontada a quota do credor remitente. Parágrafo único. O mesmo critério se observará no caso de transação, novação, compensação ou confusão. (CC/1916 – art. 894). Exemplo:- O devedor se obriga a entregar um cavalo a dois credores. No entanto, um dos credores remite (perdoa) a dívida. Neste caso, o devedor deverá entregar o cavalo ao outro credor, contudo, poderá exigir uma indenização em dinheiro deste, na quantia correspondente a metade do valor do cavalo. OBRIGAÇÃO INDIVISÍVEL TRANSFORMADA EM PERDAS E DANOS�: Caso a obrigação não possa ser cumprida em razão da culpa do(s) devedor(es), será transformada na obrigação de perdas e danos, porém, esta será divisível. Assim, se houve culpa de todos os devedores, cada um responderá por sua parcela em relação ao total das perdas e danos. Se a culpa for de um dos devedores, somente este responderá pelas perdas e danos, enquanto os demais apenas pela respectiva quota-parte do equivalente recebido. RESCRIÇÃO DA OBRIGAÇÃO INDIVISÍVEL: a ocorrência, bem como a suspensão ou interrupção da prescrição aproveita ou prejudica a todos os devedores. ANULAÇÃO DA OBRIGAÇÃO INDIVISÍVEL�: se declarada em relação a um dos devedores estender-se-á a todos. INSOLVÊNCIA DE UM DOS DEVEDORES DA OBRIGAÇÃO INDIVISÍVEL: não prejudicará o credor que poderá exigir o cumprimento integral dos demais. Síntese dos efeitos das obrigações divisíveis: Washington de Barros Monteiro resumiu as decorrências das obrigações divisíveis em: Cada um dos credores somente tem direito de exigir a sua fração no crédito Cada um dos devedores somente tem a obrigação de pagar a sua quota no débito Se o devedor solver integralmente a dívida a um dos vários credores, não se desobrigará em relação aos demais. O credor que recusar o recebimento de sua quota, por pretender solução integral, pode ser constituído em mora. A insolvência de um dos devedores não aumentará a quota dos demais. A suspensão da prescrição especial a um dos devedores não aproveita os demais. A interrupção da prescrição por um dos credores não beneficia os demais e operada contra um dos devedores não prejudica os demais. DAS OBRIGAÇÕES SOLIDÁRIAS CONCEITO�: �é aquela na qual, havendo vários devedores, cada um responde pela totalidade da dívida (solidariedade passiva), ou, havendo vários credores, cada um poderá exigir o cumprimento integral da prestação (solidariedade ativa). Corresponde a uma exceção à regra da autonomia e fracionamento da obrigação entre os diversos devedores. Exemplo: - Se “A” e “B” se comprometem, solidariamente, a entregarem duas sacas de café a “C” e “D”, qualquer um dos credores, individualmente ou em conjunto, poderá exigir que cada um dos devedores cumpra a obrigação de forma integral (entrega de duas sacas de café) e o pagamento realizado por um dos devedores extingue a obrigação do outro perante os credores comuns e aquele que pagou o débito poderá exigir a quota parte do outro devedor. FUNDAMENTO/FINALIDADE: a solidariedade passiva dá maior garantia ao credor, já que poderá exigir a totalidade da dívida de qualquer dos devedores. Na solidariedade ativa o poder de cada credor em exigir o total do débito facilita o recebimento. FONTES DA OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA�: Como se extrai do artigo, a interpretação da obrigação solidária deve ser realizada de forma restritiva, de maneira que somente ocorrerá se houver previsão legal� ou contratual� (incluindo testamento�) neste sentido e, inexistente esta, a solidariedade não pode ser presumida. ESPÉCIES: a) Solidariedade ativa: ocorre quando existem dois ou mais credores, cada um com o direito ao recebimento da totalidade da prestação�. Ex: Na conta bancária conjunta encontra-se exemplo dessa espécie, por permitir que cada correntista saque todo o dinheiro depositado. (...). Todos podem movimentar livremente a referida conta, conjunta ou separadamente. Cada correntista credor pode, individualmente, sacar todo o numerário depositado, sem que o banco, devedor na condição de depositário, possa recusar-se a permitir o levantamento, exigindo a participação de todos. (Carlos R. Gonçalves). - Utilidade prática: Tem pouca utilidade prática porquanto, em regra, não há previsão no nosso ordenamento jurídico�, surgindo apenas em virtude da vontade das partes, e, como apenas tem a função de possibilitar o recebimento de um crédito comum, pode ser substituída pelo contrato de mandato, que é mais vantajoso por ser revogável. - Desvantagens: os co-credores correm o risco de não obterem o ressarcimento do credor que recebeu a dívida sozinho e não há possibilidade de revogação unilateral da solidariedade, apenas se existir consenso de todos os envolvidos. b) Solidariedade passiva: ocorre quando existe dois ou mais devedores responsáveis, cada um, pela totalidade da dívida. (ex: art. 942, § único, 932, 154, 585, 828, II, e 1.003) ...externamente todos os devedores são coobrigados na solidariedade passiva. Internamente, cada devedor poderá ser responsável por valores desiguais na obrigação ou, até mesmo, ter unicamente a responsabilidade, sem que haja débito, como é o caso da fiança com equiparação solidária. (Sílvio de S. Venosa). Responsabilidade – solidariedade passiva: apesar de responderem pela totalidade da dívida perante o credor, entre eles, cada devedor poderá ser responsável por valores desiguais na obrigação ou sequer ter obrigação, mas apenas responsabilidade (ex: fiador). c) Solidariedade mista (recíproca): quando há pluralidade de credores e devedores, cada qual com o direito de exigir o cumprimento integral da dívida ou concorrer ao pagamento integral desta. Não tem previsão no Código Civil, mas é admitida pela doutrina. CARACTERÍSTICAS: - unidade da prestação e pluralidade de devedores ou/e credores: qualquer que seja o número de credores ou devedores o débito será único e poderá ser exigido por qualquer dos credores perante qualquer um dos devedores. - pluralidade e independência dos vínculos: Embora o objeto seja comum, os vínculos entre o(s) devedore(s) e credor(es) podem ser distintos. Em razão disso, temos as seguintes conseqüências práticas: - a obrigação poderá ser pura e simples para um devedor �e sujeita a termo ou condição para outros, ou ainda ter lugar diferente para o pagamento ou mesmo ocorrer diversidade de causa entre as prestações. - Se a obrigação for anulada para um dos devedores, poderá, dependendo do caso, permanecer válida para os demais. - Se um dos devedores for exonerado de sua obrigação, a dívida poderá permanecer perante os demais. - A causa da obrigação pode ser distinta para os diversos coobrigados. Assim, por exemplo, para um pode advir de culpa contratual, e para outro, de culpa extracontratual. Pode ocorrer, por exemplo, na colisão de um ônibus com outro veículo, o ferimento de um dos passageiros, que poderá demandar, por esse fato, solidariamente, a empresa transportadora, por inadimplemento contratual (contrato de adesão), e o dono do veículo que abalroou o coletivo, com fundamento na responsabilidade extracontratual ou aquiliana (Carlos R. Gonçalves). - co-responsabilidade entre os interessados: o devedor que paga a totalidade da dívida terá direito de regresso contra os demais para que cada pague a sua quota-parte, do mesmo modo, o credor que recebe a totalidade da dívida responde perante aos demais no limite da quota-parte de cada um. - independência dos prazos prescricionais: estes podem variar para os diferentes coobrigados, haja vista que há uma pluralidade de vínculos. Responsabilidade entre os credores (ou devedores): a solidariedade só se opera nas relações externas, ou seja, nas relações estabelecidas entre co-credores e devedor. Entre co-devedores e credores e entre co-credores e devedores solidários. Não há qualquer solidariedade em suas relações internas, isto é, entre os credores e entre os devedores, ou melhor, entre sujeitos que estejam na mesma posição. Logo, nas relações externas cada co-credor poderá exigir do devedor o adimplemento da prestação por inteiro ou cada devedor pode ser compelido a pagar a dívida toda. Já na relação interna as obrigações se dividem entre os vários sujeitos, de maneira que o devedor que cumpriu a prestação passa a ter o direito de exigir de cada co-obrigado a sua quota, pois tem direito regressivo contra eles para haver o que desembolsou, e o co-credor que recebeu o pagamento integral da prestação terá de pagar aos demais a parcela que lhe cabe (Maria H. Diniz). EFEITOS: - Exigibilidade�: Cada um dos credores poderá exigir o cumprimento integral da dívida e, realizado o pagamento, a dívida estará extinta perante os demais credores, independentemente da existência de caução de ratificação ou anuência destes. Enquanto o devedor não for cobrado judicialmente por um dos credores solidários, poderá pagar a qualquer um deles�, porém, se algum ajuizar a ação de cobrança, deverá pagar exclusivamente a este (princípio da prevenção), sob risco de ser obrigado a pagar duas vezes. Se a ação for proposta por todos os credores, o devedor poderá escolher qualquer deles para realizar o pagamento. - Falecimento do credor solidário��: neste caso desaparece a solidariedade para os herdeiros, embora esta permaneça válida em relação aos demais credores. Vale registrar que a atuação em conjunto dos herdeiros equipara-se a posição do credor falecido, possibilitando, por exemplo, exigir o pagamento total da dívida, como se subsistisse a solidariedade. A exigência do total da dívida também será possível se esta for indivisível ou se existir apenas um herdeiro. Exemplo: A e B são credores solidários de C no valor de R$ 20,00. B falece, deixando como herdeiros D e E. Neste caso, os herdeiros somente terão direito de exigir a sua respectiva quota parte (R$ 5,00), relativa ao quinhão hereditário, mas, se atuarem conjuntamente, permanecerão na condição de credores solidários. Remissão� ou recebimento da dívida por um dos credores – direito de regresso: O credor que recebeu o pagamento ou remitiu a dívida ficará responsável pelo pagamento da parcela cabível a cada um dos demais credores, que podem ser iguais ou diferentes, conforme a convenção realizada.� A remissão obtida ou o pagamento efetuado por um dos devedores aproveitam os demais. exemplo: se um dos três credores solidários perdoa uma dívida de R$ 30,00, a obrigação do devedor será considerada resolvida perante aos demais credores, que, contudo, poderão exigir do credor remitente a respectiva quota parte (R$ 10,00). Renúncia à solidariedade:� O credor pode renunciar (de forma expressa ou tácita) a solidariedade em favor de um, de alguns (renúncia relativa) ou de todos os devedores (renúncia absoluta), mas, se a renúncia não for em favor de todos, subsistirá a solidariedade em relação aos que não foram beneficiados. Nesta hipótese, o devedor beneficiado pela renúncia ficará responsável apenas pela sua quota parte, enquanto os demais pela totalidade restante da dívida. - Ao credor, para que possa demandar os co-devedores solidários remanescentes, cumpre abater na dívida a quantia alusiva à parte devida pelo que foi liberado (CC, art. 282, parágrafo único). P. ex.: “A”, “B” e “C” são devedores solidários de “D” pela quantia de R$ 30.000,00. “D” renuncia a solidariedade em favor de “A”, perdendo, então, o direito de exigir dele uma prestação acima de sua parte no débito, isto é, R$ 10.000,00; “B” e “C” responderão solidariamente por R$ 20.000,00, abatendo da dívida inicial de R$ 30.000,00 a quota de “A” (R$ 10.000,00). Assim, os R$ 10.000,00 restantes só poderão ser reclamados daquele que se beneficiou com a renúncia. (Maria Helena Diniz). - Exceções pessoais e comuns��: o devedor demandado por um dos credores não poderá apresentar as exceções pessoais oponível a outro credor ou relativas a outro devedor. Exemplo: se um dos credores atuou com dolo quando da celebração do contrato, o devedor não poderá alegar este vício contra os demais credores que atuaram de boa-fé. Do mesmo modo, não poderá alegar a incapacidade relativa de outro devedor (exceção pessoal). São exemplos de exceção pessoal do devedor: renúncia da solidariedade em seu favor do devedor, existência de condição suspensiva de sua obrigação, nulidades relativas (ex: menoridade etc..). Por outro lado, o devedor poderá apresentar as exceções que lhe forem pessoais e as comuns aos demais devedores. Exemplo: o devedor poderá alegar perante o credor a sua incapacidade (exceção pessoal) ou a ilicitude do objeto (exceção comum), mas não poderá alegar o vício de consentimento de outro devedor ou a lesão praticada por outro credor. O dispositivo legal ora em estudo circunscreve-se à circunstância de que, na obrigação solidária, paira a multiplicidade de vínculos, ao lado da unidade da prestação devida. Embora tudo o que concerne à prestação, que é única, estenda-se a todos os coobrigados, por outro lado, sendo múltiplos e autônomos entre si os vínculos obrigacionais, o que disser respeito a um deles exclusivamente não se estenderá aos demais (Carlos R. Gonçalves). Mitigação na aplicação do artigo: O doutrinador Wagner Inácio Freitas Dias apresenta a seguinte questão: “imaginemos que José, Mário, Paulo e Maria são credores solidários de Chico de R$ 100.000,00, em razão de mútuo reconhecido em instrumento de confissão de dívida. Chico casa com Maria e a separação se dá seis anos depois do casamento. Pelo art. 206, § 5°, I, do Código Civil, houve a prescrição da pretensão de cobrança do débito com relação aos três primeiros credores – prazo de cinco anos – mas o mesmo não se diga em relação à credora Maria, em razão da suspensão da prescrição no período de vigência do matrimônio (art. 201, do CC), tratando-se de causa suspensiva da prescrição, não beneficiará os demais credores e Maria cobrará para si os R$ 100.000,00, naquilo que contribuiu com R$ 25.000,00”. O doutrinador entende que, a fim de evitar o enriquecimento sem causa, a prescrição deve ser desconsiderada para possibilitar que os demais credores cobrem a quota parte de Maria. No mesmo sentido: Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. Exceção pessoal (art. 281) x anulabilidade (art. 177) - “deve-se observar que, em se tratando de solidariedade ou indivisibilidade, as nulidades relativas podem refletir na obrigação toda, atingindo também aqueles que não as suscitaram. Não vem, porém, estendido o direito de argüi-las aos demais coobrigados. Fica restrito o poder de invocá-las. Mas, se apontadas e repercutiram no negócio, invalidando-o ou reduzindo seu alcance, inclusive os demais participantes da convenção são atingidos. Tal acontece quando um dos contratantes foi lubridiado no preço. Reclamado judicialmente, é possível que venha a demonstrar que era inferior ao assinalado no instrumento. A conseqüência será a redução, beneficiando os demais co-participantes, que pagarão proporcionalmente menos, e ficaram, destarte, beneficiados em vista da solidariedade” (Arnaldo Rizzardo). - Constituição em mora: quando realizada por qualquer dos credores favorece os demais. Quando realizada pelo devedor a qualquer credor, prejudicará todos os credores comuns. Todos os devedores respondem pelos juros da mora�, ainda que a ação tenha sido proposta somente contra um; mas o culpado responde aos outros pela obrigação acrescida. - Prescrição: ocorrida em relação a um dos devedores aproveita aos demais - Interrupção da prescrição: feita por um dos credores beneficia os demais, assim como, efetuada contra um dos devedores solidários envolve os demais e seus herdeiros (art. 204, § 1°). Contudo, a interrupção operada contra um dos herdeiros do devedor solidário não prejudica aos outros herdeiros ou devedores, salvo no caso de obrigação indivisível (art. 204, § 2°). - Suspensão da prescrição: realizada em favor de um dos credores, os demais somente se aproveitarão se o objeto da obrigação foi indivisível (art. 201). - Pagamento parcial do débito�: a solidariedade passiva permanece em relação ao restante da dívida, extinguindo a dívida no montante pago e em favor de todos os devedores. - Defesa dos direitos: qualquer um dos credores solidários poderá promover medidas assecuratórias e de conservação dos direitos comuns. - Execução da sentença: De acordo com o art. 567 do CPC, qualquer credor solidário pode ingressar em juízo visando receber a dívida comum, mas a execução da sentença somente caberá a este. - Conversão em perdas e danos�: subsiste a solidariedade ativa, permanecendo a possibilidade de qualquer dos credores pleitear o pagamento da totalidade da dívida convertida em perdas e danos. Todavia, se a impossibilidade da prestação decorre da culpa de um dos devedores, apenas este responderá por perdas e danos, subsistindo para os demais a solidariedade passiva no que tange ao equivalente. - Julgamento contrário/favorável em relação a um dos devedores:� O julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os demais; mas o julgamento favorável aproveita-lhes, a menos que se funde em exceção pessoal ao credor que o obteve. Isso decorre do fato de que a obrigação pode ter características diferenciadas para cada um dos credores. Ex: “Não aproveitará aos demais credores, por exemplo, o julgamento favorável ao único credor que cumpriu com a condição suspensiva ao qual o pagamento estava subordinado” (Carlos R. Gonçalves) Pagamento ou remissão parcial da dívida: �O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum; sendo que isto não implica em renúncia da solidariedade. Se o pagamento tiver sido parcial, todos os devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto. No caso de remissão concedida a um dos devedores, os demais continuam responsáveis solidariamente pelo total da dívida, abatendo-se a quota remitida. Falecimento do devedor solidário:� até a partilha dos bens do devedor falecido, o credor poderá exigir a totalidade da dívida do espólio. Após, poderá exigir dos herdeiros apenas o correspondente a quota-parte relativa ao quinhão hereditário recebido, salvo se a obrigação for indivisível. Em relação aos demais devedores, os herdeiros reunidos serão considerados como um único devedor solidário. Obrigação adicional pactuada com um dos devedores:� o credor poderá estabelecer cláusula, condição ou obrigação adicional com um dos devedores, mas isto somente vinculará os demais se houver concordância. Ex: se um dos devedores concordou com o vencimento antecipado da dívida, somente este ficará subordinado a exigibilidade do adiantamento. Pagamento do total da dívida por um dos devedores:� aquele que realizou o pagamento terá direito de cobrar dos demais a respectiva quota, salvo se a dívida interessava a apenas um deles, caso em que este será responsável pelo reembolso integral ao que fez o pagamento. Ex: se o avalista quita dívida total, terá direito de obter o reembolso perante o emitente da nota promissória, mas somente poderá exigir dos demais co-avalistas o correspondente a quota-parte de cada um. Insolvência de um dos devedores: o(s) credor(es) poderá cobrar a totalidade da dívida de qualquer um dos demais devedores. Por sua vez, o débito do insolvente será rateado entre os demais devedores, abrangendo inclusive aquele que foi exonerado da solidariedade pelo credor. - O credor de “A”, “B”,“C” e “D”, pela quantia de R$ 360.000,00, renunciou à solidariedade em prol do primeiro (“A”), que lhe pagou a sua parte, correspondente a R$ 90.000,00. Posteriormente, “D” caiu em estado de insolvência, ficando impossibilitado de contribuir para o pagamento da dívida, tendo “B” efetuado sozinho o pagamento dos R$ 270.000,00 restantes. Nesse caso, este último (“B”), como titular do direito de regresso, poderá exigir de “C” a soma de R$ 120.000,00 (R$ 90.000,00 da sua quota + R$ 30.000,00 de sua participação na quota do insolvente), de “A” (exonerado da solidariedade) R$ 30.000,00 (participação na quota do insolvente), ficando ele próprio desfalcado também de R$ 120.000,00 (R$ 90.000,00 da sua quota inicial, acrescidos da participação, no montante de R$ 30.000, na parte do insolvente). (Carlos R. Gonçalves). Solidariedade x indivisibilidade: Embora o efeito prático seja equivalente, já que cada credor pode exigir a totalidade da dívida e cada devedor estará obrigado por todo o débito, existindo em ambas a pluralidade de partes, a obrigação solidária não se confunde com a obrigação indivisível porque: - origem (fonte): na solidária a possibilidade da reclamação integral da prestação deriva da lei ou da convenção, enquanto na indivisível, além destas causas, pode decorrer da natureza da obrigação. - fundamento: A solidariedade funda-se em uma relação subjetiva, derivada da lei ou da vontade das partes, visando proporcionar maior garantia ao credor e a indivisibilidade baseia-se em uma relação jurídica objetiva, relacionando-se à unidade do objeto da prestação, que não pode ser fracionado. - causa: a causa da solidariedade é o título ou a lei, e da indivisibilidade é, em regra, a natureza da obrigação. - Conversão da obrigação em perdas e danos: a solidariedade ativa permanecerá, ainda que a obrigação tenha sido convertida em perdas e danos (art. 271). Se a solidariedade for passiva (art. 279), o devedor culpado será responsável pelas perdas e danos, mas subsistirá a solidariedade dos demais em relação ao equivalente do débito. Na indivisibilidade, a obrigação se tornará divisível, sendo que cada credor somente poderá reivindicar a sua quota-parte e somente o devedor culpado responderá por perdas e danos (art. 268, § 2°). - Responsabilidade do devedor: na solidariedade o devedor é responsável pelo total da obrigação, enquanto na indivisibilidade apenas por sua parte, embora seja, eventualmente, obrigado a cumprir o total da obrigação em razão da indivisibilidade do objeto. Morte do credor ou devedor: a solidariedade não se estende aos sucessores com a morte do credor ou devedor, já que cada herdeiro poderá exigir ou ser obrigado a pagar apenas o equivalente a sua quota-parte. Isto não acontece na indivisibilidade, porquanto cada herdeiro do credor poderá exigir o cumprimento integral da obrigação perante cada herdeiro do devedor, em função da indivisibilidade do objeto. Mora: Na solidariedade todos os devedores responderão pelos juros moratórios, mesmo que a ação tenha sido proposta contra apenas um deles, embora o culpado tenha que responder aos outros em relação ao acréscimo advindo da mora (art. 280). Na indivisibilidade, apenas o culpado responderá pelos encargos da mora (art. 203, §2°). OBRIGAÇÕES DE MEIO e RESULTADO CONCEITOS: OBRIGAÇÃO DE MEIO – “a obrigação é de meio quando o devedor promete empregar seus conhecimentos, meios e técnicas para obtenção de determinado resultado, sem no entanto responsabilizar-se por ele”. (Carlos R. Gonçalves). Ex: obrigação do advogado em defender o cliente, que não equivale a obrigação de vencer a causa; do médico em tratar do paciente, mas não de obter a cura. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO – é aquela em que o cumprimento somente se realiza quando o resultado visado é alcançado. Ex: o transportador de passageiro somente cumpre sua obrigação quando realiza o transporte até o destino convencionado. Responsabilidade pelo descumprimento da obrigação – meio x resultado: a responsabilidade do devedor da obrigação de meio somente ocorrerá se demonstrado que este, por culpa, não empregou as técnicas, conhecimentos e meios necessários para o cumprimento do contratado. Na obrigação de resultado, a responsabilidade deriva da não ocorrência deste, e somente será excluída se comprovada a existência de força maior ou culpa exclusiva da vítima. EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES “As obrigações têm, também, um ciclo vital: nascem de diversas fontes, como a lei, o contrato, as declarações unilaterais e os atos ilícitos; vivem e desenvolvem-se por meio de suas várias modalidades (dar, fazer e não fazer); e, finalmente, extinguem-se” (Carlos R. Gonçalves). FORMAS: As obrigações podem ser extintas por duas maneiras: NORMAL - ADIMPLEMENTO (solutio, implemento, pagamento�) : corresponde ao cumprimento da obrigação, o que, em decorrência, ocasiona a sua extinção do modo normal. Este pode ocorrer através do pagamento direto ou indireto (novação, compensação etc). ANORMAL: quando a obrigação se extingue sem que tenha sido cumprida (ex: impossibilidade de execução sem culpa, nulidade, prescrição, advento de termo etc.). DO PAGAMENTO (Solutio) CONCEITO: é a forma de extinção da obrigação através do seu adimplemento (cumprimento) voluntário (direto ou indireto) ou judicial (execução forçada). - o cumprimento da obrigação, também denominado pagamento ou solução do débito, é a execução da prestação pelo devedor na forma estabelecida no ato jurídico ou na lei, de acordo com as normas fixadas quanto ao modo, tempo e lugar de sua realização. (Arnold Wald). ESPÉCIES: direto: é o cumprimento da obrigação conforme avençado. indireto: é o cumprimento da obrigação de forma diversa àquela avençada (ex: novação, compensação, transação etc). ELEMENTOS (Pressupostos): vinculo obrigacional: relaciona-se à causa (origem) do pagamento, não existindo o vínculo jurídico, o pagamento será indevido e caberá o direito de restituição. Sujeito ativo (solvens) e passivo (accipiens),� que é o devedor e recebedor respectivamente. O débito: existência de uma prestação válida e pendente. O animus de pagar: é a intenção de solver e liberar-se da obrigação, caso contrário, o ato terá efeito de liberalidade ou doação. (Alguns autores entendem que este não é um elemento do pagamento - Nesse sentido: Sílvio Rodrigues) NATUREZA JURÍDICA: Existem vários posicionamentos doutrinários neste aspecto: I) fato jurídico: é um acontecimento da vida que gera efeito jurídico (neste sentido: Orozimbo Nonato, Giorgiani). II)- ato jurídico unilateral: é uma manifestação da vontade do devedor, sem conteúdo negocial, cujo principal efeito jurídico é extinguir uma obrigação, sem necessidade de concordância do credor. III) contratual ou negócio jurídico: (predominante) – como deriva de um acordo de vontade (intenção do devedor em pagar e aceitação do credor em receber), está sujeito a todas normas relativas aos contratos e depende da existência de um elemento anímico: a vontade de pagar, além da capacidade de direito e de fato das partes (neste sentido: Washington de B. Monteiro, Arnaldo Rizzardo). - a verdade, quanto a referida discordância, é que a solutio pode ser ora um negócio jurídico unilateral, ora um negócio jurídico bilateral, conforme a natureza específica da obrigação: quando ela consiste numa omissão e mesmo quando consiste numa ação, não é necessária a intervenção do credor; é, pelo contrário, necessário o seu concurso, se a prestação consiste num dare, pois neste caso há a aceitação do credor. (Roberto de Ruggiero) Importância da distinção: a questão não é meramente doutrinária. Na prática, se o pagamento se constitui de negócio jurídico, seus requisitos de validade e eficácia devem ser observados. Será, portanto, nulo se efetuado por agente incapaz; anulável se ocorrerem vícios de consentimento. Contudo, se o pagamento se constituir em simples fato, a conotação não será essa, o rigor não será esse. (Sílvio de Sálvio Venosa). REQUISITOS DE VALIDADE: para que o pagamento seja apto para extinguir a obrigação é necessário que estejam presentes os seguintes requisitos: a) a existência de um vínculo obrigacional: inexistindo este, o pagamento será indevido, de forma que o beneficiário poderá ser impelido a restituir o que recebeu (art. 876). b) a intenção de solver (animus solvendi): o pagamento deve ser realizado com o objetivo de extinguir a obrigação. c) o cumprimento da prestação: o pagamento se efetiva com o cumprimento da obrigação conforme avençado. d) capacidade do devedor (solvens) e do credor (accipiens)�: requisito comum a validade de todos os atos jurídicos. PRINCÍPIOS: são aplicáveis os seguintes princípios ao pagamento: - Boa-fé (diligência normal) – art. 422: as partes devem atuar de forma correta durante as tratativas, formação e cumprimento dos contratos, de modo que “ninguém poderá beneficiar-se da própria torpeza”. Ex: O fazendeiro, por exemplo, que vendeu cinqüenta vacas, mas só obrigou a abrir mão delas dentro de dois meses, não pode limitar-se a entregar os animais em qualquer estado. Tem de continuar a alimentá-los, a cuidar de sua saúde, higiene e limpeza, nos termos em que o fará um proprietário diligente. (Antunes Varela). - Pontualidade: a prestação deve ser cumprida no tempo, forma, lugar e modo convencionados para desonerar o devedor. DE QUEM DEVE PAGAR (SOLVENS) - LEGITIMIDADE PARA EFETIVAR O PAGAMENTO: podem cumprir a obrigação: a) Devedor: por evidente, o devedor é o principal legitimado para realizar o pagamento de sua obrigação, tendo inclusive meios legais para forçar o credor a receber. Poderá realizar o ato pessoalmente ou através de um representante (salvo exceções). Legitimidade exclusiva do devedor: acontecerá quando a obrigação for personalíssima (intuitu personae) ou fundada na “confiança” (ex: mandato) – (art. 247). b) Terceiro interessado�:� pode ser entendido como aquele que tem “interesse jurídico” na extinção da dívida (ex: fiador, avalista, herdeiro, adquirente do bem hipotecado, sublocatário), já que poderá suportar os efeitos do inadimplemento (art. 304). Com o pagamento, o terceiro interessado sub-roga-se (art. 346, III)� nos direitos do credor, sendo-lhe transferido todos os direitos, ações, privilégios e garantias deste (art. 349) e o credor, em regra, não pode recusar o pagamento, sob pena de consignação em pagamento (art. 890 do CPC), que corresponde à idéia do pagamento realizado em juízo. Todavia, a recusa do credor será legitima se a obrigação for personalíssima (art. 247). Terceiro não interessado�: mesmo não tendo qualquer interesse jurídico na dívida, poderá, em regra, realizar o pagamento, em nome e por conta do devedor, valendo-se inclusive, neste caso, da consignação. Nessa situação, os efeitos serão diversos: c.1) em nome próprio�:� Se pagar em nome próprio, terá direito ao reembolso-se do que pagou perante o devedor, a partir do vencimento do débito, mas não se sub-roga nos direitos do credor: - o argumento do artigo 931 do Código Civil se estriba na idéia de enriquecimento sem causa. Como o solvens pagou a dívida que não era sua, sem qualquer causa jurídica que justificasse, assim sofrendo um empobrecimento correspondente ao enriquecimento do devedor, tem ele direito de reclamar a importância do desembolso, o que, em tese, poderia ser feito através da ação de “in rem verso”. (Sílvio Rodrigues). Exemplo: se havia uma hipoteca garantindo a dívida original em favor do credor, o terceiro não interessado que fez o pagamento em nome próprio terá direito de obter o reembolso, mas não desfrutará da garantia hipotecária. - Excepcionalmente, em duas situações, o terceiro não-interessado que paga em seu próprio nome sub-roga-se na posição do antigo credor: a) no caso de sub-rogação convencional, ou seja, quando o credor original expressamente transfererir-lhe as suas garantias contra o devedor (art. 347, I, do CC); b) quando fizer o pagamento da dívida pertencente ao devedor fiduciante, perante o credor fiduciário, por expressa autorização do art. 1.368 do Código Civil. (Nelson Rosenvald). c.2) em nome do devedor: Interpretando-se o artigo 305 a contrario sensu, conclui-se que o terceiro não interessado, caso pague em nome do devedor, não terá direito a qualquer reembolso, já que o teria feito por mera liberalidade, como se fosse uma doação (neste sentido: Carlos R. Gonçalves, Washington de B. Monteiro, Sílvio Rodrigues, Fábio Ulhoa Coelho, Nelson Rosenvald), porém, há entendimento de que caberia o direito do reembolso para que se evite o enriquecimento sem causa (neste sentido: Sílvio Venosa, Renan Lotufo)�. No que se refere à possibilidade de intentar a ação de consignação em pagamento, atuará como um representante ou gestor de negócios, com legitimação extraordinária (art. 6° do CPC). OPOSIÇÃO AO PAGAMENTO: - do devedor ao pagamento por terceiro não interessado:� �(inovação legislativa em relação ao artigo 930/CC1916) – em princípio, não impede que o terceiro realize validamente o pagamento, caso seja aceito pelo credor. Porém, cientificado da oposição, o credor terá um justo motivo para não receber, impedindo que o terceiro realize a consignação, mesmo que deseje pagar em nome do devedor. Além disso, caso o devedor possua um justo motivo� para se opor ao pagamento (ex: dívida inexigível, prescrita, etc) e este tenha sido realizado contra a sua vontade ou sem o seu conhecimento, não será obrigado a reembolsar o responsável pelo pagamento, salvo naquilo em que o cumprimento da obrigação lhe for útil. Ex: se o terceiro paga a dívida de R$ 100,00, sem o conhecimento ou concordância do devedor e este comprova que o valor do débito exigível era menor, deverá reembolsar apenas a quantia que entendia e comprove ser devida. - do credor ao pagamento por terceiro interessado (art. 304): salvo proibição contratual em contrário ou caso de obrigação personalíssima ou de confiança, o credor não poderá recusar o pagamento do terceiro, que poderá se valer da consignação em pagamento. - do credor ao pagamento por terceiro não interessado: Neste caso poderão acontecer as seguintes situações: a) Pagamento em nome próprio: o terceiro não poderá consignar em razão da falta de interesse, de forma que o credor poderá recusar o recebimento. b) Pagamento em nome do devedor e com a concordância deste: o terceiro poderá consignar o pagamento por legitimação extraordinária (art. 6° do CPC). c) Pagamento em nome do devedor mas sem a concordância deste: o credor poderá recusar o recebimento em razão do justo motivo, o que será óbice para a consignação. - do credor e do devedor ao pagamento por terceiro: O credor não pode recusar o pagamento de terceiro, por implicar a satisfação de seu crédito, salvo se houver, no contrato expressa declaração proibitiva, ou se a obrigação, por sua natureza, tiver de ser cumprida pelo devedor (intuitu personae ou personalíssima). Por outro lado, é inoperante a oposição do devedor ao pagamento de sua dívida por terceiro não interessado, se o credor deseja receber. Só há um meio de evitar tal pagamento: é o próprio devedor antecipar-se. Mas, se o credor e devedor acordaram em não admitir pagamento por terceiro não interessado, não poderá este pretender fazer desaparecer a dívida, por sua iniciativa (Carlos R. Gonçalves). No mesmo sentido: Arnaldo Rizzardo, Washington de B. Monteiro.� - Exceção à regra supra: A menos que haja interesse do terceiro, como encontrando-se o bem constritado por penhora em razão de uma dívida, ou sujeito à rescisão da compra e venda. Se permitida a recusa em pagar, admissível que ficasse encoberta uma falcatrua, ou uma simulação. Credor e devedor estariam unidos para prejudicar o terceiro. Não integralizado o pagamento, adviria o direito à rescisão, retornando o bem ao credor, e ficando o devedor com a quantia percebida do terceiro, sem restituí-la por não apresentar condições econômicas. (Arnaldo Rizzardo). PAGAMENTO ATRAVÉS DA TRANSMISSÃO DE PROPRIEDADE� � Somente será considerado válido quando realizado pela pessoa que tinha condições legais de realizar a transmissão (capacidade para alienar). O artigo 307 consagra o princípio de que a venda a non domino, por quem não é o titular da coisa, é ineficaz. Se a coisa transmitida por quem não era dono era fungível e foi consumida, de boa-fé, pelo credor, não existirá responsabilidade deste, sendo válido o pagamento. Neste caso, somente restará dirimir a controvérsia entre o terceiro que pagou e o devedor. Exemplo: o devedor entrega, em pagamento, duas sacas de feijão ao credor, que, de boa-fé, as consome. Posteriormente, descobre-se que as sacas pertenciam a terceiro. Neste caso, cabe a este reclamar as perdas e danos apenas perante o devedor, mas o pagamento será considerado válido perante o credor original. DAQUELES A QUEM SE DEVE PAGAR (ACCIPIENS) LEGITIMIDADE PARA RECEBER: a) CREDOR (regra geral)�: o pagamento deve ser realizado ao credor, sucessor ou ao seu representante, salvo se as partes convencionarem ao contrário ou se for ratificado (confirmado) pelo credor ou demonstrado que se reverteu em seu proveito �. - Portanto, ostenta a qualidade de destinatário do pagamento, legitimado a receber, não só o credor originário como quem o substituir na titularidade do direito de crédito. Essencial é que a prestação seja efetuada a quem for credor na data do cumprimento. (Carlos R. Gonçalves). b) REPRESENTANTE: pode ser: - legal: é aquele a quem a própria lei outorga mandato para administrar bens e interesses alheios. Ex: pais em relação aos filhos, tutor em relação ao pupilo, curador em relação ao curatelado. - judicial: é o representante nomeado pelo juiz. ex: síndico da falência, inventariante, depositário etc.. - convencional: é aquele que deriva de um mandato expresso ou tácito para receber e dar quitação (ex: aquele que apresenta a quitação). - adjectus solutionis causa: Costuma ser mencionada pela doutrina, entre os representantes convencionais, a figura do “adjectus solutionis causa”, pessoa nominalmente designada no próprio título para receber a prestação. Esse terceiro pode não ter nenhuma relação material com a dívida e estar apenas autorizado a recebê-la. A autorização tem por fim, em regra, beneficiar o devedor, facilitando-lhe o pagamento. Outras vezes, o denominado “adjectus solutionis causa” é um simples cobrador de conta alheia designado pelo credor. (Carlos R. Gonçalves). c) SUCESSOR: Aquele que substitui o credor na titularidade do título, por ato inter vivos (ex: sub-rogado, cessionário) ou causa mortis (herdeiro, legatário). - EXCEÇÕES: - Se o recebimento for ratificado pelo credor, o ato terá efeito retroativo a data do pagamento ao terceiro, produzindo também todos os efeitos do mandato. - O pagamento será válido se o devedor comprovar que este se reverteu em favor do credor. O proveito pode ser direto ou indireto�. - no caso de transferência do direito o pagamento deverá ser realizado ao cessionário, sub-rogado ou sucessor. - na obrigação solidária ou indivisível o pagamento poderá ser realizado a qualquer credor. - ao credor putativo�, o pagamento será considerado válido se o accipiens tiver a aparência do credor (escusabilidade do erro) e o devedor atuar de boa-fé (teoria da aparência)�. Neste caso, o verdadeiro credor deverá buscar o seu direito junto ao credor putativo. Se, por exemplo, o único herdeiro conhecido de uma pessoa abonada, e que veio a falecer, é o seu sobrinho, o pagamento a ele feito de boa-fé é válido, mesmo que se apure, posteriormente, ter o de cujus, em disposição de última vontade, nomeado outra pessoa como seu herdeiro testamentário. (Carlos R. Gonçalves). - o credor falido está inibido de receber desde a abertura da falência (art. 40 do Dec-lei 7.661/45). - portador de quitação �- considera-se, por presunção legal, representante do credor aquele que se apresenta ao devedor portando quitação assinada pelo credor. Todavia, a presunção é relativa. - explicativamente, se o portador da quitação é um empregado do credor, tal fato confirma a presunção do art. 937, pois seria ele o encarregado do credor . Mas se um desconhecido ou um mendigo se apresenta como portador da quitação, é provável que ele tenha encontrado o documento e esteja tentando receber o pagamento, hipótese em que o devedor não deverá, é óbvio, efetuá-lo desde logo, devendo antes verificar a identidade do portador e a autenticidade do mandato, tácito ou presumido, sob pena de pagar mal, uma vez que não se exonerará do débito e poderá ser obrigado a pagá-lo novamente. (Maria H. Diniz). CAPACIDADE DO RECEBEDOR�: A quitação não prescinde da capacidade. Assim, em regra, o pagamento efetuado ao absolutamente incapaz é considerado nulo e ao, relativamente incapaz, poderá ser ratificado pelo seu representante ou pelo próprio credor, quando cessar a incapacidade. Pagamento ao incapaz: se o devedor tinha conhecimento de que o devedor possuía incapacidade, absoluta� ou relativa�, e, mesmo assim, efetua o pagamento, este somente será válido se demonstrar que foi revertido em favor do credor ou se for ratificado pelo representante legal, ou ainda, pelo próprio credor, caso cesse a sua incapacidade. Desconhecimento da incapacidade�: se o devedor supunha que o credor era capaz ou foi dolosamente induzido que este será válido o pagamento, nos termos do art. 180 (neste sentido: Sílvio Venosa, Maria H. Diniz, Clóvis Beviláqua, Washington de B. Monteiro, Carlos R. Gonçalves). Se, no entanto, o solvens desconhecia, sem culpa, a incapacidade do credor, o cumprimento será válido, ainda que o accipiens tenha dissipado ou malbaratado a prestação, ou seja, será válido independentemente de comprovação de que trouxe proveito ao incapaz. O ato terá validade, conseguintemente, se se provar erro escusável do devedor, por supor estar tratando com pessoa capaz, ou dolo do credor, por ocultar maliciosamente a idade. (Carlos R. Gonçalves). CAPACIDADE DO DEVEDOR: Tem-se como regra que a incapacidade do devedor não exclui sua legitimidade para o pagamento. Essa regra tem um fundamento prático a inspirá-la, pois evita que se pretenda a restituição do que continuará sendo devido, e que, por evidente, terá de ser pago novamente. (Renan Lotufo). PAGAMENTO DE CRÉDITO PENHORADO�: Se o crédito for penhorado por terceiro, uma vez intimado da penhora ou da impugnação do crédito, o devedor não deverá pagar o credor primitivo, sob pena de ser obrigado a pagar novamente ao terceiro. No caso, o devedor deverá depositar em juízo, nos autos em que se realizou a penhora ou consignar o valor. Ex: suponha-se que “A” seja devedor de “B”, e este tenha seu crédito penhorado em benefício de “C”e “D”, que o executam. “A” paga a “B”, mesmo recebendo intimação da penhora; logo, “C” e “D” poderão exigir que “A” pague novamente. “A”, porém, poderá reclamar de “B” o reembolso do que foi obrigado a pagar. (Maria H. Diniz). Impugnação ao pagamento: deverá ser realizada ao devedor mediante notificação ou protesto (art. 867 e s. do CPC) ou interpelação. PAGAMENTO EFETUADO A PESSOA NÃO LEGITIMADA: Se o pagamento foi efetivado a pessoa que não tinha qualificação para receber, a dívida persistirá perante o credor, salvo se o devedor demonstrar que o pagamento se reverteu em proveito (direto ou indireto) deste ou se existir ratificação� do credor. Se a prestação devida pelo marido à mulher separada foi paga ao filho menor e se este, com referidos recursos, liquidou a anuidade de seu colégio (despesa que de outro modo deveria ser efetuada por sua mãe), esta beneficiou-se com o pagamento. Calcula-se, portanto, o proveito indireto experimentado pela credora, e reduz-se o montante da prestação a lhe ser oferecida. (Sílvio Rodrigues). OBJETO DO PAGAMENTO OBJETO DO PAGAMENTO�: O pagamento deve se dar conforme a coisa avençada, não sendo o credor obrigado a receber coisa diversa, ainda que mais valiosa. - Pagamento parcelado:� Ainda que o objeto da obrigação seja coisa divisível, o credor não será obrigado a pagar, nem o devedor a receber, parceladamente. - Exceções a regra: Ante o princípio da indivisibilidade do objeto do pagamento, a solução parcial acarretaria uma desconformidade entre o débito e a prestação, ainda que o conjunto das parcelas pagas corresponda à totalidade, pois se não há consentimento do credor, ninguém poderá forçá-lo a aceitar o fracionamento da obrigação. Esse princípio, porém, comporta exceções, uma vez que os herdeiros do devedor, após a partilha, só responderão proporcionalmente à quota que lhes coube na herança, e o credor, havendo insuficiência de bens do devedor executado judicialmente, receberá apenas a parte cobrável, remanescendo o crédito no restante. (Maria H. Diniz). Existem outras exceções à regra, tal como aquela que obriga o portador da Letra de câmbio a receber o pagamento parcial ao tempo do vencimento (art. 22, § 1°, do Decreto n° 2.044/08). - Dívida em dinheiro (Princípio do nominalismo)�: o devedor de uma importância em dinheiro se libera da dívida pagando o valor nominal da moeda corrente no lugar do cumprimento da obrigação, ainda que a moeda tenha sido desvalorizada no decorrer do prazo destinado ao cumprimento da obrigação. Ex: Se a dívida de R$ 100,00 deve ser paga no prazo de um ano e, ao longo deste período, a inflação é de 500 %, o devedor deverá entregar apenas a quantia combinada (R$ 100,00), não podendo o credor exigir a correção do débito, contudo, é permitido que se convencione o aumento progressivo das prestações sucessivas (escala móvel)�. Dívida de valor: é aquela na qual o dinheiro não constitui o objeto da prestação, mas apenas seu valor. Ex: indenização derivada de desapropriação, ato ilícito etc.. Escala móvel (Cláusula escalar, cláusula de escalonamento, cláusula número-índice): é a cláusula que determina que o valor da prestação deve variar conforme os índices do custo de vida ou o preço de determinadas mercadorias ou serviços. - Divida em ouro ou moeda estrangeira:� A moeda (Real) tem curso legal e forçado no país, sendo o único meio de pagamento admitido. Assim, salvo exceções previstas em legislação especial (ex: importação e exportação de mercadorias, credor ou devedor residente no exterior), é vedada a estipulação de pagamento em ouro (“cláusula-ouro”) ou moeda estrangeira, ainda que usando esta como indexador. Qualquer pacto neste sentido é nulo porque ofende norma de caráter público. - “Assim, se duas pessoas firmam, no Brasil, um contrato de locação predial estipulando o aluguel mensal de quinhentos dólares, claro está que, em princípio, nula é a cláusula. Por outro lado, se a obrigação de pagar moeda estrangeira, validamente firmada no exterior, se o documento que a contiver, vier a ser executado no Brasil, nada impede que isso ocorra”. (Álvaro V. Azevedo). TEORIA DA IMPREVISÃO OU ONEROSIDADE EXCESSIVA�: É um inovação legal que permite a revisão judicial do contrato diante de um pedido de um dos contratantes, que comprove a ocorrência de situações imprevisíveis, que acarretem desproporção entre o valor da prestação devida e o momento de sua execução. O Juiz não pode aplicá-la de ofício. PAGAMENTO POR MEDIDA OU PESO�: Se existir diversidade entre os critérios de medida/peso (ex: alqueire paulista ou mineiro), na ausência de estipulação, presume-se que as partes acolheram aquele utilizado no lugar da execução da obrigação. Exemplo: “o caso do alqueire, que, como medida de superfície, varia no Brasil de um lugar para o outro. No silencio das partes, pois, prevalecerá o da localidade onde se cumpre a obrigação”. (Clóvis Bevilaqua). PROVA DO PAGAMENTO PROVA DO PAGAMENTO: o pagamento se prova, em regra, pela apresentação da quitação da dívida. QUITAÇÃO (“recibo”): é um documento em que o credor ou seu representante, reconhecendo o pagamento do débito, exonera o devedor da obrigação. - Direito à quitação�: o cumprimento da obrigação se comprova, em regra, pela quitação. Assim, pago o débito, assiste ao devedor, diante da recusa no fornecimento da quitação, reter o pagamento ou realizar a sua consignação. - não poderá, pois, diante da recusa injustificada do credor de dar-lhe quitação, abandonar o bem devido a sua própria sorte. Fará jus, outrossim, às despesas efetuadas durante o tempo em que guardou e conservou a coisa, por conta da negativa do credor de recebê-la, mediante quitação. (Pablo Gagliano). FORMA DA QUITAÇÃO�: embora o art. 320 estabeleça os requisitos necessários, o parágrafo excepciona está obrigatoriedade, admitindo a quitação ainda que não estejam presentes. Outrossim, admite-se a quitação por instrumento particular, ainda que a obrigação tenha origem em instrumento público, ou vice-versa. Prova do pagamento por testemunhas: não se admite a prova “exclusivamente” testemunhal para provar contratos cujo valor exceda o décuplo do salário mínimo ao tempo em que foi celebrado (art. 401 e 403 do CPC). QUITAÇÃO POR PRESUNÇÃO LEGAL: O Código Civil trás uma série de presunções legais de pagamento, todavia, são presunções relativas e que, portanto, admitem prova me sentido contrário. �a)TÍTULO DE CRÉDITO : A posse do título de crédito pelo devedor gera a presunção de que foi pago, desse modo, o devedor pode e deve exigir a sua devolução ou a declaração� do credor que inutilize o título, caso este se encontre desaparecido. Por outro lado, o credor dispõe do prazo decadencial de sessenta dias para provar que, apesar da posse do título, o devedor não realizou o pagamento. b) QUOTAS PERIÓDICAS�: A quitação da última parcela faz presumir que as demais já foram pagas. c) JUROS:� quando o recibo de quitação está redigido em termos gerais, sem qualquer ressalva,há presunção juris tantum (relativa) que esta foi plena e geral, abrangendo o principal e os eventuais juros pendentes. DESPESAS DO PAGAMENTO e QUITAÇÃO�: Na ausência de convenção contrária presume-se do devedor a responsabilidade pelas despesas advindas do pagamento/quitação, mas o credor será responsável por despesas adicionais a que der causa. DO LUGAR DO PAGAMENTO LOCAL DO PAGAMENTO:� a regra (princípio do favor debitoris) é que as obrigações devam ser cumpridas no domicílio do devedor (dívida quesível�), mas, em razão de convenção, lei, natureza da obrigação ou circunstâncias poderá ser definido outro lugar. Como o benefício é instituído em favor do devedor, este poderá renunciá-lo e realizar o pagamento no domicílio do credor. A definição é importante porque a obrigação somente será considerada cumprida, em regra, se realizada no local determinado. Caso contrário, o devedor (ou o credor) estará em mora. Exceções – Exemplos: - Disposição legal: Na Letra de Câmbio o local de cumprimento da obrigação é definida pela lei. - Circunstâncias: A reforma de um prédio somente poder ser realizada no local em que esteja construído. - Natureza da obrigação: a retirada de uma encomenda postal, com frete a ser pago pelo destinatário, somente poderá ocorrer na agência de destino. Mudança de domicílio do devedor: Não há previsão no Código Civil. Há entendimento que o credor poderá manter o pagamento no local original ou no novo domicílio do devedor, desde que este suporte as eventuais despesas (ex: taxas de remessa bancária, correspondências, etc...) – Nesse sentido: Renan Lotufo, Sílvio Venosa, Carlos R. Gonçalves. Outras exceções: - Estipulação de dois ou mais lugares:� caberá ao credor escolher o local do pagamento, devendo comunicar o devedor em tempo hábil. - Tradição de imóvel ou prestações relativas a imóvel�: para este tipo de obrigação o pagamento deve ser realizado no local de situação do bem. Entende-se que as prestações relativas a imóvel são aquelas referentes às atividades que somente podem ser realizadas no local de situação do bem (ex: pintura, reforma), não abrange, por exemplo, os alugueis. - Impossibilidade�: Ocorrendo um motivo grave�, o devedor poderá realizá-lo em outro, desde que não implique em prejuízo ao credor. A análise da gravidade dos motivos deverá ser realizada através de apreciação judicial relativa ao caso concreto. - Reiteração do local:� se o devedor reiteradamente realiza o pagamento em local diverso do estabelecido no contrato, sem oposição do credor, presume-se que houve renúncia deste. A presunção é relativa e admite prova em contrário. Ex: o contrato pode estipular que o recebimento em local diverso não representa renúncia ao local previamente combinado. DO TEMPO DO PAGAMENTO - AUSÊNCIA DE DATA DE VENCIMENTO� (Princípio da satisfação imediata): na ausência de disposição legal ou contratual, o pagamento deverá ser realizado de imediato, embora seja necessário que o credor interpele o devedor para que este cumpra com sua obrigação de forma judicial ou extrajudicial (art. 397, § único, do CC) - - Prazo moral: tal assertiva deve ser vista com a reserva necessária. Há obrigações que, por sua própria natureza, não podem ser exigidas de plano, como no caso de empréstimo, da locação, do depósito. (Sílvio Venosa). Maria Helena Diniz denomina de “prazo moral” o termo dispensivo da exigibilidade da prestação em razão da natureza especial desta. - se alguém, por exemplo, obriga-se a entregar a outrem determinado objeto que se encontra em local distante, não se pode exigir o cumprimento imediato da prestação, pois o devedor necessitará de tempo suficiente para buscá-lo. Se a obrigação, em outro exemplo, for a de entregar o produto de determinada lavoura, deve-se aguardar a época certa para a colheita. (Carlos R. Gonçalves). - OBRIGAÇÕES COM DATA DE VENCIMENTO: devem ser cumpridas na data avençada, sob pena de incidência em mora, sem necessidade de prévia notificação ou interpelação do devedor (dies interpellat pro homine – o dia do vencimento interpela o homem) – art. 397. Horário final para o pagamento: Como o Código Civil é omisso, parte da doutrina entende que o pagamento pode ser realizado até o último minuto do dia do vencimento (Nesse sentido: Washington de Barros Monteiro). Todavia, quando o pagamento depende de horário de atividade do comércio, bancário ou forense, alguns doutrinadores entendem que o término do expediente fixa o termo final do pagamento (Nesse sentido: Sílvio Venosa, Caio Mário) - OBRIGAÇÕES CONDICIONAIS�: �Devem ser cumpridas a partir do advento da condição, sendo ônus do credor realizar a prova de que o devedor teve ciência do implemento desta. - ANTECIPAÇÃO DO PAGAMENTO:� Na ausência de estipulação contrária, presume-se que o prazo do pagamento é concedido em favor do devedor (art. 133 do CC)�, logo, este poderá renunciar ao benefício e efetuar o pagamento de imediato, sem, contudo, ter direito a desconto (salvo o disposto no art. 52, § 2° do CDC). Se estipulado em favor do credor, o devedor não poderá obrigá-lo a receber de forma antecipada e, sem em benefício de ambos, a antecipação somente será admitida mediante concordância recíproca. ANTECIPAÇÃO DO VENCIMENTO:� além da possibilidade convencional de antecipação do pagamento, a lei� trás outras hipóteses com o fim de proteger os interesses do credor e garantir a segurança das relações creditórias. Assim, o Código Civil dispõe que: ao credor assistirá o direito de cobrar a dívida antes de vencido o prazo estipulado no contrato ou marcado neste Código quando: I - no caso de falência do devedor, ou de concurso de credores: O vencimento antecipado da dívida permite que o credor habilite o seu crédito para participar do rateio entre os demais credores do devedor comum. II - se os bens, hipotecados ou empenhados, forem penhorados em execução por outro credor: A penhora por terceiro, antes de vencida a dívida, do bem dado em garantia, constitui ameaça ao credor com garantia real, que corre o risco de perdê-la pelo desaparecimento do objeto, arrematado em hasta pública. III - se cessarem, ou se se tornarem insuficientes, as garantias do débito, fidejussórias, ou reais, e o devedor, intimado, se negar a reforçá-las: ex: morte do fiador, perecimento do bem dado em garantia. Nesse caso, a antecipação do vencimento deve ser precedida da intimação do devedor para que reforce a garantia. Solidariedade passiva: Nos casos deste artigo, se houver, no débito, solidariedade passiva, não se reputará vencido quanto aos outros devedores solventes. IMPUTAÇÃO DO PAGAMENTO CONCEITO: consiste na indicação ou determinação da dívida a ser quitada, quando uma pessoa se encontra obrigada, por dois ou mais débitos da mesma natureza, a um só credor, e efetua pagamento não suficiente para saldar todas elas. (Carlos R. Gonçalves). REQUISITOS DA IMPUTAÇÃO: - pluralidade de débitos: não é cabível a imputação quando o débito é único, já que, entendimento diverso obrigaria o credor a receber parceladamente. Como exceção, o art. 354 dispõe que havendo uma única dívida e se nesta vencer juros, o pagamento imputar-se-à primeiro nos juros vencidos e, depois, no capital. - Identidade de credor e devedor: ainda que exista solidariedade ativa ou passiva, para efeito de pagamento e imputação, o credor e o devedor serão considerados como únicos. - Débitos da mesma natureza: as prestações devidas devem ser de igual espécie e qualidade (fungíveis). - Débitos líquidos�e vencidos: as dívidas devem ser certas quanto a sua existência, determinadas quanto ao objeto e, em regra, vencidas. - Pagamento suficiente para quitar uma das dívidas: a prestação não pode ser insuficiente para quitar pelo menos uma das dívidas, porque senão obrigaria o credor a receber de forma parcelada. ESPÉCIES: do devedor (art. 352), do credor (art. 353) e legal (art. 354/355). Em regra, cabe ao devedor indicar a dívida imputável e, se não o fizer, o direito será transferido ao credor e, na inércia deste, a imputação será derivada da lei. a) DO DEVEDOR:� se existe mais de um débito, líquidos e vencidos, em relação a um mesmo credor, pode o devedor indicar a qual deles está realizando o pagamento. Exemplo: se três dívidas são, respectivamente, de cinqüenta, cem e duzentos reais, e o devedor remete cinqüenta reais ao credor, a imputação poderá ser feita em qualquer delas, se este concordar com o recebimento parcelado da segunda ou da terceira. Caso contrário, será considerada integralmente quitada a primeira dívida. (Carlos R. Gonçalves). Restrições ao direito de imputação do devedor: - havendo capital e juros vencidos, salvo estipulação em contrário, a imputação será realizada primeiramente nos juros. - o pagamento não poderá ser inferior ao montante individual de todas as dívidas. - não poderá ser realizada a imputação se a dívida for ilíquida ou não estiver vencida, salvo se o prazo for em favor do devedor (art. 133). b) DO CREDOR�: acontece quando o devedor não realiza a imputação e aceita aquela realizada pelo credor através da quitação, salvo se ocorreu violência ou dolo deste�. c) LEGAL�: Somente se aplica no caso de ausência de imputação do devedor e do credor. Nesta situação, o pagamento incidirá na dívida líquida e vencida em primeiro lugar, ou, no caso de igualdade, na mais onerosa�. Segundo o critério adotado por Leoni Lopes de Oliveira, a onerosidade pode ser aferida segundo: a) que rende mais juros em relação a que não rende; b) entre as que rendem juros, aquela que rende juros mais elevados; c) a que possui garantia real em relação a que não possui; d) a que contém cláusula penal em relação a que não possui; e) aquela que o devedor figura como principal obrigado em relação àquela em que ele é fiador. Dívidas iguais, vencidas na mesma data, líquidas e igualmente onerosas:- a imputação deve ser proporcional em relação a todas (Serpa Lopes, Sílvio Venosa, Carlos R. Gonçalves, Arnaldo Rizzardo). EFEITO: o seu principal efeito é a extinção do débito�. Algumas situações encontram as seguintes soluções doutrinárias: Dívida não vencida – prazo em favor do devedor: entendemos, entretanto, que sendo o prazo estabelecido para favorecer o devedor, como é em regra, pode este imputar o pagamento em débito ainda não vencido, quando quiser antecipar um pagamento, tendo, por exemplo, desconto, ou qualquer outra vantagem com isso. (Álvaro V. Azevedo). Dívida vincenda ou ilíquida – concordância do credor: o antigo art. 991, segunda parte, estabelecia que era possível a imputação de dívida vincenda ou/e ilíquida se houvesse concordância do credor. O novo Código suprimiu esta disposição, contudo, entende-se que continua aplicável em razão dos princípios que regem os pagamentos (neste sentido: Sílvio Venosa). Quantia ofertada superior ao débito de menor valor, mas não suficiente para atingir o débito de maior valor: - entendemos sem dúvida, afora acordo entre as partes, que o pagamento refere-se à dívida de menor valor. O excedente não deverá necessariamente ser aceito pelo credor para amortizar a dívida de maior valor, porque se trataria de pagamento parcial. (Sílvio Venosa). CAPITAL E JUROS�: Salvo a existência de convenção contrária ou quitação por conta do capital, o pagamento imputar-se-á primeiro nos juros vencidos e depois no capital principal. - A razão dessa vedação está no fato de o credor ter o direito de receber, primeiramente, os juros e depois o capital, pois este produz rendimentos e aqueles não. Objetiva a norma jurídica, assim, evitar que o devedor, ao exercer o direito de imputação, prejudique o credor. (Carlos R. Gonçalves). Imputação no Código Tributário (CTN): De acordo com o artigo 163 do CTN, a imputação não é direito do credor ou do devedor, mas sim da autoridade administrativa, conforme as regras deste artigo. DAÇÃO EM PAGAMENTO (datio in solutum) CONCEITO:� é uma forma de pagamento consensual, na qual o objeto da obrigação é substituído por outro. REQUISITOS: existência de débito (vinculo obrigacional): a ausência do débito transforma a “dação” em uma mera liberalidade que se confunde com a doação. Animus solvendi: a entrega da coisa deve ser realizada com a intenção de pagamento. Objeto diverso do devido: o objeto entregue não conta com previsão contratual. Concordância do credor: pode ser tácita ou expressa, mas deve realçar o recebimento como forma de pagamento. OBJETO�: bem móvel ou imóvel, fatos e abstenções. Substituição do bem por dinheiro: O artigo 995 do Código revogado impedia a substituição do objeto por dinheiro como dação em pagamento. O artigo 356 não faz qualquer menção a isso, todavia, alguns autores entendem que o dinheiro serviria como indenização e, assim, a restrição persiste. (neste sentido: Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald). NATUREZA JURÍDICA: forma de pagamento indireto, embora exista divergência doutrinária. DAÇÃO EM PAGAMENTO X OBRIGAÇÃO ALTERNATIVA/FACULTATIVA: na obrigação alternativa o devedor se compromete a pagar um outro objeto convencionado no ato negocial, de forma que o credor, desde o início do vínculo obrigacional, já concordou em receber qualquer deles, não podendo retratar tal anuência no momento do resgate do débito, enquanto a dação pressupõe a extinção da obrigação com a entrega de coisa diversa da estipulada com o consentimento do credor (...). Também, não há como identificar a dação em pagamento com a obrigação facultativa porque, apesar do objeto entregue não estar estipulado, já se encontrava prevista, no contrato ou na lei, a permissão para o devedor substituí-lo por outro, a fim de facilitar o pagamento. A dação exige anuência expressa do credor, ao passo que na obrigação facultativa a substituição do objeto depende tão-somente da vontade do devedor. (Maria H. Diniz). EFEITOS: a) Regras da compra e venda: �aplica-se à dação as regras relativas à compra e venda sempre que a coisa transmitida tenha valor pecuniário (ex: art. 548, 496 e 158). Se o objeto não for pecuniário e houver substituição por outra coisa, a analogia será com a troca (art. 533). Porém, se a coisa for título de crédito, aplicam-se as regras da cessão�. - imaginando-se o mecanismo da ação em pagamento, verifica-se que o devedor que entrega coisa corpórea em paga atua como se estivesse vendendo, a seu credor e pelo valor do crédito, o objeto que assim lhe transmite. O credor torna-se proprietário do bem e a dívida se compensa com o preço, sem movimento de dinheiro da parte de um ou de outro. (Sílvio Rodrigues). - Diferenças com a compra e venda: a) na compra e venda não cabe, em linha de princípio, a repetição do indébito, cabível na dação em pagamento quando ausente a “causa debendi; b) o próprio objetivo, ou finalidade da dação em soluto, é a solução da dívida, o desate da relação; e, por fim, c) a dação exige, como pressuposto, a entrega, constituindo negócio jurídico real. (Judith M. Costa). b) Evicção� em relação a coisa recebida: a obrigação original será restabelecida, ficando sem efeito a quitação, ressalvados os direitos de terceiros.� A fiança ficará extinta, nos termos do art. 838, III. - Proteção a direito de terceiros: adquirentes, por exemplo, de imóvel que já se liberara da hipoteca pela dação em pagamento da dívida. Se a evicção ocorre quando já estava liberado o imóvel no registro de imóveis, não podem ser prejudicados os terceiros de boa-fé. (Sílvio Venosa). - vícios redibitórios: o devedor é responsável pelos vícios redibitórios da coisa entregue em dação. Dação aceita por representante: o representante ou mandatário necessita de poderes especiais para conceder a quitação. Dação de coisa de menor valor que o objeto da obrigação: Caio Mário da Silva Pereira pontifica que, se o credor receber objeto menos valioso do que o devido, embora a lei silencie, poderá dar ao devedor quitação parcial, substituindo a obrigação pelo remanescente, hipótese em que a “datio in solutum” alcançara somente uma parte da prestação devida, que ficará quitada, mantendo-se o vínculo obrigacional pelo restante, não abrangido pela entrega da coisa. Porém, mais acertadamente Orlando Gomes assevera que, se valer menos, o credor não poderá exigir a diferença; se valer mais, o devedor não terá direito à restituição do excedente. (Maria H. Diniz). Dação de dívida nula: considerando que o crédito era inexistente, o devedor poderá exigir a devolução do bem entregue em dação ou o seu equivalente. Vedação legal da dação: é nula a cláusula que, em contratos de hipoteca, penhor, anticrese (art. 1.428) e propriedade fiduciária (art. 1.365) conceda ao credor a possibilidade de ficar com o objeto dado em garantia como forma de pagamento. NOVAÇÃO CONCEITO: é um sucedâneo não satisfatório do pagamento que consiste na criação de uma nova obrigação como forma de extinção da obrigação original. Ex: “A” se obriga a pagar um empréstimo ao banco “B”, todavia, diante das dificuldades financeiras do devedor, as partes convencionam que esta obrigação está extinta, mesmo sem o cumprimento e, em contrapartida, estabelecem uma nova obrigação para o devedor. Assim, a primeira dívida estará extinta e surgirá uma “nova” dívida. NATUREZA JURÍDICA: Tem natureza jurídica contratual, dependendo de ato de vontade das partes, não sendo imposta por lei. Além disso, é considerada um modo extintivo não satisfatório da obrigação. EFEITOS: extintivo, porque extingue a obrigação original e gerador, porque cria uma nova obrigação. REQUISITOS: existência de uma obrigação anterior, constituição de nova obrigação e a intenção de novar (animus novandi). a) Obrigação anterior: é necessário que exista uma obrigação anterior válida, já que a novação visa a sua substituição. Logo, não há novação de obrigação nula ou inexistente, embora possa existir a novação da obrigação anulável (art. 367). b) Nova obrigação: deverá ser substancialmente diversa da obrigação original, não se configurando a novação simples alterações secundárias na dívida original (ex: exclusão de garantia, alteração na data de vencimento, estipulação de juros etc.). Do mesmo modo, a nova obrigação deverá ser válida, porque, se for nula, ineficaz ou anulada, a obrigação original será restabelecida. A novação tácita, portanto, dá-se todas as vezes que, sem declarar por termos precisos que a efetua, o devedor é exonerado da primeira obrigação e assume outra diversa, na substância ou na forma, da primeira, de modo a não ser uma simples modificação dela. É preciso, em suma, que a primeira e a segunda sejam incompatíveis. Assim, não induz novação por não ser incompatível uma com outra: a mudança do documento da obrigação de particular para público, ou vice versa; a diminuição do prazo, o acréscimo de garantias, a mudança do lugar do pagamento, a cláusula nova de juros estipulados para uma dívida que os não vencia, a transferência da natureza individual para solidária, a aposição de uma cláusula penal, etc. Ao contrário, se se converte uma alternativa em simples, ou vice versa, se se opõe ou se retira uma condição; se se altera, enfim, o “modus” da obrigação, a novação é inquestionável (Carvalho de Mendonça). - Não caracterizam a novação: Segundo entende a doutrina, não implicam na novação as alterações relacionadas à: mudança do lugar do cumprimento, mudança do valor, modificação das garantias, substituição do título representativo do débito, dilação do prazo para o pagamento e condições acessórias do pagamento. c) animus novandi: como a novação corresponde à renúncia do credor ao crédito e acessórios originais, esta somente será reconhecida quando a intenção de novar seja expressa ou inequívoca. Ausente o ânimo de novar, a segunda obrigação apenas confirma a primeira.� Na dúvida, a novação não se presume. A doutrina não ministra critério seguro e certo para identificação do “animus novandi”. Deve este ser investigado em cada caso, tendo em vista suas peculiaridades. De modo geral, todavia, pode-se afirmar que o “animus novandi”, quando não consignado em termos expressos, existirá sempre que venha ocorrer incompatibilidade entre a antiga e a nova obrigação, tornando-se impossível a coexistência de ambas. (Washington de B. Monteiro). “Não constitui novação o acordo de vontades, através do qual os contratantes quantificam o valor da dívida em atraso, abrangendo principal, correção monetária e juros, pactuam o pagamento da soma fixada em parcelas periódicas, entregando o devedor, ao credor, na oportunidade, notas promissórias representativas do valor do principal e dos acessórios. (TJRJ, 4. CC, Ap. Cível n° 7897/96, Rel. Dês. Wilson Marques, 18.11.97)”. UTILIDADE PRÁTICA: Modernamente, não tem a novação a importância que lhe atribuía o direito romano. Como no velho direito as obrigações não podiam ser transmitidas, a novação preencheu esta necessidade. O Direito Romano servia-se da novação para substituir a figura do credor e do devedor, pela assunção de um novo débito. Modernamente, com a possibilidade da cessão de crédito, cessão de posição contratual, assunção de dívida e sub-rogação, a importância da novação diminuiu consideravelmente. Seu declínio tanto é notado, que o código alemão dela não mais se ocupa (Sílvio Venosa). ESPÉCIES:� a) NOVAÇÃO OBJETIVA (real) :� (art. 360, I) é aquela na qual ocorre a substituição do objeto da prestação. Pode ocorrer com a alteração do objeto principal da obrigação (ex: cavalo por bicicleta), da sua natureza (ex: alteração da obrigação de dar em obrigação de fazer) ou em sua causa jurídica (ex: devedor originalmente locatário que passa a condição de mutuário na nova obrigação�), mas não há alteração das partes. - é muito comum a obtenção, pelo devedor, de novação da dívida contraída junto ao banco, mediante pagamento parcial e renovação do saldo por novo prazo, com a emissão de outra nota promissória , nela se incluindo os juros do novo período, despesas bancárias, correção monetária etc., e com a quitação do título primitivo. (Carlos R. Gonçalves). b) NOVAÇÃO SUBJETIVA: �(art. 360, II e III). é aquela na qual ocorre a substituição da(s) parte(s) originais da relação jurídica. Pode ser ativa ou passiva. I) Passiva: é aquela na qual ocorre a substituição do devedor original, com o seu consentimento (delegação�) ou independentemente deste (expromissão�). Cessão de débito (assunção de dívida) x novação passiva subjetiva: a diferença consiste justamente em que naquela (novação) a dívida anterior se extingue, para ser substituída pela subseqüente; enquanto que nesta é a mesma obrigação que subsiste, havendo mera alteração na pessoa do devedor. A conseqüência primordial resultante da distinção é que na novação, desaparecendo a dívida anterior, perecem as garantias e acessórios do crédito assim novado. (Limongi França). II) Ativa: é a que acontece com a alteração do credor. - A deve para B, que deve igual importância a C. Por acordo entre os três, A pagará diretamente a C, sendo que B se retirará da relação jurídica. Extinto ficará o crédito de B em relação a A, por ter sido criado o de C em face de A (substituição de credor). Não se trata de cessão de crédito, porque surgiu dívida inteiramente nova. Extinguiu-se um crédito por ter sido criado outro. De certa forma se configurou uma assunção de dívida, pois A assumiu, perante C, dívida que era de B. Todavia, a hipótese não se confunde com a disciplinada no novo Código Civil, por ter havido novação. (Carlos R. Gonçalves). Novação subjetiva ativa x cessão crédito ou sub-rogação: na primeira ocorre a extinção da obrigação original, enquanto nas outras permanece a dívida primitiva. c) NOVAÇÃO MISTA: Ocorre com a alteração de uma das partes e do objeto da obrigação original. EFEITOS: a) extinção da obrigação original� e acessórios:A novação extingue a obrigação original com todos os seus acessórios e garantias, salvo estipulação em contrário. Vale ressaltar que se a garantia se refere a bem de terceiro este deverá anuir com a novação para que a garantia eventualmente subsista via convenção. b) insolvência do novo devedor: Salvo a má-fé do devedor original, este não se responsabilizará perante o credor�. Comprovada a má-fé do devedor original, restará ao credor a utilização da ação regressiva (neste sentido: Sílvio Venosa), embora alguns autores entendam que ocorre o restabelecimento da obrigação original (neste sentido: Maria H. Diniz, Carlos R. Gonçalves, Orlando Gomes, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald). A distinção é importante porque, no caso do direito de regresso, desaparecem as garantias da dívida original. c) devedores solidários�: a novação somente atinge o(s) devedor(es) que participou do ato, ficando os demais exonerados. Obrigação indivisível: embora a lei seja omissa, entende-se que, se um credor novar, a obrigação não se extingue para os outros; mas estes somente poderão exigi-la, descontada a quota do credor que novou. (Orlando Gomes). d) concordância do fiador�: a ausência de anuência do fiador com a novação importa na sua exoneração. e) obrigações nulas ou inexistentes�: as obrigações nulas, extintas ou inexistentes não podem ser objetos de novação, caso contrário, ocorreria uma forma de tornar válidas obrigações que não seriam aptas a gerarem efeitos jurídicos. Por outro lado, a novação da obrigação anulável implica na idéia de que houve renúncia do direito de pleitear a anulação. Obrigação natural: Ocorre uma divergência doutrinária: a) como persiste o débito e o pagamento realizado é válido, a novação é possível, já que esta se relaciona a possibilidade do cumprimento do crédito e não a sua exigibilidade. (Sílvio Venosa, Arnaldo Rizzardo, Cristiano C. de Farias e Nélson Rosenvald). b) não é possível a novação porque não se pode revitalizar ou validar relação obrigacional juridicamente inexigível (Carlos R. Gonçalves, Washington de Barros Monteiro). Obrigação condicional: admite a novação, sendo que a nova dívida poderá ser pura ou condicional. DAÇÃO X NOVAÇÃO: Na dação ocorre o cumprimento da obrigação mediante a substituição do objeto, enquanto na novação ocorre a extinção da dívida original e o surgimento de uma nova. POSSIBILIDADE DA DISCUSSÃO DA DÍVIDA ORIGINAL: Há um entendimento doutrinário e jurisprudencial, fundado nos princípios da boa-fé objetiva (art. 422) e função social do contrato (art. 421), que admite a discussão da dívida original que foi substituída pela novação, principalmente nas relações de consumo. “Possível a revisão de cláusulas contratuais celebradas antes da novação por instrumento de confissão de dívidas, se há uma seqüência na relação negocial e a discussão não se refere, meramente, ao acordo sobre prazos maiores ou menores, descontos, carências, taxas compatíveis e legítimas, limitado ao campo da discricionariedade das partes, mas à verificação da própria legalidade do pactuado, tornando necessária a retroação da análise do acordado desde a origem, para que seja apreciada a legitimidade do procedimento bancário durante o tempo anterior, em que por atos sucessivos foi constituída a dívida novada” (STJ, REsp 132565/RS, 4. T, Rel. Min. Aldir Passarinho, DJ 12.09.00). COMPENSAÇÃO CONCEITO�: é uma forma indireta de extinção da obrigação (sucedâneo do pagamento) que ocorre com a extinção recíproca das obrigações entre pessoas que são, concomitantemente, credores e devedores um do outro. Pode ser total ou parcial. FUNDAMENTO: Na verdade, o instituto da compensação se faz necessário, por duas considerações importantes: em primeiro lugar, o efeito da compensação, extinguindo automaticamente ou por declaração do interessado os dois créditos recíprocos, é salutar no sentido da economia processual. Não há necessidade, para os que se encontram em tal situação, de se valerem de duas ações distintas, com maiores encargos, sem outros resultados práticos. Em segundo lugar, age beneficamente em prol da segurança do crédito. Separadas as duas ações, um dos credores-devedores pode se tornar insolvente, após satisfeito o crédito, e acarretar uma situação prejudicial ao outro credor, que ainda teria uma ação, ou mesmo estando com ela em andamento. (Serpa Lopes). REQUISITOS� : -I) Reciprocidade de direitos e obrigações (art. 368): é necessário que as partes sejam idênticas em relação às obrigações a serem compensadas. Como exceção a esta regra, o fiador poderá compensar a dívida com aquela que o credor deve para o afiançado (art. 371�). Assim, o terceiro que se obriga pelo devedor não pode compensar esta dívida com outra que lhe é devida pelo credor (art.376)�. � Ex: a seguradora, que tem a obrigação de ressarcir um terceiro, por danos causados pelo segurado, não pode alegar compensação em relação a uma outra dívida do terceiro em relação ao segurado. -II) Liquidez e exigibilidade das dívidas: somente se compensam dívidas cujo valor seja certo e determinado (liquidez) e vencidas, excluindo-se aquelas sujeitas à condição suspensiva, limitações ou prescritas. Não pode o devedor de uma nota promissória, por exemplo, opor compensação com base em crédito a ser futuramente apurado, se vencer ação de indenização que move contra o exeqüente. Não se compensa, assim, dívida líquida e exigível com créditos a serem levantados ou com simples pretensão a ser ainda deduzida. (Carlos R. Gonçalves). -III) Fungibilidade entre as dívidas�: é necessário que as dívidas sejam da mesma natureza, ou seja, não basta que as dívidas sejam do mesmo gênero ou espécie, mas também que exista uma identidade de qualidade, procedência, fabricação, raça, cor, idade etc.... (ex: a entrega de sacas de açúcar do tipo A não se compensa com a dívida de entrega de açúcar do tipo B). ESPÉCIES: a) - LEGAL: Decorre da lei, possuindo requisitos específicos, e se opera de pleno direito, independente da vontade das partes. Uma vez reconhecida judicialmente, seus efeitos retroagirão à data em que ocorreu a reciprocidade das dívidas. Capacidade das partes: é irrelevante a existência da capacidade das partes, já que a compensação legal decorre de fatores objetivos, independentemente da vontade. - Para que essa modalidade de compensação produza efeitos, será irrelevante a questão da capacidade das partes, reciprocamente credoras e devedoras; assim sendo, embora figure na relação negocial um incapaz, extinguir-se-á a obrigação, independentemente de sua vontade, desde de que se configure, objetivamente, a hipótese de se apresentarem duas partes que sejam, recíproca e concomitantemente, credora e devedora um da outra. Seu efeito é operar a extinção da obrigação recíproca, liberando os devedores e retroagindo à data em que a situação fática se configurou. (...) Tal efeito retroativo alcança ambas as dívidas, com todos os seus acessórios, de modo que os juros e as garantias do crédito deixam de existir a partir do momento em que se tiver a coexistência de dívidas. (Maria H. Diniz). b) - CONVENCIONAL (VOLUNTÁRIA): é aquela que decorre do acordo de vontade das partes, não sendo necessária a obediência fiel aos requisitos da compensação legal (ex: admite-se a compensação entre dívidas ilíquidas, de natureza diversa etc), desde que obedeça os preceitos da ordem pública e da função social do contrato. -Compensação unilateral (facultativa) - Aliás, a compensação pode advir da vontade de apenas uma das partes, ou seja, daquela que se prejudicaria com sua atuação. O credor da dívida vencida, que ao mesmo tempo é devedor de dívida vincenda, pode, abrindo mão do prazo que o beneficia, compensar uma obrigação com outra. No caso da compensação provir da vontade das duas partes, diz-se convencional; no caso de emanar da vontade de uma, diz-se compensação por vontade unilateral, ou ainda, compensação facultativa. (Sílvio Rodrigues). Exemplo: no caso, por exemplo, de A ser credor de alimentos de B, e B ser credor de uma nota promissória de A, B não pode alegar compensação (proibição do art. 1.015, II; novo, art. 373,II), no entanto, A poderia fazê-lo. (Sílvio Venosa). c) JUDICIAl (reconvencional): estabelecida pelo juiz nos casos em for admissível, ex: reconvenção, sucumbência recíproca (art. 21 do CPC). - A compensação é judicial quando decretada em reconvenção, ou numa ação autônoma, como já referimos. Geralmente, a compensação judicial decorre dos princípios da compensação legal, mas pode ocorrer que a dívida venha a tornar-se líquida no processo judicial, unicamente. Aí, é a sentença que vai operar a compensação. O pedido reconvencional, por exemplo, pode depender de liquidação judicial. (Sílvio Venosa). NATUREZA JURÍDICA: pagamento indireto, embora existam várias posições doutrinárias�. EFEITOS: extinção da dívida do devedor perante o credor e vice-versa e desaparecimento das obrigações acessórias (fiança, juros, penhora, hipoteca etc..) de forma retroativa a data da configuração da compensação, afastando a mora e a incidência da cláusula penal. DISPOSIÇÕES GERAIS: Prazos de favor:� os prazos de favor, ou melhor os concedidos obsequiosamente pelo credor, não poderão ser alegados pelo beneficiário para ilidir a compensação de sua dívida com a de seu devedor (CC, art. 372), de forma que os prazos de favor não obstarão a compensação. P. ex.: se “A” concede a “B” uma prorrogação de prazo, seria injusto que este impedisse a compensação, exigindo o débito de “A” e utilizando-se desse prazo de favor para pagar depois o seu débito. (Maria H. Diniz). Prazo concedido de forma onerosa: Excepcionado, parece, o direito à compensação imediata se a prorrogação foi a título oneroso, isto é, com o pagamento de juros, eis que representa para o credor um negócio lucrativo, recebendo remuneração pelo prazo concedido. (Arnaldo Rizzardo). Causa das dívidas�: Em regra, a diferença de causa nas dívidas não é irrelevante para o fim da compensação, salvo por razões: a) morais (provenientes de atos ilícitos: esbulho, furto ou roubo) – Aquele que praticou o fato ilícito não pode alegar que possui um crédito perante a vítima e, assim, buscar obter a compensação em relação a sua obrigação de devolver a coisa furtada, esbulhada ou roubada. A vedação existe mesmo que ambas as dívidas tenham origem ilícita. - Problema teórico relevante é o de se saber se há compensação quando o débito do gatuno ou esbulhador for em dinheiro, por se ter convertido em indenização. Tanto a resposta afirmativa, como a negativa tem seus defensores. A primeira, a meu ver, parece preferível, pois no momento em que a obrigação de entregar deixou de ser a coisa certa, furtada ou esbulhada, pode interessar à própria vítima (que por definição é devedora do autor do delito) valer-se da compensação. (Sílvio Rodrigues). b) causa do contrato (provenientes de confiança mútua – inc. II:comodato, depósito ou alimentos): o comodato e o depósito envolvem a devolução de coisa exata de forma que não há homogeneidade com outra dívida que possa propiciar a compensação. Do mesmo modo, a dívida de alimentos se destina à sobrevivência do alimentando, o que inviabiliza a compensação. c) inexigibilidade judicial da dívida (inc. III: coisa impenhorável): se fosse possível compensar dívida de coisa impenhorável, estar-se-ia admitindo o pagamento, através da alienação, de uma coisa que a própria lei impede de alienar. - Como é a constrição dos bens, com a sua posterior alienação, que realiza o pagamento, está claro que, impedida a penhora, não enseja a realização do numerário para ensejar o pagamento, e, assim, a extinção da obrigação. Nesta ordem, não tem força legal a compensação que envolve bens impenhoráveis, como os indicados no art. 649 do Código de Processo Civil, na Constituição Federal (art. 5°, inciso XXVI), e na Lei n° 8.009, de 1990, destacando-se, dentre outros, os inalienáveis, os salários ou vencimentos, o instrumentos de trabalho, as pensões, a pequena propriedade rural desde de que trabalhada pela família, o imóvel residencial e os bens e os móveis que guarnecessem a casa. (Arnaldo Rizzardo). Dívidas fiscais e parafiscais:� a matéria continua sendo regida pelo Código Tributário Nacional, já que o art. 374 foi revogado pela Lei 10.677/03. Renúncia à compensação: as partes podem renunciar previamente à compensação ou, por mútuo acordo, afastar a sua aplicação�. Se a renúncia for posterior, não poderá prejudicar direito de terceiros. Caso o devedor pague a dívida, sem alegar a compensação, entende-se que houve a renúncia tácita. Compensação de crédito cedido�: O devedor pode opor a compensação ao cessionário desde que esta se apresentada no momento em que é notificado. - A lei não esclarece a forma pela qual deve-se opor à cessão. O devedor deve fazê-lo em tempo hábil, para preservar seu direito de compensação. Deve notificar “incontinenti” o cessionário de que tem direito compensatório na dívida objeto desse negócio jurídico. Se o devedor não for notificado, não pode ser prejudicado em seu direito; por isso, mantém o direito de compensar seu crédito com um terceiro, excepcionalmente, que é o cessionário. (Sílvio Venosa). Compensação entre dívidas não pagáveis no mesmo lugar�: nesta situação será necessária a dedução das despesas ocasionadas com a operação. Compensação – imputação: O Art. 379 estipula que: “Sendo a mesma pessoa obrigada por várias dívidas compensáveis, serão observadas, no compensá-las, as regras estabelecidas quanto à imputação do pagamento”. (CC/1916 – ART. 1023). Prejuízo a direito de terceiro�: o terceiro estranho à relação jurídica não pode ser prejudicado pela compensação. Logo, uma vez penhorado o crédito por terceiro, não poderá ocorrer a compensação entre o credor e o devedor. - Em termo objetivos, uma vez ingressando alguém com uma execução contra uma pessoa que tem um crédito a receber, e efetuada a penhora sobre este crédito, quem o deve não pode pretender uma compensação de tal crédito com o crédito que tem a receber junto ao seu credor. Se o terceiro fez a penhora sobre o crédito, ao devedor deste não é permitido que se exima de pagar porque ele também possui um crédito perante o mesmo credor, o que permitiria a compensação. (Arnaldo Rizzardo). Devedor solidário: de acordo com o artigo 1.020 do Código Civil revogado, o devedor solidário poderia compensar com o credor o que este devia a seu coobrigado até o equivalente da parte deste na dívida comum. O novo Código foi omisso em relação a este caso, porém, parte da doutrina entende que o raciocínio continua sendo aplicável (neste sentido: Maria H. Diniz, Sílvio Venosa, Carlos R. Gonçalves, Sílvio Rodrigues). Ex: Pedro, José e Joaquim são devedores solidários de João na quantia de R$ 90,00, mas, João deve R$ 200,00 a Joaquim. Caso João cobre a dívida de Pedro, este poderá alegar a compensação de R$ 30,00, que seria a parcela da dívida correspondente a Pedro. Obrigação prescrita: se a prescrição se operou antes da coexistência das dívidas, não pode a dívida ser compensada, porque há inexigibilidade e porque a prescrição extingue a pretensão. No entanto, se os dois créditos coexistiram antes de se escoar o prazo da prescrição, houve compensação de pleno direito. Cabe ao juiz tão-somente declará-la. (Sílvio Venosa). (No mesmo sentido: Caio M. da Silva Pereira, Serpa Lopes). Obrigação alternativa: em que se achem “in obligatione” um objeto compensável e outro não, só após a realização da escolha é que se poderá decidir a possibilidade ou não da compensação. Se a opção recaiu na prestação compensável, pode, desde tal momento, dar-se a compensação. (Carvalho de Mendonça). Existência e validade do crédito compensante: se o crédito que foi compensado for inexistente ou declarado nulo, restabelece-se a dívida original. CONFUSÃO CONCEITO:� é uma forma de extinção da obrigação�, independente da vontade das partes, que ocorre quando as figuras do devedor e credor se reúnem em uma única pessoa (ex: o filho que devia ao pai e, com o falecimento deste, recebe a herança). REQUISITOS: unidade de relação obrigacional mesma pessoa como credora e devedora reunião dos patrimônios EFEITOS: a confusão extingue a obrigação principal e os acessórios (ex: fiança, garantias), mas a recíproca não é verdadeira, se a confusão ocorrer em relação ao credor/devedor e o fiador da dívida. Ex: a obrigação principal, contraída pelo devedor, permanece se a confusão operar-se nas pessoas do credor e fiador. Extingue-se a fiança, mas não a obrigação. Igualmente, se houver confusão entre fiador e devedor: desaparece a garantia, mas subsiste a obrigação principal. (Carlos R. Gonçalves). ORIGEM: a confusão deriva da sucessão causa mortis ou por ato inter vivos. Normalmente resulta da herança, mas pode derivar, dentre outras, da cessão de crédito, da sociedade e do casamento pelo regime da comunhão universal de bens. - Imagina-se o caso de uma pessoa figurar como credora de uma sociedade de fato, em que os sócios são responsáveis solidários. Ingressando na mesma, através da aquisição de quotas, na proporção das mesmas extingue-se o seu crédito. No casamento pelo regime de comunhão de bens, entre devedor e credor. Como, a partir do casamento, opera-se a comunhão dos bens e das obrigações, igualmente extingue-se o crédito do credor, pois não poderá exigir de si o seu crédito. (Arnaldo Rizzardo). ESPÉCIES�: a) total (própria): quando ocasiona a extinção completa da dívida. b) parcial (imprópria): quando acarreta a extinção de parte da dívida. ex. confusão imprópria: os sucessores do credor são dois filhos e o valor da quota recebida pelo descendente devedor é menor do que o de sua dívida. (Carlos R. Gonçalves). CONFUSÃO NA DÍVIDA SOLIDÁRIA�: Ocorrendo a confusão da dívida solidária, a obrigação será extinta apenas na respectiva parte do crédito ou débito, permanecendo a solidariedade em relação ao restante. - Extingue-se a dívida restritivamente na parte que cabia ao devedor pagar rateadamente. O que sobra é cobrável junto aos outros co-devedores. Suponha-se que há três credores, e um único devedor. Um terço da dívida entra na confusão. As outras duas partes submete-se à exigibilidade pelos outros dois credores. Invertendo-se a posição da solidariedade, isto é, se aparecem três devedores, e o credor herdar de um deles uma terça parte do crédito, perante os outros dois faculta-se-lhe exigir o restante. (Arnaldo Rizzardo). INVALIDADE DA CONFUSÃO�: caso seja declarada a invalidade da confusão (ex: anulação de testamento cumprido), a dívida original será restabelecida. Direito de terceiros: “ao restabelecer-se a obrigação primitiva, nem sempre os acessórios são restaurados. Uma caução pessoal (fiança) ou real (hipoteca) emitida por terceiro não ressurgirá com a cessação da confusão, a não ser que o terceiro expressamente ajusta em tal sentido. De fato, objetivando a tutela da confiança de terceiros que acreditaram na efetivação definitiva da confusão, serão os seus direitos respeitados, mesmo que desapareça a confusão.” (Cristiano C. de Farias e Nélson Rosenvald). REMISSÃO DAS DÍVIDAS CONCEITO:� é uma forma de extinção, total ou parcial, da obrigação ocasionada pelo ato de exoneração do devedor do cumprimento da dívida (perdão) realizada pelo credor. ESPÉCIES: expressa: é aquela que resulta de declaração do credor, em instrumento público ou particular, por ato inter vivos ou causa mortis (ex: testamento), perdoando a dívida. tácita: é aquela que deriva de ato do credor incompatível com a intenção de exigir o cumprimento da dívida. Presumida: é aquela que decorre de previsão legal.ex: art. 386 e 387. NATUREZA JURÍDICA: prevalece o entendimento de que é um negócio jurídico bilateral, já que a remissão somente terá eficácia se houver concordância do devedor. (Maria H. Diniz, Washington de B. Monteiro, Serpa Lopes, Arnaldo Rizzardo). REQUISITOS:como equivale a uma disposição de patrimônio, a remissão exige a capacidade do remitente e do remitido�, objeto lícito e possível e forma prescrita em lei. Do mesmo modo, para que se opere a remissão, é necessária a concordância do devedor, que, caso discorde, poderá consignar o pagamento e não pode prejudicar terceiro (ex: se a remissão concedida pelo credor o torne insolvente). OBJETO: Em princípio, desde que não prejudique interesse público ou de terceiro, a remissão poderá recair sobre qualquer natureza de crédito patrimonial de caráter privado. Não se admite a remissão de obrigação indisponível ou alimentar. FORMA: a lei não exige nenhuma formalidade especial para sua validade; logo, pode ela efetivar-se por negócio jurídico bilateral ou unilateral, seja ele inter vivos ou mortis causa. Mas se estiver contida em outro negócio jurídico, deverá seguir a forma deste, como, p. ex., se for feita em testamento, deverá revestir-se dos requisitos formais deste, cuja inobservância acarretará a sua nulidade. (Maria H. Diniz). DISPOSIÇÕES GERAIS: Entrega voluntária do título x remissão�: a posse do titulo pelo devedor faz presumir o pagamento, contudo, para caracterizar a remissão, é necessário que o devedor comprove que a entrega foi voluntária, além disso, é necessária a capacidade das partes. Art. 324 x art. 386: Se o devedor alega que pagou, a posse em que se acha do escrito da dívida faz presumir o pagamento e que o título lhe foi entregue pelo credor; mas, se alega que o credor lhe remitiu a dívida, já não será suficiente a posse do título; deve provar ainda que foi o próprio credor quem espontaneamente lho pagou. (Lacerda de Almeida). Entrega voluntária do objeto empenhado x remissão:� A posse do objeto empenhado representa um elemento de garantia a reforçar as possibilidades de cumprimento da obrigação, pois o penhor assegura ao credor as prerrogativas de preferência e de seqüela. Ora, se o credor devolve o objeto empenhado, presume a lei renuncia à garantia, pois se quisesse perdoar a dívida, ou devolveria o instrumento que a constituiu, ou a declararia expressamente. (Silvio Rodrigues). Remissão da dívida solidária:� dado um débito solidário, a declaração de perdão feita a um libera todos os outros; para que o credor possa conservar o crédito para com os outros, é necessário que faça reserva expressa e em tal caso estes não respondem senão com a dedução da quota do co-devedor liberado. (Roberto de Ruggiero). Remissão x obrigação indivisível: Como disposto no art. 262, “se um dos credores remitir a dívida, a obrigação não ficará extinta para com os outros, mas estes só a poderão exigir, descontada a quota do credor remitente. Remissão X renúncia: a remissão é uma espécie do gênero renúncia, porém, esta é unilateral e ampla, incidindo também sobre direitos de natureza não patrimoniais, enquanto aquela depende de aceitação e se refere apenas aos direitos creditórios. Remissão x doação: a doação é uma relação que envolve o animus donandi, caracterizando-se pela transmissão, por liberalidade, de um bem patrimonial em favor de terceiro, podendo trazer contraprestações (doação com encargo), enquanto a remissão relaciona-se com a dispensa do cumprimento da obrigação e é peculiar apenas aos direitos creditórios. TRANSAÇÃO Conceito – “é um ato jurídico pelo qual as partes, fazendo-se concessões recíprocas, extinguem ou previnem litígios” (Clóvis Bevilaqua�). “Resulta de um acordo de vontades, para evitar os riscos de futura demanda ou para extinguir litígios judiciais já instaurados, em que cada parte abre mão de uma parcela de seus direitos em troca de tranqüilidade”. (Carlos R. Gonçalves). Ex: “numa locação em vigor, pendente de pagamento várias prestações, estabelece-se a desocupação do imóvel num prazo fixado, desaparecendo as obrigações pecuniárias pendentes. Na relação empregatícia, interrompe-se o vínculo mediante a substituição do aviso prévio pelo pagamento do respectivo período. Fixada a indenização, por ato ilícito, em importância a ser paga mensalmente, reduzem as partes o valor mediante o pagamento de determinada importância em uma só prestação” (Arnaldo Rizzardo). Conciliação x transação: a primeira é uma fase do processo, na qual se visa a obtenção da segunda. Novação x Transação: a diferença é tênue, já que ambas representam modalidades de ajuste, por consenso das partes. A novação implica em nova contratação, com a intenção de extinguir a obrigação que lhe deu causa, sendo que não resulta, necessariamente, em concessões recíprocas. Trata-se, portanto, de um novo contrato. Já a transação é realizada com a intenção de afastar possíveis incertezas em torno da obrigação, por concessões mútuas. Todavia, ambas produzem o efeito extintivo da obrigação originária. Histórico: “No direito romano a transação destinava-se a extinguir uma obrigação, por ser uma convenção em que alguém renunciava a um direito em litígio, recebendo, porém, uma retribuição. Desse modo, o requisito essencial da transação era a existência de concessões recíprocas, e nesse mesmo sentido seguiram as legislações contemporâneas.” (Maria H. Diniz). Requisitos – existência de relação jurídica controvertida: se já existe solução judicial definitiva (sentença) sobre o conflito, será nula a transação caso ao menos uma das partes não tenha ciência desta. Ex: se a parte vencedora da ação judicial falecer e o herdeiro, desconhecendo a decisão judicial anterior, celebrar a transação. intenção de extinguir as controvérsias para extinguir ou prevenir o litígio. acordo de vontades: como envolve a renúncia de direitos, exige a capacidade das partes e de poderes especiais dos mandatários. concessões recíprocas: se não há a concessão dos envolvidos ocorrerá apenas a renúncia, remissão, desistência ou doação. Natureza jurídica: Ocorre uma divergência doutrinária: - contratual (négócio jurídico bilateral): Porque resulta de um acordo de vontades. Este é o tratamento no atual Código Civil. - meio de extinção das obrigações: o contrato visa criar obrigações e a transação a extingui-las. Era tratada como tal no Código Civil revogado. - Hibrida: Na sua constituição aproxima-se da idéia de contrato, mas nos seus efeitos tem natureza de pagamento indireto. (neste sentido: Carlos R. Gonçalves, Maria H. Diniz). Efeitos: Acarreta a extinção dos direitos e obrigações originais. Alguns autores entendem que a obrigação original não é extinta, mas apenas modificada pelas concessões recíprocas (Nesse sentido: Arnaldo Rizzardo). Origem: Não decorre da lei, mas apenas da vontade das partes. Retratação unilateral: Em razão da força obrigatória da convenção, não é admitida. Espécies: - judicial: aquela que acontece após a propositura da ação judicial, mesmo que o acordo tenha ocorrido sem a presença do juiz. -extrajudicial: aquela que ocorre antes da instauração da demanda judicial.� Forma�: - transação extrajudicial: pode ser por escritura pública, sendo obrigatória quando a lei exigir (ex: direito sobre imóveis - art. 108 do CC), ou por instrumento particular (ex: direito sobre bem móvel). - transação judicial: por escritura pública ou por termo nos autos, assinado pelas partes e homologado pelo juiz. Participação do Ministério Público: é essencial nas causas envolvendo direitos de idosos e incapazes, sob pena de nulidade da sentença homologatória. sentença homologatória da transação: A sentença que homologa a transação é anulável (art. 486 do CPC), e não pode ser atacada pela ação rescisória. Nesse caso, ao homologar o acordo, o juiz apenas verifica a presença dos requisitos de validade e eficácia da composição (ex: objeto passível de convenção, legitimidade e capacidade das partes, etc.). - “Quando se trata de atacar o ato homologador, que é jurisdicional, o caminho é a ação rescisória. Impõe-se esta sempre que a parte não esteja a alegar vícios internos do ato, mas sustentar que ele não deveria ter sido homologado porque para tanto faltaria algum requisito”. (Carlos R. Gonçalves). Objeto�: É restrito aos direitos patrimoniais de caráter privado e que sejam passíveis de disposição (puramente privados), assim, não é possível a transação em relação aos direitos não patrimoniais (ex: vida, honra, liberdade etc..), dos bens fora do comércio, insuscetíveis de apropriação e alienação, e de interesse social (ex: reconhecimento de filho, poder familiar) Alimentos: admite-se a transação em relação às pensões vencidas, mas não no que concerne ao direito. A lei veda expressamente a transação em inúmeros casos, como nos artigos: 1.748, III; 1.774 e 1.748; 1.691; 1.782; 661, § 1°; art. 992, II (CPC); procuradores fiscais e judiciais de pessoas jurídicas de direito público interno; art. 63, XVIII, da Lei de Falências etc... Interpretação�: como envolve a renúncia de direitos, a transação deve ter uma interpretação restritiva. Da mesma forma, a transação não visa transmitir qualquer coisa, mas apenas tornar certa uma situação jurídica anterior que era controvertida, por isso tem caráter declaratório. Efeitos em relação a terceiros�: somente produz efeitos em relação aos que participaram da transação (princípio da relatividade dos contratos). Fiador: com a extinção da obrigação principal, através da transação, estará também extinta as obrigações acessórias, de modo que a garantia fidejussória somente subsistirá com a anuência do fiador. Solidariedade: Com a transação, a dívida estará extinta para os demais co-devedores solidários, inclusive em relação aos credores solidários que não participaram da transação. Evicção�: A evicção não faz ressurgir a obrigação original, mas o transator fica sujeito a ressarcir o evicto dos danos suportados. No que se refere ao previsto pelo parágrafo único, “trata-se de outra regra um pouco difícil, e de rara ocorrência. Para uma melhor inteligência, suponha-se que, feita e convalidada uma transação, posteriormente um dos figurantes do acerto adquire um direito sobre o objeto renunciado ou transferido. Não ficará o adquirente desse novo direito impedido de exercer o direito sobre o bem que foi, antes, objeto da transação. Acontece que esta espécie não pode extrapolar seus limites, ou invadir outros campos, ou relações futuras” (Arnaldo Rizzardo). Transação e responsabilidade penal�: Mesmo que o criminoso efetue a reparação dos danos patrimoniais causados à vítima mediante transação, isto não excluirá a responsabilidade penal, o que já é decorrência do artigo 935. Todavia, se a ação penal for de iniciativa privada ou sujeita à representação, a transação poderá acarretar a extinção da punibilidade do autor do fato, conforme disciplina a Lei 9.099/95. Penal convencional�: é possível que as partes convencionem a incidência de uma pena no caso de mora ou inadimplemento daquilo que foi objeto da transação. Indivisibilidade e nulidade da transação�: a nulidade de qualquer das cláusulas transação contamina toda esta, realçando o caráter de indivisibilidade do instituto. Anulação da transação�: além das hipóteses do artigo 849, é possível a anulação por qualquer das causas aplicáveis aos negócios jurídicos. Erro de direito: é aquele em uma das partes faz a transação porque interpreta o direito de forma equivocada. Embora seja uma modalidade de erro substancial (art. 139, III), o novo código inovou e excluiu a possibilidade de anulação da transação por este motivo. DA TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES O crédito, em razão de seu caráter patrimonial, pode ser objeto de transação e transferência. A transmissibilidade pode ser por: -Cessão de crédito: quando o credor transfere os seus direitos a terceiro. -Cessão de débito (assunção de dívida): quando terceiro assume a posição do devedor na relação obrigacional. * Cessão de contrato: Equivale à transmissão de todos os direitos e deveres do contratante à terceira pessoa. DA CESSÃO DE CRÉDITO CONCEITO: É um negócio jurídico bilateral, gratuito ou oneroso, pelo qual o credor de uma obrigação (cedente) transfere, no todo ou em parte, a terceiro (cessionário), independentemente do consentimento do devedor (cedido), sua posição na relação obrigacional, com todos os acessórios e garantias, salvo disposição em contrário, sem que se opere a extinção do vínculo obrigacional (Maria H. Diniz). Exemplo: “ exemplo de cessão de crédito é a deixa testamentária, em que o cedente lega em testamento seu direito de crédito ao cessionário. Mas a causa pode ser também uma simples “doação”, em que o cedente “doa” seu crédito ao cessionário, ou até mesmo uma “compra e venda”, em que o cedente “vende” seu crédito ao cessionário, por um preço mais baixo, é lógico. É o que ocorre, aliás, nos contratos de factoring�” (Fran Martins). Utilidade prática: trata-se de um dos mais importantes instrumentos da vida econômica atual, especialmente na modalidade do desconto bancário, pelo qual o comerciante transfere seus créditos a uma instituição financeira. (Orlando Gomes). Essa dinâmica também é conhecida pelo termo “mobilização do crédito”. Histórico – é criação recente, já que no direito romano o vínculo obrigacional era pessoal e intransferível, sendo que a única forma de transmissão do crédito era através da “causa mortis”. ESPÉCIES: pode ser onerosa (“venda do crédito”) ou gratuita (“doação do crédito”), total ou parcial, embora esta última somente tenha previsão doutrinária, e em relação à origem: -a) convencional (voluntária): é a mais comum e decorre da vontade do cedente e do cessionário, podendo ser oneroso ou gratuito, total ou parcial. Quando é realizada como pagamento de outra dívida pode caracterizar a dação em pagamento. -b) legal (necessária): é a que resulta da lei, independentemente da vontade das partes (ex: art. 287, 346, 636, 785, do CC). -c) judicial: advém de sentença judicial. “Exemplo comum encontra-se nas partilhas e juízos divisórios, falecendo o credor de um dos quinhões. Os herdeiros ocupam seu lugar, devendo a sentença referir a circunstância. Igualmente quando algum credor, em uma ação indenizatória, falece, sendo, então, substituído pelos herdeiros” (Arnaldo Rizzardo). REQUISITOS: sendo um negócio jurídico, a cessão requer a capacidade e legitimidade das partes, objeto lícito e possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei (art. 104). Aplicam-se os princípios relativos à compra e venda (cessão onerosa) ou a doação (cessão gratuita). Capacidade do cedente: o cedente há de ser pessoa capaz e legitimada a praticar atos de alienação. O pai, no exercício da administração dos bens dos filhos menores, não pode realizá-la sem prévia autorização do juiz (CC, art. 1.691). Para ser efetuada por mandato, deve o mandatário ter poderes especiais e expressos (CC, art. 661, § 1°). O tutor e o curador não podem constituir-se cessionários de créditos contra, respectivamente, o pupilo e o curatelado. (Carlos R. Gonçalves). Além disso, se o crédito envolver direito real de garantia (ex: hipoteca), será necessária a anuência do cônjuge do cedente e o inventariante e o falido somente poderão realizar a cessão com autorização judicial. OBJETO�: em regra, todos os créditos podem ser objetos de cessão, inclusive os litigiosos e os futuros, salvo se a isso se opuser: a natureza da obrigação�: não são passíveis de cessão os créditos advindos de direitos personalíssimos (ex: direito ao nome), vinculados a fins assistenciais (ex: alimentos, salário) etc... Pela mesma razão não podem ser cedidos créditos atinentes aos vencimentos de funcionários ou os créditos por salários; os créditos decorrentes de direitos sem valor patrimonial; os créditos vinculados a fins assistenciais; os créditos que não possam ser individualizados, pois a cessão é negócio dispositivo, devendo ser seu objeto determinado, de forma que não valerá a cessão de todos os créditos futuros, procedentes de negócio etc. (Maria H. Diniz). lei: ex: herança de pessoa viva (art. 426), crédito penhorado (art. 298), etc... convenção: quando as partes estabelecem uma cláusula proibitiva de cessão�. Contudo, como dispõe o art. 286, a cláusula não é oponível ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação. Nessas hipóteses, a cessão é considerada nula e não produz efeitos. Acessórios do crédito�: a cessão, quando não existir estipulação em contrário, abrange todos os acessórios do crédito, como os juros, direitos de garantia etc, contudo, os acessórios não podem ser objeto de cessão sem o respectivo principal (nesse sentido: Caio M. da S. Pereira). FORMA:� - para valer entre as partes a cessão poderá ser realizada por instrumento particular, sem forma especial, salvo se tiver por objeto direitos em que a escritura pública seja da substância do ato, como no caso da cessão de direitos relativos a imóveis ou de direitos hereditários. - para valer perante terceiros é necessário instrumento público ou particular com as solenidades do art. 654, § único, com registro no cartório de títulos e documentos (art. 221 do CC e art. 129, § 9° da Lei 6.015/73�). O devedor cedido também se equipara ao terceiro. Cessão de título de crédito: é feita mediante endosso. O posterior ao vencimento produz os mesmos efeitos do anterior (CC, art. 920). A aquisição de título à ordem, por meio diverso do endosso, tem efeito de cessão civil (CC, art. 919) (Carlos R. Gonçalves). Nos títulos ao portador basta a tradição (art. 904). Cessão de crédito hipotecário:� o cessionário terá direito de averbar a cessão no cartório de registro do imóvel�. Na verdade, se constitui em uma obrigatoriedade para que o cessionário possa se subrogar nos efeitos da hipoteca perante terceiro. Concordância do devedor (cedido)�: não é necessário que o cedido concorde com a cessão, porém, deve ser notificado� da transferência para que esta tenha eficácia. A notificação não é suprida pelo registro da transação no Registro Público. - Objetivo da notificação: torna-se necessária essa notificação para que o devedor não fique prejudicado, pois, desconhecendo a transmissão, pode efetuar o pagamento ao credor primitivo. Mas a notificação não é imprescindível; ela visa a impedir que o cedido validamente pague ao cedente. Portanto, se o cessionário exige pagamento e se o devedor não prova haver pago ao cedente, não lhe aproveita a falta de notificação. Ausência da notificação�: se o devedor não tiver, por qualquer meio, ciência da cessão ficará exonerado da obrigação se pagar ao credor primitivo ou aquele que lhe apresentar o título da cessão. Legitimidade para realizar a notificação: pode ser realizada pelo cedente ou pelo cessionário. - Prioridade da notificação: Se o crédito se contém em um título representativo (art. 291), prevalecerá aquela que for seguida da traditio deste, e pagará bem o devedor que o fizer a quem se lhe apresente portador do instrumento. Fora daí, cumpre determinar, à vista das circunstâncias, qual a prioridade a ser reconhecida. A primeira, e de maior monta, é a que se prende à anterioridade da notificação, que se apura com o maior rigor, indagando-se do dia e até da hora em que se realize. No caso de serem simultâneas as notificações, ou de se não conseguir a demonstração da anterioridade, rateia-se o valor entre os cessionários (...), mas, no caso de constar ela de escritura pública, prevalece a prioridade da notificação. (Caio M. da Silva Pereira). Forma de notificação: a notificação poderá ser realizada pelo cedente ou cessionário, por via judicial ou extrajudicial, mas a lei não estipula forma especifica, de maneira que se entende que deve apenas ser idônea e, via de regra, escrita. Obrigação solidária: todos os devedores solidários devem ser notificados. DISPOSIÇÕES GERAIS: Várias cessões do mesmo crédito�: presume-se que prevalece aquela que se completou com a tradição do título cedido. - se nenhum dos cessionários se apresentar com o título da dívida, cumpre ao devedor recorrer à ação consignatória. (Washington B. Monteiro). Atos conservatórios do direito cedido�: ainda que o devedor não tenha conhecimento da cessão, assiste ao cessionário o direito de praticar atos conservatórios do objeto da cessão. Ex: o cessionário pode pedir o arresto dos bens do cedido que esteja dilapidando o seu patrimônio de forma temerosa. Oposição do devedor�: o devedor poderá apresentar as defesas (exceções) oponíveis ao cessionário e também aquelas cabíveis contra o cedente (ex: vício de consentimento, pagamento, compensação) no momento em que o cedido teve ciência da cessão. - Termo para oposição de exceção: se o devedor, notificado da cessão, não opõe, nesse momento, as exceções pessoais que tiver contra o cedente, não poderá mais argüir contra o cessionário as exceções que eram cabíveis contra o primeiro, como pagamento da dívida, compensação etc. Mas, se dela não foi notificado, poderá opor ao cessionário as que tinha contra o cedente, antes da transferência. Já as exceções oponíveis diretamente contra o cessionário podem ser argüidas a todo o tempo, tanto no momento da cessão como no de sua notificação, pois se apresenta ele ao devedor como um novo credor. (Carlos R. Gonçalves). Responsabilidade do cedente�: - existência do crédito:Ainda que ressalve a sua responsabilidade, o cedente será responsável pela existência do crédito cedido. Esta forma de responsabilidade somente não subsistirá se a cessão foi gratuita e o cedente atuou de boa-fé. - Ter-se-á, assim, a responsabilidade do cedente pela existência do crédito: a) quando o crédito por ele cedido não existir no momento da cessão, que será, então, nula por falta de objeto; b) quando o cedente não for o seu legítimo titular, em razão de uma exceção qualquer ou de um modo extintivo da obrigação (novação, compensação etc.), pois, se o crédito existir em favor de terceiro, ter-se-á cessão de crédito alheio; c) quando o crédito estiver inquinado de vício idôneo a torná-lo suscetível de anulação ou de nulidade; d) quando pender sobre o crédito direito impeditivo de sua transferência plena. Convém lembrar que a responsabilidade do cedente abrange, além do crédito, os seus acessórios, de modo que o cedente deverá assegurar a existência de garantias reais ou fidejussórias, mas não há sua eficácia. Contudo, para constatar tal fato, o cessionário somente poderá demandar o cedente depois de ter agido contra o devedor. (Maria H. Diniz). - Solvência do devedor�:Por outro lado, salvo estipulação contrária, o cedente não responde pela solvência do cedido. E, caso se responsabilize pela solvência do devedor, esta responsabilidade estará limitada ao que recebeu pela cessão, acrescida de juros, despesas da cessão e cobrança e só responderá pela dívida se ficar demonstrado que, ao tempo da cessão, o cedido já era insolvente. Ex: se um crédito de R$ 20,00 é cedido por R$ 15,00 e ficou convencionado que o cedente se responsabilizaria pela solvência do cedido, caso este fique insolvente, o cessionário somente terá direito do reembolso de R$ 15,00 junto ao cessionário, somadas as eventuais despesas que tenha suportado com a cessão e a cobrança do devedor. Cessão pro soluto x pro solvendo: Ter-se-á a cessão pro soluto quando houver quitação plena do débito do cedente para com o cessionário, operando-se a transferência do crédito, que inclui a exoneração do cedente (...). O cessionário correrá o risco da insolvência do devedor (cedido), desde que o crédito exista e pertença ao cedente, considerando-se extinta a dívida antiga desde o instante da cessão. A cessão pro solvendo é a transferência de um direito de crédito, feita com intuito de extinguir uma obrigação, que, no entanto, não se extinguirá de imediato, mas apenas se e na medida em que o crédito cedido for efetivamente cobrado. (Maria H. Diniz). Cessão de crédito penhorado�: uma vez penhorado o crédito, este não poderá ser transferido pelo credor. Todavia, se o devedor não tiver ciência desta e realizar o pagamento ficará exonerado da obrigação. Cessão x endosso�: Diversamente do cedente, o endossante garante, em regra, a solvência do devedor, e este não pode opor ao endossatário as exceções pessoais que eventualmente tenha contra o endossante. Sub-rogação legal X cessão de crédito: embora o vínculo original seja mantido em ambas, diferem porque: - a cessão de crédito, em regra, por ser a “alienação de um direito”, normalmente tem efeito especulativo, com valor diferenciado em relação à dívida original, enquanto a sub-rogação, em regra, se limita ao pagamento do montante desta, haja vista que o sub-rogado não pode exercer os direitos e ações do credor além dos limites de seu desembolso (art. 350). - na cessão de crédito há necessidade de que o devedor seja notificado, o que não acontece na sub-rogação. - o cedente assume, em regra, a responsabilidade pela existência do crédito cedido, o que não acontece na sub-rogação. ** Apesar destas diferenças, a sub-rogação convencional (art. 347, I) é regida pelas normas da cessão. Cessão onerosa x compra e venda: a cessão tem por objeto o crédito (bem incorpóreo), enquanto a compra e venda destina-se à alienação de bem corpóreo. Na compra existe apenas as figuras do vendedor e do comprador, enquanto na cessão, além do cedente e cessionário, há a presença do cedido. Cessão x novação subjetiva: na novação ocorre a extinção da dívida original e o nascimento de uma nova obrigação, enquanto na cessão ocorre apenas uma alteração subjetiva do credor. ASSUNÇÃO DE DÍVIDAS (cessão de débito) CONCEITO�: é o negócio jurídico bilateral pelo qual o novo devedor (assuntor, assumido, adquirente) fica no lugar de quem o era (alienante) (Pontes de Miranda) perante o credor (assuntivo). O tratamento do instituto é uma inovação do Código Civil atual. Ex: transferência do financiamento da casa própria, adquirente de fundo de comércio. As necessidades do comércio mostram a utilidade da assunção: alguém, por exemplo, adquire um estabelecimento comercial, mas deseja-o isento de dívidas. O devedor apresenta um terceiro, estranho ao negócio, que assume as dívidas do estabelecimento. Em todo o caso, o que é peculiar a esse negócio é o fato de um terceiro assumir uma dívida que originalmente não foi contraída por ele. O terceiro (assuntor) obriga-se pela dívida. (Sílvio Venosa). Histórico: Em razão do caráter personalíssimo da obrigação, que prevalecia no direito romano, a cessão do débito não era reconhecida em razão da idéia da instransmissibilidade da obrigação, e a modificação do devedor somente era possível através da novação. A matéria somente passou a ter reconhecimento científico no direito alemão, no final do século XIX. Apesar de admitido pela doutrina e jurisprudência, o instituto não era previsto pelo Código Civil de 1916. Utilidade prática: Pode reduzir o risco do credor em razão da possível insolvência do devedor, quando a dívida passa a ser de responsabilidade do assuntor, e “facilita o acerto de contas sem deslocamento de numerário, dinamizando a circulação de bens e permitindo a continuidade das relações econômicas” (Gustavo Tepedino). REQUISITOS: para que a Assunção seja válida será necessário: anuência expressa do credor, a validade e existência da obrigação original e a substituição do devedor, além dos requisitos essenciais aos negócios jurídicos (capacidade dos contratantes, vontade livre, objeto lícito, possível e determinado e forma prescrita em lei). - Consentimento expresso do credor:� o patrimônio do devedor é a garantia de que a dívida será cumprida, assim, para que seja substituído por outro devedor, é necessária a concordância expressa do credor, sendo que o silêncio, em dissonância à regra prevista pelo artigo 111, representa a discordância do credor. O dispositivo aplica-se ao caso da assunção por delegação, na qual não basta apenas o acordo entre o devedor original e o novo devedor, carecendo da concordância expressa do credor. OBJETO: qualquer dívida, presente ou futura, salvo as obrigações personalíssimas. A transferência de estabelecimento comercial está prevista pelos artigos 1.145 e 1.146. EFEITOS: Liberação do alienante (liberatória): o devedor primitivo libera-se por completo da obrigação, salvo no caso de insolvência do adquirente, ao tempo da assunção, ignorada pelo credor, caso em que permanece a vinculação em relação ao débito (art. 299, in fine). Nesse caso, que é a regra, é conhecida como assunção simples ou liberatória. A Assunção cumulativa, que somente tem previsão doutrinária, não corresponde a idéia de substituição do pólo passivo, mas sim a uma ampliação deste, com o assuntor assumindo o débito conjuntamente com o devedor original. Há entendimento doutrinário de que esta forma não corresponde ao instituto da assunção porque não há a transferência do débito. Assunção cumulativa – solidariedade dos devedores: Em relação ao surgimento da solidariedade entre o devedor original e o assuntor, “em princípio a negativa se impõe, pois o art. 265 do Código Civil exige que a solidariedade seja prevista em lei ou na convenção. Assim, apenas exisitrá solidariedade entre os devedores na assunção cumulativa quando houver cláusula expressa neste sentido”. (FARIAS e ROSENVALD, 2006, p. 199). Extinção da garantia original��: Salvo consentimento do devedor original, com a assunção, ficam excluídas as garantias especiais da dívida originalmente concedidas por ele ou por terceiros, entendidas como aquelas prestadas em atenção à pessoa do devedor (ex: fiança, aval). Ex: o fiador do devedor original somente continuará garantindo a dívida se concordar com a assunção. Mario L. D. Régis defende que: “No entanto, as garantias reais prestadas pelo próprio devedor originário não são atingidas pela assunção e continuam válidas, a não ser que o credor abra mão delas expressamente” Garantias especiais: “são as garantias que não eram inerentes ao nascimento da dívida, que, se não existissem, não impediriam o surgimento do negócio” (Renan Lotufo). Garantia prestada por terceiro: Nesse caso, a hipoteca de terceiro, também, deve desaparecer. O fiador não é obrigado a garantir um devedor que não conhece, não confia. Ademais, a fiança não admite interpretação extensiva (art. 1.483). É contrato acessório. Deve o fiador concordar expressamente com a substituição. (Sílvio Venosa). Insolvência do novo devedor: se a situação era desconhecida pelo credor, a obrigação original será restabelecida, independentemente da boa-fé do devedor original. Nulidade da assunção: �acarretará o restabelecimento da dívida original, com todas as suas garantias, com exceção daquelas prestadas por terceiros e desde que estes desconhecesse o vício da obrigação. Exceções do novo devedor � O novo devedor não pode apresentar defesas pessoais atinentes ao antigo devedor contra o credor, mas, diversamente das exceções pessoais (ex: compensação, incapacidade, dolo, coação, erro, etc), o novo devedor poderá alegar as exceções não pessoais (ex: pagamento da dívida, prescrição). FORMA: Onerosa ou gratuita. Na assunção de dívida onerosa, o objeto da transmissão deve ser uma obrigação com vencimento a prazo. O alienante paga, hoje, ao adquirente, o valor da dívida com um desconto e este se obriga a pagar ao credor, no vencimento, seu valor integral. Para o alienante, a vantagem está em cumprir a obrigação por valor inferior. Seu ganho é certo. Já o adquirente procurará obter lucro na operação empregando o dinheiro recebido do alienante num investimento que lhe renda, até o vencimento da obrigação, mais que o desconto dado sobre o valor total da prestação. O rendimento que superar o desconto é a vantagem perseguida pelo adquirente da dívida. A assunção é, assim, uma operação financeira de risco para o assuntor (Fábio U. Coelho). ESPÉCIES: Conforme o ensinamento doutrinário, a assunção pode ser “causa mortis” ou “inter vivos”, e ainda: Expromissão (assunção externa): é aquela na qual o terceiro (expromitente) assume espontaneamente o débito do devedor, independentemente da vontade deste. Pode ser: liberatória (assunção perfeita), quando o devedor primitivo fica exonerado da dívida (salvo na hipótese do art. 299, 2ª parte) ou cumulativa (assunção imperfeita), caso em que o devedor primitivo continuará figurando como responsável ao lado do expromitente. O negócio jurídico é realizado entre o credor e o expromitente. Delegação (assunção interna): é o negócio jurídico trilateral entre o devedor original (delegante) e o novo devedor (delegado), que transfere a dívida mediante a concordância do credor (delegatário).Pode ser: privativa (liberatória), quando exclui qualquer responsabilidade do delegante ou simples (cumulativa), quando o devedor se responsabilizará pelo cumprimento da dívida pelo delegado. Assunção de dívida do imóvel hipotecado – consentimento tácito: se o credor, devidamente notificado, não manifesta sua oposição, assiste ao adquirente do imóvel hipotecado o direito de se responsabilizar pelo pagamento do crédito garantido, caracterizando esta hipótese uma exceção à regra de que, na assunção de dívida, a concordância do credor deve ser expressa �. Silêncio do credor hipotecário: Diversamente da regra geral, a assunção será concretizada se o credor hipotecário não se opor à cessão de débito no prazo de 30 dias. Assunção de dívida x novação subjetiva passiva: Em ambas ocorre a substituição do devedor, mas a novação implica na constituição de nova dívida, com extinção da primitiva e “animus novandi”, ocasionando o desaparecimento dos acessórios (ex: juros, cláusula penal, garantias reais e pignoratícias) enquanto na assunção a relação obrigacional primitiva permanece, inclusive em relação aos acessórios (com a ressalva das garantias pessoais). Assunção de dívida X cessão de crédito: a assunção de dívida não dispensa a concordância do credor, enquanto a cessão de crédito dispensa a anuência do devedor. CESSÃO DE CONTRATO Previsão legal: embora sem previsão legal expressa, a cessão de contrato é admitida doutrinariamente, aplicando-se, por analogia, as regras da cessão de crédito e da assunção. Conceito: “consiste na transferência da inteira posição ativa e passiva do conjunto de direitos e obrigações de que é titular uma pessoa, derivados de um contrato bilateral já ultimado, mas de execução ainda não concluída” (Sílvio Rodrigues). Ex: A pessoa que obteve contrato de fornecimento ou de empreitada de obras pode, com anuência do co-contratante, transferi-lo a outrem, que, assumindo a obrigação de fornecer a matéria-prima, ou realizar a obra, obtém o direito de receber o preço. Trata-se de substituição de um dos contratantes na relação contratual, cujos direitos e obrigações são assumidos pelo substituto, na maioria dos casos após a anuência da outra parte; em alguns deles, entretanto, sem tal concordância. Utilidade prática: tem grande aplicação em certos setores econômicos. Ex: cessão de locação, fornecimento, empreitada, financiamento e mútuo hipotecário para aquisição de casa própria, contrato de lavra e fornecimento de minérios, mandato com substabelecimento sem reserva de poderes, contrato de transferência de estabelecimento comercial. Elementos: a cessão se caracteriza pela transferência de uma posição contratual (contrato-base) de um dos contratantes (cedente) para terceiro (cessionário), que, até então, não tinha qualquer vínculo jurídico com o outro contratante (cedido). O contrato deve ser bilateral (obrigações e direitos para todos os contratantes), pois, ser for unilateral, a figura será a cessão de crédito ou a assunção de dívida. Concordância do cedido: Como envolve a transferência de direitos e obrigações, a cessão carece, em regra, da concordância do cedido. Porém, há casos em que a própria lei dispensa esta anuência, ex: cessão de contrato de compromisso de imóvel loteado (Dec.-lei n° 58/37), transferência do contrato de locação para pessoa do adquirente etc... Efeitos: a) cedente x cedido: na ausência de estipulação contrária, entende-se que ocorre a liberação do cedente perante o cedido, transmitindo-se todos os direito e obrigações ao cessionário. b) cedente x cessionário: o cedente perde o direito aos créditos e se exime das obrigações derivadas do contrato, que serão assumidos pelo cessionário. Existência do contrato: aplicando-se as regras da cessão de crédito (art. 295/296), se infere que o cedente garante a existência da relação contratual cedida, na cessão a título oneroso, e na gratuita se atuou de má-fé. Solvência do cedido: o cedente não responde, somente se houve estipulação em contrário. c) cessionário x cedido: a cessão do contrato importa na substituição do cedente pelo cessionário na relação contratual com o cedido. Direitos potestativos: “não se transmitem, porém, ao cessionário os direitos potestativos de que o cedente seja titular. Se o originário contraente foi vítima de erro, dolo ou coação, por exemplo, e o vício só for descoberto depois da cessão do contrato, mas dentro do prazo decadencial da ação anulatória, o direito potestativo de anulação não se transmitirá ao cessionário, mas continuará competindo ao cedente” (Antunes Varela) Cessão de contrato x novação: na novação ocorre a transferência da posição ativa ou passiva da obrigação, enquanto na cessão de contrato a transferência será de direitos e obrigações. DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES ADIMPLEMENTO X INADIMPLEMENTO (Inexecução) : o adimplemento da obrigação corresponde ao cumprimento da prestação devida de acordo com o convencionado (tempo, lugar, modo etc.). Caso isto não ocorra, surgirá o inadimplemento, que poderá ser voluntário, quando resultado de culpa ou dolo do devedor, ou involuntário, se não há culpa do devedor, como, por exemplo, em decorrência de caso fortuito ou força maior (art. 393). ESPÉCIES DE INADIMPLEMENTO : - Inadimplemento absoluto da obrigação: quando se torna impossível ou inviável cumprimento da obrigação. Pode ser total (ex: perecimento do objeto) ou parcial (objeto deteriorado). - Inadimplemento absoluto – modalidade da obrigação: só pode ocorrer nas obrigações de dar coisa incerta, após a concentração, e nunca se verifica nas obrigações pecuniárias. O gênero, como visto, não perece; assim, enquanto não individuada a prestação na obrigação de dar coisa incerta, é impossível seu inadimplemento absoluto. O objeto das pecuniárias, por sua vez, é o dinheiro, bem insuscetível de perda. (Fábio U. Coelho). Inadimplemento relativo: corresponde à idéia de mora (art. 394), ocorrendo quando a obrigação não for cumprida no tempo, lugar ou forma avençada, mas, podendo ainda ser cumprida de maneira proveitosa� ao credor. O credor também incorre em mora quando, por exemplo, se recusa a receber a prestação de forma injustificada. RESPONSABILIDADE CIVIL : Todo aquele que viola direito de terceiro, originário de lei, ato jurídico ou negócio jurídico, acarretando danos, é obrigado a reparar e ressarcir os prejuízos causados, sob pena de responder com o seu patrimônio. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL – ART 389, 395 e 404 X EXTRACONTRATUAL (AQUILIANA) - ART. 186 e 927 -: todo aquele que voluntariamente, por ação ou omissão, infrigir, de forma culposa�, um dever jurídico, estabelecido em lei, causando prejuízo a outrem, ficará obrigado a ressarci-lo do dano sofrido, é a denominada responsabilidade extracontratual ou aquiliana (ex: aquele que bate o seu veículo em outro de forma culposa). Caso o prejuízo seja causado pelo descumprimento de um contrato (aquele não paga uma dívida) ou declaração unilateral de vontade, designar-se-á a responsabilidade como “contratual. Dentre as principais diferenciações podem ser citadas: - ônus da prova: na contratual basta que o credor demonstre que a obrigação não foi cumprida conforme avençado e cabe ao devedor a prova das excludentes de responsabilidade (caso fortuito, força maior ou culpa exclusiva da vítima). Na extracontratual, o ônus da prova da prova da culpa do devedor (réu) pertence ao credor (autor). - Fonte: a contratual deriva da convenção e a extracontratual da inobservância de um dever genérico de não lesar outrem. - Capacidade do devedor (réu): a convenção exige que os agentes sejam capazes ao tempo da celebração, sob pena de nulidade, assim, a capacidade é limitada na responsabilidade contratual. Na extracontratual é mais ampla, já que pode atingir terceiros responsáveis pelos incapazes que geraram os prejuízos e até mesmo estes. EFEITOS DO INADIMPLEMENTO: A) SEM CULPA DO �INADIMPLENTE: salvo se expressamente assumiu a responsabilidade, o inadimplente não responde pelo inadimplemento advindo de caso fortuito ou força maior, entendidos como um fato necessário cujos efeitos não era possível evitar ou impedir. Relação obrigacional: Ocorre a resolução da obrigação. As partes retornam à situação original, devolvendo-se eventuais contraprestações já entregues. Ônus da prova das excludentes : em princípio, presume-se a culpa daquele que não cumpriu com a sua obrigação (art. 389), cabendo ao devedor elidir tal presunção demonstrando a ocorrência de caso fortuito ou força maior. Caso fortuito x força maior: Como se depreende o Código Civil não diferenciou os conceitos. Em geral, a expressão caso fortuito é empregada para designar fato ou ato alheio à vontade das partes, como greve, motim, guerra etc. E força maior para fenômenos naturais, como raio, tempestade, terremoto etc. Há várias teorias que procuram distinguir as duas excludentes e realçar traços peculiares. O legislador preferiu, no entanto, não fazer nenhuma distinção no aludido parágrafo único, mencionando as duas expressões como sinônimas. Percebe-se que o traço característico das referidas excludentes é a inevitabilidade, é estar o fato acima das forças humanas. (Carlos R. Gonçalves). Requisitos que caracterizam a existência das excludentes: Para que se caracterize a presença da força maior/caso fortuito, a doutrina aponta como necessária a existência dos seguintes requisitos: inexistência de culpa (fato necessário) e fato superveniente irresistível e inevitável. B) COM CULPA DO INADIMPLENTE: �O contratante responsável pelo inadimplemento responderá ao outro por perdas e danos�, multa, juros, correção monetária e honorários de advogado�. Inadimplemento relativo: o credor não pode se recusar a receber a prestação, desde que acompanhada pela indenização advinda da mora. Ex: dívida em dinheiro paga com atraso. Inadimplemento absoluto parcial: o credor poderá optar pela indenização compensatória ou entrega da prestação deteriorada acrescida da indenização moratória. Ex: veículo que é entregue pelo vendedor com um amassado na porta. Exclusão convencional da responsabilidade - Norma supletiva – “a norma que obriga o inadimplente a pagar os consectários (juros, perdas e danos etc) é supletiva. As partes podem, por disposição contratual, limitá-los em patamares inferiores ao da lei ou mesmo dispensar seu pagamento” (Fábio U. Coelho). Prova do inadimplemento: para que se configure a responsabilidade do devedor, é necessário que o credor demonstre: a obrigação violada, o nexo de causalidade entre o fato e o dano produzido, a culpa do devedor (derivada do próprio descumprimento do contrato) e o prejuízo gerado. Responsabilidade patrimonial do inadimplente�: o pagamento das perdas e danos ocasionadas pelo devedor é garantida apenas pelo patrimônio deste, já que ninguém pode ser preso por dívida civil, com exceção do depositário infiel – ressalvado o posicionamento contrário - e do devedor de alimentos. DISPOSIÇÕES GERAIS: Inadimplemento nas obrigações negativas �(non facciendi), considera-se em mora o devedor desde o dia do descumprimento, independentemente de notificação judicial ou extrajudicial. Inadimplemento x culpa: Em regra, o grau de culpa não influencia na responsabilidade civil, contudo, excepcionalmente, conforme disciplina o art. 392: Nos contratos benéficos�, responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem não favoreça. Nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo as exceções previstas em lei. (CC/1916 – ART. 1057). - Como a culpa grave ao dolo se equipara (“culpa lata dolus equipatur”), pode-se afirmar que responde apenas por dolo ou culpa grave aquele a quem o contrato não favorece; e até por culpa leve ou levíssima o que é por ele beneficiado. Assim, o comodatário, por exemplo, beneficiado pelo contrato, responde por perdas e danos se não conservar, em razão de culpa leve ou levíssima, a coisa emprestada como se sua própria fora. (Carlos R. Gonçalves). MORA CONCEITO:� é o retardamento ou o cumprimento imperfeito da obrigação (ex: em local diverso, de forma diferente etc.), conforme avençado ou previsto pela lei, caracterizando o inadimplemento relativo culposo. Mora – modalidade da obrigação – A mora ocorre apenas nas obrigações positivas (dar e fazer), já que nas negativas (não fazer), a violação do dever de abstenção implicará no inadimplemento absoluto (art. 390). MORA X INADIMPLEMENTO ABSOLUTO: embora já explanado em tópico anterior, vale dizer que ocorre: - diferenças: se o cumprimento atrasado da obrigação não é mais útil ao devedor, ou se a coisa pereceu, restará caracterizado o inadimplemento absoluto, se o cumprimento ainda for possível e útil, ainda que fora das condições avençadas, estará caracterizada a mora, além disso, diversamente do inadimplemento absoluto, a mora poderá ser purgada. - semelhanças: ambas são espécies do gênero “inadimplemento das obrigações”, e, assim, nos dois casos, ocorrerá a responsabilidade por perdas e danos, salvo se demonstrada a ausência de culpa. -Critério da utilidade - Não é pelo prisma da possibilidade do cumprimento da obrigação que se distingue mora de inadimplemento, mas sob o aspecto da utilidade para o credor, de acordo com o critério a ser aferido em cada caso, de modo quase objetivo. Se existe utilidade para o credor, existe possibilidade de ser cumprida a obrigação; podem ser elididos os efeitos da mora. Pode ser purgada a mora. Não havendo esta possibilidade, restará ao credor recorrer ao pedido de indenização por perdas e danos. ESPÉCIES: a mora poderá ser do devedor (solvendi ou debitoris, debendi), do credor (accipiendi ou creditoris, credendi) ou de ambos�. a) mora do devedor (solvendi): - Configura-se, portanto, não só quando há “retardamento”, atraso no cumprimento da obrigação, mas também quando este se dá na data estipulada, mas de modo imperfeito, ou seja, em lugar ou forma diversa da convencionada. Para sua existência, basta que um dos requisitos mencionados no aludido art. 394 esteja presente, não se exigindo a concorrência dos três. Nem sempre a mora deriva de descumprimento de convenção. Pode decorrer também de infração à lei, como na prática de ato ilícito. (Carlos R. Gonçalves). Ônus da prova da excludente da mora: aqui surge problema importante, referente ao ônus da prova. A quem incumbe o encargo, ao credor ou ao devedor? Certamente a este último. O atraso no pagamento cria uma presunção de culpa, que pode ser ilidida pelo devedor provando que não a teve, ou porque a tenha tido o credor, ou porque o retardamento adveio de caso fortuito. (Sílvio Rodrigues). Requisitos: exigibilidade da prestação (dívida líquida, certa e vencida). Inexecução parcial ou total culposa. Constituição em mora, salvo se for mora ex re. b) mora do credor (accipiendi): - O art. 955 (novo, art. 394) diz que o credor estará em mora quando não quiser receber em tempo, lugar e forma convencionados. O termo, na prática, é entendido de forma mais elástica. Existindo um fato positivo por parte do devedor, ou seja, uma oferta efetiva por parte dele, pode ocorrer que não haja propriamente recusa por parte do credor. Pode ocorrer que, ainda momentaneamente, esteja o credor impossibilitado, por exemplo, de comparecer ao local para o recebimento da prestação. (Sílvio Venosa). Culpa do credor� x mora: se o elemento culpa (fato ou omissão imputável ao devedor) é necessário para a caracterização da mora deste, conforme dispõe o art. 396 do Código Civil, tal não ocorre com a do credor. Se aquele oferece a prestação oportunamente, configura-se a mora deste, se não a recebe, independentemente de culpa (neste sentido: Sílvio Rodrigues). O primeiro deixa de responder pelos riscos da coisa (ainda que o último não a tenha recebido por motivo alheio à sua vontade), por ter oferecido o pagamento quando se tornou exigível. A questão, no entanto, ainda se mostra controvertida, entendendo alguns que a culpa constitui elemento essencial para a caracterização da mora do credor, que ficará afastada mediante a demonstração de justa causa para recusa. (Carlos R. Gonçalves). Requisitos:- existência de dívida líquida, positiva e vencida - oferta real e regular da prestação - recusa injustificada, expressa ou tácita, em receber o pagamento na forma convencionada. - Constituição em mora, normalmente por consignação em pagamento ou interpelação judicial. FORMA :Em relação à forma como é caracterizada, a mora pode ser: -I) Mora ex re�: quando a obrigação é positiva (dar ou fazer) e líquida (de valor certo), com data fixada para o pagamento, seu descumprimento acarreta, automaticamente, sem necessidade de qualquer providência do credor, a mora do devedor (ex r�e), segundo a máxima romana dies interpellat pro homine (o dia do vencimento interpela pelo homem, isto é, interpela o devedor, pelo credor) (Carlos R. Gonçalves). - Se decorrer da lei, resultando do próprio fato do descumprimento da obrigação, independendo, portanto, de provocação do credor. A mora do devedor ocorrerá pleno iure, não sendo necessário qualquer ato ou iniciativa do credor se houver vencimento determinado para o adimplemento da obrigação. Aplicar-se-á, portanto, a regra dies interpellat pro homine (...), ou seja, o termo interpela em lugar do credor, pois a lex ou o dies assumirão o papel de intimação. (Maria H. Diniz). Ex: art. 397, 390, 398. - Exceção à regra: para proteger pessoas que adquirem imóveis loteados em prestações, dispôs o Decreto-lei n° 58/37, no art. 14, ao regulamentar os loteamentos, que só incorrerão elas em mora depois de notificadas, judicialmente ou pelo Cartório de Registro de Imóveis, com o prazo de trinta dias, mesmo que o valor das parcelas seja certo e tenham data fixada para pagamento. Desse modo, ainda que estejam atrasadas no pagamento de diversas prestações, terão a oportunidade de efetuar o pagamento, no prazo da notificação. O legislador transformou, nesse caso, em mora ex persona a que, pelo sistema do Código Civil, seria mora ex re. Referida regra foi reiterada no art. 32 da Lei n° 6.766/69, que regula atualmente os loteamentos urbanos (Lei do Parcelamento do Solo Urbano). Por sua vez, o Decreto-Lei n° 745/69 contém norma semelhante, impedindo a rescisão do compromisso de compra e venda do imóvel não loteado, mesmo que contenha cláusula resolutiva expressa, sem a prévia notificação (notificação premonitória) do compromissärio, judicial ou pelo Cartório de Títulos e Documentos, com prazo de quinze dias. (Carlos R. Gonçalves). Atos ilícitos� – considera-se o devedor em mora desde o dia em que praticou o ato ilícito�. - II) Mora ex persona �: é aquela que, para ser configurada, depende de uma interpelação judicial ou extrajudicial realizada pelo credor. - se o comodato, por exemplo, foi celebrado por dois anos, vencido esse prazo o comodatário incorrerá em mora de pleno direito (ex re), ficando sujeito a ação de reintegração de posse, como esbulhador. Se, no entanto, não foi fixado prazo de duração do comodato, a mora do comodatário se configurará depois de interpelado ou notificado, pelo comodante, com o prazo de trinta dias (ex persona). Somente depois de vencido esse prazo será considerado esbulhador. (Carlos R. Gonçalves). - se não houver estipulação de termo certo para a execução obrigacional; nesse caso, será imprescindível que o credor tome certas providências necessárias para constituir o devedor em mora, tais como: interpelação judicial ou extrajudicial (...). (Maria H. Diniz). A lei (ex: Decreto n° 58/37) ou a convenção poderá estabelecer a necessidade da constituição em mora, a despeito da existência de termo para o cumprimento da obrigação. EFEITOS: a) mora do devedor: De acordo com o art. 395 do CC: “Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado. (CC/1916 – Art. 956). De qualquer maneira, “se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos” (art. 395, § único). Ex: “A” compra de “B” 1.000 sacas de café, para lhe serem entregues em determinado dia, véspera da partida de um navio em que serão embarcadas para Europa. Esse navio é o único apto a chegar no tempo certo ao ponto de destino. Se “B” entregar a mercadoria após a partida do navio, “A” poderá rejeita-la, porque se tornou inútil, reclamando ressarcimento dos prejuízos. Competirá ao credor a prova da inutilidade, a menos que se tenha convencionado expressamente um termo certo ou este advenha inequivocadamente das circunstâncias do negócio. Operar-se-á, então, a conversão da coisa devida no seu equivalente pecuniário, hipótese em que a mora se equiparará ao inadimplemento absoluto. (Maria H. Diniz). b) mora do credor�: Neste caso, o devedor poderá consignar o pagamento ou conservar o objeto desta, pois terá direito ao reembolso das despesas necessárias a sua conservação. Todavia, não poderá abandonar o objeto, destruí-lo ou ter outra conduta dolosa, sob pena de responder pelo ato. Além disso, no caso de oscilação no valor da obrigação, o credor estará sujeito a receber o pagamento pela estimação mais favorável ao devedor. Ex: assim, o devedor deve entregar cem cabeças de gado no dia 30, ao valor de 100. O pagamento é feito no dia 15, por mora do credor. Nesse dia, a cotação do gado é 120. Deve o credor pagar a diferença. Paga o gado pela mais alta estimação. Se a oscilação for para menor, isto é, houver uma queda na cotação do gado, o credor moroso pagará o preço avençado... (Sílvio Venosa). - se continua com a coisa, mas sob as expensas do credor, deve continuar a mantê-la, com o zelo necessário para que a res debita não se deteriore. É o zelo do homem médio que é requerido. Não pode cobrar do credor despesas efetuadas desnecessariamente na guarda e conservação da coisa. O caso concreto e o bom senso do julgador, como sempre, darão a solução. (Sílvio Venosa). - se o credor se recusou a receber, no prazo assinalado, o produto agrícola objeto do contrato, mas, quando o seu preço subiu no mercado, mudou de postura e prontificou-se a recebê-lo, o devedor tem o direito de exigir pagamento suplementar pela mesma quantidade ou entregar menos produto pelo valor contratado. (Fábio Ulhoa Coelho). MORA X IMPOSSIBILIDADE DA PRESTAÇÃO�: Se o devedor estiver em mora e ocorrer a impossibilidade de cumprimento da prestação, este será responsabilizado, ainda que a impossibilidade derive de caso fortuito ou força maior. Mas, o devedor não será responsabilizado se demonstrar que o dano ocorreria ainda que não estivesse em mora. - A expressão “salvo se provar isenção de culpa”, constante do mencionado art. 399 do Código Civil, é defeituosa, pois se o devedor provar tal isenção não haverá mora, e, portanto, estará livre das conseqüências desta. Na realidade, a única escusa admissível é a de que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse desempenhada em tempo. Costuma-se mencionar o clássico exemplo em que ambas as casas, a do devedor e do credor, foram destruídas por um raio, com todos os objetos existentes em seu interior, na pendência de mora. Neste caso, teria sobrevivido dano à coisa, de qualquer forma, ou seja, mesmo que a obrigação de restituir tivesse sido cumprida a tempo. (Carlos R. Gonçalves). PURGAÇÃO� DA MORA: corresponde à emenda da mora, ou seja, a neutralização de seus efeitos mediante o cumprimento da obrigação e o ressarcimento dos prejuízos derivados desta. Forma:� Purgação pelo devedor: deverá entregar o objeto da prestação, acrescido de juros moratórios, cláusula penal etc... Purgação pelo credor: deverá receber o objeto e ressarcir o devedor das despesas necessárias à conservação, bem como responder por eventual oscilação no preço (art. 400), entretanto, em princípio, não incidirá na obrigação de pagar perdas e danos. Termo final para purgar a mora: somente será admissível se for útil ao outro contratante e não exista a determinação de resolução por força legal ou convencional. Há entendimento no sentido de que, uma vez proposta a ação judicial pelo credor, não seria mais possível purgar a mora, porém, outros entendem que, mesmo assim, se ainda for útil ao credor, mora poderá ser purgada durante o trâmite processual (neste sentido: Cristiano C. de Farias e Nélson Rosenvald). Purgação da mora – resolução do contrato�: Existindo uma cláusula contratual (cláusula resolutiva expressa – art. 474) estabelecendo que a mora implica no término (resolução) do contrato, não será possível ao devedor purgar a mora, ressalvado se o credor aceitar, renunciado à cláusula resolutiva. Inexistindo esta cláusula resolutiva, “em princípio”, o devedor ainda poderá purgar a mora, caso o cumprimento ainda seja útil ao credor. Mora de ambos os contratantes: se as moras são simultâneas, do credor e devedor, ocorrerá a compensação e a obrigação permanecerá como se não houvesse mora. Caso as moras sejam sucessivas (alternativas), permanecem os efeitos pretéritos de cada uma. - Mora consecutiva ou sucessiva: assim, por exemplo, se, num primeiro momento, o credor não quer receber o que o devedor se dispõe a pagar, e, mais tarde, este não quiser mais pagar, quando aquele se dispõe a receber, a situação será a seguinte: quando afinal o pagamento for realizado e também forem apurados os prejuízos, cada um responderá pelos ocorridos nos períodos em que a mora foi sua, operando-se a compensação. Os danos que a mora de cada uma das partes haja causado à outra, em determinado período, não se cancelam pela mora superveniente da outra parte, pois cada um conserva seus direitos. (Carlos R. Gonçalves). Cessação da mora: Ocorre quando há renúncia do débito pelo credor e, diversamente da purgação, que tem efeito ex nunc, a cessação não depende de ato do moroso, mas decorre da extinção da obrigação por ato do credor, produzindo efeitos pretéritos (“ex tunc”). - por exemplo, se o devedor em mora tem suas dívidas fiscais anistiadas, deixa de estar em mora, sem que tenha cumprido a prestação e indenizado os prejuízos causados à outra parte. Não houve purgação, mas cessação da mora. Esta produz efeitos pretéritos, ou seja, afasta os já produzidos: o devedor nada terá de pagar. A purgação da mora só produz efeitos futuros, não apagando os pretéritos já produzidos. (Carlos R. Gonçalves). PERDAS E DANOS Responsabilidade civil: - Aquele que pratica um ato ilícito ou descumpre uma obrigação contratual fica sujeito a indenizar a vítima em relação ao prejuízo gerado, que pode ser traduzido como as perdas e danos decorrentes do evento. Assim, o ordenamento jurídico busca levar as partes ao statu quo ante (estado anterior ao dano causado). Exclusão da responsabilidade: É possível que as partes convencionem que não haverá responsabilização por eventuais perdas e danos ocasionados. Ex: “costuma a aparecer em contratos de fornecimento de alta tecnologia, cujos impactos ainda não puderam ser inteiramente mensuráveis, e retratam a divisão dos riscos entre o prestador e o fornecedor” (Fábio U. Coelho). PERDAS E DANOS (PREJUÍZO)�: compreende o dano emergente (dano moral e dano material) e o lucro cessante (o que deixou de lucrar) que deverão ser comprovados pelo prejudicado e desde que decorram diretamente (nexo de causalidade) da conduta do devedor. A indenização é cabível na responsabilidade contratual e aquiliana. - O dano vem a ser a efetiva diminuição do patrimônio do credor ao tempo em que ocorreu o inadimplemento da obrigação, consistindo na diferença entre o valor atual desse patrimônio e aquele que teria se a relação obrigacional fosse exatamente cumprida. É, portanto, a diferença entre a situação patrimonial atual, provocada pelo descumprimento da obrigação, e a situação em que o credor se encontraria, se não tivesse havido esse fato lesivo. O dano corresponderia à perda de um valor patrimonial pecuniariamente determinado. (Maria H. Diniz). Inadimplemento x ausência de dano – “ a inexistência de dano é óbice à pretensão de uma reparação, aliás sem objeto. Ainda mesmo que haja violação de um dever jurídico e que tenha existido culpa e até mesmo dolo por parte do infrator, nenhuma indenização será devida, uma vez que não se tenha verificado prejuízo”. (Agostinho Alvim) ESPÉCIES DE DANOS: a) Dano emergente (positivo): consiste num déficit real e efetivo no patrimônio do devedor, isto é, numa concreta diminuição em sua fortuna, seja porque se depreciou o ativo, seja porque aumentou o passivo, sendo, pois, imprescindível que o credor tenha, efetivamente, experimentado um real prejuízo, visto que não são passíveis de indenização danos eventuais ou potenciais. Na condenação relativa a dano emergente, a indenização poderá processar-se de duas formas: o autor do dano será condenado a proceder a restauração do bem danificado ou a pagar o valor das obras necessárias a essa reparação. (Maria H. Diniz). b) Dano negativo (lucro cessante ou frustrado): alusivo a privação de um ganho pelo credor, ou seja, ao lucro que ele deixou de auferir, em razão do descumprimento da obrigação pelo devedor. Para se computar o lucro cessante, a mera possibilidade é insuficiente, embora não se exija certeza absoluta, de forma que o critério mais acertado estaria em condicioná-lo a uma probabilidade objetiva, resultante do desenvolvimento normal dos acontecimentos conjugado às circunstâncias peculiares do caso concreto. (Maria H. Diniz). -Como diretriz, o Código usa a expressão razoavelmente. Ou seja, o que a vítima “razoavelmente deixou de lucrar”. Referido advérbio significa que se deve admitir que o credor haveria de lucrar aquilo que o bom senso diz que lucraria, ou seja, aquilo que é razoável supor que lucraria. A palavra efetivamente, utilizada no art. 402, está a significar que o dano emergente não pode ser presumido, devendo ser cumpridamente provado. O dano indenizável deve ser certo e atual. Não pode ser, pois, meramente hipotético ou futuro. (Carlos R. Gonçalves). - Ex: se médico, vítima de acidente, reclama lucros cessantes e prova que, habitualmente, ganhava determinada cifra por dia, é de se admitir que, sem o acidente, continuasse a ganhá-la, pois é o que ordinariamente acontece. (Sílvio Rodrigues). Responsabilidade civil por perda de uma chance: Ocorre quando quando o ofendido (ou credor) possuía uma chance efetiva de obter uma vantagem ou evitar um prejuízo, mas teve a chance frustrada em razão da conduta do devedor/ofensor. Ex: O advogado que perde o prazo recursal, impedindo o seu cliente de obter eventual vitória no processo. Perda de uma chance x lucro cessante: “No lucro cessante há uma probabilidade objetiva de que o resultado em expectativa aconteceria, se não houvesse o dano. Em sentido diverso, na perda de chance, esta expectativa é aleatória, pois havia um grau de probabilidade de obtenção de vantagem (dano final), sendo impossível afirmar que o resultado aconteceria se o fato antijurídico não se concretizasse. Em suma, não há certeza do prejuízo ou do benefício – que é hipotético – mas, inegavelmente, há a certeza da perda da ocasião, da oportunidade dissipada” (Nélson Rosenvald). NEXO CAUSAL� – o CC adotou a “teoria dos danos diretos ou imediatos (interrupção do nexo causal, relação causal imediata)”, de modo que o agente responde pelos danos necessariamente decorrentes do seu ato, mas não pelo dano remoto, para o qual concorrem outras causas (concausas) que escapam à ação do agente. Ex: O exemplo clássico da doutrina (criado por Pothier) é relativo ao comerciante que vende uma vaca, sabidamente doente, a um fazendeiro. A vaca morre e contagia todo o rebanho, que também acaba morrendo. O fazendeiro não consegue pagar suas dívidas e perde sua fazenda. Em razão disso, comete o suicídio”. A responsabilidade do devedor, conforme a teoria do nexo causal adotada, variará da seguinte forma: - Equivalência das condições – o devedor responderia por todos os danos, inclusive a morte do fazendeiro. - Danos diretos e imediatos (adotada pelo CC): O devedor responde apenas pela morte da vaca e do rebanho OBRIGAÇÃO PECUNIÁRIA – INADIMPLEMENTO Pagamento em dinheiro – inadimplemento: O pagamento pecuniário sempre será útil ao credor, de tal modo que o inadimplemento será sempre relativo. Obrigações de pagamento em dinheiro� – Perdas e danos: as perdas e danos abrangerão a atualização monetária do débito, juros, eventuais custas processuais e honorários advocatícios e pena convencional, caso esta exista. Mesmo que o contrato seja omisso, estas verbas serão devidas porque decorrem da Lei, contudo, como a norma é supletiva, nada impede que as partes convencionem de modo contrário. - Se o credor não chegou a ingressar em juízo, o devedor pagará além de multa, se estipulada, os juros moratórios e eventuais custas extrajudiciais, como, por exemplo, as despesas com protesto dos títulos ou com as notificações efetuadas pelo cartório de títulos e documentos. Mas, se houve necessidade de ajuizar a competente ação de cobrança de seu crédito, o credor fará jus, ainda, ao reembolso das custas processuais, bem com à verba honorária, nos termos do art. 20 do Código de Processo Civil. (Carlos R. Gonçalves). Indenização suplementar - Se os juros de mora não cobrem o prejuízo e não existe pena convencional, poderá o juiz arbitrar uma indenização suplementar. Esta regra somente é aplicável às obrigações pecuniárias e é novidade do CC/2002, em relação aos demais tipos de obrigação aplica-se o artigo 416. Conforme a disciplina do artigo temos que:� Se além dos juros de mora o credor exigir a cláusula penal não poderá ser concedida indenização suplementar. Se, além dos juros de mora, não existir cláusula penal, poderá ser concedida indenização suplementar aos juros moratórios, Se, nada obstante os juros de mora, o credor resolver provar prejuízos suplementares, poderá ignorar a cláusula penal estipulada no contrato e cobrar os prejuízos efetivos. CORREÇÃO MONETÁRIA Conceito: É o consectário que visa neutralizar a perda do poder aquisitivo da moeda. Visa à recuperação do valor de compra da moeda em que se expressa a obrigação, buscando a neutralização dos efeitos da inflação projetados entre o inadimplemento e a final execução. (Fábio U. Coelho). Índices: Em princípio, as partes são livres para pactuarem o índice de correção monetária a ser aplicado (ex: variação do preço da bolsa de mercadorias (commodities), etc...). No entanto, são vedados o uso de indexadores vinculados ao salário mínimo, ouro e variação cambial (salvo exceções legais). Índices mais utilizados na prática: IGP (índice geral de preços), tem três modalidades (IGP-M, IGP-10, IGP-DI) e é calculado pela FGV; INPC (índice nacional de preços ao consumidor) e INPCA (índice nacional de preço ao consumidor amplo), calculados pelo IBGE; IPC (índice de preços ao consumidor), calculado pela FIPE E CUB (custos unitários básicos da construção), calculado pelo SINDUSCON. Se a obrigação inadimplida diz respeito a contrato entre empresários industriais, o IGP é o índice mais apropriado, na medida em que 60% de sua composição corresponde à oscilação dos preços no atacado (índice de preços no atacado – IPA). Se forem empresários que operam no ramo da construção civil, o índice mais apropriado é o CUB do local do pagamento, já que na composição do IGP apenas 10% corresponde às oscilações neste segmento. Se, por fim, a obrigação diz respeito a negócio entre não profissionais (consumidores), os índices mais apropriados são os INPC, INPCA e IPC, que medem as variações dos preços no mercado de consumo. (Fábio U. Coelho). JUROS JUROS : são os rendimentos advindos do capital, representando o pagamento pela utilização do capital de outrem. Embora, em regra, os juros se refiram a obrigações pecuniárias, nada impede que incidam em qualquer obrigação fungível de outra natureza. Ex: Fulano deve duas toneladas de feijão a ciclano e, mensalmente, entrega ao credor 100 quilos, a título de juros. NATUREZA JURÍDICA: bem acessório (art. 92 e 95 do CC) – frutos civis - como forma de contraprestação ao credor, seja em decorrência da remuneração de capital ou da imposição de pena pelo retardo do cumprimento da obrigação. ESPÉCIES: Os juros podem ser convencionados ou legais (art. 406) em relação à origem e compensatórios ou moratórios, em relação ao fundamento (ou destinação): - JUROS CONVENCIONAIS: quando as partes fixam a definição da alíquota, periodicidade e base de cálculo. - JUROS LEGAIS: quando a definição da taxa decorre da lei (art. 406, 591, 677 e 706). - COMPENSATÓRIOS� (remuneratórios, juros-frutos): são aqueles devidos pela utilização consentida do capital de outrem. Independem da culpa ou do inadimplemento do devedor para serem exigidos. A taxa, em regra, é convencionada ou, excepcionalmente, legal. Ex: quando obtenho um empréstimo bancário, mesmo pagando no dia do vencimento (sem mora), sou obrigado a pagar o valor do capital emprestado acrescido dos juros remuneratórios, que se constituem no lucro do banco pela concessão do empréstimo. - MORATÓRIOS�: são aqueles que decorrem do inadimplemento ou retardamento no cumprimento da obrigação por culpa do devedor, são devidos independentemente da alegação de prejuízo do credor e a partir da configuração da mora do devedor. No exemplo anterior, se realizo o pagamento do empréstimo com atraso, além dos juros remuneratórios, estarei sujeito aos juros moratórios. - Juros simples: são aqueles que incidem sempre sobre o capital inicial. Ex: os juros mensais de 1%, aplicados pelo prazo de 15 meses sobre um capital de R$ 100,00, renderão 15% (R$ 15,00). - Juros compostos: são aqueles que são capitalizados anualmente, reservando-se o termo capitalização se a cumulação de juros sobre juros for diária. - Juros capitalizados (anatocismo): “a capitalização dos juros corresponde à soma de seu montante ao capital, de modo que a nova incidência do cálculo se faça sobre o acréscimo dos juros anteriores. Envolve os juros sobre juros, adicionado ao capital” (Arnaldo Rizzardo). Ex: os juros mensais de 0,5%, aplicados pelo prazo de 12 meses sobre um capital de R$ 100.000,00, renderão juros de 6,17%, totalizando R$ 6.170,00, ao passo que se os juros fossem simples, o resultado seria 6% (R$ 6.000,00). HISTÓRICO: a) Disciplina no Código revogado: determinava a liberação das taxas de juros convencionais, permitindo a capitalização, e estabelecia a taxa legal de juros de 6% ao ano�. A regra tinha fundamento no modelo liberal do contrato, que se baseava no dogma da autonomia da vontade e assegurava aos contratantes a liberdade de contratar. b) Lei da usura - O Decreto 22.626/33 foi criado para combater� a agiotagem, mantendo os juros legais em 6% anuais, limitando o juros de mora convencionados em 1% ao mês e os remuneratórios no dobro da taxa legal (12% ano), proibindo a capitalização – com exceção da anual. Atualmente subsiste divergência doutrinária se ainda esta em vigor ou se foi revogado pelo atual CC. O Decreto 22.626/33 (“Lei da Usura”) foi revogado pelo novo Código Civil ? Aqueles que defendem a não revogação alegam que a Lei da Usura é especial e não pode ser revogada pela norma geral (neste sentido: Luiz Antônio S. Jr.), em sentido contrário, os defensores da revogação afirmam que o novo CC tratou da matéria referente aos juros, assim, a norma posterior revogaria a anterior. A opção por qualquer das correntes será significativa para definir as taxas aplicáveis aos juros atualmente. c) TAXA DE JUROS ATUALMENTE: Em princípio pode ser: I) Legal: a prevista pelo artigo 406 e será utilizada quando as partes não convencionaram juros para o caso de inadimplemento ou não definiram critérios para a sua mensuração, ou ainda quando existir imposição legal. Existe divergência em relação ao índice que está vigorando (Selic ou 12% ao ano). II) Contratual (convencional): É a definida pelas partes. No caso dos juros compensatórios o limite máximo é a dos juros legais (art. 591 e 406). Nos juros moratórios existe uma polêmica conforme exposto abaixo. - I) TAXA LEGAL (art. 406): � I.a) Juros Moratórios: O Código anterior fixou a taxa legal em 6% ao ano. O novo Código estabelece como juro legal o valor da taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional, o que vem gerando divergências doutrinárias. Diante desta situação surgiram algumas questões polêmicas: Qual a Taxa que está em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional ? o Código Tributário Nacional fixa os juros de mora em 1% ao mês, na ausência de lei que disponha de forma contrária (art. 161, § 1°). Porém, o ordenamento jurídico referente aos tributos e contribuições federais (9.065/95), determina atualmente, no caso de mora, a incidência de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC�. - Validade da taxa Selic� (Sistema Especial de Liquidação e de Custódia) - artigo 30 da Lei nº 10.522/02: A SELIC corresponde à taxa média mensal de captação do Tesouro Nacional relativa à dívida mobiliária federal interna. É fixada pelo Comitê de Política Monetária do Banco Central (COPOM), órgão do Poder Executivo. A aplicação da Selic como taxa de juros vem sendo rejeitada por vários Tribunais, principalmente porque possui juros capitalizados e correção monetária na sua forma de cálculo, além de possuir função remuneratória e impedir o prévio conhecimento da taxa de juros. Qual é a taxa legal dos juros ? : há entendimento no sentido de que seja 1% ao mês, conforme o art. 161, § 1° do CTN (predomina na jurisprudência) e outro entendendo aplicável o percentual da SELIC. I.b) Juros Compensatórios: o Código Civil foi omisso. Entende-se que, por analogia, deve ser aplicada a mesma regra estabelecida pelo artigo 406. II) TAXA CONVENCIONAL II.a) Juros Compensatórios�: - I) contrato de mútuo (empréstimo) tem a taxa máxima restrita aos juros legais (art. 406), conforme dispõe o art. 591, permitida a capitalização anual, no caso do mútuo. - II) Outros contratos (ex: financiamento de bens): A questão depende do entendimento se a lei de Usura está ou não em vigor: - II.a - Dobro da taxa SELIC ou do disposto no art. 161, §1°, do CTN – A lei da Usura estabelece que a taxa convencional não pode ser superior ao dobro da taxa legal (art. 1°). Logo, se o entendimento for o de que o Decreto 22.626/1933 permanece válido e é válida a SELIC, o limite seria o dobro da taxa SELIC. Se a Taxa SELIC não for admitida, o valor seria no máximo de 24% ao ano (dobro do art. 161, §1° do CTN) – (nesse entendimento: Luiz Antônio S. Jr.). II - b) Ausência de limite: se o entendimento for no sentido da revogação da Lei de usura, não haverá limite para definição da taxa. II.b) Juros moratórios: Existe uma divergência: a) 1% ao mês: Caso o entendimento seja no sentido de que continua vigorando a restrição contida no art. 5 da Lei de Usura (neste entendimento: Luiz Antônio S. Jr.) b) Ausência de limite: caso se entenda que o Decreto 22.626/33 foi revogado no seu art. 1º, caput, já que é incompatível com o art. 406 do CC. - “Na realidade, a art. 406 trata dos juros moratórios em relação aos quais admite a plena liberdade de fixação pelas partes, quando uma delas está inadimplente, não tendo cumprido tempestivamente as suas obrigações. Na falta de convenção, ou seja, no silêncio do contrato, ou no caso de juros decorrentes de determinação legal, o Código determina que os juros sejam fixados "segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional". Por sua vez, o art. 591, que trata dos juros compensatórios, devidos no mútuo, esclarece que, quando o empréstimo de dinheiro tem finalidades econômicas, não poderá ser excedida a taxa referida no art. 406, ou seja a devida no caso de atraso no cumprimento de débitos fiscais. Temos, pois, dois regimes: o da plena liberdade em relação aos juros moratórios, com uma norma supletiva, e o da fixação de um limite no caso dos juros compensatórios devidos em empréstimos com finalidades econômicas. O teto admitido pela lei, tanto no caso dos juros compensatórios, como dos moratórios, mas em relação a estes tão-somente quando a taxa não é definida pelas partes ou pela lei, é a taxa Selic”. (Arnoldo Wald). Limitação na Constituição Federal -A limitação dos juros contido na Constituição Federal (art. 192, § 3°) em 12%, carecia de complementação por lei, conforme entendia o STF. Atualmente, o limite foi afastado pela Emenda Constitucional n° 40/03, que revogou o aludido parágrafo do art. 192 da CF. Limitação dos juros bancários- As instituições bancárias cobram juros superiores ao limite constitucional em razão da Lei n° 4.595/64, IX, que atribui ao Conselho Monetário Nacional o poder de fixar este limite. Por isso, no STF predomina o entendimento (súmula 596) que o Decreto n° 22.626/33 não se aplica às instituições financeiras. Incidência dos juros moratórios�: sempre que a prestação tenha valor pecuniário e ocorra a mora incidirão os juros moratórios, ainda que o credor não alegue o prejuízo. Na sentença, o Juiz condena o vencido no pagamento dos juros legais de mora (art. 293 do CPC), mesmo que o vencedor não tenha feito pedido neste sentido, e incidem ainda que a sentença seja omissa neste ponto (Súmula 254 do STF). Juros moratórios� - termo inicial de incidência: a matéria apresenta variação de entendimento jurisprudencial e doutrinário, porém, prevalecem as seguintes regras: - Obrigação líquida, certa e com prazo de vencimento: a partir do advento do termo (vencimento) – mora ex re. Há entendimento que, por força do artigo 405, a mora somente existirá depois da citação. - Obrigação líquida, certa e sem prazo de vencimento: a partir da constituição do devedor em mora. (ex: citação) – mora ex persona - Obrigação negativa: desde do momento da prática do ato que o devedor se obrigou a abster. - Obrigações ilíquidas: desde a citação. - Derivadas de ato ilícito: desde a prática do ato ilícito (art. 398). ANATOCISMO: De acordo com a Lei de Usura (art. 4°), com exceção da capitalização anual, é vedado contar juros sobre juros, tanto para os moratórios como para os remuneratórios. A regra foi repetida pelo artigo 591 do CC, no que tange aos contratos de mútuo. Da mesma forma, é a Sumula 121 do STF – É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada. Assim, predomina a idéia de que é vedado o uso do anatocismo. CLÁUSULA PENAL �CLÁUSULA PENAL (PENA CONVENCIONAL OU MULTA CONTRATUAL): é uma pena previamente pactuada pelos contratantes que será imposta àquele que descumprir a obrigação ou provocar o retardamento como forma de ressarcimento do outro contratante. Culpa extracontratual: A cláusula penal é a prefixação das perdas e danos resultantes de culpa contratual, apenas. Assim, se há outros prejuízos decorrentes de culpa extracontratual, seu ressarcimento pode ser pleiteado, independente daquela. (Carlos R. Gonçalves). REQUISITOS: É necessária a ocorrência da mora ou inadimplemento absoluto (requisito objetivo) e que o devedor tenha incidido em culpa (requisito subjetivo), ressalvados os casos de responsabilidade objetiva (ex: CDC). NATUREZA JURÍDICA: é um pacto secundário ou acessório à obrigação principal. - Desse modo, a invalidade da obrigação principal importa a da cláusula penal, mas a desta não induz a daquela, como preceitua o art. 184 do mesmo diploma. Resolvida a obrigação principal, sem culpa do devedor, resolve-se a cláusula penal. Os mencionados preceitos legais reiteram o princípio de que o acessório segue o principal. (Carlos R. Gonçalves). FUNÇÃO: a cláusula penal funciona como meio de coerção contra o devedor, para que cumpra a obrigação e como prefixação das perdas e danos em razão do inadimplemento absoluto ou relativo. OBJETO: Embora geralmente seja fixada em dinheiro, algumas vezes toma outra forma, como a entrega de uma coisa, a abstenção de um fato ou a perda de algum benefício, como, por exemplo, de um desconto. (Carlos R. Gonçalves). Cláusula penal negativa (sanção premial): ocorre quando o devedor perde um desconto o qual teria direito se tivesse cumprido a obrigação conforme estipulado. Ex: o inquilino que deve pagar o aluguel todo dia 10, quando terá um desconto de 10% sobre o valor deste. Se não pagar na data do vencimento, perderá o desconto (cláusula penal negativa). FORMA - Não tem forma especial, podendo ser por instrumento público ou particular, mesmo que o contrato principal possua forma solene. Ex: A venda de um imóvel deve ser por escritura pública (art. 108), mas, posteriormente, as partes podem estabelecer uma cláusula penal através de um instrumento particular. INCIDÊNCIA:� A aplicação da cláusula penal ocorrerá com o descumprimento total ou parcial da obrigação ou ainda em razão da mora. Para a sua exigência não é necessário que se alegue a ocorrência de prejuízo. ESPÉCIES: A) COMPENSATÓRIA: (art. 410)� – é aquela estabelecida para os casos de inadimplemento total da obrigação. Normalmente, possui valor elevado. Opções do credor no caso de inadimplemento: neste caso, o credor poderá optar pela pena compensatória, sem a necessidade de provar o prejuízo sofrido; postular o ressarcimento das perdas e danos, realizando a prova pertinente ou exigir o cumprimento da obrigação (art. 475), mas não pode cumular as opções. Obrigação Pecuniária�: Diversamente da regra geral, nas obrigações pecuniárias a multa convencional não tem a função de prefixar o valor das perdas e danos para a hipótese de inadimplemento, de sorte que o credor poderá exigir o cumprimento da obrigação acrescida da multa convencional. b) MORATÓRIA: (art. 411�) – é aquela que se destina a evitar o atraso no cumprimento e parte da doutrina entende que também se destina a assegurar o cumprimento de alguma cláusula determinada (neste sentido: Carlos R. Gonçalves). Opções do credor no caso de inadimplemento: o credor poderá exigir o cumprimento da obrigação cumulada com a cláusula penal moratória e juros moratórios. - Assim, se num contrato de locação ficou estabelecido que, no caso de atraso do pagamento dos aluguéis o locatário (inquilino) deveria pagar o débito acrescido de multa de 10% sobre o valor do mesmo, estamos diante cláusula penal moratória. (Valdeci Mendes de Oliveira). - Diversidade de cláusulas penais – Critério de diferenciação - Embora rara a hipótese, um contrato pode conter três cláusulas penais de valores diferentes: uma, de valor elevado, para o caso de total inadimplemento da obrigação (compensatória); outra, para garantir o cumprimento de alguma cláusula especial, como, por exemplo, a cor ou modelo do veículo adquirido (moratória); e outra, ainda, somente para evitar atraso (também moratória). Quando o contrato não se mostra muito claro, costuma-se atentar para o montante da multa, a fim de apurar a natureza da disposição. Se de valor elevado, próximo do atribuído à obrigação principal, entende-se que foi estipulada para compensar eventual inadimplemento de toda a obrigação. Se, entretanto, seu valor é reduzido, presume-se que é moratória, porque os contratantes certamente não iriam fixar um montante para substituir as perdas e danos decorrentes da inexecução total da avença. Tal critério, contudo, somente pode ser aplicado em caso de dúvida, por falta de clareza e precisão do contrato. (Carlos R. Gonçalves). Cumulação da cláusula penal moratória e compensatória: É possível. “É o que ocorre, por exemplo, nas locações, nas quais é comum estabelecer o dever de não sublocar o imóvel e de pagar os alugueis. O descumprimento de ambas obrigações autorizará a cobrança de multa compensatória e moratória, pelos aluguéis haverá mora, vez que ainda será útil ao credor recebe-los. Entrementes, o estrago no imóvel já se concretizou, de tal sorte que, tratando-se de obrigação de não fazer, a simples conduta de estragar o imóvel configura inadimplemento absoluto, impondo-se consequentemente a pena compensatória” (Luiz Antônio Scavone Jr.). LIMITAÇÃO: a cláusula penal não pode exceder o valor da obrigação principa�l, pois, caso contrário, o juiz declarará a ineficácia do valor excedente, embora permaneça a validade do restante. No caso de contrato que estabeleça prestações, deve ser considerado a soma de todas as parcelas para efeito da determinação do valor da obrigação principal. Ex: “suponhamos cláusula penal compensatória imposta ao locatário que não cumpre, por exemplo, o dever contratual de conservar o imóvel em locação estabelecida por trinta meses. Nada obstante seja comum a imposição de três alugueis, nada impede a convenção de até trinta alugueis, embora a redução seja praticamente certa nesse caso, a teor do que dispõe o art. 413”. (Luiz Antônio Scavone Jr). Outras limitações: Algumas leis esparsas trazem outros limites para a cláusula penal: - 10% - cláusula penal moratória - Decreto-lei n° 58/37 e Lei 6.766/79 (compromisso de compra e venda de imóveis loteados). - 10% - Decreto n° 22.626/33 (alguns doutrinadores entendem que foi revogado pelo CC). - 2% - Código de Defesa do Consumidor. - 2% - art. 1.336, § 1°, do CC (atraso no pagamento do condomínio). Contrato com prazo indeterminado (ex: Plano de saúde): A lei não estipulou qual o montante que deve ser tomado como representativo do “valor da obrigação” para efeito de limitação da cláusula penal. Alguns doutrinadores pregam que, por interpretação analógica (art. 260 do CPC), deve ser calculado sobre uma anuidade. (neste sentido: Luiz Antônio S. Jr.). REDUÇÃO:� Caso a obrigação tenha sido cumprida parcialmente ou a penalidade seja excessiva, o juiz poderá reduzi-la de forma eqüitativa. A norma é considerada de ordem pública, de modo que a cláusula que impede a redução é nula. A disposição é de ordem pública, podendo a redução ser determinada de ofício pelo magistrado. O artigo 924 do Código Civil de 1916, correspondente ao citado art. 413 do diploma de 2002, não obrigava o juiz a efetuá-la, pois o preceito legal encerrava mera faculdade (“poderá”). Em regra, era considerada a boa-fé do devedor, bem como eventual vantagem auferida pelo credor com a execução parcial do contrato. Se o devedor, por exemplo, cumprira durante o contrato de locação, celebrado por dois anos, podia o juiz reduzir o valor da multa pela metade, se verificasse não ter ele agido com o propósito de prejudicar o outro contratante, sendo justificável o motivo alegado para o inadimplemento parcial. (Carlos R. Gonçalves), agora, a mera faculdade do julgador passou a ser obrigação. AMPLIAÇÃO�: Salvo a existência de convenção contrária, o credor não poderá exigir indenização suplementar à cláusula penal para compensar o prejuízo sofrido. E, existente a convenção neste sentido, caberá ao credor provar o prejuízo excedente. CLÁUSULA PENAL – OBRIGAÇÃO INDIVISÍVEL�: Se a obrigação não puder ser cumprida por culpa de um dos devedores, este será responsável pela totalidade da cláusula penal, enquanto os demais poderão ser responsabilizados por suas quotas, ressalvado, ainda, o direito de regresso destes contra o culpado. CLAUSULA PENAL – OBRIGAÇÃO DIVISÍVEL�: Neste caso a cláusula penal somente poderá ser exigida do devedor culpado pelo inadimplemento e proporcionalmente a sua parte na obrigação. Obrigação solidária: Entende-se que cabe a cobrança integral da cláusula penal de qualquer dos co-devedores. Todavia, há entendimento de que, como a cláusula penal serve para substituir as perdas e danos, aplica-se por analogia o artigo 279, de modo que somente o devedor culpado é responsável pela cláusula penal (neste sentido: Luiz Antônio Scavone Jr). Institutos semelhantes à cláusula penal: multa simples (cláusula penal pura): é aquela que funciona como uma forma de sanção pela infração a certos deveres legais ou contratuais (ex: imposta pelo empregador contra o empregado, multa de trânsito). Não se relaciona ao inadimplemento contratual ou a recomposição dos danos sofridos. Multa penitencial: é aquela estabelecida em favor do devedor, de maneira que este sempre poderá optar pelo cumprimento da obrigação principal ou pagamento da multa, a semelhança do que acontece com as obrigações facultativas. Assim, a cláusula penal é estabelecida em prol do credor e a multa em favor do devedor. Perdas e danos x cláusula penal: Normalmente, a cláusula penal é uma prerrogativa do credor. Assim, se quiser, poderá optar por reclamar por perdas e danos sofridos, caso em que terá que realizar a prova neste sentido, por outro lado, poderá escolher a aplicação da cláusula penal, mas, embora não tenha que demonstrar os prejuízos, o valor da indenização estará limitado ao que foi convencionado, lembrando a existência de exceção prevista pelo art. 416. Apesar dessas diferenças, ambas se constituem em uma soma em dinheiro que se destina a ressarcir os prejuízos suportados pelo credor. DAS ARRAS OU SINAL CONCEITO: é a quantia ou coisa entregue (caráter real) por um dos contratantes ao outro como forma de confirmação do acordo e princípio de pagamento ou para assegurar o direito de arrependimento, sendo utilizada como pacto acessório, em regra, nos contratos bilaterais translativos de domínio. NATUREZA JURÍDICA: é um pacto acessório em relação a um contrato principal, pois não existe de forma autônoma; e é um contrato real, já que somente se aperfeiçoa com a entrega do dinheiro ou coisa móvel de um contratante ao outro. ESPÉCIES: Confirmatórias (art. 418 e 419): são aquelas que confirmam o contrato, sendo que qualquer rescisão unilateral posterior sujeitará o responsável ao pagamento de perdas e danos. Se não existir estipulação expressa, as arras serão sempre consideradas como confirmatórias. Penitenciais (art. 420): são aquelas que destinam a propiciarem o direito de arrependimento, atuando como forma de sanção à parte que se arrependeu. - Arras securatórias/assecuratórias: há uma modalidade de arras não disciplinada na lei, criada pelos usos, principalmente para aquisição de imóveis. Com freqüência, para “assegurar” um negócio, o interessado entrega uma importância, geralmente simbólica, a um proponente, ficando na dependência de o negócio definitivo ser aprovado posteriormente. Em geral, dá-se um cheque, que não será descontado, ou somente o será se confirmado o negócio. Esse tipo de sinal, que pode ser denominado de arras securatórias ou assecuratórias (Wald, 1979:114), mais se aproxima das arras confirmatórias, mas com elas não se identifica. FUNÇÃO: as arras servem para confirmar o negócio, como princípio de pagamento, ou como forma de indenização em caso de arrependimento de um dos contratantes. APLICAÇÃO: Embora seja a compra e venda o grande campo de utilização das arras, pode o sinal estar presente em todos os contratos nos quais ficam pendentes obrigações. Não parece acertada a afirmação de grande parte da doutrina de que o sinal pode ser inserido apenas contratos bilaterais. Perfeitamente possível que no mútuo oneroso, contrato unilateral, exista um sinal para firmar o início do contrato. Sustentando este ponto de vista, Arnold Wald (1979:112) lembra que a posição do instituto na sistemática do Código Civil reforça esse entendimento. (Sílvio Venosa). Em sentido contrário, Carlos Roberto Gonçalves prega que o sinal tem cabimento apenas nos contratos bilaterais translativos do domínio. OBJETO e VALOR: O sinal deve ser bem móvel, fungível ou infungível. “Ao falarmos de arras, logo pensamos em um sinal em dinheiro, conquanto nada impede que consista noutra coisa, embora isso não seja freqüente. Por outro lado, não há obrigatoriedade de um valor pré-determinado para esse sinal, desde que não ocorra a integralidade do pagamento. Deve remanescer pagamento a ser feito, pois, doutro modo, haverá cumprimento integral do contrato. (Sílvio Venosa). ARRAS CONFIRMATÓRIAS� (probatórias�): servem para confirmar o contrato, afastando o direito de arrependimento, tendo como funções secundárias antecipar o pagamento e fixar, previamente, eventuais perdas e danos. Na ausência de estipulação, as arras são consideradas confirmatórias. Assim: a)- executado o contrato, o dinheiro ou outro bem móvel entregue pelo contratante no início do contrato, a título de arras, deverá ser restituído ou computado no valor da obrigação deste. Quando as arras se constituem em coisa fungível do mesmo gênero da obrigação principal, se presumem como início do pagamento, de modo que para serem restituídas será necessário estipulação expressa. - exemplificando a hipótese, podemos citar o contrato celebrado entre uma sociedade empresária e uma importadora, para a aquisição de um maquinário fabricado no exterior. A sociedade efetiva o negócio pagando o sinal (arras confirmatórias). Posteriormente, sem justificativa plausível, deixa de solver o restante do débito, desistindo de adquirir o bem. Nesse caso, não lhe assistindo direito de arrependimento, e em face do prejuízo causado ao outro contratante, perderá as arras dadas, que valerão como taxa mínima, se houver prova de prejuízo maior. (Gagliano e Pamplona Filho). - O sinal constitui princípio de pagamento quando a coisa entregue é parte ou parcela do objeto do contrato, ou seja, é do mesmo gênero do restante a ser entregue. Assim, por exemplo, se o devedor de dez bicicletas entrega duas ao credor, como sinal, este constitui princípio de pagamento. Mas, se a dívida é em dinheiro e o devedor entrega duas bicicletas a título de sinal, estas constituem apenas uma garantia e devem ser restituídas quando o contrato for cumprido, isto é, quando o preço total for pago. (Carlos R. Gonçalves). b) - Caso o contrato não seja cumprido por aquele que deu as arras, poderá o outro contratante retê-las, dando o contrato por desfeito. c) Se o contrato não for cumprido por quem recebeu o sinal: aquele que o deu poderá haver o contrato como desfeito e exigir a devolução do sinal em dobro, atualizado monetariamente e com incidência de juros, além de eventual despesas com honorários de advogado. - A lei não mais se refere à devolução em dobro. O termo equivalente se refere a esse aspecto e o novel legislador preferiu utilizá-lo, certamente, para apontar que essa devolução com esse plus (que em síntese é o dobro) será acrescida de correção monetária, juros e honorários de advogado. Não nos parece clara a disposição que poderá dar margem a dúvidas. Nem sempre haverá intervenção de advogado no pagamento espontâneo, sem procedimento judicial, o que exclui os honorários, por exemplo. (Sílvio Venosa). Indenização suplementar� e cumprimento do contrato: em qualquer dos casos, a parte inocente, provando que as arras não são suficientes para ressarcir o prejuízo, poderá exigir uma indenização suplementar ou, alternativamente, o cumprimento coativo do contrato, acrescido de perdas e danos. ARRAS PENITENCIAIS�: são aquelas que se destinam a assegurar a possibilidade do arrependimento, o contrato se torna resolúvel, logo, se não ocorrer o arrependimento, as arras servirão como início de pagamento, caso contrário, as arras servirão como indenização em favor da parte inocente, que não poderá pleitear indenização suplementar. A exigibilidade das arras somente ocorrerá se o inadimplemento for culposo. - Devolução simples do sinal: o sinal constitui, pois, predeterminação das perdas e danos em favor do contratante inocente. A jurisprudência estabeleceu algumas hipótese em que a devolução do sinal deve ser pura e simples e não em dobro: a) havendo acordo nesse sentido; b) havendo culpa de ambos os contratantes (inadimplência de ambos ou arrependimento recíproco); e c) se o cumprimento do contrato não se efetiva em razão de caso fortuito ou de outro motivo estranho à vontade dos contratantes (Carlos R. Gonçalves). Cláusula penal x arras penitenciais: embora ambas sejam acessórias e tenham a finalidade de garantir o cumprimento da obrigação, diferenciam-se (Carlos R. Gonçalves): a cláusula penal atua como elemento de coerção, para evitar o inadimplemento contratual, mas as arras penitenciais, ao contrário, por admitirem o arrependimento, facilitam o descumprimento da avença. Sabem as partes que a pena é reduzida, consistindo somente na perda do sinal dado ou em sua devolução em dobro, nada mais podendo ser exigido a título de perdas e danos, como prescrevem o art. 420 do Código Civil e Súmula 412 do Supremo Tribunal Federal; a primeira pode ser reduzida pelo juiz, em caso de cumprimento parcial da obrigação ou de montante manifestadamente excessivo, sendo que tal não ocorre com as arras; a cláusula penal torna-se exigível somente se ocorrer o inadimplemento do contrato, enquanto as arras são pagas por antecipação; aquela se aperfeiçoa com a simples estipulação no instrumento, nada mais sendo necessário para completá-la, nem mesmo a entrega de dinheiro ou de qualquer outro objeto – o que é indispensável para a configuração das arras penitenciais. a cláusula penal é uma alternativa do credor, enquanto que as arras penitenciais se constituem em um benefício a favor de ambos. Arras penitenciais x obrigação alternativa: nas arras penitenciais, existe a alternativa entre a desistência ou o cumprimento do contrato. Nas obrigações alternativas, também existe uma escolha, entre duas ou mais prestações (art. 252; antigo, art. 884). No entanto, nessa modalidade de obrigações, o negócio já nasce com mais de uma obrigação e o cumprimento de qualquer delas opera como adimplemento. As arras, seguindo a tradição histórica original, servem de reforço do vínculo obrigacional, que é um só, e ainda fixam antecipadamente as perdas e danos. As idéias de garantia de outra obrigação e indenização prévia distinguem nitidamente o sinal da obrigação alternativa. (Sílvio Venosa). VÍCIOS REDIBITÓRIOS PRINCÍPIO DA GARANTIA: o alienante (transmitente) da coisa deve garantir ao adquirente que esta não apresenta vícios de fato (vícios redibitórios) ou de direito (evicção). Decorre do princípio da boa-fé. CONCEITO:� são falhas ou defeitos ocultos existentes na coisa alienada, objeto do contrato comutativo, não comuns às congêneres, que a tornam imprópria ao uso a que se destina ou lhe diminuam sensivelmente o valor, de tal modo que o ato negocial não se realizaria se esses efeitos fossem conhecidos, dando ao adquirente ação para redibir o contrato ou obter abatimento no preço. (Maria H. Diniz). APLICAÇÃO: aplica-se aos contratos comutativos, inclusive às doações onerosas, mas a garantia não é cabível no contrato aleatório e no gratuito. FUNDAMENTO: a responsabilidade pelos vícios redibitórios decorre dos princípios da garantia e da boa-fé, segundo o qual, o alienante deve assegurar ao adquirente (alienatário) que a coisa adquirida não possui defeitos ocultos que a torne imprópria ao uso a que é destinada ou que lhe diminua o valor. REQUISITOS: a) existência de contrato comutativo�: abrange os contratos bilaterais que servem como título aquisitivo de propriedade (ex: compra e venda, permuta, doação remuneratória ou com encargo, sociedade, empreitada). b) defeitos ocultos, não sendo aferíveis mediante um rápido exame e diligência normal e existentes ao tempo da alienação (noção do homem médio, segundo a condição do adquirente).Os defeitos devem ser desconhecidos do adquirente, pois, se conhecidos, presume-se a renúncia à garantia. c) Defeitos que prejudiquem o uso da coisa ou lhe diminuam o valor: defeitos insignificantes, que não alteram o valor ou a destinação da coisa, não caracterizam o vício redibitório. Os vícios devem ser de tal relevância que, caso conhecidos, presume-se, o negócio não teria sido realizado ou se realizaria mediante outras condições. - Quem compra um cavalo de corridas portador de uma moléstia respiratória, que o impede de correr, recebe o semovente com vício oculto que o torna impróprio para o uso pretendido. Quem compra um animal para abate, por outro lado, não pode ver nessa moléstia um vício redibitório. Este deve ser grave, de acordo com o caso concreto, oculto e existente ao tempo da transmissão. (Sílvio Venosa). d) Defeitos existentes ao tempo do contrato: os vícios que surgem após a transferência do bem são de responsabilidade do adquirente. EXCLUSÃO/MODIFICAÇÃO DA RESPONSABILIDADE/GARANTIA: as partes podem excluir, ampliar ou restringir os limites da garantia. Todavia, os arts. 24 e 25 do Código de Defesa do Consumidor vedam a exoneração contratual da garantia. É comum nas relações comerciais que o vendedor conceda uma ampliação no tempo de garantia. RENÚNCIA DA GARANTIA: Pode ser tácita ou expressa. -Interpretação da cláusula de renúncia à garantia: na dúvida, devemos concluir pela inexistência de renúncia, assim como as cláusulas que excluem ou diminuem a garantia devem ser interpretadas restritivamente. Deve ser examinada com cuidado a cláusula de exclusão da garantia quando o alienante já conhece o vício, desconhecido por parte do adquirente. Quando há dolo do alienante, na cláusula de pré-exclusão da responsabilidade, temos de concluir pela nulidade dessa disposição. (Sílvio Venosa). EFEITOS: o adquirente poderá intentar uma das ações edilícias para devolver a coisa ou buscar o abatimento no preço. A prova do vício caberá, em regra, ao adquirente. AÇÕES EDILÍCIAS: são as duas formas de ações que podem ser intentadas pelo adquirente da coisa que apresente vício redibitório: a) Ação redibitória: rejeitar a coisa, rescindindo o contrato e requerendo a devolução do preço pago. b) Ação estimatória ou “quanti minoris�”: manter a validade do contrato, mas exigir o abatimento do preço. RESPONSABILIDADE DO ALIENANTE�: Se o alienante tinha conhecimento do vícios, deverá restituir o valor recebido e responderá por perdas e danos. Por outro lado, a boa-fé ou desconhecimento do alienante não afastará a sua responsabilidade, que ficará reduzida à restituição do valor recebido e despesas do contrato. Assim, em princípio a responsabilidade é objetiva (independe da existência de culpa), porém, verificada a culpa (má-fé), o alienante também responde por perdas e danos. Coisa transformada: como o alienante não pode ser obrigado a receber a coisa transformada, restará a possibilidade do uso da ação estimatória. Venda em hasta pública: O CC/1916 não possibilitava a alegação dos vícios redibitórios quando a aquisição era realizada em hasta pública. O CC/2002 foi omisso neste aspecto, fazendo entender que a assertiva não é mais aplicável e a garantia possível. Defesas do vendedor: o alienante poderá alegar: que o adquirente conhecia o vício, que o defeito se originou após a transferência, houve renúncia expressa ao direito de garantia, a inexistência de alguns dos requisitos dos vícios redibitórios ou o transcurso do prazo decadencial. - Questão importante é saber se o adquirente pode reclamar da coisa, mesmo tendo efetuado o pagamento após ter-se inteirado do vício. É necessário, nessa hipótese, o exame das condições em que esse pagamento é feito, uma vez que nem sempre será cômodo ao adquirente deixar de cumprir sua obrigação, sendo preferível o solve et repete. Não sendo essa a conclusão, o pagamento pode significar renúncia tácita à reclamação. (Sílvio Venosa). PRAZO DECADENCIAL:� para obter a redibição ou o abatimento no preço o adquirente deve exercer o seu direito no prazo de 30 dias (no código revogado era de 15 dias), se a coisa for móvel ou de um ano se imóvel (no código anterior era de 6 meses), contado da entrega do bem (art. 445). Se o adquirente já estava na posse do bem, o prazo é reduzido pela metade (ex: locatário que adquire o imóvel em que reside). - Prazo decadencial – vício com surgimento posterior�: O prazo será (art. 445, §1°) contado a partir do momento em que o adquirente tiver ciência do vício e será de 180 dias para os bens móveis e de um ano para os bens imóveis. Divergência doutrinária: A interpretação do art. 445, CC, no que se refere à integração entre seu "caput" e parágrafos, acarreta os seguintes entendimentos�: a) Tratando-se de vício que só pode ser conhecido mais tarde, o comprador terá o prazo máximo de 180 dias para descobri-lo, podendo buscar a redibição ou o abatimento do preço no prazo de 30 dias, no caso de bem móvel, e de 1 ano para tomar conhecimento do vício, em se tratando de imóvel, podendo efetivar a garantia dentro de mais um ano. Neste caso, o alienante saberia previamente por qual período seria responsável por eventuais vícios ocultos: por no máximo 210 dias para móveis e 2 anos para imóveis. A crítica é que não haveria a possibilidade de buscar a “garantia” se o problema surgir após estes termos. b) O prazo tem início a qualquer tempo, quando fosse descoberto o vício, podendo o comprador buscar a redibição ou abatimento do preço no prazo de 180 dias para móveis e 1 ano para imóveis. Essa segunda alternativa parece criar séria insegurança jurídica, pois o alienante nunca saberia por quanto tempo ficaria responsável pelos vícios que porventura surgissem. c) Há quem entenda que este artigo estabelece o prazo máximo para a reclamação por vício redibitório; Ex: “ Paulo compra uma televisão com um defeito que só vem a ser descoberto 90 dias após a tradição. Seu prazo normal seria de 30 dias. Como o defeito era de fato, oculto, só vindo a se manifestar 90 dias após a entrega, terá mais 30 dias contados da manifestação do defeito; 30 mais 90 somam 120 dias. No entanto, se o defeito tivesse sido descoberto depois de 170 dias da tradição. Paulo só teria 10 dias para se manifestar. O mesmo raciocínio se aplica aos imóveis, tendo em vista o prazo máximo de um ano” (neste sentido: César Fiúza). - esse dispositivo socorre, por exemplo, o adquirente de uma máquina, que possui originalmente peça defeituosa, mas cujas conseqüências danosas somente se manifestam após o uso mais ou menos prolongado da coisa; ou no caso do imóvel que possui defeitos nas fundações, mas cujos efeitos, tais como recalques, fendas ou rachaduras, surgem muito tempo após a posse do adquirente. (Sílvio Venosa). Enunciado n. 176 – Em se tratando de vício oculto, o adquirente tem os prazos do “caput” do artigo 445 para obter redibição ou abatimento de preço, desde que os vícios se revelem nos prazos estabelecidos no parágrafo primeiro, fluindo, entretanto, a partir do conhecimento do defeito.� Modificação do prazo: é admitido que as partes convencionem a ampliação do prazo decadencial. Decadência – venda de animais (art. 445, § 2°)�: caso não exista lei especial disciplinando, o critério para a definição do prazo para reclamação será aferido conforme os usos locais ou as regras do art. 445, §1°). Termo inicial: o prazo decadencial é contado a partir da tradição do bem ou do surgimento do vício de difícil constatação, contudo, o entendimento predominante tem reconhecido duas exceções: - máquinas sujeitas a experimentação: quando uma máquina é entregue para ser experimentada, estando sujeita a ajustes técnicos, o prazo conta-se a partir do momento em que esteja em perfeito funcionamento para o uso regular. - animal:� conta-se da manifestação dos sintomas da doença até no máximo 180 dias (art. 445, § 1°). Prazo decadencial – garantia contratual:� quando o alienante concede um prazo de garantia contratual (convencional), não ocorrerá a fluência do prazo decadencial neste lapso temporal (art. 207), iniciando-se após o término deste. Porém, o adquirente deve denunciar o defeito surgido durante o prazo de garantia, em trinta dias, sob pena de decadência. - o adquirente deve comunicar o evidenciamento do defeito no prazo de trinta dias, para manter viva a possibilidade de reclamar, não efetivando essa denúncia, o que ocorre nessa situação melhor se denomina perempção, pois está tolhida a ação judicial. Nesse caso não há mais que se falar em decadência, cujo prazo nem se iniciara. Ademais, em se tratando de defeito de manifestação tardia, aplica-se o § 1° do art. 445. A óptica da questão se transfere para a prova. (Sílvio Venosa). Código de Defesa do Consumidor x Código Civil: embora, na essência, exista identidade de tratamento dos vícios redibitórios em ambos os diplomas legais, ocorrem algumas diferenciações: CÓDIGO CIVIL COD. DEF. CONSUM. OBJETO Móveis ou imóveis decorrentes de contratos comutativos Produtos móveis ou imóveis, corpóreos ou incorpóreos e serviços VÍCIO Oculto - Oculto, aparente ou de fácil constatação. - Qualidade ou quantidade do produto ou serviço. - não correspondência às especificações, rótulo etc. EFEITOS Resolução do contrato ou abatimento do preço Resolução do contrato, abatimento do preço ou substituição/conserto do produto ou serviço PRAZO DECADENCIAL móveis: 30 ou 15 dias, da alienação ou da ciência. Imóveis: 1 ano ou 6 meses, da alienação ou da ciência Produtos/serviços a) duráveis: defeito oculto – 90 dias da constatação Defeito aparente ou de fácil constatação- 90 dias da entrega b) não duráveis�: defeito oculto – 30 dias da constatação. Defeito aparente ou de fácil constatação – 30 dias da entrega. ** O prazo decadencial poderá, de comum acordo, ser ampliado até 180 dias ou reduzido para 7 dias. VÍCIO REDIBITÓRIO X ERRO: o erro em relação às qualidades essenciais do objeto é de natureza subjetiva (art. 138) e dá ensejo à propositura da ação anulatória no prazo de 4 anos (art. 178, II). O vício redibitório é o erro objetivo sobre a coisa, que contém um defeito oculto, estando sujeito às ações edilícias. - se alguém adquire um relógio que funciona perfeitamente, mas não é de ouro, como o adquirente imaginava (e somente por essa circunstância o comprou), trata-se de erro quanto à qualidade essencial do objeto. Se, no entanto, o relógio é mesmo de ouro mas não funciona por causa de defeito de uma peça interna, a hipótese é de vício redibitório. (Carlos R. Gonçalves). - No erro, o adquirente recebe uma coisa por outra. O vício redibitório decorre da própria coisa, que é verdadeiramente desejada pela parte, e o adquirente não toma conhecimento do defeito porque está oculto. No erro, o declarante forma uma convicção diversa da realidade, a coisa em si não é viciada; ocorre o oposto no vício redibitório. Quem compra um quadro falso, pensando que é verdadeiro, incide em erro. Quem compra um quadro que apresenta fungos invisíveis e, após a aquisição, vem a mofar, estará perante um vício redibitório. (Sílvio Venosa). EVICÇÃO� CONCEITO: é a perda da coisa pelo adquirente (evicto) em virtude de sentença judicial que a atribui a outra pessoa (evictor) por causa jurídica preexistente à aquisição. FUNDAMENTO�: funda-se na idéia de que o alienante deve assegurar ao adquirente que o direito transmitido não possui defeitos (princípio da garantia). A responsabilidade do alienante independe de previsão contratual, já que decorre de determinação legal (ex vi legis) em todos os contratos onerosos, no qual ocorra a transferência do domínio, posse ou uso do bem (ex: compra e venda, dação em pagamento, troca, parceria pecuária, sociedade, transação). - Não se entende porque o legislador brasileiro se referiu, nos casos e vícios redibitórios, aos contratos comutativos e no caso de evicção aos contratos onerosos, quando, em ambas as hipóteses, se aplica uma garantia geral decorrente da bilateralidade dos contratos que criam obrigações para ambas as partes. (Arnoldo Wald). Contratos gratuitos: a regra é a de que inexiste a responsabilidade pela evição (art. 552), salvo quando as partes convencionam em sentido contrário. Hasta pública: subsiste a responsabilidade pela evicção, contudo, a doutrina diverge em relação ao responsável pela indenização, com entendimentos que este seria o proprietário devedor e outros de que seria do credor beneficiado pelo crédito advindo da arrematação. Parece-nos que o arrematante ou adjudicante que sofreu a evicção total ou parcial pode exigir a restituição do preço da coisa evicta, ou o valor do desfalque, voltando-se contra o credor ou credores que se beneficiaram com o produto da arrematação, ou contra o devedor-executado, proprietário do bem, se este recebeu saldo remanescente. (Carlos R. Gonçalves) – no mesmo sentido: Pontes de Miranda, Silvio Venosa. REQUISITOS: para que ocorra a evicção é necessária a ocorrência dos seguintes requisitos: a) perda total ou parcial da propriedade, posse ou uso da coisa alienada. b) desconhecimento do adquirente da existência de litígio sobre a coisa, pois, caso contrário, presume-se que assumiu o risco (art. 457). c) preexistência do direito do evictor, pois, se a causa é posterior (ex: desapropriação) não ocorrerá a evicção. d) denunciação da lide ao alienante (art. 456) e) Onerosidade na aquisição do bem, não se aplicando a regra aos contratos gratuitos. f) sentença judicial declarando a evicção. - Evicção decorrente de sentença judicial essa regra não é absoluta, visto que a jurisprudência mais recente tem admitido, em casos excepcionais, a evicção, independentemente de sentença judicial (RT 448:96), quando, p. ex.: a) houver perda do domínio do bem pelo implemento de condição resolutiva; b) houver apreensão policial da coisa, em razão de furto ou roubo ocorrido anteriormente à sua aquisição...; c) o adquirente ficar privado da coisa por ato inequívoco de qualquer autoridade. (Maria H. Diniz). Culpa do alienante: a responsabilidade subsiste ainda que o alienante esteja de boa-fé. EFEITOS:� O evicto faz jus a uma indenização completa, abrangendo a restituição dos valores pagos, as verbas relacionadas no art. 450, além de outras porventura existentes (ex: despesa com o pagamento de imposto, lavratura e registro de escritura pública, juros, correção monetária), compreendendo a idéia de perdas e danos (art. 402). Convenção sobre a indenização: o CC apresenta as regras para a indenização da evicção no caso de omissão contratual, contudo, as partes podem convencionar de forma diversa, aumentando, diminuindo e até excluindo a responsabilidade do alienante. . RESTITUIÇÃO DO VALOR DA COISA�: O novo Código acolheu o entendimento doutrinário que já predominava, no sentido de que o valor da restituição deverá ser o da época em que se evenceu, a fim de que o adquirente seja ressarcido não apenas pelo que perdeu, mas também pelo que deixou e ganhar. “Se, ao contrário de valorização, estiver depreciada, a aplicação pura e simples do disposto no art. 450 desautoriza levá-la em consideração, pois que constrange o alienante a efetuar a “restituição integral do preço”, e não obsta uma possível alegação de a menor-valia corre à conta de negligência do adquirente” (Caio Mário P. da Silva). EVICÇÃO DE COISA DETERIORADA:� Ainda que a coisa alienada venha a ser deteriorada nas mãos do adquirente, o alienante terá que indenizar o evicto conforme o preço integral pago por este, salvo se houve dolo. Se o evicto tiver obtido alguma vantagem da deterioração (ex: ter vendido material de demolição da casa) e não tiver sido condenado a indenizá-las, o valor da vantagem deverá ser deduzido da quantia a ser restituída pelo alienante. - p. ex., se vendeu materiais resultantes da demolição do prédio -, será deduzido da quantia que lhe houver de dar o alienante, a não ser que tenha sido condenado a indenizar o terceiro evincente. (Maria H. Diniz). - Ainda, portanto, que a coisa adquirida venha a sofrer deterioração em mãos do adquirente, mas se houve a evicção, o alienante terá que fazer toda a indenização ao evicto, como se nenhuma deterioração tivesse havido, salvo se tiver havido dolo por parte do adquirente, isto é, se ele intencionalmente deteriorou a coisa para prejudicar o terceiro reivindicante ou o alienante. Neste caso, o dolo correrá por conta do adquirente evicto. (Levenhagen). EVICÇÃO – BENFEITORIAS�: o evicto tem direito a ser indenizado pelo reivindicante (evictor) em relação as benfeitorias úteis e necessárias. No entanto, se estas tiverem sido realizadas pelo alienante, o valor correspondente deverá ser abatido no preço a ser devolvido. ALTERAÇÃO CONVENCIONAL DA GARANTIA DA EVICÇÃO:� é dado aos contratantes o direito de reforçar (ex: devolução em dobro) a garantia, diminuí-la (ex: devolução da metade) ou até excluí-la. Contudo, mesmo neste último caso, o evicto terá direito a devolução do preço pago se não soube dos riscos da evicção ou, se informado, não o assumiu (art. 449). Em outras palavras, para que não seja aplicada a garantia da evicção, além da cláusula de irresponsabilidade, é necessária a prova de que o evicto tenha sido informado do risco da evicção e, ainda assim, renunciado, caso contrário, a cláusula de exclusão não abrangerá o preço pago – que será devolvido, mas apenas as demais verbas. Washington de Barros Monteiro equaciona a previsão legal da seguinte forma: cláusula expressa de exclusão da garantia + conhecimento do risco pelo evicto = isenção de responsabilidade do alienante. cláusula expressa de exclusão da garantia - conhecimento do risco pelo evicto = responsabilidade do alienante apenas pelo preço pago. cláusula expressa de exclusão da garantia, sem que o evicto haja assumido o risco da evicção de que foi informado = direito deste de reaver o preço que desembolsou. “ Comumente, a escritura de compra e venda de bens imóveis é passada por valor inferior ao real, a fim de reduzir o montante dos direitos fiscais. Percebe-se agora o inconveniente que pode advir dessa simulação; se acaso ocorrer a evicção, nos termos do art. 499, o alienante só estará obrigado a devolver o valor consignado no ato público, embora haja realmente embolsado maior quantia” (Washington de Barros Monteiro). Limite do valor da garantia: Sílvio Rodrigues entende que a lei não permite o reforço ilimitado da garantia, de modo que a responsabilidade do alienante não pode ser superior ao prejuízo do evicto. De maneira semelhante, Carlos Roberto Gonçalves prega que as cláusulas que excluem, reforçam ou diminuem a garantia devem sofre o controle judicial para se adequarem ao princípio da boa-fé e da vedação ao enriquecimento sem causa. EVICÇÃO PARCIAL:� O evicto fará jus à indenização conforme o prejuízo sofrido, porém, se a evicção recair sobre parcela considerável do bem, poderá optar pela rescisão do contrato e indenização completa. Parte considerável do bem: “a doutrina em geral considera parte considerável, para esse fim, a perda que, atentando-se para a finalidade da coisa, faça presumir que o contrato não se aperfeiçoaria se o adquirente conhecesse a verdadeira situação. Deve-se sublinhar, também, que não somente sob o aspecto da quantidade pode ser aferido o desfalque, mas também em função da qualidade, que pode sobrelevar àquele. Se, por exemplo, alguém adquire uma propriedade rural e perde uma pequena fração dela, porém, justamente aquela em que se situa a casa da sede, ou o manancial de água, pode a evicção, não obstante a pouca extensão territorial subtraída, ser considerada considerável ou de grande monta, por atingir a própria finalidade econômica do objeto”. (Carlos R. Gonçalves). DENUNCIAÇÃO DA LIDE – NOTIFICAÇÃO DO ALIENANTE:� A ação de evicção, salvo exceções, não é autônoma. Assim, ao ser acionado pelo evictor, o evicto deverá notificar o alienante para que participe do processo, cuja sentença determinará, conjuntamente, os direitos e deveres de todos os envolvidos (alienante, evictor e evicto). Entende-se que, não tomada esta providência pelo evicto, este não mais poderá obter o seu direito perante o alienante, embora existam posicionamentos que admitam a tese contrária. - Em razão dos termos peremptórios do art. 456 citado, tem-se decidido que, se não for feita a denunciação da lide, o adquirente não poderá mais exercer o direito decorrente da evicção. Verificada esta, não terá direito à indenização, pois o aludido dispositivo impede o ajuizamento da ação autônoma de evicção por quem for parte no processo em que ela ocorreu. Há, porém, outra corrente que sustenta a admissibilidade da ação autônoma, como indenização pela prática de verdadeiro ilícito, fundada no princípio que veda o enriquecimento sem causa. (Carlos R. Gonçalves). Ciência da litigiosidade da coisa:� entende-se que, neste caso, houve uma espécie de renúncia tácita ao direito a evicção. CONSIDERAÇÕES GERAIS FATO: é todo o acontecimento que ocorre na vida em sociedade, decorrente de origem humana (fatos humanos) ou não (fatos naturais). Quando este fato tem alguma relevância jurídica, porque cria, modifica ou extingue direitos, é denominado “fato jurídico”. FATO JURÍDICO (Livro III do CC – art. 104 e seguintes): é todo o acontecimento emanado do homem (fatos humanos) ou de coisas (fatos naturais) que produz conseqüências jurídicas. a) fatos naturais: Os fatos naturais dividem-se em ordinários (nascimento, morte, maioridade...) e extraordinários (terremoto, raio,...). b) fatos humanos: Os fatos humanos (ato jurídico em sentido amplo) dividem-se em lícitos, praticados de acordo com o ordenamento jurídico, ou ilícitos, que são contrários a este ordenamento. ATO JURÍDICO (sentido amplo – lato sensu): é todo o fato jurídico emanado da conduta humana, ou seja, é toda a ação ou omissão humana, voluntária ou involuntária, que cria, modifica ou extingue relações ou situações jurídicas. Tem como espécies: o ato jurídico em sentido estrito, o negócio jurídico e, para alguns doutrinadores, os atos ilícitos�. a) ATO JURÍDICO (sentido estrito – stricto sensu)�: é o fato jurídico determinado pela vontade humana, sendo que o efeito da manifestação da vontade está predeterminado na lei, mesmo que este efeito não seja buscado pelo agente. O ato jurídico é postestativo, ou seja, o agente pode influir na esfera do interesse de terceiro, independentemente da vontade deste. (ex: reconhecimento de filho, notificação que constitui o devedor em mora). b) NEGÓCIO JURÍDICO: é uma espécie do gênero ato jurídico (sentido amplo), representado por uma declaração de vontade de uma (ex: renúncia à herança, testamento) ou mais pessoas capazes, visando a produção de determinados efeitos jurídicos (modificar, criar, extinguir direitos), como forma de auto-regulamentação dos próprios interesses. Tem como característica essencial a “declaração de vontade(s) visando a auto-regulamentação dos próprios interesses” e tem nos contratos uma de suas espécies. - No negócio jurídico há uma composição de interesses, um regramento geralmente bilateral de condutas, como ocorre na celebração de contratos. A manifestação de vontade tem uma finalidade negocial, que em geral é criar, adquirir, transferir, modificar, extinguir direitos etc. Mas existem alguns negócios jurídicos unilaterais, em que ocorre o seu aperfeiçoamento com uma única manifestação de vontade. Podem ser citados como exemplos a renúncia da herança... (Carlos R. Gonçalves). Ato jurídico em sentido estrito x negócio jurídico: Ambos decorrem da manifestação da vontade humana, porém, no ato, o efeito desta vontade já está predeterminado na lei (ex: reconhecimento da paternidade). No negócio, a finalidade da vontade (geralmente bilateral ou plurilateral) é criar, modificar ou extinguir direitos, com finalidade negocial. Assim, “fato jurídico é acontecimento natural ou humano que produz alteração no mundo jurídico, seja para criar ou para extinguir, seja para modificar direito. Dentro da órbita do fato jurídico, surge o ato jurídico. Se contiver ato de vontade, deliberado para a criação, modificação ou extinção de direito, torna, neste caso, aspecto de negócio jurídico. Ou, então, apresenta-se contendo vontade menos enérgica em relação aos seus fins. Neste último caso, as conseqüências jurídicas são ex lege (da Lei), independentemente de terem sido ou não desejadas. Teremos, assim, ato jurídico em sentido estrito. Por fim, o ato jurídico pode ser contrário ao Direito, quando será ilícito.” (Serpa Lopes) - o negócio jurídico é um ato jurídico, mas dirigido a um fim determinado, previamente, pela vontade das partes contratantes. O ato jurídico em si não visa uma declaração de vontade programada, com efeitos jurídicos determinados, mas efeitos jurídicos de modo geral. Evidentemente, o contrato é enquadrado na categoria de negócios jurídicos. (Arnaldo Rizzardo). - No negócio jurídico exerce-se, em amplitude, a autonomia da vontade, sem prévia vinculação a qualquer anterior obrigação legal ou convencional. O agente elege os efeitos jurídicos que deseja alcançar e a lei, reconhecendo a licitude de sua conduta, aprova o desiderato da parte. Isto é, determina a lei que o ato livremente praticado tenha o efeito querido pelo agente. Exemplo: compra e venda, doação, permuta, título de crédito etc. Já os atos jurídicos em sentido estrito são ações humanas lícitas mas vinculadas, de sorte que ao agente não cabia a liberdade de praticá-las ou não, e seus efeitos já se acham adredemente definidos em lei. Não é a vontade que define o efeito da declaração, mas a lei, que o faz de maneira direta e imperativa independentemente da concordância do agente. Assim, o pagamento e a outorga de quitação entre o devedor e credor são atos jurídicos, mas não negócios jurídicos. O mesmo se pode dizer do reconhecimento de paternidade como da prestação de alimentos. Já a remissão de dívida e a emancipação, porque não vinculados a qualquer outra obrigação anterior, seriam negócios jurídicos. Pode-se, numa tentativa de síntese, afirmar que os efeitos do negócio jurídico produzem-se ex volutate e não apenas ex lege, enquanto os do ato jurídico em sentido estrito produzem-se ex lege, não ex volutate. (Orlando Gomes). - O ato jurídico em sentido estrito não é exercício de autonomia privada, logo o interesse objetivado não pode ser regulado pelo particular e a sua satisfação se concretiza no modo determinado pela lei. No negócio, o fim procurado pelas partes baseia-se no reconhecimento da autonomia privada a que o ordenamento confere efeitos jurídicos. Porém, em atenção à convivência social, este princípio da autonomia da vontade subordina-se às imposições da ordem pública. No ato jurídico stricto sensu ocorre o contrário, mesmo porque a eficácia que lhe é reconhecida pela ordem jurídica está em função da finalidade geral, de caráter político-legislativo. O objetivo colimado pelo agente permanece sem observação autônoma e só indiretamente e acidentalmente pode realizar-se mediante o cumprimento do ato. A função torna-se, no negócio, um objeto porque, em relação a ele, o ordenamento jurídico admite a autonomia privada. No ato jurídico em sentido estrito não se pode falar em objeto, porque no que concerne a ele a ordem jurídica requer autonomia privada. (Maria H. Diniz). Ato jurídico x negócio jurídico – crítica à distinção: O Código Civil de 1916 não se referia à expressão “negócio jurídico”, valendo da expressão genérica “ ato jurídico” no seu sentido amplo “O Código Civil, com intenção de simplificar, trata exaustivamente dos negócios jurídicos e manda aplicar as mesmas regras, desde que compatíveis, aos demais atos jurídicos. Como vimos, a técnica do legislador de 2002 foi das mais infelizes, reentronizando duas categorias que deveriam ter sido banidas do texto legal, dada sua inutilidade teórica e prática. Referimo-nos aos negócios e aos atos em sentido estrito”. (César Fiúza). Direito real x pessoal: Quando os direitos importam numa relação jurídica em que o sujeito ativo exerce um poder de sujeição sobre uma coisa, exigindo o respeito de todos os outros membros da coletividade, denominam-se reais; se concede ao sujeito ativo o direito de exigir de determinada pessoa ou de certo grupo de pessoas a prática de um ato ou uma abstenção, o “nomem” é direitos obrigacionais. (Arnold Wald). Ex: a propriedade é um direito real, no qual o proprietário exerce um poder de sujeição da coisa a sua vontade e pode exigir que toda a sociedade respeite este direito (erga omnes), já o direito pessoal, vincula apenas duas (ou mais) pessoas, de modo que o credor poder exigir apenas do devedor o cumprimento de uma prestação patrimonial. Direito obrigacional: é o vínculo jurídico em virtude do qual alguém deve realizar uma prestação patrimonial de dar, fazer ou não fazer em favor de outrem. contrato x negócio jurídico: O negócio jurídico é o gênero que pode variar conforme o conteúdo (ex: negócios familiares e a patrimoniais, atos de disposição e de obrigação), participação subjetiva (unilateral, bilateral ou plurilateral) etc... O contrato é uma espécie de negócio jurídico patrimonial, bilateral ou plurilateral (depende da vontade de duas ou mais pessoas). CONTRATO - CONCEITO E REQUISITOS Fontes da obrigação: os fatos que dão origem ao surgimento de uma obrigação são: contratos, declarações unilaterais de vontade e atos ilícitos dolosos ou culposos, que são considerados fontes direta (imediatas) das obrigações. A lei é a fonte primária (mediata) de todas as obrigações, e, as vezes, pode ser fonte direta (ex: obrigação de prestar alimentos ao filho). CONCEITO: é o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar, extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial. (Maria H. Diniz). OBJETIVO: criar, modificar ou extinguir direitos e obrigações, derivados de vínculos jurídicos de caráter patrimonial. contratos - direito das obrigações: o Direito das Obrigações disciplina vinte e três espécies de contratos nominados e cinco declarações unilaterais de vontade, contudo, existem outras formas regidas pelo Direito das Empresas, Direito das Coisas, Direito de Família e Direito das Sucessões. Além disso, existe uma gama de legislação especial disciplinando diversas outras formas de contratos (ex: alienação fiduciária, leasing, etc...) REQUISITOS DE VALIDADE: I) GERAL (ou extrínsecos): Como espécie de um negócio jurídico, os contratos devem obedecer aos requisitos de validade previstos pelo art. 104� do CC: agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei. O artigo 166 do CC� acrescenta a licitude dos motivos e que não vise fraudar a lei (simulação). a) capacidade genérica das partes�: Cuida-se da capacidade (de fato ou de exercício) necessária para que uma pessoa possa exercer pessoalmente os atos da vida civil. A inexistência da capacidade absoluta ou relativa dos contratantes ocasionará a nulidade (art. 166, I) ou anulabilidade (art. 171, I) do contrato. legitimidade: em determinadas situações, para validar o negócio jurídico, o ordenamento jurídico exige outras condições (legitimidade) além da capacidade genérica dos contratantes, relacionada com o conteúdo do ato. Ex: o sócio capaz não é parte legítima para, em nome próprio, contrair obrigações para a sociedade; o alienante deve apresentar a outorga do cônjuge (uxória) para alienar o imóvel etc . b) objeto lícito, possível, determinado e com valor econômico -objeto lícito: é aquele que não contraria a lei, a moral�, os princípios de ordem pública e os bons costumes. -objeto possível:� é nulo o contrato (art. 166, II) que apresente um objeto impossível física ou juridicamente no momento de sua constituição. A impossibilidade física é aquele que decorre das leis da física ou naturais e deve ser absoluta (atingir a todos), não abrangendo a impossibilidade relativa (que atinge apenas o devedor – art. 106). A impossibilidade jurídica decorre de vedação legal (ex: art. 426�). - objeto determinado ou determinável: o contrato não pode ter um objeto que não é passível de determinação sob pena de ser ineficaz. Todavia, é admitida a contratação sobre coisa futura (ex: safra agrícola) que, eventualmente (emptio spei), poderá sequer ocorrer. - objeto com valor econômico: o objeto deve ser suscetível de apreciação econômica. O requisito é reconhecido pela doutrina, embora não mencionado expressamente na lei. - Assim, a venda de um só grão de arroz, por não representar nenhum valor, não interessa ao direito, pois tão irrisória quantidade jamais levaria o credor a mover uma ação judicial para reclamar do devedor o adimplemento da obrigação. (Maria H. Diniz). c) forma prescrita e não defesa em lei:� A regra é que a forma é livre (escrito ou verbal, por instrumento público ou particular) mas, excepcionalmente, a lei pode determinar a necessidade da forma escrita, pública ou particular (art. 107) e o Registro Público (art. 221). - Forma x prova do contrato: é preciso não confundir a forma do contrato com a sua prova. Apesar de a questão da prova estar intimamente ligada à forma, são inconfundíveis. A forma, segundo Clóvis Beviláqua, “é o conjunto de solenidades que se devem observar para que a declaração de vontade tenha eficácia jurídica”, enquanto a prova “é o conjunto de meios empregados para demonstrar, legalmente, a existência de negócios jurídicos”. Sem dúvida, bastante estreito é o nexo que une a prova do contrato à forma, pois se se exigir, p. ex., a forma pública para o contrato, o instrumento público será o seu único meio de prova (CPC, art. 366, RT, 428:250). Se se tratar de negócio jurídico não-formal, qualquer meio de prova será permitido pela ordem jurídica, desde que não seja por ela proibido ou restringido (CPC, art. 332). (Maria H. Diniz). Contrato x instrumento: na prática emprega-se a palavra contrato em acepções distintas, ora para designar o negócio jurídico bilateral gerador de obrigações, ora, o instrumento em que se formaliza, seja a escritura pública, o escrito particular de estilo, simples missiva, ou um recibo. Na linguagem corrente, esta sinonímia está generalizada a tal ponto que os leigos supõem não haver contrato se o acordo de vontades não estiver reduzido a escrito. O contrato tanto se celebra por esse modo como oralmente. Não é a forma escrita que o cria, mas o encontro de duas declarações convergentes de vontades, emitidas no propósito de constituir, regular ou extinguir, entre os declarantes, uma relação jurídica patrimonial de conveniência mútua. (Orlando Gomes). II) ESPECIAL (estrutural) : Além dos requisitos essenciais, alguns doutrinadores fazem referência ao consentimento como um requisito especial., no sentido de que a validade do ato pressupõe o consentimento recíproco ou acordo de vontades entre duas ou mais pessoas. A manifestação da vontade pode ser tácita, mas a lei pode determinar que seja expressa (art. 104, III, 107, 659) e, as vezes, deverá ser por escrito, mas, de qualquer forma, deve ser inequívoca. O consentimento deve abranger: a existência, a natureza, o objeto e as cláusulas do contrato. - consentimento válido: é anulável o contrato realizado sob vício de vontade (erro, dolo, coação, lesão, estado de perigo, simulação e fraude). - Forma do consentimento poderá ser tácita quando a lei não exigir que seja expressa (art. 111), que é aquela exteriorizada por escrito, gesto, mímica etc. - Autocontrato (contrato consigo mesmo): excepcionalmente o ordenamento jurídico admite que uma só pessoa represente ambos os contratantes ou ainda que atue, concomitantemente, como parte e representante do outro contratante (mandato em causa própria) – art. 117, §, do CC. PRINCÍPIOS CONTRATUAIS Princípios Informadores: “ são normas gerais e fundantes que fornecem os pilares de determinado ramo do pensamento científico. Informam, portanto, o cientista. Daí o nome, princípios informadores, porque informam os fundamentos dos quais devemos a partir. São gerais porque se aplicam a uma série de hipótese, e são fundantes, na medida em que deles se pode extrair um conjunto de regras, que deles decorrem por lógica. Assim, do princípio do enriquecimento sem causa, pode-se deduzir a regra de que quem recebe pagamento indevido, por erro do devedor, deverá restituir o que recebeu. Quem assina contrato bancário sem ler, mesmo que não se considere esta modalidade contrato de consumo, não estará obrigado a cumprir cláusula, que, embora não seja abusiva, impõe dever que não faça parte da natureza do contrato, como a obrigação de fazer um seguro de vida, como cláusula de contrato de abertura de conta. Esta regra se pode extrair de dois princípios, o da boa-fé e o da confiança” (César Fiúza). 1) PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE Obedecidos os requisitos de validade, as partes são livres para contratarem da melhor forma que lhes aprouverem, sem qualquer interferência do Estado, podendo entabular contratos nominados (o CC estabelece 23 espécies) ou inominados. No caso dos contratos, as regras legais têm caráter supletivo (subsidiário), aplicando-se apenas no caso de silêncio das partes ou quando envolvam matéria de ordem pública (regra cogente). A doutrina costuma mencionar que o princípio da autonomia revela-se em três aspectos essenciais: a) faculdade de realizar ou não o contrato: a pessoa é livre para decidir se deseja ou não realizar um contrato, mas a regra comporta exceções: ex: obrigação das seguradoras em contratarem o seguro obrigatório em razão de disposição legal. b) faculdade de escolher com quem realizará o contrato: a pessoa tem o poder de escolher com quem deseja realizar o contrato, salvo quando inexiste a possibilidade prática de opção (ex: serviços oferecidos sob o regime de monopólio). c) faculdade de escolher o conteúdo do contrato�: as partes podem seguir os regramentos dos contratos nominados, realizando alterações nestes ou elaborando contratos inominados (atípicos). - A liberdade de contratar propriamente dita é o poder conferido às partes contratantes de suscitar os efeitos que pretendem, sem que a lei imponha seus preceitos indeclinavelmente. Em matéria contratual, as disposições legais têm, de regra, caráter supletivo ou subsidiário, somente se aplicando em caso de silêncio ou carência das vontades particulares. Prevalece, desse modo, a vontade dos contratantes. Permite-se que regulem seus interesses por forma diversa e até oposta à prevista na lei. Não estão adstritas, em suma, a aceitar as disposições peculiares a cada contrato, nem a obedecer às linhas de sua estrutura legal. São livres, em conclusão, de determinar o conteúdo de contrato, nos limites legais imperativos. (Orlando Gomes). Evolução histórica:O princípio da autonomia da vontade ganhou grande relevância com o liberalismo econômico, que defendia a ausência de interferência do Estado na economia e, por consequência, no próprio contrato, instrumento jurídico essencial da vida econômica, partindo do pressuposto da igualdade formal dos indivíduos. O CC/1916 foi inspirado no Código Francês e Alemão, que partem da idéia de um contrato em que as partes discutem livremente as suas condições numa situação de igualdade (paritário), mas, com o surgimento e desenvolvimento do capitalismo, a economia de massa fez com que surgissem contratos impessoais e padronizados. Assim a idéia da prevalência absoluta da autonomia da vontade sofreu alterações, derivadas da constatação da existência de desigualdade econômica e social dos contratantes, levando ao desequilíbrio contratual e a modificação das técnicas de contratação (contrato de adesão, em massa etc...), que ocasionou a despersonalização dos contraentes. Com isso se iniciou a crescente intervenção do Estado nos contratos, passando a autonomia da vontade a ser mitigada pelos princípios da supremacia da ordem pública e da função social do contrato. 2) PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DA ORDEM PÚBLICA E DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO (SOCIALIDADE). Conceito e objetivo�: é o princípio que determina que a liberdade de contratar não é absoluta ou ilimitada, conforme a vontade das partes, mas condicionada ao respeito a supremacia da ordem pública e dos bons costumes, subordinando o contrato ao interesse coletivo, fazendo prevalecer o interesse público sobre a vontade das partes� . Ordem pública: “A doutrina considera como de ordem pública, dentre outras, as normas que instituem a organização da família (casamento, filiação, adoção, alimentos); as que estabelecem a ordem de vocação hereditária e a sucessão testamentária; as que pautam a organização política e administrativa do Estado, bem como as bases mínimas da organização econômica; os preceitos fundamentais do direito do trabalho,; enfim, “as regras que o legislador erige em cânones basilares da estrutura social, política e econômica da Nação. Não admitindo derrogação, compõem leis que proíbem ou ordenam cerceando nos seus limites a liberdade de todos” (Carlos R. Gonçalves) - Função social -Como a lei não define a locução “função social do contrato”, poderá ela ser interpretada de formas diversas, conduzindo à declaração de nulidade de cláusulas ou até mesmo de toda a avença. Por isso, procuramos delinear alguns parâmetros a serem seguidos, pois com essa função social do contrato teremos o justo processo legal substantivo. E nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como estabelecidos por este Código para assegurar a função social dos contratos (CC, art. 2.035, § único). Assim, os contratantes deverão sujeitar sua vontade: a) às normas de ordem pública, que fixam, atendendo os interesses da coletividade, as bases jurídicas fundamentais em que repousam a ordem econômica e moral da sociedade, uma vez que são atinentes ao estado e à capacidade das pessoas; a organização da família; aos princípios básicos da ordem de vocação hereditária, da sucessão testamentária, do direito de propriedade, da responsabilidade civil, da liberdade e da igualdade do cidadão, da liberdade de trabalho, de comércio e de indústria; e à organização política, administrativa e econômica do Estado; e b) aos bons costumes, relativos a moralidade social, de forma que sejam proibidos, p. ex. contratos que versem sobre exploração de casas de tolerância, corretagem matrimonial, usura, por contrariarem os bons costumes. (Maria H. Diniz). Limitações à autonomia da vontade: “ têm aumentado consideravelmente as limitações à liberdade de contratar, em seus três aspectos. Assim, a faculdade de contratar e não contratar (de contratar se quiser) mostra-se, atualmente, relativa, pois a vida em sociedade obriga as pessoas a realizar, freqüentemente, contratos de toda espécie, como de transporte, de compra de alimentos, de aquisição de jornais, de fornecimento de bens e serviços públicos (energia elétrica, água, telefone etc.) O licenciamento de um veículo, por exemplo, é condicionado à celebração do seguro obrigatório. O Código de Defesa do Consumidor dispõe que o fornecedor de produtos e serviços não pode recusar atendimento às demandas dos consumidores, na medida de suas disponibilidade de estoque, e em conformidade com os usos e costumes (art. 39, II). Também a liberdade de escolha do outro contratante (de contratar com quem quiser) sofre, hoje, restrições, como no caso dos serviços públicos concedidos sob regime de monopólio e nos contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor. E, em terceiro lugar, o poder de estabelecer o conteúdo do contrato (de contratar sobre o que quiser), sofre também, hodiernamente, limitações determinadas pelas cláusulas gerais, especialmente as que tratam da função social do contrato e da boa-fé objetiva, do Código de Defesa do Consumidor, principalmente, pelas exigências e supremacia da ordem pública”. (Carlos R. Gonçalves). Visando eliminar as distorções ocasionadas pela aplicação absoluta do princípio da autonomia da vontade, surgiram modificações no regime jurídico dos contratos, retratadas pelo surgimento do “dirigismo contratual”, caracterizado pela intervenção do Estado na esfera contratual, através de leis que restringem ou proíbem determinados conteúdos contratuais ou sujeitam a sua eficácia ou conclusão a uma autorização do poder público. Assim, o dirigismo contratual é um dos mecanismos adotados para implementação do Princípio da Função Social do Contrato. - Dirigismo contratual: Resultou da constatação, feita no início do século passado e em face da crescente industrialização, de que a ampla liberdade de contratar provocava desequilíbrios e a exploração do economicamente mais fraco. Em alguns setores fazia-se mister a intervenção do Estado, para restabelecer e assegurar a igualdade dos contratantes. (Carlos R. Gonçalves). - Consiste em regular o conteúdo do contrato por disposições legais imperativas, de modo que as partes, obrigadas a aceitar o que está predisposto na lei, não possam suscitar efeitos jurídicos diversos. Em conseqüência, a vontade deixa de ser autônoma e a liberdade de contratar retrai-se. Não mais há regras supletivas, que as partes observam se coincidem com seus interesses, mas normas imperativas, a cuja obediência não podem furtar-se. (Orlando Gomes). Cláusula geral: “são normas orientadoras sob forma de diretrizes, dirigidas precipuamente ao juiz, vinculando-o, ao mesmo tempo em que lhe dão liberdade para decidir. São elas formulações contidas na lei, de caráter significativamente genérico e abstrato, cujos valores devem ser preenchidos pelo juiz, autorizado para assim agir em decorrência da formulação legal da própria cláusula geral. Quando se insere determinado princípio geral (regra de conduta que não consta do sistema normativo, mas se encontra na consciência dos povos e é seguida universalmente) no direito positivo do país (Constituição, leis, etc.), deixa de ser princípio geral, ou seja, de ser regra de interpretação e passa a caracterizar-se como cláusula geral” (Nélson N. Júnior). Cláusula geral – função social: A função social é considerada uma “cláusula geral”, assim, “o juiz poderá preencher os claros do que significa essa função social, com valores jurídicos, sociais, econômicos e morais. A solução será dada diante do que se apresentar, no caso concreto, ao juiz”. (Nélson N. Júnior). 3) PRINCÍPIO DO CONSENSUALISMO O contrato é considerado perfeito e acabado desde o momento do consenso entre as partes, independentemente da entrega da coisa. Excepcionalmente, algumas espécies de contratos (reais), somente se aperfeiçoam com a entrega da coisa (ex: comodato, mútuo, depósito), enquanto outros carecem de solenidades especiais. 4) PRINCÍPIO DA RELATIVIDADE Os efeitos do contrato somente atingem as partes e, em regra, seus sucessores, não afetando terceiros, salvo exceções (ex: art. 436, convenções coletivas do trabalho). “Essa visão, no entanto, foi abalada pelo novo Código Civil, que não concebe mais o contrato apenas como instrumento de satisfação de interesses pessoais dos contratantes, mas lhe reconhece uma função social, como já foi dito. Tal fato tem como conseqüência, por exemplo, possibilitar que terceiros que não são propriamente partes do contrato possam nele influir, em razão de serem direta ou indiretamente por eles atingidos”. (Carlos R. Gonçalves). 5) PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE (intangibilidade, força vinculante) (pacta sunt servanda- os pactos devem ser cumpridos) Uma vez realizado validamente, o contrato faz “lei entre as partes”, gerando a imutabilidade (intangibilidade) da avença, que não pode ser alterada de forma unilateral ou mesmo judicial. O fundamento do princípio se refere à necessidade da segurança nos negócios jurídicos. - Por esse princípio, as estipulações feitas no contrato deverão ser fielmente cumpridas, sob pena de execução patrimonial contra o inadimplente. O ato negocial, por ser uma norma jurídica, constituindo lei entre as partes, é intangível, a menos que ambas as partes o rescindam voluntariamente ou haja a escusa por caso fortuito ou força maior (CC, art. 393, parágrafo único), de tal sorte que não se poderá alterar o seu conteúdo, nem mesmo judicialmente. Entretanto, tem-se admitido que a força vinculante dos contratos seja contida pelo magistrado em certas circunstâncias excepcionais ou extraordinárias que impossibilitem a previsão de excessiva onerosidade no cumprimento da prestação (Lei n ° 8.078, arts. 6°, V, e 51, CC, arts. 478, 479 e 480). (Maria H. Diniz). 6) PRINCÍPIO DA ONEROSIDADE EXCESSIVA OU REVISÃO DOS CONTRATOS.� Conceito: é o princípio que, mitigando os princípios da Autonomia da Vontade e da Obrigatoriedade, determina que, em casos excepcionais, é possível ao Estado, através do judiciário, realizar a revisão dos contratos para restabelecer o equilíbrio entre as partes. Teoria do rebus sic standibus: consiste basicamente em presumir, nos contratos comutativos, de trato sucessivo e de execução diferida, a existência implícita (não expressa) de uma cláusula, pela qual a obrigatoriedade de seu cumprimento pressupõe a inalterabilidade da situação de fato. Se esta, no entanto, modificar-se em razão de acontecimentos extraordinários (uma guerra p. ex.), que tornem excessivamente oneroso para o devedor o seu adimplemento, poderá este requerer ao juiz que o isente da obrigação, parcial ou totalmente. (Carlos R. Gonçalves). Teoria da imprevisão: A Teoria do rebus sic standibus surgiu na Idade Média, mas ressurgiu após a I Guerra Mundial, que provocou um desequilíbrio nas relações contratuais. No Brasil, Arnoldo Medeiros da Fonseca adaptou e difundiu a teoria, acrescentando como requisito a “imprevisibilidade”. O Código Civil acolheu a possibilidade de resolução ou alteração dos contratos diante da onerosidade excessiva. Assim sendo, não basta que ocorra a onerosidade excessiva para que aconteça a resolução ou alteração do contrato, mas também, que ela seja decorrente de um fato extraordinário e imprevisível. Previsão legal: o princípio foi recepcionado pelos arts. 478, 479, 480, 393, 1.699, 333, II, 476, 567, 495 e .1973 do CC. Modificação do contrato: “ as modificações supervenientes que atingem o contrato podem ensejar pedido judicial de revisão do negócio jurídico, se ainda possível manter o vínculo com modificações nas prestações (art. 317 e 479 do CC), ou de resolução, nos termos dos arts. 317 e 478, a ser apreciado tendo em conta as cláusulas gerais sobre o enriquecimento injusto (art. 884), a boa-fé (art. 422) e o fim social do contrato (art. 421), se houver modificação da base do negócio que signifique quebra insuportável da equivalência ou a frustração definitiva da finalidade contratual objetiva” (Rui Rosado de Aguiar Júnior). 8) PRINCÍPIO DA BOA-FÉ� Os contratantes devem atuar segundo a boa-fé objetiva, compreendida como a exigência de comportamento leal dos contratantes desde as tratativas, como durante a formação e conclusão do contrato. Entende-se que a presunção legal é a de que as partes atuam de boa-fé, devendo a má-fé ser provada por quem a alega. - O princípio da boa-fé entende mais com a interpretação do contrato do que com a estrutura. Por ele se significa que o literal da linguagem não deve prevalecer sobre a intenção manifestada na declaração da vontade, ou dela inferível. Ademais, subentendem-se, no conteúdo do contrato, proposições que decorrem da natureza das obrigações contraídas, ou se impõem por força de uso regular e da própria equidade. Fala-se na existência de condições subentendidas. Admitem-se, enfim, que as partes aceitaram essas conseqüências, que realmente rejeitariam se as tivessem previsto. No caso, pois, a interpretação não se resume a simples apuração da vontade das partes. (Orlando Gomes). Boa-fé nas fase pré e pós-contratual: Embora o CC se refira apenas ao momento de conclusão e execução do contrato, há entendimento que a boa-fé dos contratantes deve existir mesmo antes ou depois destas fases. CONTRATOS – CLASSIFICAÇÃO CONSENSUAL: É aquele que se aperfeiçoa (considera-se celebrado) com o acordo de vontades. (ex: compra e venda), não se exigindo, em regra, forma especial. REAL: É aquele que, além do acordo de vontades, depende da entrega de uma coisa (traditio rei) para se aperfeiçoar (ex: depósito, comodato, mútuo). Em regra, é um contrato unilateral. “ Antes dessa dação não existe senão uma obrigação de dar de mútuo ou em comodato, devedor é o futuro mutuante ou o futuro comodante e credor aquele que aceitou a promessa; depois da dação, que constitui cumprimento do contrato e extinção da respectiva obrigação, forma-se um novo contrato, no qual é devedor o mutuário ou comodatário e credor quem deu a coisa de mútuo ou em comodato. São, pois, dois contratos completamente diversos e tendentes a fins diversos, posto que um seja preordenado a gerar outro, que adquire a função de objeto do primeiro” (Roberto de Ruggiero). UNILATERAL: é aquele que cria deveres jurídicos para apenas um dos contratantes (ex: doação pura, depósito, comodato, mútuo, mandato), embora sejam constituídos pela união de duas ou mais vontades. BILATERAL (SINALAGMÁTICO�) : é o que gera deveres e direitos jurídicos para ambos os contratantes (ex: compra e venda, locação, transporte). “A obrigação de um tem por causa a do outro”. -Bilateralidade consentimento x obrigação Toda a convenção, em sua formação, é bilateral ou plurilateral, por existirem sempre duas ou mais vontades coincidentes; nos efeitos, porém, tanto pode ser bilateral como unilateral. Logo, não se deve confundir, ensina-nos Orlando Gomes, a bilateralidade da obrigação contratual com a bilateralidade do consentimento, pois a primeira é relativa a eficácia do ato negocial, e, a segunda, à sua formação (Maria H. Diniz). - Não devemos confundir o ato jurídico unilateral com o contrato unilateral. Na classificação dos atos jurídicos, atende-se ao número de declarações de vontade. Ato jurídico unilateral é, assim, aquele em que só há uma única declaração de vontade (v. g., o testamento, a promessa de recompensa). Quando ocorre mais de uma declaração de vontade, o ato jurídico é bilateral, podendo, ou não, ter natureza contratual. O ato jurídico bilateral é contrato quando cria, extingue ou modifica obrigações (de conteúdo exclusivamente patrimonial), como acontece na locação, na compra e venda, no mandato. Ao contrário, não é contrato quando cria, modifica ou extingue direitos ou deveres sem natureza obrigacional. O Casamento e a adoção criam deveres jurídicos sem conteúdo patrimonial, ao lado de outros de caráter obrigacional, não se enquadrando entre os contratos, pois o dever de fidelidade decorre do matrimônio e o dever de assistência moral e de educação oriundo da adoção não são obrigações no sentido técnico jurídico da palavra, por faltar-lhes conteúdo exclusivamente econômico. (Arnoldo Wald). “exceptio non adimplendi contractus” (exceção do contrato não cumprido)�: Como as obrigações são recíprocas e simultâneas nos contratos bilaterais, o contratante que não cumpriu com a sua obrigação não pode exigir que o outro satisfaça a sua. - Se ambas mostram-se inadimplentes, impõe-se a resolução do contrato, com restituição das partes à situação anterior. Se um deles cumpriu apenas partes, ou de forma defeituosa, a sua obrigação, quando se comprometera a cumpri-la integral e corretamente, cabível se torna a oposição, pelo outro, da exceção do contrato parcialmente cumprido (exceptio non rite adimplenti contractus). Na realidade, a primeira abrange a segunda. (Carlos R. Gonçalves). Cláusula “solve et repete”(Paga e depois reclama): é permitido que as partes afastem os efeitos do art. 476, de modo que uma das partes renuncie previamente à exceção do contrato não cumprido. Cláusula resolutiva tácita: ainda que as partes não convencionem expressamente, entende-se que, nos contratos bilaterais, a parte pontual pode exigir a rescisão do contrato em razão do inadimplemento da outra (art. 474 e 475). Contrato unilateral x bilateral: “a) a exceptio non adimplenti contractus e a cláusula resolutiva tácita somente se amoldam ao contrato bilateral, que requer prestações simultâneas, não podendo um dos contratantes, antes de cumprir sua obrigação, exigir o implemento da do outro (CC art. 476, primeira parte); b) a teoria dos riscos só é aplicável ao contrato bilateral, no qual se deverá apurar qual dos contratantes sofrerá as conseqüências da perda da coisa devida ou da impossibilidade da prestação; c) no contrato bilateral pode uma das partes recusar-se à prestação que lhe incumbe, se, depois de concluído o contrato, sobrevier ao outro contratante diminuição em seu patrimônio capaz de comprometer ou tornar duvidosa prestação pela qual se obrigou (CC, art. 477�)” (Maria H. Diniz). PLURILATERAL (PLÚRIMOS): são os contratos que contêm uma pluralidade de partes e, embora existam obrigações para todos, seriam elas convergentes para o mesmo objetivo, ou seja, ocorre a identidade de obrigações e das finalidades almejadas para todos os contratantes (ex: sociedade). - Na compra e venda, mesmo que haja vários vendedores e compradores, agrupam-se eles em apenas dois pólos: o ativo e o passivo. Se um imóvel é locado a um grupo de pessoas, a avença continua sendo bilateral, porque todos os inquilinos encontram-se no mesmo grau. Nos contratos plurilaterais (ou plúrimos), temos várias partes, como ocorre no contrato de sociedade, em que cada sócio é uma parte. Assim também nos contratos de consórcio. Uma das características dos contratos plurilateriais é a rotatividade de seus membros. (Carlos R. Gonçalves). BILATERAL IMPERFEITO: É o originalmente unilateral, mas que, por uma circunstância acidental ocorrida durante a sua execução, gera obrigação para o contratante que não tinha obrigação (ex: obrigação do comodante de indenizar o comodatário por despesas realizadas por este). De qualquer forma, se subordina a regra do contrato unilateral. BENÉFICO (GRATUITO): É o contrato em que apenas uma das partes tem obrigações, enquanto a outra apenas aufere os benefícios patrimoniais. (ex: doação pura, comodato). “Na doação, v.g., o único ônus que há é por parte do doador, de entregar o objeto. A este ônus não corresponde nenhum outro por parte do donatário. O que pode haver é encargo, como construir uma escola, por exemplo, o que não configura contraprestação, por não ser devido ao doador como contrapartida direta pela doação feita. Além do mais, o encargo, diferentemente da contraprestação, é elemento acessório, secundário, desproporcional à vantagem recebida, não tendo, necessariamente, caráter patrimonial. (César Fiúza). ONEROSO: todos os contratantes são destinatários de obrigações e benefícios (ex: compra e venda, locação). Podem ser comutativos ou aleatórios. Vale dizer que o ônus deve corresponder a uma contraprestação em relação ao benefício auferido, não podendo ser compreendido para este efeito a existência de meros encargos ou condições (Ex: a doação com encargo não é um contrato oneroso ou comutativo). - Contrato unilateral x oneroso :“Em geral, todo contrato oneroso é, também, bilateral. E todo unilateral é, ao mesmo tempo, gratuito. Não, porém, necessariamente. O mútuo feneratício ou oneroso (em que é convencionado o pagamento de juros) é contrato unilateral e oneroso. Unilateral porque de natureza real: só se aperfeiçoa com a entrega do numerário ao mutuário, não bastando o acordo de vontades. Feita a entrega (quando o contrato passa a produzir efeitos), nenhuma outra obrigação resta ao mutuante. Por isso se diz que gera obrigação somente para o mutuário”. (Carlos R. Gonçalves). Contrato unilateral/bilateral x oneroso/gratuito: “Quando dizemos que um contrato é oneroso ou gratuito, estamos focalizando a questão da prestação e da contraprestação, ou seja, estamos focalizando o objeto da prestação. Ao contrário, quando dizemos que um contrato é bilateral ou unilateral, nossa preocupação é com a carga de direitos e deveres que suporta cada uma das partes" (César Fiúza). - “Geralmente, os contratos bilaterais são onerosos, e os unilaterais gratuitos. Mas nem sempre. O empréstimo de dinheiro é unilateral, porque só quem toma emprestado possui obrigações (restituir o que tomou), enquanto quem deu o empréstimo não tem qualquer obrigação, pelo contrário, só possui direitos. Acontece que, normalmente, nos contratos de empréstimo de dinheiro são cobrados juros, que são a contraprestação do devedor pelo uso do dinheiro. Se há contraprestação, o contrato será oneroso. Vemos ai contrato unilateral e oneroso. Já a doação com encargo é bilateral, por gerar obrigações para ambas as partes. Por outro lado, apesar do encargo e por causa dele, não perde seu caráter gratuito”. (César Fiúza). COMUTATIVO: é aquele contrato oneroso e bilateral que apresenta prestações certas, determinadas e equivalentes (critério subjetivo) para cada um dos contratantes, de forma que, ao celebrarem a avença, estes já sabem quais são os seus direitos e obrigações (ex: compra e venda). ALEATÓRIO (de Risco): é aquele contrato oneroso e bilateral em que pelo menos um dos contratantes não pode antever a vantagem que receberá em troca da contraprestação. (ex: seguro, aposta), já que depende de fato futuro e incerto. A distinção entre contratos comutativos e aleatórios é de indiscutível importância, visto que estão submetidos a regimes legais diversos. Assim, por exemplo, o Código Civil, ao cuidar da evicção, restringe-se ao campo dos contratos comutativos; os vícios redibitórios apresentam-se, exclusivamente, nos contratos comutativos (CC, art. 441); criou-se um regime especial para os contratos aleatórios, nos arts. 458 a 461; a rescisão por lesão não ocorre nos contratos aleatórios, mas apenas nos comutativos. (Carlos R. Gonçalves). PARITÁRIO: Aquele que tem as cláusulas definidas livremente pelas partes, que estão em condição de igualdade. ADESÃO: �é o que possui as cláusulas definidas por apenas um dos contratantes, que possui preponderância econômica, cabendo ao outro apenas aderir ou não ao que foi proposto. (ex: consórcio, transporte, seguro). CONTRATO-TIPO (de massa, em série, por formulários): como o de adesão, apresenta cláusulas escritas predispostas, mas, diferentemente deste, admite discussão sobre o seu conteúdo e não é essencial a desigualdade econômica dos contratantes. (ex: contrato de locação vendido em papelaria). - As cláusulas não são impostas por uma parte à outra, mas apenas pré-redigidas. Em geral, são deixados claros, a serem preenchidos pelo concurso de vontades, como ocorre em certos contratos bancários, que já vêm impressos, mas com espaços em branco no tocante à taxa de juros, prazo e condições do financiamento, a serem estabelecidos de comum acordo. Ademais, os contratos de adesão são endereçados a um número indeterminado e desconhecido de pessoas, enquanto os contratos-tipos destinam-se a pessoas ou grupos identificáveis. Podem ser acrescentadas, às impressas, cláusulas datilografadas ou manuscritas. (Carlos R. Gonçalves). EXECUÇÃO INSTANTÂNEA (IMEDIATA, ÚNICA): Os que são cumpridos imediatamente após a celebração, consumando-se em um só ato (ex: compra e venda à vista). EXECUÇÃO DIFERIDA: Os que também são cumpridos em um só ato, mas em data futura (ex: compra e venda a prazo). EXECUÇÃO CONTINUADA (TRATO SUCESSIVO): São os que se cumprem por meio de atos reiterados (ex: prestação de serviços). “Há interesse prático na aludida classificação, por diversas razões: a) a teoria da imprevisão, que permite a resolução do contrato por onerosidade excessiva, disciplinada nos arts. 478 a 480 do novo Código Civil, só se aplica aos contratos de execução diferida e continuada (já dizia a cláusula rebus sic standibus: “ Contractus qui habent tractu sucessivum et dependiam de futuro rebus sic standibus intelliguntur”) ; b) o princípio da simultaneidade das prestações só se aplica aos de execução instantânea; por conseguinte, não se permite, em contrato de execução diferida ou de trato sucessivo, que o contratante, que deve satisfazer em primeiro lugar sua prestação, defenda-se pela exceptio non adimplenti contractus, alegando que a outra parte não cumpriu a dela; c) nos contratos de execução instantânea a nulidade ou resolução por inadimplemento reconduz as partes ao estado anterior; enquanto nos de execução continuada são respeitados os efeitos produzidos (os aluguéis pagos, o serviço prestado pelo empregado, p. ex.). não sendo possível restituí-las ao statu quo ante; d) a prescrição da ação para exigir o cumprimento das prestações vencidas, nos contratos de trato sucessivo, começa a fluir da data do vencimento de cada prestação” (Carlos R. Gonçalves). PERSONALÍSSIMOS (INTUITU PERSONAE): Os que são realizados em razão da condição pessoal do contratante (ex: contratação de um show musical). Não podem ser transmitidos aos sucessores ou cedidos e são anuláveis, caso ocorra erro essencial sobre a pessoa do contratante. IMPESSOAIS: Os que podem ser cumpridos por terceiros. PRINCIPAL: o que existe independentemente de qualquer outro (ex: compra e venda, locação). ACESSÓRIO: O que depende de um contrato principal (ex: cláusula penal, fiança) DERIVADO (SUBCONTRATO): O que tem objeto direitos estabelecidos em outro contrato principal (ex: sublocação, subempreitada). Assim como o contrato acessório, depende de um principal, mas difere, porque no derivado um dos contratantes transfere, sem se desvincular, a utilidade correspondente a sua posição contratual. Subcontrato x cessão da posição contratual: “o subcontrato também se distingue da cessão da posição contratual, na qual o contrato básico persiste em sua integridade, mas com novo titular, o cessionário. No contrato derivado, no entanto, surge uma nova relação contratual, sem alteração da primeira, havendo apenas um dos sujeitos que é titular de ambos os contratos.” (Carlos R. Gonçalves). SOLENES (FORMAIS): Os que dependem de forma prescrita em lei (formalidade ad solemnitatem) para serem válidos (ex: escritura pública na alienação de imóveis, pacto antenupcial, testamento público)�. FORMA LIVRE (NÃO SOLENE): São aqueles que podem ser realizados sem formalidades específicas (ex: comodato, locação). Solenes x formais: “ Alguns autores distinguem os contratos solenes dos formais, conceituando os primeiros como aqueles que exigem escritura pública para a sua validade. Formais seriam os que exigem a forma escrita, sem a solenidade do instrumento público” (Sílvio Venosa). NOMINADOS (TÍPICOS): São aqueles cujas as regras estão previstas no Código Civil ou em leis extravagantes (ex: compra e venda, locação). INOMINADOS (ATÍPICOS): Os que não têm características e requisitos definidos em lei�., são regidos pelas regras gerais das obrigações e contratos. MISTO: O que resulta da combinação de um contrato típico com cláusulas criadas pelos contratantes ou da mistura de características de dois ou mais contratos típicos (ex: leasing, que tem características dos contratos de locação e compra e venda). . COLIGADO: é constituído por vários contratos interligados e dependentes, celebrados pelas mesmas partes, mas que conservam a individualidade. (ex: contrato entre distribuidoras e postos de combustíveis, que envolve contratos como: arrendamento de bombas, locação de prédio, fornecimento de combustível...). FORMAÇÃO DO CONTRATO -REQUISITOS: O mecanismo de formação do contrato compõem-se de declarações convergentes de vontades emitidas pelas partes. Para a perfeição do contrato, requerem-se: em primeiro lugar, a existência de duas declarações, cada uma das quais, individualmente considerada, há de ser válida e eficaz; em segundo lugar, uma coincidência de fundo entre as duas declarações. (...). Há contratos que não se formam com o só simples consentimento das partes. Tais são, por exemplo, o depósito, o empréstimo, que só se tornam perfeitos e acabados com a entrega da coisa por uma das partes à outra. Outros requerem forma solene para o acordo de vontade, não valendo, se preterida. (Orlando Gomes). Forma de exteriorização das vontades: Salvo quando a lei estabelecer a necessidade de ser expressa, a manifestação da vontade pode ser tácita, desde de que inequívoca. - Não é mister que o agente faça uma declaração formal, por meio da palavra escrita ou falada, pois é suficiente que se possa traduzir o seu querer por uma atitude inequívoca, evidente e certa, de modo expresso, quando os contraentes se utilizam de qualquer veículo para exteriorizar sua vontade, seja verbalmente, usando a palavra falada, seja por mímica, exprimindo-se por um gesto tradutor de seu querer, como por ex., em um leilão... (Maria H. Diniz). Importância da determinação do momento da formação do contrato: é de suma importância se aferir o momento exato em que o contrato esteja formado para efeito de: Capacidade das partes: Analisar se as partes eram capazes de contratarem. Normas reguladoras: Estabelecer as normas vigentes em relação ao contrato. Competência judicial: Estabelecer a competência para julgar litígios derivados do contrato. Riscos e danos da coisa : Estabelecer o termo para a responsabilidade pelos riscos e perdas da coisa alienada. Arrependimento: em regra, é possível antes da formação do contrato. FASES DA FORMAÇÃO DO CONTRATO: O contrato nasce através da conjugação de duas ou mais vontades, mas apresenta várias fases para que atinja este momento e seja considerado perfeito e acabado: a) “negociações preliminares” (conversações, estudos, puntuação): se referem aos primeiros entendimentos, mas ainda não há uma manifestação efetiva das vontades, retratadas pela oferta e aceitação. Desistência: Em regra, a desistência do contratante nesta fase não gera qualquer responsabilidade, salvo se ficar comprovada a deliberada intenção de prejudicar o outro contratante (ex: perda de outro negócio, realização de despesas etc), o que caracteriza um ilícito civil (art. 186 do CC) e gera a responsabilidade aquiliana, principalmente quando caracterizar a ofensa ao princípio da boa-fé. -Acordos parciais Das negociações preliminares as partes podem passar à minuta (puntuazione, como preferem os italianos), reduzindo a escrito alguns pontos constitutivos do conteúdo do contrato (cláusulas ou condições) sobre os quais já chegaram a um acordo, para que sirva de modelo ao contrato que depois realizarão, mesmo que nem todos os detalhes tenham sido acertados. Ainda assim não se tem vínculo jurídico entre as partes. Somente se obtiver o completo acordo sobre todos os pontos essenciais da relação contratual é que surgirá o contrato: portanto, acordos parciais, que forem eventualmente estabelecidos, carecem de valor e de obrigatoriedade. (Maria H. Diniz). b) Proposta: É a oferta realizada e, em regra, vincula o proponente (ofertante, policitante). c) Aceitação: É a concordância do aceitante (oblato, solicitado) com os termos da proposta. PROPOSTA –(OFERTA, POLICITAÇÃO, OBLAÇÃO) - CONCEITO: proposta, oferta ou policitação é uma declaração receptícia de vontade, dirigida por uma pessoa a outra (com quem pretende celebrar um contrato), por força da qual a primeira manifesta sua intenção de se considerar vinculada, se a outra parte aceitar (Orlando Gomes). NATUREZA JURÍDICA – É um negócio jurídico receptício, porque somente gera efeitos próprios quando ocorre a aceitação do oblato. REQUISITOS: “ a proposta deve conter todos os elementos essenciais do negócio proposto, como preço, quantidade, tempo de entrega, forma de pagamento etc. Deve também ser séria e consciente, pois vincula o proponente (CC, art. 427). Deve ser, ainda, clara, completa e inequívoca, ou seja, há de ser formulada em linguagem simples, compreensível ao oblato, mencionando todos os elementos e dados do negócio necessários ao esclarecimento do destinatário e representado a vontade inquestionável do proponente”. (Carlos R. Gonçalves). EFEITOS DA PROPOSTA:� Desde de que séria e consciente, a proposta vincula o proponente (policitante). Todavia, a vinculação não existirá se: existir cláusula expressa afastando a vinculação: quando o proponente reserva expressamente o direito de desistência. Na prática, normalmente se utilizam as expressões: “proposta sujeita a confirmação” ou “não vale como proposta”. Natureza do negócio: algumas espécies de oferta, pela própria natureza do negócio, não vinculam o policitante de forma absoluta, ex: proposta de liquidação de mercadoria limitada ao estoque existente. Circunstância do caso: Embora prevista de certa forma no art. 428, a hipótese é genérica e admite outras formas de exclusão da obrigatoriedade da proposta, conforme o caso concreto. Desistência da proposta:� obriga o proponente (policitante) a responder pelo pagamento de perdas e danos, com exceção das seguintes hipótese previstas pelo art. 428: . I - se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita. Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante; Contrato entre presentes: é aquele em que o contratante recebe pessoalmente, ou por representante, a oferta do policitante ou de seu representante, mesmo que não esteja no mesmo local deste e que a receba através de qualquer meio de comunicação que permita o contato direto (ex: telefone). Para que seja caracterizado desta maneira é necessário : - a presença jurídica (não necessariamente física) das partes - a transmissão direta das vontades - aceitação imediata do oblato. Contrato entre ausentes: é aquela que não recebe a proposta de forma direta e pessoal (ex: através de corretor, via correspondência, telegrama). Também será considerado entre ausentes se a proposta for realizada de forma pessoal, mas a aceitação for de forma indireta (por ex: por carta). Ausência de aceitação imediata: uma vez realizada a proposta, sem prazo de validade, e inexistindo aceitação imediata, poderá o proponente desistir da oferta. “É pegar ou largar, e se o oblato não responde logo, dando pronta aceitação, caduca a proposta, liberando-se o proponente” (Caio M da S. Pereira). Contato pela Internet: “estando ambas em contato simultâneo, a hipótese merece o mesmo tratamento jurídico conferido às propostas feitas por telefone, por se tratar de comunicação semelhante, só se tornando obrigatória a policitação se for imediatamente aceita. Todavia, o mesmo não deve suceder com a proposta feita por via e-mail, não estando ambos os usuários da rede simultaneamente conectados” (Carlos R. Gonçalves). II - se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente; Proposta sem prazo de validade a pessoa ausente: uma vez decorrido o prazo suficiente para resposta, o proponente estará desobrigado a sustentar a proposta. A análise do prazo “suficiente” (prazo moral) dependerá do caso concreto. III - se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado; Proposta com prazo de validade a pessoa ausente: por evidente, uma vez decorrido o prazo de resposta concedido, o ofertante poderá desistir da oferta. IV - se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente. Retratação do ofertante: se a oferta for recebida simultaneamente ou posteriormente à retratação, não obrigará o ofertante. Oferta ao público�: Código Civil x Código de Defesa do Consumidor: O CDC estipula (art. 30/35) �que a oferta dirigida a pessoas indeterminadas vincula o fornecedor e, em caso de descumprimento, o consumidor poderá optar por perdas e danos, execução específica ou substituição por produto/serviço equivalente. No Código Civil, que regula as hipóteses que não se inserem nas relações de consumo, também ocorrerá a vinculação do ofertante, contudo, em princípio, o descumprimento possibilitará apenas o pedido de perdas e danos. Prova da proposta: pode ser provada por testemunhas, qualquer que seja o seu valor. Morte ou interdição do policitante: “nestes dois casos, respondem, respectivamente, os herdeiros e o curador do incapaz pelas conseqüências jurídicas do ato. Com efeito, a morte intercorrente não desfaz a promessa que se insere como elemento passivo da herança. A proposta se transmite aos herdeiros como qualquer outra obrigação” (Arnaldo Rizzardo). Negociações preliminares x oferta: a oferta “representa ela o impulso decisivo para a celebração do contrato, consistindo em uma declaração de vontade definitiva. Distingue-se nesse ponto das negociações preliminares, que não têm esse caráter e não passam de estudos e sondagens, sem força obrigatória. Aquela, ao contrário, cria no aceitante a convicção do contrato em perspectiva, levando-o à realização de projetos e às vezes de despesas e à cessação de alguma atividade. Por isso, vincula o policitante, que responde por todas essas conseqüências, se injustificadamente retirar-se do negócio”. ACEITAÇÃO (OBLAÇÃO) CONCEITO: É a concordância com os termos da proposta, consiste “na formulação da vontade concordante do oblato feita dentro do prazo e envolvendo adesão integral à proposta recebida” (Sílvio Rodrigues). PERDA DA EFICÁCIA DA ACEITAÇÃO:� Ainda que expedida no prazo, se, por circunstância imprevista, a aceitação chegar tarde ao conhecimento do aceitante não produzirá efeitos, salvo se o policitante deixar de comunicar o recebimento tardio ao aceitante. FORMA DA ACEITAÇÃO�: Pode ser expressa ou tácita, quando revelada pela conduta do oblato (policitado), porém, deve ser pura e simples, já que, se conter adições, restrições, modificações, condições ou se for apresentada fora do prazo será considerada não como aceitação, mas sim como uma contraproposta. Aceitação tácita:� ocorre quando não seja costume a aceitação expressa ou o proponente a tiver dispensado, bastando que não exista a manifestação de recusa pelo aceitante. - Se, por exemplo, um fornecedor costuma remeter os seus produtos a determinado comerciante, e este, sem confirmar os pedidos, efetua os pagamentos, instaura-se uma praxe comercial. Se o último, em dado, quiser interrompê-la, terá de avisar previamente o fornecedor, sob pena de ficar obrigado ao pagamento de nova remessa, nas mesmas bases anteriores. Costuma-se mencionar, como exemplo da situação descrita na letra b, a hipótese do turista que remete um fax a determinado hotel, reservando acomodações, informando que a chegada se dará em tal data, se não receber aviso em contrário. Não chegando a tempo a negativa, reputar-se-á concluído o contrato. (Carlos R. Gonçalves). Silêncio x aceitação tácita: “quem recebe um jornal com o aviso de que se não o devolver será tido como assinante não pode ser considerado juridicamente vinculado, para efeito de pagar o preço da assinatura, porque seu silêncio não pode ser interpretado como manifestação de vontade, já que nada o obriga a devolver jornal não encomendado. O proponente não pode impor a falta de resposta como aceitação de sua oferta” (Washington de B. Monteiro). RETRATAÇÃO:� Assim como o policitante em relação à oferta, o oblato pode desistir da aceitação, desde de que a desistência seja comunicada de forma simultânea ou anterior ao recebimento da aceitação. MOMENTO DO APERFEIÇOAMENTO DO CONTRATO: entre os “presentes”, reputa-se concluído o contrato no exato instante da aceitação da proposta. Se inexistir prazo para a aceitação, esta deverá ser imediata. Entre os ausentes (ex: carta, telegrama, fax, e-mail), a doutrina apresenta os seguintes posicionamentos: Teorias sobre a aceitação (momento da conclusão do contrato) entre ausentes: A doutrina apresenta divergência sobre o momento da conclusão do contrato no caso de ausentes: a) Teoria da Informação (cognição): o contrato está concluído no momento em que o policitante receber a informação do oblato, ou seja, não basta que receba a resposta, mas que tenha conhecimento do teor desta. A crítica que se faz a esta teoria é que o aperfeiçoamento do contrato fica sujeito ao arbítrio do proponente, que pode deixar de tomar conhecimento da resposta, mesmo com o recebimento desta. b) Teoria da Declaração (agnição): divide-se em três tipos: Declaração propriamente dita: a conclusão do contrato coincide com o da redação da correspondência epistolar (ou, por ex, e-mail), ou seja, no momento em que o aceitante expressa a sua anuência. A crítica a esta teoria se refere ao fato de que, até este momento, o consentimento permanece restrito ao âmbito do aceitante que pode, por exemplo, deixar de enviar a correspondência, ademais, a prova do fato é extremamente difícil. Expedição (transmissão)�: a conclusão ocorre com a expedição da aceitação, independentemente do momento da recepção pelo ofertante. A maioria da doutrina entende que esta corrente foi adotada pelo CC, em razão do disposto no art. 434, “caput”. . Recepção: a conclusão ocorre com o recebimento da aceitação. Distingue-se da teoria da informação porque nesta é necessário não somente o recebimento, mas que o ofertante tenha ciência da aceitação (ex: aberto a correspondência). Há doutrinadores que defendem que esta seria a corrente adotada pelo CC. Embora o legislador pátrio tenha se filiado a corrente da teoria da expedição� (posição não pacífica na doutrina�), os incisos do art. 434 excepcionam a aplicação desta. A terceira exceção apresentada no retrotranscrito art. 434 do Código Civil (“se a resposta não chegar no prazo convencionado”) é inútil e injustificável, como reconhece a doutrina, pois, se há prazo convencionado e a resposta não chega no intervalo determinado, não houve acordo e sem ele não há contrato. (Sílvio Rodrigues). LOCAL DE CELEBRAÇÃO DO CONTRATO�: o legislador optou por considerar o local da proposta como o da celebração do contrato. “O problema tem relevância na apuração do foro competente e, no campo do direito internacional, na determinação da lei aplicável” (Carlos R. Gonçalves). - Aparentemente, tal solução encontra-se em contradição com a expressa adoção da teoria da expedição, no dispositivo anterior. Entretanto, para quem, como nós, entende que o Código Civil acolheu, de fato, a da recepção, inexiste a apontada contradição. Por sua vez, a Lei de Introdução ao Código Civil estatui que “a obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente” (art. 9°, § 2°). Tal dispositivo aplica-se aos casos em que os contratantes residem em países diferentes (Carlos R. Gonçalves). Formação do contrato pela Internet�: O direito brasileiro ainda não possui uma legislação direcionada ao tema, embora a Medida Provisória n° 2.200/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil, discipline a questão da integridade, autenticidade e validade dos documentos eletrônicos. Venda de produtos pela Internet : está submetida ao CDC. No caso do comércio internacional, aplica-se a lei do domicílio do comerciante (fornecedor) – art. 9°, § 2°, da Lei da Introdução ao Código Civil . “Por essa razão, se um brasileiro faz a aquisição de algum produto oferecido pela Internet por empresa estrangeira, o contrato então celebrado rege-se pelas leis do país do contratante que fez a oferta ou proposta”. Responsabilidade do provedor pelas informações: “cautelas devem ser tomadas pelo anunciante e fornecedor dos produtos e serviços, como único responsável pelas informações veiculadas, pois o titular do estabelecimento eletrônico onde é feito o anúncio não responde pela regularidade deste nos casos em que atua apenas como veículo. Do mesmo modo, não responde o provedor de acesso à Internet, pois os serviços que presta são apenas instrumentais e não há condições técnicas de avaliar as informações nem o direito de interceptá-las e de obstar qualquer mensagem”. Contratação Internet x ausentes/presentes: Entende Sílvio Venosa que, embora seja utilizada a linha telefônica, a contratação eletrônica não pode ser tida como realizada entre presentes, devido a ausência de colóquio direto entre as partes. Somente pode ser reputada entre presentes quando cada pessoa se utiliza de seu computador de forma simultânea e concomitante, como se ocorresse uma conversa normal, com remessa recíproca de dados: “remetemos a proposta, o destinatário está à espera, lê-a no monitor e envia a aceitação ou rejeição, ou formula contraproposta (...). Desse modo, a contratação por computadores assim como pelos aparelhos de fax será entre presentes ou entre ausentes, dependendo do posicionamento das partes quando das remessas das mensagens e documentos. Assinatura digital: a doutrina, em face do elevado grau de certeza jurídica da autenticidade da assinatura digital, tem preconizado a sua equiparação, desde logo, a um original escrito e assinado de forma autógrafa pelo seu subscritor, independentemente de lei específica ou complementar. Vários projetos estão em tramitação visando equiparar o documento eletrônico assinado pelo autor mediante sistema criptográfico de chave pública ao documento escrito (art. 386 do CPC). INTERPRETAÇÃO DOS CONTRATOS - A interpretação do contrato é indiscutivelmente similar à da lei, podendo-se até afirmar que há certa coincidência entre as duas. Aplicam-se, por isso, à hermenêutica do contrato princípios concernentes à interpretação da lei. (Maria H. Diniz). Apesar da similaridade, a interpretação do contrato, diversamente da lei, exige a análise do conteúdo subjetivo, representado pela busca da real vontade das partes. - integração contratual – A integração contratual preenche, pois, as lacunas encontradas nos contratos, complementando-os por meio de normas supletivas, especialmente as que dizem respeito a sua função social, ao princípio da boa-fé, aos usos e costumes do local, bem com buscando encontrar a verdadeira intenção das partes, muitas vezes revelada nas entrelinhas. Seria, portanto, um modo de aplicação jurídica feita pelo órgão judicante, mediante recurso à lei, à analogia, aos costumes, aos princípios gerais de direito ou à equidade, criando norma supletiva, que completará, então, o contrato, que é uma norma jurídica individual. (Maria H. Diniz). CRITÉRIOS DE INTERPRETAÇÃO: O Código Civil não apresenta regras específicas (salvo exceções, ex: o contrato de adesão) para a interpretação do contrato, o que torna aplicável aquelas estabelecidas na parte geral: a) prevalência da intenção das partes em relação ao sentido literal� Teoria da vontade (intenção): foi a teoria acolhida pelo Código Civil, em detrimento à Teoria da declaração, prevalecendo a real intenção das partes sobre a declaração escrita. Princípio da conservação do contrato: se uma cláusula contratual permitir duas interpretações diferentes, prevalecerá a que possa produzir algum efeito, pois não se deve supor que os contratantes tenham celebrado um contrato carecedor de qualquer utilidade. (Carlos R. Gonçalves). b) critério da boa-fé e costume � A interpretação deve ser no sentido de privilegiar a lealdade dos contratantes. “É comum, nos contratos em que se caracteriza a superioridade intelectual, econômica ou profissional de uma parte, e principalmente nos contratos de adesão, a necessidade de invocar-se o princípio da boa-fé para a eventual suspensão da eficácia do primado da autonomia da vontade, a fim de rejeitar-se cláusula abusiva ou imposta sem o devido esclarecimento de seus efeitos, principalmente no tocante à isenção de responsabilidade do estipulante ou à limitação de vantagem do aderente” (Ruy Rosado de Aguiar Júnior). c) negócio benéfico – interpretação restrita da renúncia� d) efeito do silêncio:� Silêncio qualificado (circunstanciado): quando o efeito do silencio ficar convencionado em um pré-contrato. e) interpretação favorável ao aderente�: Além dos dispositivos transcritos, o Código algumas regras específicas para determinados contratos: ex: art. 843 (a transação interpreta-se restritivamente), art. 819 (a fiança não admite interpretação extensiva), art. 1.899 (a cláusula testamentária deve ser interpretada conforme a vontade do testador). Código de Defesa do Consumidor: estabelece que as cláusulas devam ser interpretadas da forma mais favorável ao consumidor (art. 47). Outras regras: A doutrina apresenta como regras práticas de interpretação dos contratos. : - quando a cláusula encerrar expressões de duplo sentido, deve ser acolhido o entendimento condizente com a natureza do negócio jurídico. - As cláusula contratuais interpretam-se uma em relação às outras, sejam antecedentes ou conseqüentes e de forma conjunta. - Na dúvida, interpreta-se contra o estipulante e em favor do promitente e da forma menos onerosa ao devedor. - a intenção dos contratantes deve ser obtida analisando-se o modo pelo qual o contrato estava sendo executado de comum acordo. - A obscuridade deve ser interpretada contra quem redigiu a estipulação, porque tinha a obrigação de redigir o contrato de forma clara. - na cláusula de duplo sentido deve ser dada a interpretação que possibilita que o contrato seja exeqüível (princípio da conservação do contrato). EFEITOS DOS CONTRATOS I) EFEITOS EM RELAÇÃO AO OBJETO: a eficácia dos contratos em relação ao objeto é relativa, porque gera apenas uma obrigação de dar, fazer ou não fazer, mas não produz efeitos reais, translativos de propriedade. II) EFEITOS ENTRE AS PARTES: O contrato, como fonte de obrigações, tem como principal efeito estabelecer um vínculo jurídico entre os contratantes, como se criasse uma “lei entre as partes”. Como decorrência disso, pode se afirmar que o contrato gera as seguintes decorrências: - Responsabilidade: o descumprimento do contrato permite, em regra, que o lesado pleiteie a execução forçada ou a condenação em perdas e danos. - inalterabilidade unilateral: Uma vez concluído o contrato, não é possível que o contratante, unilateralmente, modifique o conteúdo do pacto ou se arrependa, todavia, isto será admitido se existir previsão contratual ou legal (ex: art. 49 da Lei 8.078/90�). - inalterabilidade judicial: em regra, assim como o juiz não pode alterar a lei, mas apenas interpreta-la, não poderá modificar o conteúdo do contrato (“lei entre as partes”), ressalvando situações excepcionais legalmente previstas (ex: onerosidade excessiva). III) EFEITOS EM RELAÇÃO A TERCEIROS: Como decorrência do princípio da relatividade, o contrato, em princípio, tem força obrigatória apenas entre os contratantes, não interferindo na esfera jurídica de terceiros, salvo exceções (ex: contratos com efeitos erga omnes, estipulação em favor de terceiro). O Código Civil disciplina três formas específicas de contratos que atribuem efeitos a terceiros: a) - estipulação em favor de terceiro (art. 436 a 438), b) - promessa de fato de terceiro (art. 439 e 440) e c) - contrato com pessoa a declarar (art. 467 a 471). a) -ESTIPULAÇÃO EM FAVOR DE TERCEIRO DEFINIÇÃO: Há estipulação em favor de terceiro quando uma pessoa (estipulante) convenciona com outra que esta (promitente) concederá uma vantagem ou benefício em favor daquele (beneficiário) que não é parte no contrato. Constitui exceção ao princípio da relatividade dos contratos quanto às pessoas, segundo o qual os efeitos do contrato só se produzem em relação às partes não afetando terceiros. (Carlos R. Gonçalves). No caso, terceiro, estranho ao contrato, se torna credor do promitente. Ex: seguro de vida�, indicando terceiro como beneficiário, pai que se compromete, em uma separação judicial, a doar os bens aos filhos. CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO: é um contrato consensual e de forma livre, sendo essencial a gratuidade do benefício, não podendo ser imposta contraprestação ao terceiro (nesse sentido: Carlos R. Gonçalves, Orlando Gomes, Arnaldo Rizzardo). Todavia, alguns autores entendem que a gratuidade não é requisito essencial porque não está previsto em lei (neste sentido: Washington de B. Monteiro), de qualquer forma, o contrato somente se aperfeiçoará quando ocorrer a aceitação do beneficiário. REQUISITOS: a) subjetivo: a presença das figuras do promitente, estipulante e beneficiário (estranho ao contrato). A capacidade somente é exigida dos contratantes (estipulante e promitente), podendo o incapaz figurar como beneficiário, e pode, inclusive, sequer ser determinado desde logo (ex: em favor dos filhos que nascerem). b) objetivo: a existência de uma vantagem patrimonial ao beneficiário. Assim, se A, dono de um imóvel no valor de R$ 2.000.000,00, convencionou com B a obrigação de transferi-lo a C (terceiro), mediante o pagamento que este efetuará de R$ 500.000,00, não se poderá alegar que não houve vantagem para C, apesar de não ser gratuita. (Maria H. Diniz). c) formal: o contrato é consensual e apresenta forma livre. NATUREZA JURÍDICA: embora exista uma divergência doutrinária (teoria da oferta, da gestão de negócios, da obrigação unilateral) é um contrato sui generis, porque existe uma relação contratual dupla, formada pelo acordo de vontades do estipulante e do promitente, beneficiando um terceiro. (neste sentido: Clóvis Bevilaqua, Maria H. Diniz, Caio M. S. Pereira). Aceitação do beneficiário: O direito do beneficiário surge independentemente de sua aceitação, porém, este poderá rejeitá-lo, caso em que surgirá uma condição resolutiva da obrigação. Capacidade do beneficiário: Como já mencionado, para ser contemplado com o benefício não é necessário que o beneficiário possua capacidade. Recusa do beneficiário: “ se o beneficiário não concorda com o benefício, desaparece o objeto do contrato, se as partes não colocaram um substituto na posição do terceiro. Deve o promitente devolver o que recebeu, sob pena de ocorrer injusto enriquecimento” (Sílvio Venosa). Legitimidade para exigir o cumprimento da obrigação�: o cumprimento da obrigação pelo promitente pode ser exigida pelo estipulante ou se existir cláusula própria, pelo beneficiário. Esta possibilidade não existirá em favor do beneficiário se o estipulante providenciar a sua substituição (art. 438), que poderá ocorrer na forma do art. 438, § único. De todo modo, o beneficiário deverá aderir às condições que foram previamente estabelecidas entre o estipulante e o beneficiário. - O texto não é suficientemente claro, porque, ao anuir no contrato, deixa o estranho de ser terceiro. E, mesmo que não tenha havido anuência, o promitente não pode ser obrigado a cumprir mais do que se comprometeu. (Sílvio Venosa). Exoneração do promitente�: o estipulante não poderá exonerar o promitente se foi dado ao beneficiário o direito de reclamar o cumprimento da obrigação (art. 437), fazendo com que a estipulação se torne irrevogável. Caso contrário, é dado ao estipulante o direito de exonerar� o promitente do cumprimento da obrigação. Ex: “João encomenda flores para Maria. As flores não são entregues no dia convencionado. Em princípio, Maria nem sabe da estipulação. Conseqüentemente, João poderá exigir a entrega das flores, ou poderá resolver o contrato, exonerando o devedor. Poderá até mesmo remitir a dívida” (César Fiúza). - Nesse negócio jurídico peculiar, distinguimos claramente dois estágios. Numa primeira fase, existe o pacto entre o estipulante e o promitente. O terceiro somente é mencionado no bojo do contrato como beneficiário da avença. Numa segunda fase, que pode ocorrer somente quando a prestação já for exigível, é necessário saber se o terceiro concorda ou discorda com o benefício. Com a concordância do beneficiário, completamos o negócio em sua integralidade, perante o cumprimento da prestação ou ao menos a sua exigibilidade. O estipulante também pode exigir o cumprimento, mas, se tal exigência é feita tão-somente pelo beneficiário, desaparece a figura do estipulante no contrato, passando o negócio jurídico doravante a interessar apenas ao beneficiário e ao promitente. A aceitação, quando já exigível a prestação, legitima o beneficiário, não podendo mais a atribuição ser revogada. Não sendo o terceiro parte no contrato, apesar de se colocar na posição de credor, não pode ele exigir direito algum fora do assinalado no pacto. Por sua vez, o promitente pode opor contra o terceiro todas as exceções que poderia opor contra o estipulante, nascidas do contrato onde se originou o benefício. Pode o promitente, por exemplo, alegar que não cumpre a prestação porque o estipulante não cumpriu o que lhe cabia no contrato. É aplicação da “exceptio non adimplenti contractus”. (Sílvio Venosa). Exoneração nos contratos onerosos: se o negócio não se enquadra entre os gratuitos, por derivar de causa onerosa, a liberalidade do estipulante encontra barreira no interesse do beneficiário. Assim, por exemplo, se a estipulação foi obtida para compensar um débito do estipulante, que desse modo obtém quitação do beneficiário. Substituição do beneficiário:� salvo disposição contratual diversa, poderá o estipulante substituir o beneficiário, independente da concordância deste e do promitente, por ato entre vivos ou como disposição de última vontade. - Ausência da cláusula: Trata-se de norma dispositiva. No silêncio do contrato, o estipulante pode substituir o beneficiário. (Sílvio Venosa). Arnaldo Rizzardo entende que: “caso não ressalvada a faculdade da substituição, é ela inadmissível, a partir do momento da aceitação pelo terceiro, o que significa enfatizar a irrevogabilidade da estipulação”. Forma da substituição: não é necessária nenhuma formalidade especial, basta que exista uma comunicação ao promitente. Interpretação sistemática: “A meu ver, quando a estipulação tiver por causa uma liberalidade do estipulante para com o beneficiário, aquele deve poder revogá-la, ou inová-la, a qualquer tempo, contanto que o faça antes do cumprimento, já exonerando o devedor da obrigação assumida, já substituindo (e independente de sua anuência), o terceiro instituído, por outra pessoa. A menos que expressamente abra mão desse direito. Se, entretanto, o negócio não se enquadra entre os gratuitos, por derivar de causa onerosa, a liberalidade do estipulante encontra barreira no interesse do beneficiário”. (Sílvio Rodrigues). APLICAÇÃO PRÁTICA : - Nos contratos de seguros� - Na doação modal ( doação com encargo)�: - Na constituição de renda: � - Nas fundações: Art. 62. b) - PROMESSA DE FATO DE TERCEIRO (Contrato por terceiro) CONCEITO: é um pacto no qual um dos contratantes (promitente) se compromete em conseguir que terceira pessoa faça, ou deixe de fazer, alguma coisa do interesse do outro contratante, assim sendo, o terceiro não faz parte do contrato. - aquele que promete fato de terceiro assemelha-se ao fiador, que assegura a prestação prometida. Se alguém, por exemplo, prometer levar um cantor famoso a uma determinada casa de espetáculos, sem ter obtido dele, previamente, a devida concordância, responderá por perdas e danos perante os promotores do evento, se não ocorrer a prometida apresentação na ocasião anunciada. Na hipótese, o agente não agiu como mandatário do cantor, que não se comprometeu de nenhuma forma. Se o tivesse feito, nenhuma obrigação haveria para quem fez a promessa (art. 440). (Carlos R. Gonçalves). Em verdade, esta forma de contrato impõe ao devedor uma obrigação de fazer, consistente em obter o ato de um terceiro. DESCUMPRIMENTO DO FATO PROMETIDO:� o promissário responderá por perdas e danos, já que não há como se obrigar o terceiro a cumprir com a obrigação, salvo a hipótese do art. 439, parágrafo único do CC) . - terceiro cônjuge do promissário: o promissário não responderá por perdas e danos se a indenização recair em bens comuns do casal, haja vista que, caso contrário, o terceiro estaria, indiretamente, respondendo por uma obrigação que não anuiu. Ex: “a hipótese de o marido ter prometido obter a anuência da mulher na concessão de uma fiança, tendo esta se recusado a prestá-la. A recusa sujeitaria o promitente a responder por perdas e danos que iriam sair do patrimônio do casal, consorciado por regime de comunhão. Para evitar o litígio familiar o legislador tira a eficácia da promessa” (Sílvio Rodrigues). COMPROMISSO DO TERCEIRO�: se o terceiro concorda com a obrigação, o promissário (promitente) fica exonerado, salvo cláusula contrária. CARACTERÍSTICAS: o terceiro será responsabilizado somente se anuiu com a obrigação realizada entre as partes. O credor terá direito contra o contratante até o consentimento do terceiro, e contra este, após a anuência. Os devedores (promitente e terceiro) são sucessivos e não simultâneos, de modo que, com a anuência do terceiro, estará excluída a responsabilidade do contratante. Diversamente da estipulação, na qual o terceiro é beneficiário, na “promessa”, o terceiro deve prestar uma obrigação. Diferenças de outros institutos: “Desassiste razão aos que aproximam essa figura contratual do mandato, por faltar-lhe a representação. Malgrado a semelhança com a fiança, também com ela não se confunde, visto que a garantia fidejussória é contrato acessório, ao passo que a promessa de fato de terceiro é principal. Igualmente não se confunde esta com a gestão de negócios, pelo fato de o promitente não se colocar na defesa dos interesses do terceiro” (Caio M. da Silva Pereira). c) - CONTRATO COM PESSOA A DECLARAR *inovação do CC/2002. CONCEITO � é o contrato no qual um dos contratantes tem interesse em fazer-se substituir por pessoa cujo nome pretende ocultar, embora tal substituição possa não ocorrer. Pode ser utilizado por quem não deseja, por qualquer razão, ser identificado no início do contrato. Trata-se de cláusula inserida no contrato, pelo qual, no momento da conclusão deste, uma das partes (“stipulans” - estipulante) reserva a si o direito de indicar a pessoa (“electus” ) que deverá adquirir direitos ou que assumirá obrigações decorrentes do ato negocial. (Maria H. Diniz). Contudo, o estipulante não é obrigado a indicar um substituto, podendo, se desejar, permanecer na qualidade de contratante. Aquele que aceita o pacto é denominado promitente. CARACTERÍSTICA: é a indeterminação que durante algum tempo se mantém quanto a uma das partes. No momento da estipulação, subsiste um estado de incerteza quanto a parte contratante. (Sílvio Venosa). UTILIDADE PRÁTICA: Trata-se de avença comum nos compromissos de compra e venda de imóveis, nos quais o compromissário comprador reserva-se a opção de receber a escritura definitiva ou indicar terceiro para nela figurar como adquirente. A referida cláusula é denominada “pro amico eligendo ou sibi aut amico vel eligendo” (grifei). Tem sido utilizada para evitar despesas com nova alienação, nos casos de bens adquiridos com o propósito de revenda, com a simples intermediação do que figura como adquirente. (Carlos R. Gonçalves). Apesar da maior aplicação nos contratos de compra e venda, o instituto pode ser utilizado em qualquer contrato, com exceção de eventual incompatibilidade (ex: contrato personalíssimo). Pode interessar ao pretendente à aquisição de um imóvel não aparecer, para que o proprietário, em função de sua condição pessoal, não eleve o preço; pode um condômino recorrer a outrem para adquirir, para si, a cota de co-herdeiro; podem um vizinho ou um concorrente não desejar ser revelados, inicialmente, na compra de um bem. Pode mesmo servir a que se evite gravosa taxação por dupla alienação, quando o comprador já adquire com a intenção de revender, logo, o imóvel a quem melhor lhe ofereça por ele. Favorece a intermediação dos negócios. (Luiz Roldão). PRAZO PARA INDICAÇÃO DO NOMEADO:� se o contrato for omisso, o promittens deve ser comunicado no prazo de cinco dias sobre a definição do nomeado. FORMA E EFEITO DA ACEITAÇÃO�: A aceitação deve ser realizada da mesma forma utilizada para a celebração do contrato e, uma vez realizada, faz com que o nomeado (electus) seja titular dos direitos perante o promittens, liberando-se o indicante (stipulants), possuindo assim efeito ex tunc. VINCULAÇÃO DOS CONTRATANTES ORIGINÁRIOS:� Eventualmente o contrato não atingirá terceiros, como nos casos previstos pelo art. 470 e 471. - percebe-se que o negócio é aleatório, o indicante aceita o risco da insolvência do indicado e, diante do princípio da boa fé, a cláusula da responsabilidade pela idoneidade do indicado está ínsita contratualmente, por isso quem nomeia terceiro responderá se este for inidôneo ou insolvente. (Maria H. Diniz). Diferenças em relação a outros institutos: - Estipulação em favor de terceiro: se assemelha porque envolve a extensão dos efeitos do contrato a um terceiro, porém, neste o estipulante e o promitente permanecem vinculados à relação contratual o tempo todo, enquanto que no contrato com pessoa a declarar o estipulante é substituído pelo nomeado, que passa a figurar na posição de contratante retroativamente ao momento de formação do contrato. Na estipulação o terceiro aufere apenas benefícios, já na declaração assume os direitos e obrigação de um dos contratantes. Cessão de contrato: ambos representam a substituição de um dos contratantes por outra pessoa, mas na cessão a substituição ocorre posteriormente à formação do contrato e de forma ex nunc, no contrato com pessoa a declarar a cessão da posição é previamente prevista e o terceiro assume a condição de contratante de forma retroativa (ex tunc). CONTRATOS ALEATÓRIOS CONCEITO: é o contrato bilateral e oneroso em que pelo menos um dos contratantes não pode antever a vantagem que auferirá em relação à prestação que se compromete a cumprir. O objeto do negócio está relacionado à idéia de risco. CARACTERÍSTICA: Diversamente dos contratos comutativos, os contratos aleatórios, caracterizam-se pela incerteza, para as duas partes, sobre as vantagens e sacrifícios que deles pode advir. É que a perda ou lucro dependem de um fato futuro e imprevisível. O vocábulo aleatório é originário do latim “alea”, que significa sorte, risco, acaso. São exemplos dessa subespécie os contratos de jogo, aposta e seguro. (Carlos R. Gonçalves). - As partes colocam-se, portanto, sob a perspectiva de uma álea, que se irá refletir na existência ou na quantidade da prestação combinada, expondo-se elas à eventualidade recíproca de perda ou de ganho. No contrato de seguro, p. ex., o segurado, em troca do prêmio, poderá vir a receber a indenização, se ocorrer o sinistro, ou nada receber, se aquele não advier. (Maria H. Diniz). Contrato aleatório x contrato condicional: embora sejam figuras semelhantes, os contratos se diferenciam porque: - existência e eficácia: no condicional somente ocorrerá com o advento do evento futuro e incerto, enquanto o aleatório estará perfeito e acabado desde logo, ficando a definição da prestação sujeita ao evento aleatório. - vantagem: no condicional ambos poderão auferir benefícios, já no aleatório, em regra, a vantagem de um acarretará o prejuízo do outro. - acontecimento: no condicional será incerto e futuro, no aleatório, poderá já ter ocorrido, desde de que ignorado pelas partes. ESPÉCIES: Além dos contratos aleatórios “por natureza”, podem ser “acidentalmente aleatórios”, na forma de venda de coisas futuras (emptio spei ou emptio rei speratae) ou venda de coisas existentes mas expostas a risco (da existência ou quantidade da coisa). a) Emptio spei (venda da esperança) – risco da existência�: um dos contratantes assume o risco da possibilidade da existência de coisas e fatos futuros, e, caso isso não aconteça, deverá cumprir com a sua obrigação, ainda que o outro contratante se veja impossibilitado de cumprir a contraprestação, em razão da não ocorrência do fato incerto, salvo se este atuar com dolo ou culpa. Ex: venda de uma safra futura e que, em razão de uma seca, nada venha a ser colhido. b) Emptio rei speratae (venda da coisa esperada)�- risco da quantidade: é aquele cujo o risco não recai sobre a existência da coisa, mas sim, sobre quantidade desta, subsistindo a responsabilidade do adquirente pelo pagamento integral para qualquer quantidade obtida, entretanto, se nada for obtido, o adquirente fará jus à devolução do preço pago. c) venda de coisa existente mas sujeita a perecimento/depreciação:� se a coisa existe mas, eventualmente pode se perder (ex: riscos do transporte), o adquirente assumirá os riscos, mesmo que, na data do contrato, o bem já fosse inexistente e as partes desconhecessem o fato. Porém, se o alienante sabia que o bem já não existia na data do contrato, o adquirente poderá anular o contrato. - É a hipótese de mercadoria embarcada que é vendida, assumindo o comprador a álea de ela chegar ou não ao seu destino; mesmo que ela desapareça por ocasião do contrato, devido a naufrágio do navio, a venda será válida e o vendedor terá direito ao preço, se ignorava o sinistro; se sabia do naufrágio, anulada será a alienação, competindo ao adquirente a prova dessa ciência. (Washington de B. Monteiro). CONTRATO PRELIMINAR – PRÉ-CONTRATO - pactum de contrahendo Outras denominações: promessa de contrato, compromisso, contrato preparatório, contrato-promessa, contrato promissório, contrato de promessa. CONCEITO: É uma espécie de contrato que tem por objetivo definir as condições de um outro contrato definitivo que será realizado, consistindo em uma obrigação de fazer (promessa de contratar) que gera direitos e deveres para as partes. (ex: promessa de compra e venda, cessão de direitos). OBJETO: é a realização de qualquer contrato definitivo, de qualquer espécie, embora, na prática, se refira mais freqüentemente ao contrato preliminar de compra e venda. Contrato preliminar x negociações preliminares: diversamente das negociações, o contrato preliminar gera direitos e obrigações para os contratantes, já que tem por finalidade delinear o contrato definitivo a ser realizado. Utilidade prática: Evidente que quando estão presentes todas as condições para celebração do contrato definitivo não há sentido na realização do contrato preliminar, todavia, se, por exemplo, a viabilidade da celebração do contrato definitivo está vinculada a ocorrência de determinado fato essencial, talvez seja conveniente a realização de um contrato preliminar. Ex: “Imagine que duas empreiteiras se associem para participar da licitação para a outorga de concessão rodoviária. Se vencerem a disputa, irão celebrar contrato de sociedade para a exploração da rodovia concedida. Não interesse nenhum em celebrar esse contrato, porém, senão para o caso de sucesso na concorrência pública. Aquelas empreiteiras não têm, com efeito, nenhum outro negócio que pretendam explorar em sociedade. Não podem, por outro lado, postergar as negociações, porque precisam ter segurança relativamente às obrigações que cada uma concorda em assumir antes de se habilitar na licitação. Celebram, então, um contrato preliminar de sociedade, cuja execução sujeita-se à condição de obtenção da concessão rodoviária” (Fábio Ulhoa Coelho). MODALIDADES: o contrato preliminar pode ser: a) unilateral (opção, promessa de contratar): surge da vontade de ambos os contratantes, mas gera obrigações para apenas uma das partes, surgindo a “opção” para que o outro realize ou não o contrato, conforme a sua vontade. (ex: opção de compra). - Na promessa unilateral apenas uma pessoa se vincula; a outra terá liberdade de efetivar ou não o contrato definitivo. A promessa unilateral de venda, conhecida como opção, é então aquela em que o promitente-vendedor se obriga a vender certo bem dentro de determinado prazo e pelo preço estipulado, se o beneficiário quiser comprá-lo . (Maria H. Diniz). b) bilateral: é aquele que cria a obrigação de realizar o contrato definitivo para ambos os contratantes. Compromisso de compra e venda (promessa de compra e venda): é a denominação dada ao contrato preliminar quando se refere à compra e venda de imóvel. O art. 1.088 do CC revogado permitia às partes o direito do arrependimento da obrigação assumida no contrato preliminar, quando o instrumento público fosse exigido como prova de sua existência do contrato definitivo, mediante o pagamento de perdas e danos. Em razão disso, alguns loteadores, de acordo com a valorização dos lotes, preferiam pagar as perdas e danos ao compromissário comprador, ao invés de outorga-lhes a escritura definitiva. Para contornar tal situação, o Decreto-Lei 58/37 (hoje aplicável somente aos loteamentos rurais), relativa aos imóveis loteados, tornou irretratável o contrato preliminar que não contivesse expressamente a cláusula permitindo o arrependimento, desde de que o contrato preliminar fosse registrado em cartório. Assim, diversamente do CC revogado, a regra passou a ser a da irretratabilidade do contrato preliminar. Posteriormente, a Lei 649/49, estendeu a proteção aos imóveis não loteados. A lei do Parcelamento do Solo Urbano (6.766/79), que derrogou o Decreto-Lei 58/37, tornou o compromisso de compra e venda de imóvel loteado irretratável e irrevogável, considerando como “não escrita” qualquer cláusula contrária. Com isso, caso o promitente vendedor se recuse a outorgar a escritura, o comprador poderá obtê-la mediante suprimento judicial, através da ação de adjudicação compulsória, sendo que a jurisprudência dominante dispensa o registro do contrato preliminar no cartório de registro de imóveis. A cláusula de arrependimento ainda é cabível para o imóvel não loteado, embora a jurisprudência não venha admitindo a sua aplicação nos casos do cumprimento do compromisso já iniciado. FORMA e REQUISITOS: �o contrato preliminar deve seguir os mesmos requisitos do contrato principal (art. 104), e também deve definir os elementos essenciais do futuro contrato definitivo, pois, caso contrário, não será um contrato preliminar mas um protocolo de intenções. Em relação à forma, a regra é a de que o contrato preliminar tem forma livre. Sob a regra do Código revogado, os tribunais discutiam sobre a necessidade da forma pública do contrato, principalmente no caso de promessa de compra e venda de imóvel, porém, agora, o novo Código optou expressamente pela validade da forma particular. - Ora nada impede que no contrato definitivo as partes acrescentem novas cláusulas. Tal não desnatura o contrato preliminar, de modo que a afirmação legal deve ser entendida de forma relativa. O que se deduz é que o contrato preliminar deve conter todos os requisitos de um contrato definitivo. (Sílvio Venosa). Apesar disso, através de uma redação confusa, o parágrafo único do art. 463� parece estabelecer a exigibilidade do registro do contrato, levando a conclusão de que, embora seja válido mesmo quando realizado na forma particular, obrigando as partes contratantes, para que o contrato preliminar seja válido perante terceiros é necessário o registro. Em relação a isso, surgiram os seguintes posicionamentos doutrinários: a validade do contrato preliminar perante as partes independe de registro, sendo este necessário apenas para que o contrato tenha efeito perante terceiros (nesse sentido: Carlos R. Gonçalves, Caio Mário da S. Pereira). A validade do contrato preliminar, para todos os casos, depende de registro. (nesse sentido: Jones Figueiredo Alves, Carlos Alberto D. Maluf), estando prejudicada a Súmula 239 do STJ�. EFEITO�: celebrado o contrato preliminar e inexistindo cláusula de arrependimento, poderá qualquer dos contratantes exigir a concretização do contrato definitivo. OPÇÃO DO CREDOR NO CASO DE INADIMPLEMENTO:� complementando o que já era previsto pela norma processual, o novo Código permite que o juiz, a pedido do credor, supra a vontade do inadimplente, conferindo o caráter definitivo ao contrato preliminar, salvo se a isto se opuser a natureza da obrigação (art. 464). Se a obrigação não for passível de suprimento judicial ou se não houver interesse do credor neste sentido, este poderá considerar o contrato desfeito e pleitear perdas e danos (art. 465). PROMESSA UNILATERAL DE CONTRATO�: o credor, sob pena de ficar a mesma sem efeito, deverá manifestar-se no prazo nela previsto, ou, inexistindo este, no que lhe for razoavelmente assinado pelo devedor. DA EXTINÇÃO DOS CONTRATOS Modos de extinção dos contratos: Os contratos, como as obrigações em geral, têm como característica a transitoriedade (temporalidade), ou seja, tendem sempre ao término em um determinado momento, de forma normal ou anormal. Assim, a extinção pode ocorrer de forma: - I) Extinção normal: ocorre com a execução do contrato, seja instantânea, diferida ou continuada (periódica), sendo que, neste último caso, terminará com a expiração do prazo determinado ou pela vontade de uma das partes, no caso de contrato por tempo indeterminado. - II) Extinção anormal: quando o contrato não termina em razão do cumprimento, mas por causas anteriores/concomitantes ou supervenientes a sua formação. É necessário destacar que inexiste na doutrina um consenso sobre a sistematização das formas da extinção dos contratos, encontrando-se as mais diversas maneiras de classificação. Porém, de acordo com a sistematização mais comumente utilizada, o contrato pode terminar por: Resolução: ocorre em razão do inadimplemento do contrato por uma das partes, de forma culposa, involuntária ou ainda por onerosidade excessiva. Também se inclui nesta categoria o arrependimento, quando contratualmente autorizado. Resilição: é a extinção do contrato por vontade de ambos (bilateral) - (distrato) ou de um dos contratantes (unilateral) - (denúncia). Rescisão: na prática, é usado como sinônimo de resolução ou resilição� (neste sentido: Fábio U. Coelho), mas, para alguns autores (neste sentido: Arnaldo Rizzardo), representa a dissolução dos contratos para os casos em que ocorreu vício na sua formação, abrangendo a nulidade, inexistência ou anulação, incluindo situações como a evicção e os vícios redibitórios. Mas, como já mencionado, a questão semântica não é pacífica, com várias opiniões dissonantes, já que, por exemplo, há quem entenda que o termo se aplica apenas aos casos de dissolução por onerosidade excessiva (Orlando Gomes) ou à extinção do contrato por lesão (Ruy Rosado de Aguiar Júnior). Adimplemento: ocorre com o cumprimento da obrigação na forma avençada. Abrangendo ainda as seguintes situações: - vencimento do termo: os contratos com prazo determinado são extintos com o mero advento do termo estipulado. - implemento de condição resolutiva: a continuidade do contrato pode estar condicionada a um fato futuro e incerto, assim, com o advento da condição resolutiva, o contrato termina. Outra forma de sistematização seria: I- ) CAUSAS DE EXTINÇÃO ANTERIORES/CONCOMITANTES À FORMAÇÃO DO CONTRATO: as que determinam a extinção do contrato por invalidade, correspondente a anulação ou nulidade: a.1 ) nulidade absoluta (art. 166, I a VII e 167)�: infração a preceito de ordem pública (ex: parte incapaz, objeto ilícito, impossível ou indeterminado, forma não prescrita em lei) que impede que o contrato produza efeitos de forma ex tunc. - Efeitos secundários: “Embora se decrete a nulidade ex tunc, é inegável que o contrato nulo deixa rastros materiais que não podem ser ignorados. A compra e venda efetuada por agente incapaz, por exemplo, pode ter transferido a posse da coisa e pode ter gerado benfeitorias, direito de retenção, perdas e danos etc. Nesse caso, o desfazimento retroage à data do contrato, mas o momento em que se declara desfeito o vínculo em juízo não deixa de ter importância” (Sílvio Venosa). a.2 ) nulidade relativa (art. 171): �deriva da imperfeição da declaração da vontade, através da declaração do relativamente incapaz sem a assistência ou contendo vícios de consentimento (ex: erro, dolo, coação) ou vícios sociais (ex: fraude contra credores, simulação, lesão) . Neste caso, o contrato produzirá efeitos até que seja anulado judicialmente, com a sentença apresentando efeitos ex nunc, admitindo, no entanto, a confirmação ou eficácia diante da fluência de determinado lapso temporal (art. 172 a 174). b) Redibição: O adquirente de coisa que padeça de vício redibitório, existente ao tempo da celebração do contrato, poderá redibir (extinguir) o contrato. c) Direito de arrependimento: As partes podem estabelecer a possibilidade do direito ao arrependimento, de sorte que a parte pode extinguir o contrato ao exercer a faculdade do arrependimento. II) CAUSAS POSTERIORES À FORMAÇÃO DO CONTRATO: as que determinam a extinção do contrato por dissolução, em função do inadimplemento voluntário ou involuntário, onerosidade excessiva, vontade das partes ou pela morte de um dos contratantes. a) RESOLUÇÃO: decorre do descumprimento do contrato por uma das partes, compreendendo a idéia de inadimplemento, mora e cumprimento defeituoso. Assim, se um dos contratantes não cumpre sua obrigação, assiste a outra o direito de pleitear a resolução do contrato judicialmente. Essa faculdade pode advir de estipulação convencional ou de presunção legal, podendo ser através de: a.1) inexecução voluntária: ocorre com o inadimplemento contratual por culpa de um dos contratantes, produzindo as seguintes conseqüências: - extingue o contrato retroativamente (ex tunc), salvo se for contrato de trato sucessivo, que terá efeito ex nunc (ex: locação). - sujeita o inadimplente ao pagamento de perdas e danos ou cláusula penal. - possibilita a parte inocente exigir, se possível, o cumprimento forçado da obrigação. Ex: “A compra um touro reprodutor de B. Antes da tradição, o animal vem a morrer em razão de descuidos de B. Diante disto, A poderá optar entre a execução específica (exigir um outro touro do plantel de B, mais perdas e danos) ou a resolução do contrato, com perdas e danos. Neste último caso, B deverá restituir a A o que dele houver recebido, acrescido de perdas e danos” (César Fiúza). a.2) inexecução involuntária: acontece quando o inadimplemento não envolve culpa do contratante (força maior ou caso fortuito), salvo exceções, não há imposição da obrigação de perdas e danos. “A resolução se opera de pleno direito. Cabe a intervenção judicial, para proferir sentença de natureza declaratória e obrigar o contratante a restituir o que recebeu. O efeito da resolução por inexecução decorrente de caso fortuito e força maior é retroativo da mesma forma como ocorre na resolução por inexecução culposa, com a diferença de que, na primeira hipótese, o devedor não responde por perdas e danos. Todavia, deve restituir o que eventualmente tenha recebido, uma vez resolvido o contrato” (Carlos R. Gonçalves). a.3) resolução por onerosidade excessiva: a onerosidade excessiva, oriunda de evento extraordinário e imprevisível, que dificulta extremamente o adimplemento da obrigação de uma das partes, é motivo de resolução contratual, por se considerar subentendido a cláusula “rebus sic standibus”, que corresponde a fórmula de que, nos contratos de trato sucessivo ou a termo, o vínculo obrigatório ficará subordinado, a todo tempo, ao estado de fato vigente à época de sua estipulação. (Maria H. Diniz). Onerosidade excessiva x inexecução involuntária: Embora a resolução por onerosidade excessiva se assemelhe ao caso fortuito ou força maior, visto que em ambos os casos o evento futuro e incerto acarreta a exoneração do cumprimento da obrigação, diferem, no entanto, pela circunstância de que o último impede, de forma absoluta, a execução do contrato (impossibilitaas praestandi), enquanto a primeira determina apenas uma difficultas, não exigindo, para a sua aplicação, a impossibilidade absoluta, mas a excessiva onerosidade, admitindo que a resolução seja evitada se a outra parte se oferecer para modificar eqüitativamente as condições do contrato. (Carlos R. Gonçalves). Cláusula resolutiva� – expressa e tácita: é a cláusula contratual, expressa (pacto comissório) ou tácita (art. 475), que autoriza o lesado pelo inadimplemento da outra parte pleitear pela extinção do contrato de forma retroativa. Embora a extinção dependa, na clausula expressa e tácita (ou implícita), de sentença judicial – como entende a maioria dos doutrinadores - , na cláusula expressa a extinção se opera de pleno direito, a partir do momento em que o faltoso estiver em mora (art. 474)- mora ex re. Na cláusula tácita, é necessária a interpelação judicial do inadimplente (mora ex persona). -a) cláusula expressa�: Essa cláusula autoriza a parte a considerar resolvido o contrato em face do inadimplemento. No entanto, uma compreensão apressada do instituto poderia supor que se afasta sistematicamente uma declaração judicial na hipótese. Não é o que acontece na maioria das vezes. Quando damos por resolvido um contrato, há outros efeitos concretos de que necessitam as partes, além do singelo desfazimento. Basta lembrar que o inadimplemento culposo acarreta o dever de indenizar, que só pode ser obtido com uma sentença. Doutro lado, a parte indigitada como inadimplente pode ter interesse em demonstrar sua inocência, argüindo a improcedência da resolução, ou imputando culpa ao outro contraente (...). Porque a extinção do contrato se opera de pleno direito, a partir do inadimplemento, a parte inocente somente poderá exigir a indenização por perdas e danos e não a execução do contrato. -b) cláusula tácita: Essa cláusula tácita possibilita tão-só a decretação judicial da resolução. Vimos que mesmo a condição resolutória expressa somente alcançará efeitos concretos com a sentença. Tanto numa como noutra, a resolução opera ‘ex tunc”, desde o momento caracterizador do inadimplemento, portanto. Até a resolução, aproveitam-se as prestações realizadas e resguardam-se os terceiros de boa-fé. Efeito típico da resolução é sua retroatividade, no sentido de que elimina entre as partes o vínculo, sem prejuízo dos direitos adquiridos no entretempo por terceiros. (Sílvio Venosa). A parte inocente pode exigir a resolução do pacto, com indenização por perdas e danos ou a execução do contrato. Contratos bilaterais: neste tipo de contrato, entende-se que a cláusula resolutiva, ainda que não expressa, existe de forma subentendida. Desse modo, o lesado pelo inadimplemento pode requerer judicialmente (art. 474) a rescisão do contrato com perdas e danos. Clausula resolutiva – necessidade da sentença judicial: A doutrina diverge sobre a necessidade da existência de uma sentença judicial para que se opere os efeitos da resolução do contrato caso exista uma cláusula resolutiva expressa: a) sentença necessária: “ Em ambos os casos, tanto no de cláusula resolutiva expressa ou convencional, como no de cláusula resolutiva tácita, a resolução deve ser judicial, ou seja, precisa ser judicialmente pronunciada. No primeiro, a sentença tem efeito meramente declaratório e ex tunc, pois a resolução dá-se automaticamente, no momento do inadimplemento; no segundo, tem efeito desconstitutivo, dependendo de interpelação judicial. Havendo demanda, será possível aferir a ocorrência dos requisitos exigidos para a resolução e inclusive examinar a validade da cláusula, bem como avaliar a importância do inadimplemento” (Carlos R. Gonçalves). b) sentença desnecessária: “No Direito pátrio, a regra relativa à cláusula resolutiva não distingue entre a condição expressa e a tácita, entendendo alguns que, em qualquer hipótese, a resolução do contrato há de ser requerida ao juiz. Todavia, outra disposição declara que a condição resolutiva expressa opera de pleno direito. É de se admitir que, havendo sido estipulada, seja dispensável a resolução judicial, pois, do contrário, a cláusula seria inútil”. (Orlando Gomes). Redibição: é uma forma de resolução derivada do descumprimento da obrigação de entregar a coisa sem vícios redibitórios. b) RESILIÇÃO�: é o término do contrato não pelo inadimplemento, mas por força da manifestação bilateral das vontades (distrato) ou unilateral (denúncia, revogação) (ex: comodato, mandato, depósito, contrato por tempo indeterminado). b.1) Distrato (resilição bilateral): “ é a declaração de vontade das partes contratantes, no sentido oposto ao que havia gerado o vínculo” (Caio M. da S. Pereira). Pode acontecer a qualquer momento, desde que o contrato não esteja cumprido. Forma do distrato�: deve ser a mesma exigida pela lei para a realização do contrato, embora não necessite seguir a mesma forma que foi adotada por este. - Note-se que a forma do distrato não deve necessariamente obedecer à que foi adotada no contrato, como ocorria na vigência do Código de 1916, mas sim a que a lei exige. Assim, se um contrato de compra e venda que tem por objeto bem móvel foi celebrado por instrumento público, pode ele se extinguir por distrato celebrado por instrumento particular. (Caio M. da S. Pereira). Efeito do distrato: em regra, ex nunc e dispensa manifestação judicial. b.2) resilição unilateral (denúncia, revogação, resgate, renúncia)�: é a extinção do contrato por força da manifestação de vontade de um dos contratantes, somente se opera quando autorizada pela lei ou contrato e depende da notificação da outra parte. Fundamento: “varia conforme a modalidade do contrato. Na resilição unilateral dos contratos por tempo indeterminado, presume a lei que as partes não quiseram se obrigar perpetuamente, e, portanto, que se reservaram a faculdade de, a todo o tempo, resilir o contrato. O fundamento do poder de resilir seria assim a vontade presumida. Outras vezes, o contrato distingue-se pelo elemento fiduciário que encerra, de modo que só subsiste confiança de uma parte na outra. Justo que a lei autorize sua resilição pelo contratante que a perdeu. Por último, os próprios sujeitos reservam-se o direito ao arrependimento, assegurando-se a faculdade de resilir o contrato, uma vez que se sujeitem ao pagamento da multa prevista especialmente para esse fim”. (Orlando Gomes) Aplicação: é aplicável nos contratos por tempo indeterminado, de execução continuada, nos contratos benéficos e naqueles que ainda não se iniciou a execução. Ex: comodato, mandato, depósito, fornecimento, trabalho. Denúncia expressa: Em algumas situações, a própria lei admite a resilição do contrato de forma unilateral. Ex: no contrato de prestação de serviço por tempo indeterminado, no qual qualquer das partes pode, mediante prévio aviso à outra, extingui-lo; na empreitada suspensa pelo dono da obra, desde que indenize e pague, proporcionalmente, pelos serviços e materiais empregados até então pelo empreiteiro; no contrato de depósito, em que o depositante pode exigir, a qualquer tempo, a restituição da coisa móvel entregue ao depositário. Efeitos: independe de manifestação judicial e tem efeito “ex nunc”. Motivos: “Em princípio, não precisa ser justificada, mas em certos casos exige-se que obedeça à justa causa. Nestas hipótese a inexistência de justa causa não impede a resilição do contrato, mas a o parte que o resiliu injustificadamente fica obrigada a pagar, à outra, perdas e danos” (Orlando Gomes). Denúncia: “para valer, a declaração deve ser notificada à outra parte, produzindo efeitos a partir do momento em que chega a seu conhecimento. É, portanto, declaração receptícia de vontade. Costuma-se designá-la pelo nome de denúncia, mas, entre nós, seu uso não é corrente. Em certos contratos é conhecida por denominação especial. Assim, no contrato de trabalho, a declaração de vontade do empregador, que lhe põe termo, chama-se despedida ou dispensa” (Orlando Gomes). Notificação prévia: “Via de regra, a denúncia deve ser acompanhada de aviso expedido com certa antecedência, a que se dá o nome de aviso prévio ou pré-aviso. O fim da existência é prevenir as conseqüências da ruptura brusca do contrato, mas o aviso prévio não é requisito necessário à validade da resilição, que será eficaz ainda que não tenha sido dado” (Orlando Gomes). Restrição a resilição unilateral: � em situações excepcionais (art. 473, §), a resilição somente produzirá efeitos de acordo com as peculiariedades do contrato. Ex: “Em um contrato de comodato de imóvel sem prazo, por exemplo, não é razoável que, poucos dias depois de o comodatário se instalar, o comodante solicite a sua restituição, sem a ocorrência de fato superveniente que a justifique. Nesse caso, se o comodatário realizou obras no imóvel para ocupá-lo, esse prazo ainda pode estender-se por muito mais tempo” (Carlos R. Gonçalves). c) RESCISÃO- representa a dissolução dos contratos para os casos em que ocorre a inexistência, nulidade ou anulação. A despeito disso, o termo é aplicado como sinônimo de resolução e resilição por alguns autores. morte de um dos contratantes: o contrato restará extinto de forma ex nunc nos casos de ser intuitu personae. Nos demais casos, os direitos e obrigações do contrato são transmitidos aos herdeiros. OBRIGAÇÃO DE DAR COISA CERTA OBRIGAÇÃO DE ENTREGAR OBRIGAÇÃO DE RESTITUIR PERECIMENTO OU DETERIORAÇÃO DA COISA ANTES DO CUMPRIMENTO MELHORAMENTOS E FRUTOS DA COISA ANTES DO CUMPRIMENTO PERECIMENTO OU DETERIORAÇÃO DA COISA ANTES DO CUMPRIMENTO MELHORAMENTOS E FRUTOS DA COISA ANTES DO CUMPRIMENTO � - É indubitável que o direito das obrigações intervém na vida econômica não só na produção (compra de matéria-prima; associação da técnica e da mão-de-obra ao capital, mediante contrato de trabalho ou de locação de serviço; reunião do capital da empresa por meio de contrato de sociedade etc.) e na distribuição ou circulação (mediante contratos de venda, feitos aos armazenistas ou vendedores) – (Antunes Varela). � É a relação jurídica, e caráter transitório, estabelecida entre o devedor e o credor e cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento através de seu patrimônio. (Washington de Barros Monteiro). É a relação transitória de direito, que nos constrange a dar, fazer ou não fazer alguma coisa, em regra economicamente apreciável, em proveito de alguém que, por ato nosso ou de alguém conosco juridicamente relacionado, ou em virtude da lei, adquiriu o direito de exigir de nós essa ação ou omissão (Clóvis Beviláqua). �- toda a pessoa tem capacidade para figurar na posição de sujeito ativo, isto é, de ser credora de direitos. Não importa se é maior ou menor, doente mental, tutelada ou curatelada. A capacidade para receber ou exigir o cumprimento das obrigações prescinde da capacidade jurídica do ser humano. Mas, com algumas ressalvas. Existem créditos que não convêm, ou cujos encargos anulam vantagem ou benefício do seu recebimento. Nesta exceção, há certos legados com encargos, ou direitos sucessórios onerados por dívidas, que mais vantajoso é a renúncia pura, ou a desistência. Em condições tais, ao menor ou incapaz cumpre se dê a representação ou assistência do responsável, para aquilatar a conveniência em exigir o cumprimento do crédito. (Arnaldo Rizzardo). � o objeto da obrigação específica de um comodatário é o ato de restituição da coisa ao comodante. O objeto dessa prestação é a coisa emprestada, seja um livro, uma jóia, ou um relógio. Costuma-se confundir o objeto da obrigação com o objeto da prestação, fazendo-se referência a este quando se quer designar aquele, mas isso só se permite para abreviar a frase. Tecnicamente, são coisas distintas. (Orlando Gomes). � Restituição: Obrigação de restituir é aquela que tem como objeto a devolução de coisa certa que estava na posse do devedor ex: locação, depósito, comodato. Alguns doutrinadores entendem que a obrigação de restituir não deveria se enquadrar na categoria das obrigações de dar, mas sim nas obrigações de fazer, porque na obrigação de restituir, diversamente da obrigação de dar, o credor já é dono da coisa (neste sentido: Arnaldo Rizzardo, Orosimbo Nonato). � Alguns autores (ex: Carlos de Carvalho) diferenciam a obrigação de dar, que visa à transferência do domínio, da obrigação de “entregar”, sendo esta a concessão temporária de uso da coisa. No entanto, tal diferenciação não foi acolhida pelo CC, embora faça referência ao termo “entregar” (ex: art. 1.400 e 566, I) � Tradição: é o termo técnico que abrange a entrega ou a restituição do objeto da prestação jurídica. Pode ser real (quando envolve a entrega efetiva da coisa, simbólica (ex: entrega das chaves do automóvel) e ficta (ex: constituto possessório). � Em alguns Códigos estrangeiros (ex:Bélgica, Polônia, Itália, Portugal etc.) a transferência da propriedade ocorre com a simples declaração da vontade. Tal sistema é doutrinariamente denominado como “unidade formal”. � Acessório – aquilo que já existia agregado na coisa principal no momento do surgimento da obrigação. � - Hipótese ocorrível de valorização encontra-se nos arrendamentos. Havendo plantações de culturas duráveis, como árvores frutíferas, ou bananais, ou cafezais, a valorização das terras não poderá importar em indenização, eis que o tipo de exploração impôs o cultivo que acresceu um valor ao bem. Da mesma forma se o imóvel for empregado para a plantação de arroz, em que se exige o valetamento e aplainamento da terra. É da natureza do uso o beneficiamento introduzido. (Arnaldo Rizzardo). � Direito de retenção: é uma faculdade negativa. O que detém a coisa, legitimamente, pode manter essa retenção até que seja indenizado das despesas e dos acréscimos que fez. (Sílvio Venosa). � Frutos: podem ser definidos como utilidades que a coisa principal periodicamente produz, cuja percepção não diminui a sua substância (ex: a soja, a maça, o bezerro, os juros, o aluguel). Se a percepção da utilidade causar a destruição total ou parcial da coisa principal, não há que se falar, tecnicamente, em frutos. (Pablo Gagliano e Rodolfo P. Filho). - Naturais denominam-se os frutos quando originados da própria força orgânica da coisa; industriais são aqueles produzidos pelo bem principal através da participação do engenho humano, como as mercadorias provenientes de fábricas; já os civis correspondem aos constituídos de rendimentos resultantes da utilização do bem principal, como se dá com aluguéis e juros. (Arnaldo Rizzardo). � - Crítica doutrinária à expressão terminológica adotada pelo CC: - Considerando a terminologia do Código, por exemplo, cereal é gênero e feijão é espécie. Se, entretanto, alguém se obrigasse a entregar uma saca de cereal (quantidade: uma saca; gênero: cereal), essa obrigação seria impossível de cumprir-se, pois não se poderia saber qual dos cereais deveria ser objeto da prestação jurídica. Nesses termos, é melhor dizer-se espécie e quantidade. No exemplo supra, teríamos: quantidade: (uma saca); espécie (de feijão). De maneira que, aí, o objeto se torna determinável, desde que a qualidade seja posteriormente mostrada. - Nas ciências naturais, o gênero encerra várias espécies, como a espécie encerra vários indivíduos; a espécie é uma coleção de indivíduos, como o gênero é uma coleção de espécies. Em linguagem jurídica, porém, desde o direito romano, gênero é o conjunto de seres semelhantes. Esses seres semelhantes, isoladamente considerados, denominam-se espécies. Gênero é assim a reunião de espécies semelhantes; espécie, o corpo certo, a coisa individuada, o objeto determinado (Arnaldo Rizzardo). � -meio-termo- Acredito não ter sido feliz o legislador, na redação desse preceito legal. Pela maneira com vem formulado, pode ser entendido como permitido que o credor entregue as piores coisas do gênero, com exceção da última, o que decerto não ocorreu ao legislador, nem se apresenta como solução justa (...). Pretendeu, decerto, o legislador, que o devedor escolhesse pela média, fugindo tanto de dar o pior, quanto de prestar o melhor. (Sílvio Rodrigues). � Gênero limitado: (em que as obrigações são as vezes denominadas quase-genéricas) existe uma delimitação; ele é circunscrito às coisas que se acham em certo lugar, no patrimônio de alguém, ou sejam relativas a determinada época ou acontecimento; por exemplo, os bois de tal invernada ou de tal fazenda, o vinho de certa vindima, os livros de determinada edição, os créditos do devedor. (Washington de B. Monteiro). � é a que vincula o devedor à prestação de um serviço ou ato positivo, material ou imaterial, seu ou de terceiro, em benefício do credor ou de terceira pessoa (R. Limongi França). � Infungibilidade: por vezes as partes não estipulam expressamente a infungibilidade da obrigação de fazer, mas esta decorre das circunstâncias de cada caso. Isso é importante para as conseqüências do inadimplemento. Tanto é que o novo Código Civil não mais repete a dicção do art. 878. Assim, dependerá, na nova lei, o exame de cada caso concreto verificar se a figura do devedor pode ser substituída ou não, tendo em vista a natureza e as circunstâncias da obrigação, mercê do disposto no atual art. 880, repetido no art. 247 do novo diploma (Sílvio Venosa). � Astreintes: multa cominatória temporal pelo não cumprimento ou atraso no cumprimento da obrigação. � - ... é possível, sim, a tutela específica da obrigação de fazer, impondo medidas coercitivas para que o devedor cumpra a prestação a que estava adstrito, seja de fazer, seja de não fazer. A imediata conversão para indenização de perdas e danos não pode mais ser invocada em qualquer caso concreto, apenas se é possível, no campo fático, a realização da prestação objeto da relação obrigacional e se o credor tem efetivo interesse na sua concretização. (Pablo S. Gagliano). � Inovação legislativa: No Código Civil anterior o credor poderia, alternativamente, executar a obrigação à custa do devedor ou pleitear perdas e danos, agora as opções podem ser exigidas de forma cumulativa. � Situação de urgência: O novo Código possibilita que o devedor, por iniciativa própria e sem intervenção judicial, busque o adimplemento da obrigação através de terceiros. Todavia, a disposição, contida no parágrafo único do art. 249, estabelece um critério subjetivo de “urgência” que somente poderá ser aferido mediante a análise do caso concreto. � Situação urgente – situações consolidadas não cabem dentro da previsão excepcional. Por isso, no caso de descumprimento da obrigação de não-construção de um prédio, que já está pronto, não poderá este sofrer demolição diretamente por parte do credor da obrigação negativa contratual. (...). A imediatidade da reação e a fase inicial da violação são elementos que caracterizam a urgência referida no dispositivo. (Renan Lotufo). �- a escolha, uma vez efetuada, tem força retroativa, como se a obrigação fosse simples, desde a sua constituição (Washington de Barros Monteiro). � - o credor a quem cabe fazer a escolha deve limitar seu pedido a um dos objetos da dívida, ainda que, no caso concreto, tenha havido danos a ambos os objetos, salvando-se parte de um e parte de outro. O credor pede o cumprimento de um dos objetos, com a complementação de uma indenização (Sílvio Venosa). � Impossibilidade concomitante: se a impossibilidade de ambas foi concomitante, há que se entender que ao credor foi outorgada a escolha de qual servirá para apuração do valor. (Renan Lotufo). � - concorrendo, entretanto, a culpa do devedor para o perecimento, não pode este beneficiar-se com a própria malícia, e, então, permite-se ao credor exigir o equivalente da obrigação principal com perdas e danos ou o cumprimento específico da obrigação supletória. (Caio Mario da Silva Pereira). � Critérios de classificação: Parte da doutrina entende que a divisibilidade ou indivisibilidade da obrigação se relaciona à divisibilidade/indivisibilidade da própria prestação (conduta humana), neste sentido: Washington de B. Monteiro, Lacerda de Almeida, Maria H. Diniz. Contudo,a concepção adotada pelo CC (art. 258) parece indicar que a classificação decorre da própria indivisibilidade/divisibilidade do objeto da prestação (art. 87 e 88 do CC) – neste entendimento: Álvaro V. Azevedo, Antunes Varela, Serpa Lopes, Carlos R. Gonçalves. � Mas é admissível a divisibilidade da prestação negativa (...), quando o objeto consiste em um conjunto de omissões que não guardem em si relação orgânica. Se alguém se compromete a não edificar, obriga-se a uma prestação indivisível. Mas se o objeto da abstenção é caçar e pescar, a obrigação é divisível, por decomponível em duas omissões independentes (Caio Mario da S. Pereira). � - Aparentemente a obrigação parece ser uma só; na realidade, porém, encerra em si um agregado de tantas obrigações separadas e independentes, quantas forem as pessoas dos credores e devedores. Todo credor tem um direito restrito a sua parte, e de nenhum devedor é permitido exigir-se obrigações, senão dentro dos limites de sua responsabilidade. A prescrição, a novação, a confusão, ou qualquer outra causa modificadora da obrigação não influem na situação de pluralidade. (Serpa Lopes). � Alguns doutrinadores mencionam a existência da indivisibilidade “judicial”, como sendo aquela determinada pelo juiz, por ocasião da sentença. Ex: indenização por acidente de trabalho, concedida integralmente em favor da mãe, embora o pai não a pleiteie. � Caução de ratificação: é uma garantia apresentada pelo credor que recebe o pagamento, idônea à satisfação futura do direito dos demais credores. � Mas não apenas em dinheiro, e sim na própria coisa. Inadmissível que se reduza a uma mera indenização pecuniária o direito, posto que, às vezes, tal não interessa e não resolve aos demais credores, mormente quando em jogo direitos em imóveis, em coisas alheias ou em obras de engenharia e de arte. (Arnaldo Rizzardo). � Obrigações in solidum x obrigações solidárias Alguns autores diferenciam a obrigação solidária das obrigações in solidum, afirmando que estas são as que os devedores, embora não sejam solidários, respondem pelo total (ou parcial) da dívida, sendo que o liame que unem os
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