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Direito de família É o ramo do direito que contém normas jurídicas relacionadas com a estrutura, organização e proteção da família. Ramo que trata das relações familiares e das obrigações e direitos decorrentes dessas relações. O direito de família constitui o ramo do direito civil que disciplina as relações entre pessoas unid as pelo matrimônio, pela união estável ou pelo parentesco, bem como os institutos complementares da tutela e curatela, visto que, embora tais institutos de caráter protetivo ou assistencial não advenham de relações familiares, têm, em razão de sua finalidade, nítida conexão com aquele. Os direitos de família, como foi dito, são os que nascem do fato de uma pessoa pertencer a determinada família, na qualidade de cônjuge, pai, filho etc. Contrapõem-se aos direitos patrimoniais, por não terem valor pecuniário. Distinguem-se, nesse aspecto, dos direitos das obrigações, pois caracterizam-se pelo fim ético e social. Embora sejam também direitos relativos, não visam uma certa atividade do devedor, mas envolvem a inteira pessoa do sujeito passivo. A infração aos direitos obrigacionais resolve-se em perdas e danos, enquanto a violação dos direitos de família tem sanções bem diversas: suspensão ou extinção do poder familiar, dissolução da sociedade conjugal, perda de direito a alimentos etc. Princípios do direito de família a) princípio do respeito à dignidade da pessoa humana:Tal princípio da à garantia do pleno desenvolvimento dos membros da comunidade familiar. Trata-se de um princípio garantido constitucionalmente, no que tange ao Estado, pode-se dizer que este, tem não apenas o dever de abster de atitudes que ferem a dignidade humana, mas também o dever de proporcionar meios existenciais para que cada ser humano viva de forma digna (DIAS, 2009, p. 62). E, não é só, em consonância com o que estabelece o art. 227 da Constituição Federal, o princípio da dignidade humana é à base da comunidade familiar, referente ao direito de todos os membros e em especial à criança e ao adolescente ter meios para que vivam de forma digna e tenham um bom desenvolvimento junto à sociedade. b) Princípio da igualdade jurídica dos cônjuges e dos companheiros, no que tange aos seus direitos e deveres, estabelecido no art. 226, § 5º, da Constituição Federal, verbis: “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”. O art. 233 do Código Civil de 1916 proclamava que o marido era o chefe da sociedade conjugal, competindo-lhe a administração dos bens comuns e particulares da mulher, o direito de fixar o domicílio da família e o dever de prover à manutenção desta. Todos esses direitos são agora exercidos pelo casal, em sistema de cogestão, devendo as divergências ser solucionadas pelo juiz (CC, art. 1.567, parágrafo único). O dever de prover à manutenção da família deixou de ser apenas um encargo do marido, incumbindo também à mulher, de acordo com as possibilidades de cada qual (art. 1.568). c) Princípio da igualdade jurídica de todos os filhos, consubstanciado no art. 227, § 6º, da Constituição Federal, que assim dispõe: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. O dispositivo em apreço estabelece absoluta igualdade entre todos os filhos, não admitindo mais a retrógrada distinção entre filiação legítima ou ilegítima, segundo os pais fossem casados ou não, e adotiva, que existia no Código Civil de 1916. Hoje, todos são apenas filhos, uns havidos fora do casamento, outros em sua constância, mas com iguais direitos e qualificações (CC, arts. 1.596 a 1.629). d) Princípio da paternidade responsável e planejamento familiar.Dispõe o art. 226, § 7º, da Constituição Federal que o planejamento familiar é livre decisão do casal, fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável. Essa responsabilidade é de ambos os genitores, cônjuges ou companheiros. A Lei n. 9.253/96 regulamentou o assunto, especialmente no tocante à responsabilidade do Poder Público. O Código Civil de 2002, no art. 1.565, traçou algumas diretrizes, proclamando que “o planejamento familiar é de livre decisão do casal” e que é “vedado qualquer tipo de coerção por parte de instituições públicas e privadas” EX.: o casal é quem decide quantos filhos querem ter. e) Princípio da comunhão plena de vida baseada na afeição entre os cônjuges ou conviventes, como prevê o art. 1.511 do Código Civil. Tal dispositivo tem relação com o aspecto espiritual do casamento e com o companheirismoque nele deve existir. Demonstra a intenção do legislador de torná-lo mais humano. ART. 1.511 DO CC. TAL DISPOSITIVO TEM A INTENÇÃO DE TORNAR MAIS HUMANO O CASAMENTO, OU SEJA, CONFERIR UM SENTIDO ESPIRITUAL, EMOCIONAL AO MATRIMÔNIO. f) Princípio da liberdade de constituir uma comunhão de vida familiar, seja pelo casamento, seja pela união estável, sem qualquer imposição ou restrição de pessoa jurídica de direito público ou privado, como dispõe o supramencionado art. 1.513 do Código Civil. Tal princípio abrange também a livre decisão do casal no planejamento familiar (CC, art. 1.565), intervindo o Estado apenas para propiciar recursos educacionais e científicos ao exercício desse direito(CF, art. 226, § 7º); a livre aquisição e administração do patrimônio familiar (CC, arts. 1.642 e 1.643) e opção pelo regime de bens mais conveniente (art. 1.639); a liberdade de escolha pelo modelo de formação educacional, cultural e religiosa da prole (art. 1.634); e a livre conduta, respeitando-se a integridade físico-psíquica e moral dos componentes da família. O princípio da liberdade de constituir uma comunhão de vida familiar refere-se à amplitude e liberdade das pessoas em constituir uma comunhão familiar. Natureza jurídica do direito de família 1 corrente ( direito público):No Direito de Família, há um acentuado predomínio das normas imperativas, isto é, normas que são inderrogáveis pela vontade dos particulares. Significa tal inderrogabilidade que os interessados não podem estabelecer a ordenação de suas relações familiares, porque esta se encontra expressa e imperativamente prevista na lei (iuscogens). Com efeito, não se lhes atribui o poder de fixar o conteúdo do casamento (por exemplo, modificar os deveres conjugais, art. 231); ou sujeitar a termo ou condição o reconhecimento do filho (art. 361); ou alterar o conteúdo do pátrio poder (art. 384). Pontes de Miranda enfatiza afirma que “a grande maioria dos preceitos de direitos de família é composta de normas cogentes”. Só excepcionalmente, em matéria de regime de bens, o Código Civil deixa margem à autonomia da vontade. Não se consideram válidas as cláusulas que estabelecem a renúncia definitiva de alimentos, mormente quando menores ou incapazes são os envolvidos 2 corrente ( direito privado):Malgrado as peculiaridades das normas do direito de família, o seu correto lugar é mesmo junto ao direito privado, no ramo do direito civil, em razão da finalidade tutelar que lhe é inerente, ou seja, da natureza das relações jurídicas a que visa disciplinar. Destina-se, como vimos, a proteger a família, os bens que lhe são próprios, a prole e interessesafins. Como assinala Arnaldo Rizzardo, a íntima aproximação do direito de família “ao direito público não retira o caráter privado, pois está disciplinado num dos mais importantes setores do direito civil, e não envolve diretamente uma relação entre o Estado e o cidadão. As relações adstringem-se às pessoas físicas, sem obrigar o ente público na solução dos litígios. A proteção às famílias, à prole, aos menores, ao casamento, aos regimes de bens não vai além de mera tutela, não acarretando a responsabilidade direta do Estado na observância ou não das regras correspondentes pelos cônjuges ou mais sujeitos da relação jurídica Podemos concluir que o Direito de Família, ramo do Direito Civil, integra, sob o ponto de vista enciclopédico, o Direito Privado,posto reconheçamos a cogência da grande maioria de seus institutos, integrantes de seu corpo normativo positivo. Do casamento Casamento é o contrato de direito de família que regula a união entre marido e mulher. Casamento é o negócio jurídico de Direito de Família por meio do qual um homem e uma mulher se vinculam através de uma relação jurídica típica, que é a relação matrimonial. Natureza jurídica Teoria clássica: considerava o casamento civil, indiscutivelmente, um contrato, cuja validade e eficácia decorreriam exclusivamente da vontade das partes. Segundo os seus adeptos, aplicavam-se aos casamentos as regras comuns a todos os contratos. Assim, o consentimento dos contraentes constituía o elemento essencial de sua celebração e, sendo contrato, certamente poderia dissolver-se por um distrato. A sua dissolução ficaria, destarte, apenas na dependência do mútuo consentimento. Em oposição a tal teoria, surgiu a concepção institucionalista. Teoria institucionalista: Para essa corrente o casamento é uma “instituição social”, no sentido de que reflete uma situação jurídica cujos parâmetros se acham preestabelecidos pelo legislador. Na lição de Planiol e Ripert, atribuir ao casamento o caráter de instituição significa afirmar que ele constitui um conjunto de regras impostas pelo Estado, que forma um todo ao qual as partes têm apenas a faculdade de aderir, pois, uma vez dada referida adesão, a vontade dos cônjuges torna-se impotente e os efeitos da instituição produzem-se automaticamente. O casamento é uma instituição social, refletindo uma situação jurídica que surge da vontade dos contraentes, mas cujas normas, efeitos e forma encontram-se preestabelecidos em lei. Washington Monteiro de Barros, afirma que o casamento constitui "uma grande instituição social, que, de fato, nasce da vontade dos contraentes, mas que, da imutável autoridade da lei, recebe sua forma, suas normas e seus efeitos...A vontade individual é livre para fazer surgir a relação, mas não pode alterar a disciplina estatuída pela lei" Teoria mista: nessa polêmica surgiu uma terceira concepção, que considera o casamento ato complexo, ao mesmo tempo contrato e instituição. Trata-se de um contrato especial, um contrato de direito de família. Nessa linha, afirma Carvalho Santos: “É um contrato todo especial, que muito se distingue dos demais contratos meramente patrimoniais. Porque, enquanto estes só giram em torno do interesse econômico, o casamento se prende a elevados interesses morais e pessoais e de tal forma que, uma vez ultimado o contrato, produz ele efeitos desde logo, que não mais podem desaparecer, subsistindo sempre e sempre como que para mais lhe realçar o valor. Efetivamente, como salienta Caio Mário, considerado como ato gerador de uma situação jurídica (casamento-fonte), é inegável a sua natureza contratual; mas, como complexo de normas que governam os cônjuges durante a união conjugal (casamento-estado), predomina o caráter institucional. Características do casamento a) É ato solene: ocasamento e o testamento constituem os dois atos mais repletos de formalidades do direito civil, devido à sua reconhecida importância. Destinam-se elas a dar maior segurança aos referidos atos, para garantir a sua validade e enfatizar a sua seriedade. O ato matrimonial é, desse modo, envolvido numa aura de solenidade, que principia com o processo de habilitação e publicação dos editais, desenvolve-se na cerimônia em que é celebrado e prossegue no registro no livro próprio. Destaca-se a formalidade da celebração, presidida pelo representante do Estado que, depois de ouvida aos nubentes (Que está para se casar; NOIVO) a afirmação de que pretendem casar por livre e espontânea vontade, declara efetuado o casamento mediante palavras sacramentais (CC, art. 1.535). As formalidades exigidas constituem elementos essenciais e estruturais do casamento, cuja inobservância torna o ato inexistente. b) As normas que o regulamentam são de ordem pública: não podem ser derrogadas por convenções particulares. Com efeito, o casamento é constituído de um conjunto de normas imperativas, cujo objetivo consiste em dar à família uma organização social moral compatível com as aspirações do Estado e a natureza permanente do homem, definidas em princípios insculpidos na Constituição Federal e nas leis civis. c) Estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges: Assim o proclama o art. 1.511 do Código Civil. Implica necessariamente união exclusiva, uma vez que o primeiro dever imposto a ambos os cônjuges no art. 1.566 do mencionado diploma é o de fidelidade recíproca. A aludida comunhão está ligada ao princípio da igualdade substancial, que pressupõe o respeito à diferença entre os cônjuges e a consequente preservação da dignidade das pessoas casadas. Em complemento, dispõe o art. 1.565 do novo Código que, por meio do casamento, “homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família”. d) Representa união permanente: Dividem-se nesse ponto os sistemas jurídicos. Predominam atualmente os que consagram a sua dissolubilidade. Poucos são, na realidade, os países que ainda não admitem o divórcio. e) Exige diversidade de sexos: A Constituição Federal, com efeito, só admite casamento entre homem e mulher. Esse posicionamento é tradicional e já era salientado nos textos clássicos romanos. A diferença de sexos constitui requisito natural do casamento, a ponto de serem consideradas inexistentes as uniões homossexuais. A Lei Maior veda, inclusive, a união estável entre pessoas do mesmo sexo, só a admitindo entre homem e mulher. f) Não comporta termo ou condição: Constitui, assim, negócio jurídico puro e simples.Ex.: exigir que a esposa só tenha filhos homens g) Permite liberdade de escolha do nubente: Trata-se de uma consequência natural do seu caráter pessoal. Cabe exclusivamente aos consortes manifestar a sua vontade, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais (CC, art. 1.542). Finalidade do casamento São múltiplas as finalidades do casamento e variam conforme a visão filosófica, sociológica, jurídica ou religiosa como são encaradas. Segundo a concepção canônica, o fim principal do matrimônio consiste na procriação e educação da prole (descendente); e o secundário, na mútua assistência e satisfação sexual. Para a corrente individualista, é a satisfação sexual, ou seja, o amor físico constitui o único objetivo do matrimônio. Para o atual CC,a principal finalidade do casamento é estabelecer uma comunhão plena de vida, como prevê o art. 1.511 do Código Civil de 2002, impulsionada pelo amor e afeição existente entre o casal e baseada na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges e na mútua assistência. Art. 1511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de dirietos e deveres dos cônjuges. OBS.: para Cristiano Vieira, os pressupostos não observados que afastará a existência do casamento são: diversidade de sexo, consentimento e celebração. DO PROCESSO DE HABILITAÇÃO PARA O CASAMENTO Interessa ao Estado que as famílias se constituam regularmente. Capacidade As formalidades preliminares dizem respeito ao processo de habilitação, que se desenvolve perante o oficial do Registro Civil (CC, art. 1.526, com a redação dada pela Lei n. 12.133, de 17-12-2009). Destina-se este a constatar a capacidade para o casamento, a inexistência de impedimentos matrimoniais e a dar publicidade à pretensão dos nubentes. O Código Civil de 2002 inovou ao tratar, em capítulo próprio (arts. 1.517 a 1.520), da capacidade para o casamento, que deve ser demonstrada no processo de habilitação, fixando em 16 anos a idade mínima, denominada idade núbil, tanto para o homem como para a mulher. No capítulo concernente à capacidade para o casamento, o novo Código só exige que o homem e a mulher tenham “dezesseis anos” de idade e exibam “autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil” (art. 1.517), permitindo o suprimento do consentimento quando a denegação for injusta (art. 1.519) e autorizando, excepcionalmente, “o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil, para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez” (art. 1.520). Suprimento judicial de idade Proclama o art. 1.520 do Código Civil, como já mencionado, que, “excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1.517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez”. Somente não se admite o suprimento de idade do noivo menor de 16 anos quando a noiva já atingiu ou ultrapassou a idade de 18 anos, se por esse motivo o fato for atípico. A prática de crime contra os costumes contra o menor ou a menor, ou o estado de gravidez, constituem as condições para o requerimento do suprimento judicial de idade. Todavia, a Lei n. 11.106, de 28 de março de 2005, revogou, além de outros dispositivos, o inciso VII do art. 107 do Código Penal. Em consequência, o casamento deixou de evitar a imposição ou o cumprimento de pena criminal, nos crimes contra os costumes de ação penal pública. Na hipótese de gravidez, prescinde-se de eventual cometimento de crime. Pode ela resultar de relacionamento sexual consentido ou mesmo de inseminação artificial autorizada pelo nubente. Objetiva-se, com a antecipação da capacidade para o casamento, nesse caso, proteger a prole vindoura. Se o casamento se realizou sem autorização judicial, a gravidez constitui fato obstativo da sua anulação por motivo de idade, como preceitua o art. 1.551 do Código Civil. Suprimento judicial do consentimento dos representantes legais O homem e a mulher com 16 anos podem casar, dispõe o art. 1.517 do Código Civil, desde que obtenham “autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil”. Acrescenta o art. 1.519 do mesmo diploma que a “denegação do consentimento, quando injusta, pode ser suprida pelo juiz”. O Código não especifica os casos em que a denegação do consentimento deve ser considerada injusta. A matéria está entregue, pois, ao prudente critério do juiz, que verificará se a recusa paterna se funda em mero capricho ou em razões plausíveis e justificadas. Evidentemente, não são aceitas razões fundadas em preconceito racial ou religioso, no ciúme despropositado ou em outra razão menos nobre. Habilitação O processo de habilitação, como foi dito, tem a finalidade de comprovar que os nubentes preenchem os requisitos que a lei estabelece para o casamento. É por meio dele que as partes demonstram, com a apresentação dos documentos exigidos, estar em condições de convolar as justas núpcias. Destina-se a aludida medida preventiva a constatar a capacidade para a realização do ato (CC, arts. 1.517 a 1.520), a inexistência de impedimentos matrimoniais (art. 1.521) ou de causa suspensiva (art. 1.523) e a dar publicidade, por meio de editais, à pretensão manifestada pelos noivos, convocando as pessoas que saibam de algum impedimento para que venham opô-lo. Documentos necessários (art. 1.525): # Certidão de nascimento ou documento equivalente. # Necessidade de autorização das pessoas sob cuja dependência legal estiverem, ou ato judicial que o supra. A “autorização por escrito” dos pais ou responsáveis pelos nubentes menores ou incapazes, “ou ato judicial que a supra”, constitui o segundo documento exigido pelo art. 1.525 do Código Civil para instruir o processo de habilitação para o casamento (inciso II). Se os genitores não souberem escrever, o assentimento será assinado a rogo, na presença de duas testemunhas. # Declaração de duas pessoas maiores, parentes ou não, que atestem conhecer os nubentes e afirmem não existir impedimento. A lei não se contenta com as informações dos cônjuges sobre os seus dados pessoais, exigindo a atestação feita por duas testemunhas de que elas são verídicas. # Declaração do estado civil, do domicílio e da residência dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos. O documento, que recebe a denominação de memorial, destina-se a uma perfeita identificação dos nubentes e deve ser assinado por eles. A declaração esclarecerá se os nubentes são maiores ou menores, solteiros, viúvos ou divorciados, devendo os viúvos informar se há filhos do primeiro casamento e os divorciados exibir certidão do registro dasentença; se o casamento anterior de um deles foi anulado, onde e quando tal ocorreu. # Certidão de óbito do cônjuge falecido, da anulação do casamento anterior ou do registro da sentença de divórcio. O viúvo deve provar o seu estado com a certidão de óbito do cônjuge falecido. A exigência tem por objetivo evitar o casamento de pessoas já casadas, com infração do impedimento dirimente do art. 1.521, VI. As pessoas indicadas só poderão contrair novas núpcias se demonstrarem o falecimento de seu cônjuge, se exibirem sentença que anulou seu casamento anterior, ou certidão do registro de sentença de divórcio. Dos Impedimentos Para que o casamento tenha existência jurídica, é necessária a presença dos elementos denominados essenciais: diferença de sexo, consentimento e celebração na forma da lei. Para que seja válido e regular, deve preencher outras condições. Os impedimentos são circunstâncias ou situações de fato ou de direito, expressamente especificadas na lei, que vedam a realização do casamento e dá ensejo a ser considerado nulo. A consanguinidade Dispõe o art. 1.521 do Código Civil que não podem casar: “I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil (...); Aqui se enquadra a proibição da relação entre pais e filhos, netos e avós etc., tanto no parentesco consanguíneo como no parentesco pela adoção (parentesco civil). Não importa, para a caracterização do impedimento, se se trata de descendente havido do matrimônio ou não. Não podem casar, efetivamente, o ascendente com o descendente, seja a relação oriunda de casamento, de união estável, de concubinato ou de encontros esporádicos. a) consanguinidade ou natural: são aqueles que descendem de um ancestral comum de maneira direta ou indireta. c) civil: é aquele em que não há laços de sangue, como no caso de adoção. A afinidade Preceitua o art. 1.521, II, do Código Civil, que não podem casar “os afins em linha reta”. Os afins são aqueles parentes que recebemos pelo evento casamento ou união estável. Ou seja, são os parentes do cônjuge ou companheiro que passam a ser considerados como parentes por afinidade do outro cônjuge ou companheiro. Assim, só existe relação de parentesco por afinidade entre um cônjuge ou companheiro e os parentes do outro cônjuge ou companheiro. Parentesco por afinidade é o que liga um cônjuge ou companheiro aos parentes do outro (CC, art. 1.595). Resulta, pois, do casamento ou da união estável. A proibição refere-se apenas à linha reta. Dissolvido o casamento ou a união estável que deu origem ao aludido parentesco, o viúvo não pode casar-se com a enteada, nem com a sogra, porque a afinidade em linha reta não se extingue com a dissolução do casamento que a originou (CC, art. 1.595, § 2º). A adoção Prescreve também o art. 1.521 do Código Civil que não podem casar: III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; A razão da proibição é de ordem moral, considerando o respeito e a confiança que devem reinar no seio da família. A adoção, como foi dito, imita a família. Desse modo, o pai adotivo ou a mãe adotiva não pode casar-se com a viúva do filho adotivo ou com o viúvo da filha adotiva. IV – os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; Irmãos unilaterais: irmãos só por um lado, irmãos só por parte de pai ou de mãe. Irmãos bilaterais: irmãos pelos dois lados, irmãos por parte de pai e de mãe, pessoas que possuem o mesmo pai e a mesma mãe e, por isso, o mesmo sobrenome. Colaterais: parentes que tem um ascendente comum. Não existem colaterais de 1º grau. De 2º grau = irmãos. De 3º grau: tios e sobrinhos. V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte. Art. 1.522. Os impedimentos podem ser opostos, até o momento da celebração do casamento, por qualquer pessoa capaz. Parágrafo único. Se o juiz, ou o oficial de registro, tiver conhecimento da existência de algum impedimento, será obrigado a declará-lo. Causas suspensivas Causas suspensivas são determinadas circunstâncias ou situações capazes de suspender a realização do casamento, se arguidas tempestivamente pelas pessoas legitimadas a fazê-lo, mas que não provocam, quando infringidas, a sua nulidade ou anulabilidade.O casamento é apenas considerado irregular, tornando, porém, obrigatório o regime da separação de bens (CC, art 1.641, I), como sanção imposta ao infrator. As aludidas causas visam proteger interesses de terceiros, em geral da prole (herdeiros) do leito anterior (evitando a confusão de patrimônios e de sangue), do ex-cônjuge e da pessoa influenciada pelo abuso de confiança ou de autoridade exercido pelo outro (tutela e curatela). Podem, por isso, deixar de ser aplicadas pelo juiz, provando-se a inexistência de prejuízo para essas pessoas (CC, art. 1.523 e parágrafo único). O Código Civil de 2002 os qualifica como “causas suspensivas”, enunciadas como conselhos: “não devem casar”. A sua incidência depende, contudo, de oposição tempestiva por algum dos legitimados. Se comprovadas as causas invocadas, o casamento não poderá se realizar enquanto não forem afastadas. Se, porém, forem opostas apenas depois de celebrado o casamento, este será válido, mas vigorará entre os cônjuges o regime da separação de bens, como já foi dito. Análise as causas suspensivas Art. 1.523. Não devem casar: I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; Para evitar a confusão de patrimônios, dispõe o art. 1.523 do Código Civil: “Não devem casar: I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros”. Com a partilha, definem-se os bens que comporão o quinhão dos filhos do casamento anterior, evitando a referida confusão. O óbice à realização do casamento não desaparece com o fato de haver sido iniciado o inventário. A lei exige mais: que haja partilha julgada por sentença, pois é ela que define claramente o direito de cada um. É necessário, assim, que se homologue a partilha, promovendo-se a separação dos patrimônios, de modo que aos herdeiros do cônjuge falecido sejam atribuídos discriminadamente os bens que lhes cabem. Se todos forem capazes e não houver testamento, a partilha poderá ser feita administrativamente, por escritura pública, a qual valerá por si, como título hábil para o registro imobiliário, nos termos do art. 982 do Código de Processo Civil, com redação dada pela Lei n. 11.441, de 4 de janeiro de 2007. II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal; Trata-se de causa suspensiva que se impõe somente à mulher. O objetivo é evitar dúvida sobre a paternidade (turbatio sanguinis), que fatalmente ocorreria, considerando-se que se presumiria filho do falecido aquele que nascesse até “trezentos dias” da data do óbito ou da sentença anulatória ou que declare nulo o casamento. Igual presunção atribuiria a paternidade ao segundo marido quanto ao filho que nascesse até “cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal” (CC, art. 1.597, I e II). A sanção ao infrator é a mesma prevista para todas as causas suspensivas, qual seja, a imposição da separação de bens no casamento. No entanto, poderá o juiz, como foi dito, autorizar o casamento se a nubente provar nascimento do filho ou inexistência da gravidez (CC, art. 1.523, parágrafo único) III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; Procura-se evitar controvérsia a respeito dos bens comuns na hipótese de novo casamento de um dos divorciados, em face do regime de bens adotado. Contudo, a restrição será afastada, provando-se a inexistência de prejuízo para o ex-cônjuge (art. 1.523, parágrafo único). IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas. Trata-se de causa suspensiva destinada a afastar a coação moral que possa ser exercida por pessoa que tem ascendência e autoridade sobre o ânimo do incapaz. O tutor é o representante legal do incapaz menor, e o curador, do incapaz maior. A lei restringe a liberdade do tutor e do curador de casarem com seus tutelados e curatelados enquanto não cessada a tutela ou curatela e não houverem saldado as respectivas contas. A finalidade da regra em apreço é a proteção do patrimônio do incapaz, evitando o locupletamento do representante ou de seus parentes a suas expensas. A restrição não se limita à pessoa do tutor ou à do curador, mas estende-se a seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados e sobrinhos, que a lei não isenta de suspeição. Tal restrição não é, entretanto, absoluta. Pode ser afastada provando-se a inexistência de prejuízo para a pessoa tutelada ou curatelada, como dispõe o parágrafo único do art. 1.523 do Código Civil, já mencionado. Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo. DA OPOSIÇÃO DOS IMPEDIMENTOS E DAS CAUSAS SUSPENSIVAS Da oposição dos impedimentos Legitimados e o momento da oposição A oposição de impedimento é a comunicação escrita feita por pessoa legitimada, antes da celebração do casamento, ao oficial do registro civil perante quem se processa a habilitação, ou ao juiz que preside a solenidade, sobre a existência de um dos empecilhos mencionados na lei. A legitimidade para a oposição dos impedimentos rege-se pelo disposto no art. 1.522 do Código Civil, que assim dispõe: “Os impedimentos podem ser opostos, até o momento da celebração do casamento, por qualquer pessoa capaz”. Parágrafo único. “Se o juiz, ou o oficial de registro, tiver conhecimento da existência de algum impedimento, será obrigado a declará-lo”. Forma de oposição Para evitar que a oposição de impedimentos se transforme em estímulo às imputações levianas e caluniosas, encoraje paixões incontidas ou disfarce despeitos inconfessáveis, torna-se necessária a observância rigorosa da forma de oposição dos impedimentos4. Deve ela ser fundada em elementos que demonstrem a sua veracidade, apresentados desde logo pelo oponente. Não se admite, pois, oposição anônima. Sobre isso, proclama os arts. 1.529 e 1.530. Art. 1.529. Tanto os impedimentos quanto as causas suspensivas serão opostos em declaração escrita e assinada, instruída com as provas do fato alegado, ou com a indicação do lugar onde possam ser obtidas. Art. 1.530. O oficial do registro dará aos nubentes ou a seus representantes nota da oposição, indicando os fundamentos, as provas e o nome de quem a ofereceu. Parágrafo único. Podem os nubentes requerer prazo razoável para fazer prova contrária aos fatos alegados, e promover as ações civis e criminais contra o oponente de má-fé. Efeitos: # Impossibilidade da obtenção do certificado de habilitação # adiamento do casamento enquanto o impedimento persistir # torna nulo o casamento realizado. Da oposição das causas suspensivas Causas suspensivas são circunstâncias ou situações capazes de suspender a realização do casamento, quando opostas tempestivamente, mas que não provocam, quando infringidas, a sua nulidade ou anulabilidade. Legitimados O art. 1.524 do Código Civil enumera as pessoas que podem arguir as causas suspensivas, estabelecendo que podem ser opostas pelos “parentes em linha reta de um dos nubentes, sejam consanguíneos ou afins, e pelos colaterais em segundo grau, sejam também consanguíneos ou afins”. Diferentemente, pois, do que sucede com os impedimentos, que podem ser apresentados por qualquer pessoa capaz, é restrito o elenco de pessoas que podem articular as causas suspensivas. Somente podem fazê-lo os parentes em linha reta de um dos nubentes (pais, avós, sogros) e os irmãos e cunhados. Nem mesmo o Ministério Público está autorizado a tomar essa providência. A diferença de tratamento reside no fato de que os impedimentos são previstos em normas de ordem pública, cuja observância atende aos interesses da própria sociedade, ao passo que as causas suspensivas interessam apenas à família e eventualmente a terceiros. Momento para alegação Diversamente dos impedimentos, que podem ser opostos no processo de habilitação e “até o momento da celebração do casamento, por qualquer pessoa capaz” (CC, art. 1.522), as causas suspensivas devem ser articuladas no curso do processo de habilitação, até o decurso do prazo de quinze dias da publicação dos proclamas. Sobre a forma de oposição: Na mesma trilha da orientação traçada para os impedimentos, prescreve os arts. Art. 1.529. Tanto os impedimentos quanto as causas suspensivas serão opostos em declaração escrita e assinada, instruída com as provas do fato alegado, ou com a indicação do lugar onde possam ser obtidas. Art. 1.530. O oficial do registro dará aos nubentes ou a seus representantes nota da oposição, indicando os fundamentos, as provas e o nome de quem a ofereceu. Parágrafo único. Podem os nubentes requerer prazo razoável para fazer prova contrária aos fatos alegados, e promover as ações civis e criminais contra o oponente de má-fé. Dispõe ainda o art. 1.531 do Código Civil Art. 1.531. Cumpridas as formalidades dos arts. 1.526 e 1.527 e verificada a inexistência de fato obstativo, o oficial do registro extrairá o certificado de habilitação. Art. 1.532. A eficácia da habilitação será de noventa dias, a contar da data em que foi extraído o certificado. Relação de Parentesco (http://upload.wikimedia.org/wikipedia/commons/7/7a/Parentescos.jpg) mapa Parentesco é o vínculo jurídico estabelecido pela consanguinidade ou outro meio. Parentesco é a relação que une duas ou mais pessoas por vínculos de sangue(descendência/ascendência) ou sociais (sobretudo pelo casamento). O parentesco estabelecido mediante um ancestral em comum é chamado parentesco consanguíneo, enquanto que o criado pelo casamento e outras relações sociais recebe o nome de parentesco por afinidade.1 Chama-se de parentesco em linha reta quando as pessoas descendem umas das outras diretamente (filho, neto, bisneto, trineto, tataraneto, etc), e parentesco colateral quando as pessoas não descendem uma das outras, mas possuem um ancestral em comum (tios, primos, etc.). A lei brasileira (Código Civil, arts. 1594 e 1595) só considera como parentes colaterais até o quarto grau (sendo cada grau contado a partir do número de intermediários entre o ancestral em comum). Já o parentesco em linha direta não tem este limite. a) consanguinidade ou natural: são aqueles que descendem de um ancestral comum de maneira direta ou indireta. b) por afinidade: é aquele existe entre um cônjuge ou companheiro e os parentes do outro cônjuge/ companheiro. c) civil: é aquele em que não há laços de sangue, como no caso de adoção. Parentesco natural em linha reta São os parentes ligados ente si por vínculo de ascendência ou descendência. Parentesco natural na linha colateral São os que provêm de um mesmo ancestral, mas sem relação de ascendência e descendência. Parentesco por afinidade Celebração do casamento (art. 1.533) Formalidades O casamento é cercado de um verdadeiro ritual, com significativa incidência de normas de ordem pública. Constitui negócio jurídico solene. As formalidades atribuem seriedade e certeza ao ato, garantem e facilitam sua prova e resguardam o interesse de terceiros no tocante à publicidade da sociedade conjugal. Anota Pereira Coelho que “as finalidades que a lei teve em vista ao exigir para o casamento determinada forma são as finalidades genéricas do formalismo negocial; além disso, e com a particular forma aqui exigida, pode dizer-se que a lei pretendeu acentuar aos olhos dos nubentes e até de outras pessoas o alcance e a significação do ato matrimonial. Os nubentes, depois de cumpridas as formalidades preliminares e munidos da certidão de habilitação passada pelo oficial do registro, devem peticionar à autoridade que presidirá o ato, requerendo a designação do “dia, hora e local” de sua celebração (CC, art. 1.533). Art. 1.534. A solenidade realizar-se-á na sede do cartório, com toda publicidade, a portas abertas, presentes pelo menos duas testemunhas, parentes ou não dos contraentes, ou, querendo as partes e consentindo a autoridade celebrante, noutro edifício público ou particular. § 1o Quando o casamento for em edifício particular, ficará este de portas abertas durante o ato. § 2o Serão quatro as testemunhas na hipótese do parágrafo anterior e se algum dos contraentes não souber ou não puder escrever. Momento da celebração: Art. 1.535. Presentes os contraentes, em pessoa ou por procurador especial, juntamente com as testemunhas e o oficial do registro, o presidente do ato, ouvida aos nubentes a afirmação de que pretendem casar por livre e espontânea vontade, declarará efetuado o casamento, nestes termos: "De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados." Art. 1.536. Do casamento, logo depois de celebrado, lavrar-se-á o assento no livro de registro. No assento, assinado pelo presidente do ato, pelos cônjuges, as testemunhas, e o oficial do registro, serão exarados: Casamento por procuração Art. 1.542. O casamento pode celebrar-se mediante procuração, por instrumento público, com poderes especiais. § 1o A revogação do mandato não necessita chegar ao conhecimento do mandatário; mas, celebrado o casamento sem que o mandatário ou o outro contraente tivessem ciência da revogação, responderá o mandante por perdas e danos. § 2o O nubente que não estiver em iminente risco de vida poderá fazer-se representar no casamento nuncupativo. § 3o A eficácia do mandato não ultrapassará noventa dias. § 4o Só por instrumento público se poderá revogar o mandato. Espécies de casamento Casamento válido Nos capítulos anteriores cogitou a presente obra da família e sua constituição. O Código Civil de 2002 dedicou o Capítulo VIII do subtítulo “Do casamento” à invalidade do casamento — de que são espécies a nulidade e a anulabilidade —, ou seja, à regulamentação dos defeitos que impedem a formação de vínculo matrimonial válido, provocando o que alguns autores denominam “desagregação da família”. A doutrina inclui também no referido gênero a espécie inexistência, malgrado a ela não se refira o mencionado diploma. Todavia, como se verá adiante, o plano da existência antecede o da validade. Antes de verificar se o ato jurídico ou o casamento são válidos, faz-se mister averiguar se existem. Existindo, podem ser válidos ou inválidos. O casamento putativo, nuncupativo, religioso com efeitos civis, consular e por procuração, desde que presentes os elementos essenciais e observados todos os requisitos legais, constituem formas válidas de uniões conjugais regulamentadas na lei. O putativo, embora nulo ou anulável, produz efeitos de casamento válido para o cônjuge de boa-fé e, por isso, não será incluído, neste trabalho, nos casos de casamento inválido. Casamento putativo Conceito Casamento putativo, segundo se depreende do art. 1.561 do Código Civil, é o que, embora “anulável ou mesmo nulo”, foi contraído de “boa-fé” por um ou por ambos os cônjuges. Boa-fé, no caso, significa ignorância da existência de impedimentos dirimentes à união conjugal. Para Alípio Silveira, “casamento putativo é aquele nulo ou anulável, mas que, em atenção à boa-fé com que foi contraído por um ou ambos os cônjuges, produz, para o de boa-fé e os filhos, todos os efeitos civis até passar em julgado a sentença anulatória”1. Esclarece o aludido autor, no tocante aos efeitos: “É certo, por outro lado, que alguns efeitos se perpetuam, como os relativos à legitimidade dos filhos havidos durante o período de validez. A essência do matrimônio putativo está, assim, na boa-fé em que se encontram um ou ambos os cônjuges no momento da celebração do matrimônio”. O senso de justiça recomendava que não se levasse a todas as rigorosas consequências a anulação do casamento, particularmente quanto aos filhos, que nenhuma culpa podiam ter. Por isso, o direito canônico desenvolveu e o direito moderno mantém, em quase todos os países, o estatuto do casamento putativo. A palavra putativo vem do latimputare, que significa reputar ou estar convencido da verdade de um fato, o que se presume ser, mas não é, ou ainda o que é imaginário, fictício, irreal. Na linguagem jurídica o vocábulo é usado também para designar o herdeiro aparente e o credor putativo. Casamento putativo é, destarte, aquele que as partes e os terceiros reputam ter sido legalmente celebrado. Malgrado alguns autores vislumbrem dois requisitos para a caracterização da putatividade, quais sejam, a boa-fé (requisito subjetivo) e a circunstância de ser o casamento declarado nulo ou anulado (requisito objetivo), prevalece a corrente integrada pelos que se contentam com a verificação exclusivamente da boa-fé, considerando-a como o único requisito autônomo, uma vez que a circunstância de ser o casamento declarado nulo ou anulado não é pressuposto da putatividade, mas mero suporte lógico, sem o qual não faz sentido, no sistema vigente, falar em putatividade7. A ignorância da existência de impedimentos decorre de erro, que tanto pode ser de fato (irmãos que ignoram a existência do parentesco, p. ex.) como de direito (tios e sobrinhos que ignoram a necessidade do exame pré-nupcial, v. g.). Para o reconhecimento da putatividade não é necessário demonstrar nenhum outro elemento além da boa-fé, nem a escusabilidade do erro em que teria o nubente incorrido. Na sentença em que proclama a invalidade do casamento, o juiz declara a putatividadeexofficio ou a requerimento das partes. Nos casos de coação, não se poderia, a rigor, reconhecer a putatividade do casamento, porque o coacto não ignora a existência da coação. No entanto, o senso ético-jurídico recomenda que seja equiparado, no plano dos efeitos, ao cônjuge de boa-fé. Efeitos Os efeitos da putatividade são todos os normalmente produzidos por um casamento válido, para o cônjuge de boa-fé, até a data da sentença que lhe ponha termo. A eficácia dessa decisão manifesta-se ex nunc, sem retroatividade, e não extunc, não afetando os direitos até então adquiridos. Essa situação faz com que o casamento putativo assemelhe-se à dissolução do matrimônio pelo divórcio. Os efeitos do casamento cessam para o futuro, sendo considerados produzidos todos os efeitos que se tenham verificado até a data da sentença anulatória. Enquanto pendentes os recursos eventualmente interpostos, permanecem os efeitos do casamento, como se válido fosse, em virtude do princípio segundo o qual não há casamento nulo nem anulado antes do trânsito em julgado da sentença. O art. 1.561 do Código Civil prevê três situações distintas. Se “ambos os cônjuges” estavam de boa-fé, “o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos”, inclusive comunicação de bens e eficácia da doação propternuptias, como se, por ficção, o casamento originariamente viciado não contivesse nenhum defeito (caput). Se somente “um dos cônjuges estava de boa-fé ao celebrar o casamento”, unicamente em relação a ele e aos filhos se produzirão os efeitos da putatividade, ficando excluído dos benefícios e vantagens o que estava de má-fé (§ 1º). E, finalmente, “se ambos os cônjuges estavam de má-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só aos filhos aproveitarão” (§ 2º). Quanto aos cônjuges, os efeitos pessoais são os de qualquer casamento válido. Findam, entretanto, na data do trânsito em julgado. Cessam, assim, os deveres matrimoniais impostos no art. 1.566 do Código Civil (fidelidade, vida em comum, mútua assistência etc.), mas não, porém, aqueles efeitos que geram situações ou estados que tenham por pressuposto a inalterabilidade, como a maioridade, que fica antecipada pela emancipação do cônjuge inocente de modo irreversível15. Produzem-se todos os efeitos do regime de bens, operando-se a dissolução da eventual comunhão pelas mesmas regras previstas para a separação judicial. Se somente um dos cônjuges estava de boa-fé, adquirirá meação nos bens levados ao casamento pelo outro, se convencionada a comunhão, mantendo-se para o futuro tal efeito já produzido por ocasião da celebração. Sem putatividade por parte de ambos os cônjuges entende-se, opostamente, jamais ter havido comunhão. Dispõe o art. 1.564 do Código Civil que, “quando o casamento for anulado por culpa de um dos cônjuges, este incorrerá: I — na perda de todas as vantagens havidas do cônjuge inocente; II — na obrigação de cumprir as promessas que lhe fez no contrato antenupcial”. Por conseguinte, o cônjuge de má-fé perde as vantagens econômicas auferidas com o casamento: se este se realizou no regime da comunhão de bens, não pode aquele conservar a meação adquirida no patrimônio do outro cônjuge. O inocente terá, todavia, direito à participação no acervo que o culpado trouxe para o casamento. Partilham-se, no entanto, “normalmente os bens adquiridos pelo esforço comum, como regra de equidade, independentemente da natureza do desfazimento do casamento, sob pena de enriquecimento ilícito de um cônjuge às custas do outro, o que é vedado por nosso ordenamento jurídico”. Ao casamento inexistente não se aplicam as regras sobre o casamento putativo, restritas ao nulo e ao anulável. Casamento nuncupativo x casamento em caso de moléstia grave O Código Civil abre duas exceções quanto às formalidades para a validade do casamento. A primeira, em caso de moléstia grave de um dos nubentes (art. 1.539); a segunda, na hipótese de estar um dos nubentes em iminente risco de vida (arts. 1.540 e 1.541) Na primeira situação (casamento em caso de moléstia grave), pressupõe-se que já estejam satisfeitas as formalidades preliminares do casamento e o oficial do registro civil tenha expedido o certificado de habilitação ao casamento, mas a gravidade do estado de saúde de um dos nubentes o impede de locomover-se e de adiar a cerimônia. Neste caso, o juiz irá celebrá-lo na casa dele ou “onde se encontrar” (no hospital, p. ex.), em companhia do oficial, “ainda que à noite, perante duas testemunhas que saibam ler e escrever”. Só em havendo urgência é que o casamento será realizado à noite A regra do art. 1.539 do Código Civil só se aplica em hipóteses nas quais se caracterize moléstia grave, que efetivamente impossibilite o nubente de aguardar a celebração futura do casamento, em lugar diverso daquele em que se encontra, não sendo aconselhável a sua locomoção. Moléstia grave deve ser reputada aquela que pode acarretar a morte do nubente em breve tempo, embora o desenlace não seja iminente, e cuja remoção o sujeita a riscos. O art. 1.539 do Código Civil disciplina o casamento celebrado em regime de urgência em locais e horários não previamente determinados pela autoridade competente, em virtude da premência da situação, pressupondo--se prévia habilitação. Art. 1.539. No caso de moléstia grave de um dos nubentes, o presidente do ato irá celebrá-lo onde se encontrar o impedido, sendo urgente, ainda que à noite, perante duas testemunhas que saibam ler e escrever. § 1o A falta ou impedimento da autoridade competente para presidir o casamento suprir-se-á por qualquer dos seus substitutos legais, e a do oficial do Registro Civil por outro ad hoc, nomeado pelo presidente do ato. § 2o O termo avulso, lavrado pelo oficial ad hoc, será registrado no respectivo registro dentro em cinco dias, perante duas testemunhas, ficando arquivado. A segunda hipótese (Casamento nuncupativo)é a de casamento em iminente risco de vida, quando se permite a dispensa do processo de habilitaçãoe até a presença do celebrante. Assim ocorre, por exemplo, “quando um dos nubentes é ferido por disparo de arma de fogo, ou sofre grave acidente, ou, ainda, é vítima de mal súbito, em que não há a mínima esperança de salvação, e a duração da vida não poderá ir além de alguns instantes ou horas”. Art. 1.540. Quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida, não obtendo a presença da autoridade à qual incumba presidir o ato, nem a de seu substituto, poderá o casamento ser celebrado na presença de seis testemunhas, que com os nubentes não tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, até segundo grau. Art. 1.541. Realizado o casamento, devem as testemunhas comparecer perante a autoridade judicial mais próxima, dentro em dez dias, pedindo que lhes tome por termo a declaração de: I - que foram convocadas por parte do enfermo; II - que este parecia em perigo de vida, mas em seu juízo; III - que, em sua presença, declararam os contraentes, livre e espontaneamente, receber-se por marido e mulher. § 1o Autuado o pedido e tomadas as declarações, o juiz procederá às diligências necessárias para verificar se os contraentes podiam ter-se habilitado, na forma ordinária, ouvidos os interessados que o requererem, dentro em quinze dias. § 2o Verificada a idoneidade dos cônjuges para o casamento, assim o decidirá a autoridade competente, com recurso voluntário às partes. § 3o Se da decisão não se tiver recorrido, ou se ela passar em julgado, apesar dos recursos interpostos, o juiz mandará registrá-la no livro do Registro dos Casamentos. § 4o O assento assim lavrado retrotrairá os efeitos do casamento, quanto ao estado dos cônjuges, à data da celebração. § 5o Serão dispensadas as formalidades deste e do artigo antecedente, se o enfermo convalescer e puder ratificar o casamento na presença da autoridade competente e do oficial do registro. Casamento religioso com efeitos civis Momento histórico Já na Antiguidade as seitas religiosas consideram o casamento um fato de sua competência, estabelecendo normas para regrar a sua celebração. O Cristianismo, desde sua fundação, elevou-o à dignidade de sacramento. São constantes os esforços da Igreja católica para discipliná-lo e subtraí-lo à ação do Estado. Todavia, como pondera Lafayette32, nenhuma seita religiosa pode exigir que o Estado só aceite como válido o casamento celebrado conforme as suas prescrições, assim como o Estado, por seu turno, não tem o direito de impor que os contraentes se casem segundo as prescrições da religião que professam. Entre muitos povos, todavia, prevalece ainda o princípio de que a autoridade religiosa é a única competente para regular as formalidades e a celebração do casamento, e decidir sobre sua validade, limitando-se a legislação temporal a definir-lhe os efeitos puramente civis. Introdução O Código Civil de 2002, suprindo omissão do anterior, disciplina expressamente o casamento religioso, que pode ser de duas espécies: a) com prévia habilitação (art. 1.516, § 1º); b) com habilitação posterior à celebração religiosa (art. 1.516, § 2º). Em ambas, portanto, exige-se o processo de habilitação. Somente a celebração é feita pela autoridade religiosa da religião professada pelos nubentes, reconhecida como tal oficialmente. A Constituição Federal assegura a todos o direito de credo.A validade civil do casamento religioso está condicionada à habilitação e ao registro no Registro Civil das Pessoas Naturais, “produzindo efeitos a partir da data de sua celebração” (CC, art. 1.515). O registro “submete-se aos mesmos requisitos exigidos para o casamento civil” (art. 1.516). Na primeira hipótese, processada e homologada a habilitação na forma do Código Civil e obtido o certificado de habilitação, será ele apresentado ao ministro religioso, que o arquivará. Celebrado o casamento, deverá ser promovido o registro, dentro de noventa dias de sua realização, mediante comunicação do celebrante ao ofício competente, ou por iniciativa de qualquer interessado. Tal prazo, contado da celebração, é decadencial e, se esgotado, ficarão sem efeito os atos já praticados. Os nubentes terão de promover nova habilitação e cumprir todas as formalidades legais, se desejarem realmente conferir efeitos civis ao casamento religioso (art. 1.516, § 1º). No segundo caso, celebrado o casamento religioso, os nubentes requererão o registro, a qualquer tempo, instruindo o pedido com certidão do ato religioso e com os documentos exigidos pelo art. 1.525 do Código Civil. Processada e homologada a habilitação e certificada a inexistência de impedimento, o oficial fará o registro do casamento religioso, lavrando o assento. O registro, como já referido, produzirá efeitos jurídicos a partir da data da realização do ato religioso (CC, art. 1.515). “Será nulo o registro civil do casamento religioso se, antes dele, qualquer dos consorciados houver contraído com outrem casamento civil” (art. 1.516, § 3º), pois, se um dos nubentes já é casado e o vínculo matrimonial não se dissolveu por nenhuma causa jurídica, incide o impedimento expresso no art. 1.521, VI. O casamento religioso é, assim, no Código Civil de 2002, “equiparado ao casamento civil. A equiparação é maneira jurídica de acolher no direito pátrio institutos que lhe são estranhos. Mediante a equiparação o casamento religioso, provenha do sistema jurídico-religioso que for, passa a ser aceito pelo ordenamento brasileiro. Obtido o registro, o casamento religioso goza da equiparação extunc (art. 1.515). Aplicam-se ao casamento religioso, no tocante ao regime de bens, as regras do Código Civil: não tendo sido realizado pacto antenupcial, prevalece o da comunhão parcial, salvo nos casos em que a lei impõe o regime da separação. Casamento consular Casamento consular é aquele celebrado por brasileiro no estrangeiro, perante autoridade consular brasileira. Dispõe o art. 1.544 do Código Civil que “o casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro, perante as respectivas autoridades ou os cônsules brasileiros, deverá ser registrado em cento e oitenta dias, a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil, no cartório do respectivo domicílio, ou, em sua falta, no 1º Ofício da Capital do Estado em que passaram a residir”. Das provas do casamento (art. 1.543) Como todo negócio jurídico, o casamento está sujeito à comprovação. A lei estabelece um rigoroso sistema de prova da sua existência, em decorrência de sua repercussão na órbita privada e dos efeitos relevantes que dele defluem. Prova específica: certidão do registro Prescreve o art. 1.543 do Código Civil que o casamento celebrado no Brasil prova-se pela “certidão do registro” (certidão de casamento expedida com base nos dados constantes do assento lavrado na data de sua celebração, conforme o estatuído no art. 1.536, ou posteriormente, se se tratar de casamento religioso com efeitos civis). Prova supletiva Prescreve o parágrafo único do aludido art. 1.543 do Código Civil, no entanto, que a prova do casamento pode ser produzida por outros meios, “justificada a falta ou perda do registro civil”, como em caso de incêndio do cartório, inundação, fraude, negligência do cartorário etc. Não se trata da simples perda da certidão, que pode ser substituída por segunda via, mas sim de desaparecimento do próprio registro, seja do livro ou do cartório onde efetuado o lançamento. Parágrafo único. Justificada a falta ou perda do registro civil, é admissível qualquer outra espécie de prova. Antigo julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo, referindo-se ao aludido dispositivo (correspondente ao art. 1.543, parágrafo único, do diploma de 2002), que admitia, justificada a falta ou perda do registro civil, “qualquer outra espécie de prova”, assentou: “Quer dizer: documentos, testemunhas, presunções, exames e vistorias, depoimentos, atos processados em juízo, sentença criminal passada em julgado, contra o responsável por subtração ou inutilização do registro civil, sentença proferida em justificação”. Posse do estado de casados Posse do estado de casados é a situação de duas pessoas que vivem como casadas (more uxorio) e assim são consideradas por todos. É, em suma, a situação de duas pessoas que vivem publicamente como marido e mulher e assim são reconhecidas pela sociedade. Tal modus vivendi, em regra, não constitui meio de prova do casamento, a não ser excepcionalmente, em benefício da prole comum (art. 1.545), e nas hipóteses em que ele é impugnado e a prova mostra-se dúbia, funcionando nesse último caso como elemento favorável à sua existência (art. 1.547). Não se trata de conferir o status de casamento a circunstâncias de mera convivência ou coabitação, ainda que haja filhos, mas de induzir a existência do casamento, que não pode ser provado por certidão do registro em face das aludidas circunstâncias.Desse modo, “a posse do estado de casado, por si só, não equivale a casamento. É uma situação de fato, de vivência more uxorio, que serve como prova de casamento que tenha sido efetivamente celebrado. Sem esse antecedente, a mera situação fática da posse do estado de casado seria, eventualmente, uma união estável”, que poderia converter-se em casamento a pedido das partes. Os elementos que caracterizam a posse do estado de casados são: a) nomen, indicativo de que a mulher usava o nome do marido; b) tractatus, de que se tratavam publicamente como marido e mulher; c) fama, de que gozavam da reputação de pessoas casadas. A rigor, a posse do estado de casados não constitui prova das justas núpcias, visto não se admitir presunção de casamento. Não se pode considerar existente a união conjugal pelo fato de conviverem e coabitarem duas pessoas e terem filhos. É difícil distinguir a sociedade conjugal de uma união estável, pois que esta também se caracteriza pelos três elementos suprarreferidos: nomen, tractatus e fama. O que distingue as duas situações é a prova da celebração, que deve existir, sob pena de toda união estável ser tida como casamento. A posse do estado de casados constitui, pois, prova hábil da celebração do casamento quando tem cunho confirmatório, não se prestando a tanto quando desacompanhada de outra prova do ato. Em regra, a posse do estado de casados somente pode ser invocada como prova do casamento em caráter de exceção, para sanar qualquer falha no respectivo assento ou para beneficiar a prole. Prova do casamento celebrado no exterior Prova-se o casamento celebrado fora do Brasil de acordo com a lei do país onde se celebrou. Trata-se de aplicação do princípio locusregitactum, acolhido no art. 7º da Lei de Introdução ao Código Civil, segundo o qual a lei do país onde está domiciliada a pessoa determina as regras gerais sobre direito de família. O documento estrangeiro deverá ser autenticado, segundo as leis consulares, para produzir efeitos no Brasil. Exige-se-lhe a legalização pelo cônsul brasileiro do lugar. Se, porém, foi contraído perante agente consular, provar-se-á o casamento por certidão do assento no registro do consulado. Dispõe o art. 1.544 do Código Civil: O casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro, perante as respectivas autoridades ou os cônsules brasileiros, deverá ser registrado em cento e oitenta dias, a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil, no cartório do respectivo domicílio, ou, em sua falta, no 1º Ofício da Capital do Estado em que passarem a residir”. Casamento inválido O casamento inválido pode ser nulo ou anulável, dependendo do grau de imperfeição, ou seja, de inobservância dos requisitos de validade exigidos na lei. A doutrina inclui, todavia, no gênero “casamento inválido”, o casamento inexistente, distinguindo, destarte, três espécies: casamento inexistente, nulo e anulável. Todavia, como já foi dito (v. Capítulo VIII, n. 1, retro), o plano da existência antecede o da validade. Antes de verificar se o ato jurídico ou o casamento são válidos, faz-se mister averiguar se existem. Existindo, podem ser válidos ou inválidos. Para que o casamento exista, é necessária a presença dos elementos denominados essenciais ou estruturais: diferença de sexo, consentimento e celebração na forma da lei. Para que seja válido, outros requisitos são exigidos. O casamento, repita-se, pode existir, mas não ser válido. Casamento nulo Art. 1.548. É nulo o casamento contraído: I - pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil; A primeira hipótese é compreensiva de todos os casos de insanidade mental, permanente e duradoura, caracterizada por graves alterações das faculdades psíquicas, que acarretam a incapacidade absoluta do agente (CC, art. 3º, II). O Código estabelece uma gradação necessária para a debilidade mental, ao considerar relativamente incapazes os que, “por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido” (art. 4º, II), referindo-se aos fracos da mente ou fronteiriços. Desse modo, quando a debilidade mental privar totalmente o amental do necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil, acarretará a incapacidade absoluta (CC, art. 3º, II) e a nulidade do casamento por ele contraído; quando, porém, causar apenas a sua redução, acarretará a incapacidade relativa e a anulabilidade do casamento, nos termos do art. 1.550, IV, do Código Civil, que se reporta ao “incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento”. II - por infringência de impedimento. O art. 1.548, II, do Código Civil também estabelece, de forma genérica, que é nulo o casamento por infração de impedimento. Os impedimentos para o casamento são somente os elencados no art. 1.521, I a VII, do referido diploma. A declaração de nulidade proclama, retroativamente, jamais ter existido casamento válido. Por isso diz-se que, em princípio, a nulidade produz efeitos extunc. Desde a celebração o casamento não produzirá efeitos. Estatui, com efeito, o art. 1.563 do Código Civil: “A sentença que decretar a nulidade do casamento retroagirá à data da sua celebração, sem prejudicar a aquisição de direitos, a título oneroso, por terceiros de boa-fé, nem a resultante de sentença transitada em julgado”. Assim, os bens que se haviam comunicado pelo casamento retornam ao antigo dono e não se cumpre o pacto antenupcial, como foi dito no item anterior. O casamento nulo, entretanto, aproveita aos filhos, ainda que ambos os cônjuges estejam de má-fé, segundo dispõe o § 2º do art. 1.561 do Código Civil, e a paternidade é certa. Se reconhecida a boa-fé de um ou de ambos os cônjuges, ele será putativo e produzirá efeitos de casamento válido ao cônjuge deboa-fé até a data da sentença. A mulher, no entanto, não deve casar-se novamente, até dez meses após a sentença, salvo se der à luz algum filho ou provar inexistência de gravidez, na fluência do prazo (CC, art. 1.523, parágrafo único, segunda parte). De relembrar que, enquanto não declarado nulo por decisão judicial transitada em julgado, o casamento existe e produz todos os efeitos, especialmente quanto aos deveres conjugais e ao regime de bens. Pessoas legitimadas a arguir a nulidade No tocante à legitimidade para a decretação de nulidade de casamento, pelos motivos mencionados, proclama o art. 1.549 do Código Civil que “pode ser promovida mediante ação direta, por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público”. Qualquer pessoa maior pode opor os impedimentos cuja violação acarrete a nulidade do casamento, mas a ação declaratória de nulidade é permitida somente a quem tenha legítimo interesse, econômico ou moral, e ao Ministério Público, cujo interesse é de cunho social. Casamento anulável O casamento anulável produz todos os efeitos enquanto não anulado por decisão judicial transitada em julgado. Até então tem validade resolúvel, que se tornará definitiva se decorrer o prazo decadencial sem que tenha sido ajuizadaação anulatória. Porém, a sentença que anula o casamento tem efeitos retro-operantes, fazendo com que os cônjuges retornem à condição anterior, como se jamais o tivessem contraído. Produz efeitos iguais à decretação da nulidade, desfazendo a sociedade conjugal como se nunca houvesse existido, salvo caso de putatividade. Tal como no nulo, não houve o efeito de antecipação da maioridade. O Código Civil de 2002 considera anulável o casamento nas hipóteses elencadas nos arts. 1.550, 1.556 e 1.558. Dispõe o primeiro dispositivo citado: Art. 1.550. É anulável o casamento: I - de quem não completou a idade mínima para casar;180 dias para anular o casamento dos menores de 16 anos, contado o prazo para o menor do dia em que perfez essa idade. II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal;180 dias para anular o casamento da data do casamento, para seus representantes legais ou ascendentes. III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558; Art. 1.556. O casamento pode ser anulado por vício da vontade, se houve por parte de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial quanto à pessoa do outro. O erro, como regra geral, consiste em uma falsa representação da realidade. Em matéria de casamento nada mais é do que uma especificação da teoria geral do erro substancial quanto à pessoa (CC, art. 139, II). Nessa modalidade de vício de consentimento o agente engana-se sozinho. Deve-se, no entanto, salientar que não é qualquer erro que torna anulável o negócio jurídico ou o casamento. Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge:ação de anulação em 3 anos, que incida erro. I - o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado; O erro quanto à identidade do outro cônjuge pode ter por objeto a identidade física e a identidade civil. No erro sobre a identidade física (error in corpore) ocorre o casamento com pessoa diversa, por substituição ignorada pelo outro cônjuge. É a hipótese bastante rara de pessoa que, pretendendo casar-se com “B”, por erro casa-se com “C”. Mais comum é o erro sobre a identidade civil do outro cônjuge, sua honra e boa fama. Identidade civil é o conjunto de atributos ou qualidades com que a pessoa se apresenta no meio social. Algumas pessoas são tidas como trabalhadoras, honestas, probas; outras, porém, como inidôneas, desqualificadas etc. O erro sobre a identidade civil se manifesta como causa de anulação do casamento “quando alguém descobre, em seu consorte, após a boda, algum atributo inesperado e inadmitido, alguma qualidade repulsiva, capaz de, ante seus olhos, transformar-lhe a personalidade, fazê-lo pessoa diferente daquela querida”. É nesse conceito de identidade civil que se alarga o arbítrio do juiz. Exemplos: o marido ignorava que a esposa se encontrava apaixonada por outro indivíduo, dando--se conta disso somente na lua de mel, quando passou a ser rejeitado sexualmente53; a mulher se recusa ao pagamento do débito conjugal. Para haver anulação faz-se mister que tais fatos tenham existência anterior ao casamento e que a sua descoberta, após o matrimônio, haja tornado insuportável a vida em comum. o mencionar também a honra e a boa fama, cogitou o Código, especialmente, das qualidades morais do indivíduo. Honrada é a pessoa digna, que pauta a sua vida pelos ditames da moral. Boa fama é o conceito e a estima social de que a pessoa goza, por proceder corretamente. Pode-se dizer que o erro quanto às qualidades essenciais do outro contraente abrange as qualidades físicas, jurídicas, morais ou de caráter. Como exemplos clássicos de erro sobre a honra e a boa fama do outro cônjuge podem ser citados o do homem que, sem o saber, desposa uma prostituta58, bem como o da mulher que descobre, somente após o casamento, que o marido se entrega a práticas homossexuais. II - a ignorância de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportável a vida conjugal; III - a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável, ou de moléstia grave e transmissível, pelo contágio ou herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência; Defeito físico irremediável é o que impede a realização dos fins matrimoniais. Em geral, apresenta-se como deformação dos órgãos genitais que obsta à prática do ato sexual. Moléstia grave, para caracterizar o defeito, deve ser transmissível por contágio ou herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência, e anterior ao casamento. Tem a jurisprudência decretado a anulação do casamento em casos de tuberculose, lepra, sífilis, AIDS73 etc. IV - a ignorância, anterior ao casamento, de doença mental grave que, por sua natureza, torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado. Também constitui erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge “a ignorância, anterior ao casamento, de doença mental grave que, por sua natureza, torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado” (CC, art. 1.557, IV). Não se exige que a doença seja incurável. Importa que seja grave, como, por exemplo, esquizofrenia76, oligofrenia, paranoia, epilepsia77, psicose maníaco-depressiva etc., anterior ao casamento, e torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado. Art. 1.558. É anulável o casamento em virtude de coação, quando o consentimento de um ou de ambos os cônjuges houver sido captado mediante fundado temor de mal considerável e iminente para a vida, a saúde e a honra, sua ou de seus familiares.Ação de anulação em 4 anos, a contar da data de celebração. Continuação do art. 1.550 IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento;ação de anulação em 180 dias Se a incapacidade for permanente e duradoura, a hipótese será de casamento nulo, conforme já comentado no n. 2.2.1, retro. Há, assim, uma gradação da incapacidade: o ato será nulo, se for total epermanente, e anulável, se houver apenas redução, como no caso dos fracos da mente e fronteiriços, referidos no art. 3º, II, do mesmo diploma como os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil. V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges; sem haver relação sexual 180 dias, a partir da data em que o mandante tiver ciência da celebração. Sobrevindo coabitação dos cônjuges, não se anulará o casamento realizado mediante procuração já revogada. VI - por incompetência da autoridade celebrante. ( aqui a autoridade só era competente dentro da sua circunscrição) 2 anos para propor a ação de anulação do casamento, a contar da data da celebração. Não sendo a autoridade competente ratione materiae (não é juiz de casamentos, mas promotor de justiça, prefeito ou delegado de polícia, p. ex.), o casamento não é anulável, mas inexistente, salvo na hipótese prevista no art. 1.554: Art. 1.554. Subsiste o casamento celebrado por aquele que, sem possuir a competência exigida na lei, exercer publicamente as funções de juiz de casamentos e, nessa qualidade, tiver registrado o ato no Registro Civil. Parágrafo único. Equipara-se à revogação a invalidade do mandato judicialmente decretada. Art. 1.559. Somente o cônjuge que incidiu em erro, ou sofreu coação, pode demandar a anulação do casamento; mas a coabitação, havendo ciência do vício, valida o ato, ressalvadas as hipóteses dos incisos III e IV do art. 1.557. Art. 1.560. O prazo para ser intentada a ação de anulação do casamento, a contar da data da celebração, é de: I - cento e oitenta dias, no caso do inciso IV do art. 1.550; II - dois anos, se incompetente a autoridade celebrante; III - três anos, nos casos dos incisos I a IV do art. 1.557; IV - quatro anos, se houver coação. DO REGIME DE BENS ENTRE OS CÔNJUGES Disposição Geral O casamento no que concerne a sua eficácia jurídica produz efeitos patrimoniais, por isso a necessidade do regime de bens. É o Estatuto que regula as relações patrimoniais entre pessoas casadas ou que vivam em união estável. Princípios Mutabilidade Motivada Possibilidade de mudança de regime introduzida pelo cc/02. Previsão legal: art. 1639 § 2o É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicialem pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros. A sentença que decreta a alteração deverá ser averbada no registro civil de pessoas naturais, bem como na junta comercial. Variedade de Regimes Podem os contraentes adotar um dos quatro regimes em vigor ou combiná-los entre si, criando um regime misto, desde que as estipulações não sejam incompatíveis com os princípios e normas públicas, art.1655, cc/02. Art. 1.655. É nula a convenção ou cláusula dela que contravenha disposição absoluta de lei. Livre estipulação Art. 1.639. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver. Exceção: art. 1641 (regime de separação obrigatório), pegadinha da OAB. Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: IPC I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos; III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial. Administração e Disponibilidade Cada regime de bens tem as suas peculiaridades. Porém, todos os regimes de bens tem em comum a seguinte regra. Art. 1.642. Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher podem livremente: I - praticar todos os atos de disposição e de administração necessários ao desempenho de sua profissão, com as limitações estabelecidas no inciso I do art. 1.647. Isto é, não podem alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; II - administrar os bens próprios; III - desobrigar ou reivindicar os imóveis que tenham sido gravados ou alienados sem o seu consentimento ou sem suprimento judicial; IV - demandar a rescisão dos contratos de fiança e doação, ou a invalidação do aval, realizados pelo outro cônjuge com infração do disposto nos incisos III e IV do art. 1.647; V - reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino, desde que provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos; VI - praticar todos os atos que não lhes forem vedados expressamente. Art. 1.643. Podem os cônjuges, independentemente de autorização um do outro: I - comprar, ainda a crédito, as coisas necessárias à economia doméstica; II - obter, por empréstimo, as quantias que a aquisição dessas coisas possa exigir. Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;(outorga uxória) III - prestar fiança ou aval; IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação (Meação é a parte que cabe a cada cônjuge sobre os bens que integram o patrimônio do casal). É permitida somente a doação remuneratória, qualquer que seja o seu valor, porque representa o pagamento de serviço prestado pelo donatário (médico, dentista, advogado etc.), cuja cobrança não mais podia ser feita (em razão da prescrição da ação, p. ex.). A obrigação de pagar, embora nesse caso seja apenas moral, existe e o pagamento pode ser feito sem a anuência do outro cônjuge. Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada. Art. 1.648. Cabe ao juiz, nos casos do artigo antecedente, suprir a outorga, quando um dos cônjuges a denegue sem motivo justo, ou lhe seja impossível concedê-la. Art. 1.649. A falta de autorização, não suprida pelo juiz, quando necessária (art. 1.647), tornará anulável o ato praticado, podendo o outro cônjuge pleitear-lhe a anulação, até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal. Parágrafo único. A aprovação torna válido o ato, desde que feita por instrumento público, ou particular, autenticado. Do Regime De Bens Entre Os Cônjuges Pacto antenupcial É a denominação dada em sentido geral, a toda convenção promovida pelos nubentes, anteriormente ao casamento, para estabelecer o regime matrimonial de bens, ou para regular, como bem entenderem, respeitada as regras legais, as relações econômicas entre eles após o casamento. A escolha do regime de bens é feita no pacto antenupcial. Se este não foi feito, ou for nulo ou ineficaz, “vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial” (CC, art. 1.640, caput), por isso chamado também de regime legal ou supletivo, tendo em vista que a lei supre o silêncio das partes. Pacto antenupcial é um contrato solene e condicional, por meio do qual os nubentes dispõem sobre o regime de bens que vigorará entre ambos, após o casamento. Solene, porque será nulo se não for feito por escritura pública. Não é possível convencionar o regime matrimonial mediante simples instrumento particular ou no termo do casamento, pois o instrumento público é exigido ad solemnitatem. E condicional, porque só terá eficácia se o casamento se realizar. Proclama, efetivamente, o art. 1.653 do Código Civil: “É nulo o pacto antenupcial se não for feito por escritura pública, e ineficaz se não lhe seguir o casamento”. O pacto antenupcial tem, inequivocamente, natureza contratual. O princípio da livre estipulação, como já exposto, foi acolhido no art. 1.639 do Código Civil, pelo qual “é lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipularquanto aos seus bens, o que lhes aprouver”. Todavia, a liberdade contratual dos nubentes está subordinada a princípios que condizem com a ordem pública. Podem eles estipular o que lhes aprouver, no tocante ao regime de bens ou outras questões pertinentes à vida conjugal, desde que, ao assim procederem, não violem disposição de lei imperativa ou proibitiva, como preceitua o art. 1.655 do Código Civil: “É nula a convenção ou cláusula que contravenha disposição absoluta de lei”. Art. 1.654. A eficácia do pacto antenupcial, realizado por menor, fica condicionada à aprovação de seu representante legal, salvo as hipóteses de regime obrigatório de separação de bens. Regime De Comunhão Parcial Caracteriza-se por estabelecer a separação quanto ao passado (bens que cada cônjuge possuía antes do casamento) e comunhão quanto ao futuro (bens adquiridos na constância do casamento), gerando três massas de bens: os do marido, os da mulher e os comuns. Bens excluídos da comunhão parcial Dispõe o art. 1.661 do Código Civil:“São incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior ao casamento” Assim, por exemplo, não integra a comunhão o bem reivindicado pelo marido quando solteiro, sendo a ação julgada procedente quando já casado, nem o dinheiro recebido após o casamento pela venda anterior de um bem. Também não a integra o bem recebido em razão do implemento de condição verificada depois do casamento, tendo o contrato oneroso sido celebrado anteriormente. Art. 1.658. No regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, com as exceções dos artigos seguintes. Art. 1.659. Excluem-se da comunhão: I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar; Os bens que cada cônjuge possuía ao casar constituem os bens particularesde cada um.A sucessão mencionada na lei é a hereditária, que decorre da morte de quem transmitiu o bem, podendo ser legítima ou testamentária.Ocorre a sub-rogação do bem quando é substituído por outro: o cônjuge o vende a terceiro e, com os valores auferidos, adquire outro bem, que substitui o primeiro em seu patrimônio particular. Leva-se em conta, portanto, a origem do valor pecuniário. Comunicam-se, todavia, “os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão” (CC, art. 1.660, V). Desse modo, embora os bens recebidos por um cônjuge a título de doação ou herança não se comuniquem ao outro, entram na comunhão os frutos civis ou rendimentos dos bens doados ou herdados, tais como juros e aluguéis. II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares; A regra repete noção já expendida no inciso anterior: se os bens adquiridos antes do casamento não se comunicam, logicamente não devem comunicar-se os que tomam o seu lugar no patrimônio do cônjuge alienante, comprados com os valores obtidos na venda. Continuam estes a pertencer exclusivamente ao proprietário alienante. III - as obrigações anteriores ao casamento; IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal; V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão; VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge; A expressão “proventos” não é empregada em seu sentido técnico, mas genérico, abrangendo vencimentos, salários e quaisquer formas de remuneração. Deve-se entender, na hipótese, que não se comunica somente o direito aos aludidos proventos. Recebida a remuneração, o dinheiro ingressa no patrimônio comum. Da mesma forma os bens adquiridos com o seu produto. Em caso de separação judicial, o direito de cada qual continuar a receber o seu salário não é partilhado. VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes. O que não se comunica é somente o direito ao percebimento desses benefícios. Se um dos cônjuges, antes de casar, tinha direito a um dos benefícios mencionados, tal direito não se comunica em razão do casamento posterior. Bens que se comunicam, no regime da comunhão parcial Art. 1.660. Entram na comunhão: I - os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges; II - os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior; Como loteria, sorteio, jogo, aposta, descobrimento de tesouro. Não se indaga se, para a aquisição, houve ou não despesa por parte do beneficiário. III - os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges; IV - as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge; Presume que, embora feitas em bens particulares, o foram com o produto do esforço comum. V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão. O inciso V prevê a comunicação dos frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, patenteando que somente os bens é que constituem o patrimônio incomunicável. Art. 1.662. No regime da comunhão parcial, presumem-se adquiridos na constância do casamento os bens móveis, quando não se provar que o foram em data anterior. Daí a necessidade de o pacto antenupcial descrever minuciosamente os bens móveis, sob pena de se reputarem comuns. Regime da comunhão universal Regime da comunhão universal é aquele em que se comunicam todos os bens, atuais e futuros, dos cônjuges, ainda que adquiridos em nome de um só deles, bem como as dívidas posteriores ao casamento, salvo os expressamente excluídos pela lei ou pela vontade dos nubentes, expressa em convenção antenupcial (CC, art. 1.667). Por tratar-se de regime convencional, deve ser estipulado em pacto antenupcial. Embora tudo quanto um deles adquire se transmita imediatamente, por metade, ao outro cônjuge, podem existir, no entanto, bens próprios do marido e bens próprios da mulher. Exclui-se da comunhão o que a lei ou a convenção antenupcial especialmente mencionam. Inexistindo tal exclusão, não é permitido a um ou outro cônjuge apossar-se de qualquer dos bens comuns, privando o consorte de igual uso. Art. 1.668. São excluídos da comunhão: I - os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar; Não só são excluídos os bens doados em vida, os deixados em testamento, com cláusula de incomunicabilidade, como também os sub-rogados em seu lugar, ou seja, os que substituírem os bens incomunicáveis. Assim, se o dono de um terreno recebido em doação com cláusula de incomunicabilidade resolver vendê-lo para, com o produto da venda, adquirir outro, com localização que melhor atende aos seus interesses, este se sub-rogará no lugar do primeiro e será também incomunicável. II - os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva; III - as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum; IV - as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade; V - Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659. Quais são: V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes. Art. 1.669. A incomunicabilidade dos bens enumerados no artigo antecedente não se estende aos frutos, quando se percebam ou vençam durante o casamento. Regime da participação final nos aquestos Art. 1.672. No regime de participação final nos aquestos, cada cônjuge possui patrimônio próprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento. Trata-se de um regime híbrido, pois durante o casamento aplicam-se as regras da separação de bens e, após a sua dissolução, as da comunhão parcial. Nasce de convenção, dependendo, pois, de pacto antenupcial. Cada cônjuge possui patrimônio próprio, com direito, como visto, à época da dissolução da sociedade conjugal, à metade dos bens adquiridos pelo casal,a título oneroso, na constância do casamento. Enquanto durar a sociedade conjugal, cada cônjuge possui exclusiva administração de seu patrimônio próprio.Somente após a dissolução da sociedade conjugal serão apurados os bens de cada cônjuge, cabendo a cada um deles a metade dos adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento. Art. 1.656. No pacto antenupcial, que adotar o regime de participação final nos aquestos, poder-se-á convencionar a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares. Regime de separação de bens Art. 1.687. Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real. Para que esses efeitos se produzam e a separação seja pura ou absoluta, é mister expressa estipulação em pacto antenupcial.Mas pode ser ainda, imposta aos cônjuges, nos casos previstos no art. 1.641 do Código Civil (separação obrigatória). No regime da separação convencional ou absoluta (como também é chamado), cada cônjuge conserva a plena propriedade, a integral administração e a fruição de seus próprios bens, podendo aliená-los e gravá-los de ônus real livremente, sejam móveis ou imóveis. Quando se convenciona o aludido regime, o casamento não repercute na esfera patrimonial dos cônjuges, pois a incomunicabilidade envolve todos os bens presentes e futuros, frutos e rendimentos, conferindo autonomia a cada um na gestão do próprio patrimônio. Cada consorte conserva a posse e a propriedade dos bens que trouxer para o casamento, bem como os que forem a eles sub-rogados, e dos que cada um adquirir a qualquer título na constância do matrimônio, atendidas as condições do pacto antenupcial. No regime da separação absoluta os cônjuges unem suas vidas e seu destino, mas ajustam, por meio do pacto antenupcial, a separação no campo patrimonial. Embora seja marido e mulher, cada qual continua dono do que lhe pertencia e se tornará proprietário exclusivo dos bens que vier a adquirir, recebendo sozinho as rendas produzidas por uns e outros desses bens. É lógico que, “em tal regime, a cada cônjuge compete a administração dos bens que lhe pertencem, pois, em tese e a rigor, só ele tem interesse nisso”. Art. 1.688. Ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial. Regime de separação obrigatório Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos; III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial. Obs. Geral: Exceto no regime de comunhão parcial, os demais regimes devem constar no pacto antinupcial. Não cai na prova: provas do casamento e eficácia do casamento.
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