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AULA 1 TEORIA E PRÁTICA DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA PROF.ª GISELLE QUEIROZ 2012 O DISCURSO JURÍDICO E O ADVOGADO A lógica da argumentação jurídica com princípio, meio e fim, deve ser incutida no profissional do direito, desde os bancos acadêmicos. Entretanto, o que se constata na atualidade é que os profissionais têm dificuldades cada vez maiores de se comunicar em seu próprio idioma. Apresentando inclusive dificuldades na elaboração de peças profissionais, porque não conhecem a língua, o significado das palavras e nada entendem de hermenêutica e exegese. De um lado profissionais mal formados na língua, desconhecedores das mais elementares regras gramaticais e de sintaxe. De outro, e até mesmo como forma de superação dessa deficiência, encontram-se profissionais que usam e abusam dos jargões e brocardos jurídicos, utilizando expressões arcaicas. A grande maioria delas é herança do Direito Romano, e traduz um imaginário jurídico ultrapassado, que pouco reflete a realidade jurídica e social brasileira da atualidade. Não há o conhecimento das técnicas e recursos modernos de comunicação e uso da linguagem, em especial das estratégias argumentativas, o que dificulta a concretização da comunicação em seus mais diversos aspectos. Não se desenvolve a arte de redigir leis e por isso elas proliferam como erva daninha, contribuindo enormemente para o caos. Assim, é preciso preparar o profissional não apenas para dominar as técnicas de sua profissão, como para dominá-las bem, assim como para colocá-las a serviço da sociedade e da transformação social. A comunicação escrita e verbal tem efeito poderoso e há de ser bem usada, no sentido da realização do bem comum, isto é, no interesse da sociedade. Ademais, nunca é demais lembrar que quanto mais enxuta, clara e objetiva a manifestação do profissional do Direito, mais chances ela tem de atingir suas finalidades, quais sejam, convencer os magistrados, o cliente, a parte adversa e todos quantos estiverem na posição de interlocutor. Nesse sentido, deve o advogado dominar plenamente esses traços de expressão lingüística, de maneira a melhor prestar seu serviço, atender seus clientes e pleitear em juízo. Deve também conhecer corretamente os mecanismos de argumentação jurídica, sob as suas mais diversas formas, na medida em que o uso coerente e coeso de argumentos e dados fáticos contribui para o sucesso no convencimento das teses apresentadas em juízo, verdadeira arma de atuação do profissional da advocacia. No Direito Penal a incomunicabilidade do réu não é permitida em relação ao advogado defensor. Desta forma, é relevante que o profissional do Direito, principalmente os advogados dominem corretamente a linguagem técnica, utilizando com precisão os termos e conceitos consagrados nos diversos ramos do Direito, sem cair, no entanto, na vala comum do tecnicismo vazio, buscando aparentar uma erudição que afasta ainda mais o bom profissional daquele a quem seu serviço é destinado. Os pareceres, sentenças, petições, etc., são escritos de uma forma tal que se torna impossível à compreensão desses textos por alguém que não faça parte do meio jurídico. Não há, por exemplo, qualquer razão plausível que explique o uso na Constituição, nas leis e nos demais textos jurídicos, de expressões como ex tunc, em vez de efeito retroativo; habeas corpus, em vez de direito à liberdade; ad hoc, em vez de substituição temporária; in loco, em vez de no local; juis sanguinis, em vez de direito de sangue; e tantos outros usos igualmente pedantes, a não ser o exercício de uma linguagem que possa separar iniciados e não-iniciados. O DISCURSO JURÍDICO E O ADVOGADO Sabe-se que: 1º) o texto jurídico condiciona o comportamento humano; 2º) é incrível a responsabilidade do advogado no fluxo da vida de seu cliente; 3º) para obter êxito na causa que ele abraça, o bom desempenho locutório do operador jurídico é extremamente importante em relação ao de qualquer outro profissional; 4º) o texto e a escrita são sentenças incontornáveis para aquele que opera na justiça; 5º) todo texto demanda compreensão e adequação interpretativa, mas que essa interpretação é ato resultante do conflito das interações de enunciadores e enunciatários; ela opera dentro de universos de sentidos próprios. Um texto jamais é o mesmo para aquele que o constrói e para aqueles que o lê. AULA 2 - ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA PROF.ª GISELLE QUEIROZ Elementos básicos participantes das condições da argumentação: •O discurso para ser bem estruturado deve conter, explícitos e implícitos, todos os elementos necessários à sua compreensão, devem obedecer às condições de progresso e coerência, para, por si só, produzir comunicação, em outras palavras, deve constituir um texto. •Dentre os dois devemos dar bastante atenção aos implícitos, sobretudo quando se tratar de pressuposto ou inferência. AS MARCAS LINGUÍSTICAS DA ARGUMENTAÇÃO Implícitos • Os implícitos são aquelas informações que necessitam de um ato de inferência ou de pressuposição para o entendimento, pois não aparecem explicitamente no texto. •Exemplo: - A faculdade vai comprar o Patativa do Assaré? - Está no provão. (A resposta é dada como de modo a entender que o livro será comprado, pois consta na bibliografia do Provão do Curso de Letras) INFERÊNCIA Inferência: é a operação pela qual, utilizando seu conhecimento de mundo, o receptor (leitor/ouvinte) de um texto estabelece uma relação não explícita entre dois elementos (normalmente frases ou trechos) deste texto que ele busca compreender e interpretar. Exemplo: Paulo comprou um Clio novinho em folha. - Paulo tem um carro (? ou !) - Paulo é rico (? ou !) - Paulo tinha recursos para comprar um carro. - Paulo é melhor companhia que você (? ou !) PRESSUPOSIÇÃO Pressuposto é uma afirmação implícita que não pode ser negada pelo texto, porque há um elemento linguístico que o comprova. Exemplo: - João parou de jogar. (O verbo parou pressupões que João jogava) Pressupor é literalmente, supor de antemão, ou melhor, é a relação que fazemos através de idéias não expressas de maneira explícita, as quais decorrem, obviamente, do sentido de certas palavras ou expressões contidas na frase. INFERÊNCIA LÓGICA Os argumentos apresentados anteriormente servem para fazer “inferências”; isto é, para executar uma dedução ou demonstração. Logo, se de uma o mais proposições (premissas) deduzimos a afirmação de certa proposição (conclusão) então teremos construído uma inferência. Uma inferência é válida se, e somente se, a conjunção das premissas implica a conclusão. Logo as inferências lógicas obedecem a princípios tautológicos*. TIPOS DE INFERÊNCIA Dedução: Dos três tipos de inferência, o da dedução é o mais simples e fidedigno. Parte de uma premissa maior para uma menor. Ele não tem de criatividade pois não adiciona nada além do que já é do conhecimento, mas é muito útil para aplicar regras gerais a casos particulares. Dedução: parte-se do geral para o particular, da generalização para a especificação. A expressão formal do método dedutivo é o silogismo. TIPOS DE RACIOCÍNIO Exemplos de dedução: Todas as rosas daquele jardim são brancas. Essas rosas são daquele jardim. Logo, essas rosas são brancas (seguramente). Todo o gado de João é da raça nelore. Esse gado é de João. Logo, esse gado é da raça nelore. TIPOS DE RACIOCÍNIO Indução: partimos dos fatos particulares para a generalização; da observação e análise dos fatos concretos, específicos, para chegarmos à norma, regra, lei, princípio, isto é, generalização. “(...) A grande diferença entre a indução e a hipótese está em que a primeira infere a existência de fenômenos semelhantes aos que observamos em casos similares, ao passo que a hipótese supõe algo de tipo diferente do que diretamente observamos e, com freqüência, de algo que nos seria impossível observar diretamente. Daí deflui que quando estendemos uma indução para bem além dos limites do observado, a inferência passa a participar da natureza da hipótese. (...) A indução é claramente um tipo e inferência muito mais forte do que hipótese; e essa é a primeira razão para distinguir uma da outra.” (PIERCE, 1975, p. 161) TIPOS DE RACIOCÍNIO Exemplos de indução: Essas rosas são daquele jardim. Essas rosas são brancas. Todas as rosas daquele jardim são brancas. Essas laranjas são daquele pomar. Essas laranjas são da espécie lima. Todas as laranjas daquele pomar são da espécie lima. SILOGISMO Raciocínio dedutivo que se forma com três proposições: premissa maior, que é o enunciado de um juízo; premissa menor, que é a declaração de caso particular contido na premissa maior, e a conclusão, que deriva de maneira lógica e cabal das duas primeiras. Exemplo: Todos os homens são mortais (premissa maior); A é homem (premissa menor); logo A é mortal (conclusão). POSITIVISMO E SUA PROPOSTA Qual era a proposta do Positivismo? O progresso deveria estar pautado na técnica e na ciência = Ordem Reforma completa da sociedade; Criar um sistema jurídico perfeito baseado na lógica formal; NO CAMPO DO DIREITO A técnica cooperaria na elaboração de leis gerais capazes de antever os acontecimentos sociais sobre os quais o Estado deveria atuar; Ideia de segurança jurídica,pois o povo já deveria ser conhecedor das normas criadas pelo Estado; A aplicação da lei se daria por uma operação lógica em que competia ao juiz amoldar os acontecimentos da vida cotidiana ao suporte normativo eleito pelo Estado. SILOGISMO E POSITIVISMO Como se daria essa operação lógica? Caberia ao juiz desenvolver um raciocínio silogístico para poder dizer “adequadamente aquele direito”. Qual sua composição? Ela é composta por 3 proposições. Premissa maior Premissa menor Conclusão ESTRUTURA DO SILOGISMO Premissa Maior (PM) = Fundamento Legal : “matar alguém: pena de 6 a 20 anos” Premissa menor (Pm) = Fato: “João matou Patrício” Conclusão (C): “o acusado deverá cumprir pena fixada pelo juiz” SILOGISMO E ARGUMENTAÇÃO Seria possível não só a criação,mas também a manutenção de um sistema jurídico perfeito, infalível, que preveja com exatidão as especificidades que cada caso concreto pode apresentar? Espera-se que os profissionais do Direito possam argumentar a favor de suas teses,ainda que estejam restritos a um conjunto de normas e com pouco espaço para a atuação criativa. HISTÓRICO DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA Como crítica à lógica formal e ao Positivismo, Perelman propôs uma metodologia mais afinada ao tratamento dos problemas concretos trazidos ao Judiciário ,em que a ponderação dos valores – até então relegada ao plano do irracional e da imprecisão – possibilitava uma nova concepção de razão,que não a formal,mas não a razão prática. HISTÓRICO DA ARGUMENTAÇÃO Proposta de alcançar o verossímil por meio da adesão e do diálogo. O método cartesiano: demonstrativo, formal,por coerção e violência. Argumentação: Adesão e democracia. HISTÓRICO DA ARGUMENTAÇÃO Assim, a teoria argumentativa não busca estudar como achar a verdade, mas como usar as técnicas que podem levar à adesão dos espíritos a um determinado pensamento. Ou seja, a teoria da argumentação estuda os meios de provas para que o orador obtenha essa adesão dos ouvintes reunidos. A argumentação é um processo no qual todos os seus elementos interagem constantemente, em contraposição à concepção dedutiva e unitária da razão moderna. DEMONSTRAÇÃO E ARGUMENTAÇÃO São procedimentos que se completam,ou seja, a demonstração está a serviço da argumentação. A demonstração busca a verdade ; É um meio de prova; Opera-se por axiomas (premissas consideradas evidentes e que não precisam ser comprovadas; O resultado almejado será sempre tido como verdade; Busca o verossímil; Preocupa-se com a adesão do auditório,utilizando técnicas discursivas; Recorre às teses (proposições que precisam ser sustentadas); DEMONSTRAÇÃO ARGUMENTAÇÃO É impessoal e independe do meio em que é desenvolvida; Seus interlocutores devem dominar a linguagem técnica,pois utiliza uma língua artificial; É exatamente o contato com os espíritos que legitima seu exercício; Deve utilizar uma linguagem em comum,de uma técnica que possibilite a comunicação; DEMONSTRAÇÃO ARGUMENTAÇÃO RAZOABILIDADE E ARGUMENTAÇÃO SILOGÍSTICA O princípio da razoabilidade é uma diretriz de senso comum, ou mais exatamente, de bom-senso, aplicada ao Direito. O princípio da razoabilidade, basicamente, se propõe a eleger a solução mais razoável para o problema jurídico concreto, dentro das circunstâncias sociais, econômicas, culturais e políticas que envolvem a questão, sem se afastar dos parâmetros legais. Sua utilização permite que a interpretação do direito possa captar a riqueza das circunstâncias fáticas dos diferentes conflitos sociais, o que não poderia ser feito se a lei fosse interpretada “ao pé da letra”, ou pelo seu mero texto legal. O princípio da razoabilidade é mais um meio de controlar a administração pública e proibir os seus excessos, sendo, portanto, um dos mais importantes princípios regradores da administração pública. TIPOS DE AUDITÓRIO Auditório Universal: aquele que não é persuadido apenas por argumentos jurídicos,mas que demanda uma fundamentação mais próxima da realidade social. Auditório Particular: Ouvinte único,seja ele o ouvinte ativo do diálogo ou um ouvinte silencioso a quem o orador se dirige. TIPOS DE AUDITÓRIO “O conhecimento psicológico,sociológico ou ideológico do auditório é, pois essencial à própria eficácia da argumentação.” TIPOS DE AUDITÓRIO A importância do conceito de auditório está também em distinguir a persuasão (realizada em face que um auditório qualquer) do convencimento (realizada em face do auditório universal). PERSUADIR 1. Levar (alguém ou a si mesmo) a acreditar, aceitar ou decidir. 2. Levar (alguém ou a si mesmo) a fazer algo. 3. Fazer (alguém) ter certeza de. 4. Levar a certeza, a convicção ao ânimo de (alguém). 5. Mostrar a importância, a necessidade ou a conveniência de; APONTAR CONVENCER 1. Persuadir (alguém) com razões, argumentos ou fatos; adquirir certeza, convicção de algo de que se duvidava. 2. Pop. Ter plena aceitação por parte de (público, crítica, eleitores etc.). [F.: Do lat. convincere.] TIPOS DE AUDITÓRIO Partindo dos elementos da argumentação - quais sejam, discurso, orador e auditório – Perelman concebe que o convencimento, realizado diante do auditório universal, tem uma certa dimensão objetiva, na medida em que o conceito ideal é o de que o auditório seria formado por todos aqueles dotados de razão. TIPOS DE AUDITÓRIO Partindo dos elementos da argumentação - quais sejam, discurso, orador e auditório Perelman concebe que o convencimento, realizado diante do auditório universal, tem uma certa dimensão objetiva, na medida em que o conceito ideal é o de que o auditório seria formado por todos aqueles dotados de razão. Para que uma argumentação se desenvolva,é preciso que aqueles a quem ela se destina lhe prestem atenção. Então é indispensável prender o interesse prender o interesse do público,condição fundamental para o andamento de qualquer argumentação. COMENTE “O discurso argumentativo destina- se a auditórios particulares,embora vise com frequência o universal.” NOÇÃO DE POLIFONIA O que é polifonia? Segundo Ducrot, polifonia significa a incorporação ao discurso do locutor de asserções emitidas por terceiros,sejam eles seus interlocutores,a opinião pública,ou outras fontes . Já Angelim(1996), assinala ser a polifonia um recurso de persuasão, no processo argumentativo. A condição para que haja polifonia é,portanto, que o locutor seja diferente do enunciador: O locutor faz com que outro personagem diga algo no interior do seu próprio discurso. O RECURSO À AUTORIDADE POLIFÔNICA PERMITE AO LOCUTOR: a) não se portar de modo ditatorial (discurso autoritário); b) prever os argumentos possíveis do adversário e reconhece-lhes certa validade,incorporando-os ao próprio discurso (argumento de oposição); c) dotar o seu discurso de maior poder de persuasão,desarmando seu adversário;porque não pode ser contestado;porque permite antecipar-se a ele,introduzindo no próprio discurso os argumentos possíveis. DISCURSO O termo discurso pode ser definido, do ponto de vista linguístico, como um encadeamento de palavras, ou uma sequência de frases segundo determinadas regras gramaticais e numa determinada ordem de modo a indicar a outro que lhe pretendemos comunicar/significar alguma coisa. O termo discurso pode também ser definido do ponto de vista lógico. Quando pretendemos significar algo a outro é porque temos a intenção de lhe transmitir um conjunto de informações coerentes - essa coerência é uma condição essencial para que o discurso seja entendido. São as mesmas regras gramaticais utilizadas para dar uma estrutura compreensível ao discurso que simultaneamente funcionam com regras lógicas para estruturar o pensamento. FUNÇÕES DO DISCURSO Os discursos desempenham diversas funções, assumem várias modalidades e utilizam diferentes estilos de linguagens e estilos. Um discurso político, por exemplo, tem uma estrutura e finalidade muito diferente do discurso religioso, filosófico, científico ou publicitário. Alguns discursos orientam-se sobretudo para a demonstração, outros para a argumentação, outros ainda centram-se principalmente na persuasão. Demonstração: tipo de discurso que segue uma lógica formal que exclui as ambiguidades, baseado em raciocínios analíticos; os raciocínios são impessoais e fazem recurso à lógica (impositivos); o auditório é geralmente universal. Argumentação: são utilizados juízos de valor não isentos de ambiguidades (os chamados raciocínios dialécticos); os raciocínios são pessoais e sem necessidade de recurso à lógica (não impositivos); o auditório é geralmente particular mas visando um auditório universal e está implicado no discurso e na busca do preferível. Persuasão: baseia-se na arte da sugestão ou da manipulação visando a persuasão por diversos meios, incluindo os irracionais; a imagem de credibilidade do persuasor é essencial; o auditório é particular (os chamados segmentos-alvo) e tem uma atuação passiva. AULA 3 Unidade 2 - Estrutura e linguagem do texto argumentativo: os elementos constitutivos do raciocínio argumentativo Situação de conflito. Tese. Contextualização do real. Tipos de prova e indícios. Raciocínio dialético. Hipóteses causais e condicionais. 1. Estrutura e linguagem do texto argumentativo 2. Elementos estruturais da argumentação 2.1. Situação de conflito 2.2. tese 2.3. Contextualização do real 2.3.1. Tipos de prova 2.3.2. Indícios ESTRUTURA E LINGUAGEM DO TEXTO ARGUMENTATIVO O texto argumentativo particularmente apresenta: Uma proposta sobre o mundo que provoque um questionamento quanto à sua legitimidade; Um sujeito que se engaje com relação a esse questionamento e desenvolva um raciocínio para tentar estabelecer uma verdade sobre essa proposta; Um outro sujeito que,relacionado à mesma proposta,questionamento e verdade,constitua-se no alvo da argumentação. ESTRUTURA DO TEXTO ARGUMENTATIVO TEXTO ARGUMENTATIVO é o texto em que defendemos uma idéia, opinião ou ponto de vista, uma tese, procurando (por todos os meios) fazer com que nosso ouvinte/leitor aceite-a, creia nela. Estrutura de Texto Argumentativo Num texto argumentativo, distinguem-se três componentes: a tese, os argumentos e as estratégias argumentativas. TESE, ou proposição, é a idéia que defendemos, necessariamente polêmica, pois a argumentação implica divergência de opinião ESTRUTURA DO TEXTO ARGUMENTATIVO ► Os argumentos de um texto são facilmente localizados: identificada a tese, faz-se a pergunta por quê? ► Exemplo: Por que o autor é contra a pena de morte (tese). Porque ... (argumentos). ESTRUTURA DO TEXTO ARGUMENTATIVO As ESTRATÉGIAS não se confundem com os ARGUMENTOS. Esses, como se disse, respondem à pergunta por quê (o autor defende uma tese tal PORQUE ... - e aí vêm os argumentos). ESTRATÉGIAS argumentativas são todos os recursos (verbais e não-verbais) utilizados para envolver o leitor/ouvinte, para impressioná-lo, para convencê-lo melhor, para persuadi-lo mais facilmente, para gerar credibilidade, etc A ARGUMENTAÇÃO FORMAL A argumentação formal, apresenta o seguinte plano-padrão para o que chama de argumentação formal: 1. Proposição (tese): afirmativa suficientemente definida e limitada; não deve conter em si mesma nenhum argumento. 2. Análise da proposição ou tese: definição do sentido da proposição ou de alguns de seus termos, a fim de evitar mal-entendidos. 3. Formulação de argumentos: apresenta evidências: fatos, exemplos, dados estatísticos, testemunhos. 4. Conclusão. A ARGUMENTAÇÃO INFORMAL: Está presente em quase tudo quanto dizemos ou escrevemos por força das contingências do cotidiano. Quase toda conversa é essencialmente argumentação. Toda argumentação consiste, em essência,numa declaração seguida de prova (fatos,razões,evidência) ARGUMENTAÇÃO FALACIOSA: Falácia é, pois, todo o raciocínio aparentemente válido, mas, na realidade, incorreto, que faz cair em erro ou engano. Tradicionalmente, distinguem-se dois tipos de falácias: o paralogismo e o sofisma. O paralogismo é uma falácia cometida involuntariamente, sem má-fé; O sofisma, uma falácia cometida com plena consciência, com a intenção de enganar. COMO EVITAR FALÁCIAS: ►Cuidado com as palavras! Cuidado com o que você ouve, lê ou escreve. ►Você não deve acreditar em tudo o que ouve ou lê. ►Você deve ter habilidade para lidar com discursos, com textos, com o que lhe dizem, com argumentos que lhe apresentam nos debates do dia-a-dia. ►Deve distinguir o que o vulgo confunde. ►Deve ter critérios para aceitar ou rejeitar enunciados, argumentos, declarações feitas. Muitas carecem de fundamentação.. Os tipos de falácias: o paralogismo e o sofisma. A distinção entre eles é o compromisso com a ética, não com a lógica. Exemplo: Professor, eu preciso tirar boa nota. Se eu aparecer em casa com nota tão baixa, minha mãe pode sofrer um ataque cardíaco. APELO À FORÇA Definição: Consiste em ameaçar com conseqüências desagradáveis se não for aceita ou acatada a proposição apresentada. Exemplo: - Você deve se enquadrar nas novas normas do setor. Ou quer perder o emprego? - É melhor exterminar os bandidos: você poderá ser a próxima vítima. Contra-argumentação: Argumente que apelar para força não é racional, não é argumento, que a emoção não tem relação com a verdade ou a falsidade da proposição. APELO À MISERICÓRDIA, À PIEDADE (IGNORÂNCIA DE QUESTÃO, FUGA DO ASSUNTO) Definição: Consiste em apelar à piedade, à misericórdia, ao estado ou virtudes do autor. Exemplo: - Ele não pode ser condenado: é bom pai de família, contribuiu com a escola, com a igreja, etc. Contra-argumentação: Argumente que se trata de questões diferentes, que o que é invocado nada tem a ver com a proposição. Quem argumenta assim ignora a questão, foge do assunto. APELO AO POVO Definição: Consiste em sustentar uma proposição por ser defendida pela população ou parte dela. Sugere que quanto mais pessoas defendem uma idéia mais verdadeira ou correta ela é. Incluem-se aqui os boatos, o "ouvi falar", o "dizem", o "sabe-se que". Exemplo: - Dizem que um disco voador caiu em Minas Gerais, e os corpos dos alienígenas estão com as Forças Armadas. Contra-argumentação: - Os educadores, os professores, as mães têm o argumento: se todos querem se atirar em alto mar, você também quer? O fato de a maioria acreditar em algo não o torna verdadeiro. APELO À AUTORIDADE Definição: Consiste em citar uma autoridade (muitas vezes não - qualificada) para sustentar uma opinião. Exemplo: - Segundo Schopearhauer, filósofo alemão do séc. XIX, "toda verdade passa por três estágios: primeiro, ela é ridicularizada; segundo, sofre violenta oposição; terceiro, ela é aceita como auto- evidente". (De fato, riram-se de Copérnico, Galileu e outros. Mas nem todas as verdades passam por esses três estágios: muitas são aceitas sem o ridículo e a oposição. Por exemplo: Einstein). Contra-argumentação: - Mostre que a pessoa citada não é autoridade qualificada. Ou que muitas vezes é perigoso aceitar uma opinião porque simplesmente é defendida por uma autoridade. Isso pode nos levar a erro. ELEMENTOS ESTRUTURAIS DA ARGUMENTAÇÃO A produção do texto argumentativo pressupõe um raciocínio extremamente complexo, que seleciona e organiza várias informações. O advogado já experiente realiza esse procedimento mentalmente, mas para o estudante de Direito, por questões de ordem didática, é importante que essa preparação seja feita, por escrito, passo a passo. Nesta aula, seguiremos as três primeiras tarefas: a) identificação da situação de conflito; b) escolha da tese a ser defendida; c) seleção dos fatos por meio dos quais a tese será defendida. 1) SITUAÇÃO DE CONFLITO É fundamental para delimitar a questão sobre a qual se argumentará. Pois serão fornecidos os elementos indispensáveis para compor o caso concreto e inseri-lo no contexto jurídico. O orador definirá a centralidade da questão jurídica que estará sob a apreciação,isto é,o fato jurídico. Em seguida, identificará as partes envolvidas na lide, devidamente qualificadas,determinando aquele que, em tese representa o sujeito passivo e o que será considerado sujeito ativo. Por fim,estabelecerá quando e onde esta ocorreu. CASO 1) Constrangimento em loja de roupas.Contra quem será movida a ação? Com relação à caracterização das partes,quando couber, importa que sejam bem esclarecidas suas características físicas, psicológicas, sociais e econômicas, uma vez que estas podem servir de argumento a fim de influenciar uma decisão. Exemplo: Líder comunitário de 35 anos x Rapaz de 18 anos Situação: Estupro de um menina de 13 anos. A quem será imputada maior culpabilidade? COM RELAÇÃO À ÁREA CÍVEL É importante definir o nível socioeconômico das partes. Exemplo: Cliente teve o nome incluído indevidamente no Cadastro de Inadimplentes. Dentista x Empregada doméstica. Quem receberá maior valor indenizatório? IMPORTÂNCIA DE SE DEFINIR TEMPO E ESPAÇO:NO PLANO OBJETIVO De acordo com o art. 69, inciso I, do Código de Processo Penal, determinará a competência jurisdicional o lugar da infração. É,portanto, incontestável a necessidade de sermos explícitos, quanto ao local em que se produziu o fato. IMPORTÂNCIA DE SE DEFINIR TEMPO E ESPAÇO Com relação ao tempo em que se deu o fato jurídico,há implicações legais que orientam a forma como este deva ser avaliado;sendo, portanto,imprescindível defini-lo. Art. 4º do Código Penal: “Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que seja o momento do resultado”. Quais as consequências dessa norma? Uma delas é a definição em relação à lei que deverá orientar o julgador, no caso de haver entrado em vigência uma lei nova. No Direito Penal uma lei só retroage em benefício do ré, e este será julgado segundo a lei vigente no tempo em que se produziu o ato ilícito. Caso a lei nova seja mais rigorosa que a anterior. IMPORTÂNCIA DE SE DEFINIR TEMPO E ESPAÇO: NO PLANO SUBJETIVO A valoração de um fato jurídico está sujeita, também,à época e ao local onde se desenvolveu o fato: quanto mais próximo dos grande centros uranos estiver o local onde se produziu o fato jurídico e quanto mais contemporâneo for este fato,maior a expectativa de que as partes envolvidas estejam mais conscientes quanto às consequências jurídicas dos seus atos. Exemplo: Prática sexual forçada Interior de Pernambuco, 1970 Rio de Janeiro, 2006 Onde este ato será configurado com estupro? 2) ELABORAÇÃO DA TESE Tese: é uma interpretação que se extrai de um contexto afim de se alcançar um determinado fim,que se espera ver agasalhado pelo Direito e que será submetida a um julgamento. A tese é aquilo que eu preciso provar, objetivando persuadir o meu auditório acerca da sua verossimilhança. Não há expectativa de que ela assuma o status de verdade. A tese é subjetiva,adstrita a valores:sendo,portanto,discutível. Considerando que o orador deseja persuadir um auditório,é importante, também, que a sua tese não contrarie as presunções desse auditório particular e, muito menos, do auditório universal. Só haverá adesão aos argumentos enunciados se estes estiverem em conformidade com os valores desses auditórios. A tese triunfará se houver interação entre orador e auditório e se for empreendida uma argumentação com base em argumentos lógicos e razoáveis. Os argumentos considerados lógicos são os que têm como elemento gerador uma tese coerente com o ponto de referência a que esta se associou, isto é, a uma premissa maior legitimada pelo Direito. Exemplo: Caso do rapaz que estrangulou um pavão branco de aproximadamente 3,9 quilos. 3) A CONTEXTUALIZAÇÃO DO REAL Compreender o caso concreto, interpretar todas as suas sutilezas, valorá-las, apreender os diversos sentidos que um mesmo fato, prova ou indício promovem é fundamental para a produção de um texto argumentativo consistente. É essa seleção de fatos que representa a contextualização do real. PARTE PRÁTICA Leia o caso concreto e, em seguida, faça o que se pede. Amanda Correia, de 6 anos de idade, matriculada na Escola Primeiros Sonhos, cursava o primeiro ano do Ensino Fundamental, quando, em 1º de agosto de 2008, foi realizada atividade recreativa durante o horário das aulas, dirigida pela professora “Tia Mariah”. A proposta era desenvolver habilidade motora e promover socialização entre os alunos. Para desenvolver a atividade, a professora recorreu a bambolês. Em certo momento, Mario de Andrade, coleguinha de turma, jogou para Amanda Correia, a distância, seu bambolê, que se abriu no elo de ligação e atingiu Amanda no olho esquerdo. A aluna foi imediatamente conduzida pela escola a atendimento médico e se constatou a perda completa da visão no olho em que foi atingida. Representada em juízo por seus pais, a autora, Amanda Correia, promoveu ação indenizatória em face da empresa ré, Escola Primeiros Sonhos, em que pediu, em síntese: indenização por danos morais (R$ 50 mil), indenização por danos estéticos (R$ 15 mil) e indenização por danos materiais (R$ 10 mil) para custear tratamento e internação. Sustenta, como causa de pedir, a negligência da instituição de ensino, que adquiriu produto de péssima qualidade para realizar atividade pedagógica. Argumenta que o bambolê tinha as duas pontas unidas internamente por um prego, que facilmente se soltou e atingiu a autora no olho esquerdo, sem que as próprias crianças concorressem para tal acidente. Acrescenta que os danos morais e estéticos são evidentes quando se trata de acidente dessa natureza, especialmente quando tem como vítima criança de pouca idade, como se observa na presente lide. O dano moral, defende, deve ser indenizado em quantum compatível com o sofrimento da vítima e a reprovabilidade da conduta da ré (caráter pedagógico). O dano material foi comprovado por meio de documentos e notas fiscais juntadas ao processo. Em contestação, a ré sustenta que o pedido da autora não deve prosperar. Observa-se a ilegitimidade do pólo passivo, ou seja, quem deveria figurar na condição de ré seria a empresa fabricante do produto defeituoso, causador do acidente, Plastimóbil Ltda. Ainda que assim não fosse, prossegue, a professora não faltou com o dever de cuidado ao conduzir a atividade. Seria impossível interceptar, em pleno ar, o objeto para que não atingisse a aluna. Trata-se, portanto, de casofortuito, por cuja culpa não tem responsabilidade. Por fim, assinala que os danos estéticos são englobados pelos danos morais, não sendo devida a cumulação desses dois pedidos. CONTEXTUALIZAÇÃO DO REAL A argumentação jurídica se difere de outros tipos de argumentação por algumas razões: a) está limitada por um sistema normativo; b) embora limitada por esse sistema,admite a assunção do critério de razoabilidade; c) baseia-se em provas,fatos e indícios. COMENTE “Cada caso é um caso” DIFERENÇA ENTRE FATO, PROVA,PRESUNÇÃO OU INDÍCIO Compreender o caso concreto,interpretar todas as suas sutilezas,valorá-las,apreender os diversos sentidos que um mesmo fato,prova ou indício promovem é fundamental para a produção de um texto argumentativo consistente. Cada um irá exercer um poder de persuasão maior ou menor no discurso jurídico. FATO Ocorrência baseada em uma realidade objetiva,logo aferida. Existência de evento ou coisa, que veio ou foi feita.(...),materialidade ou a demonstração concreta de acontecimento concreta do acontecimento ou da ação, sem interferência do direito, (...) a realidade do que aconteceu ou está acontecendo”;mas também ações negativas,isto é,consequência do que deveria ter sido feito e não foi: omissão. FATO O pode ser um acontecimento natural, não volitivo,como uma tempestade, que “pode trazer consequências de direito;uma inundação pode transportar porções de terra de uma para a outra margem do rio,alterando relações de propriedade. FATO Acontecimento resultante da vontade humana,considerado ato,comportamento,ao qual “ a norma jurídica confere consequências de direito,tais como as de constituir,modificar ou extinguir uma ‘relação jurídica’, ou mais amplamente uma ‘situação jurídica’ PROVA Segundo De Plácido e Silva: Do latim proba,de probare (demonstrar,reconhecer,formar juízo de),entende- se,assim,no sentido jurídico,a denominação,que se faz, pelos meios legais,da existência ou veracidade de um fato material ou de um ato jurídico, em virtude da qual se conclui por sua existência do fato ou do ato demonstrado. PROVA A prova pode fundar-se na afirmação ou na negação de fatos,sobre que se pretende tenha nascido ou originado direito. Assim,orienta-se na afirmação positiva ou na afirmação negativa do fato contestado,de cuja demonstração decorrerá a certeza da afirmação. PROVA A prova,por isso,constitui,em matéria processual, a própria alma do processo ou a luz,que vem esclarecer a dúvida a respeito dos direitos disputados. É a própria convicção acerca da existência dos fatos alegados,nos quais se fundam os próprios direitos,objetos da discussão ou do litígio. TIPOS DE PROVA 1. Prova Testemunhal: Aquela formulada mediante depoimentos ou declarações de pessoas que tiveram conhecimento direto ou indireto dos fatos em causa. PROVA TESTEMUNHAL A eficácia da prova testemunhal se restringirá a dois aspectos: 1) Grau de idoneidade da testemunha,de envolvimento com as partes e o de firmeza de sua declaração acerca do fato ou fatos depostos; 2) O número de testemunhas: via de regra,uma testemunha é insuficiente para a produção de uma prova perfeita e plena. PROVA TESTEMUNHAL Este tipo de prova somente é admitido,de acordo com a regra legal, quando for produzida diante do juiz e com o conhecimento da parte contrária. Ela representa a reconstituição do fato tal qual existiu no passado. PROVA DOCUMENTAL É representada “por documento ou pela demonstração do fato alegado por meio de documento,isto é, um papel escrito,onde o mesmo se mostra materializado”. Conforme o art. 383 do Código de Processo Civil,considera-se como prova documental “qualquer reprodução mecânica,como a fotográfica,cinematográfica,fonográfica ou de outra espécie,faz prova dos fatos ou das coisas representadas,se aquele contra quem foi produzida lhe admitir a conformidade”. PROVA DOCUMENTAL Visa a representar o fato e surtirá o efeito desejado de acordo com a sua autenticidade,da sua legitimidade e do seu conteúdo. A prova documental possui valor permanente,diferentemente da prova testemunhal, que é transeunte (que não permanece). PROVA PERICIAL Se concretiza mediante o trabalho de um perito, ou por meio de exames,vistorias, arbitramentos. Ela descreve a forma atual dos atos. Exige a presença de pessoas com incontestável idoneidade e com formação técnica referente à especificidade que cada caso, a fim de contemplar os seguintes objetivos: 1) cumprir uma “inspeção determinada judicialmente para a verificação de qualquer circunstância ou fato alegado por uma das partes, cuja veracidade não pode ser comprovada sem ser por esse meio”. PROVA PERICIAL Denomina-se de exame tal procedimento, que pode incidir sobre coisas, fatos, animais e pessoas. Caso o exame seja ocular e incida sobre a realidade material dos fatos ligados à coisa,chamar-se-á vistoria. Seu objetivo é verificar a existência da coisa,sua realidade,sua situação e seu estado. PROVA PERICIAL 2) “apreciar o valor de determinados fatos ou coisas,de que não se têm elementos certos de avaliação”. Neste caso, deseja-se uma orientação técnica que promova a estimação judicial dos fatos ou coisas, a fim de se estipular um valor equivalente em dinheiro. PROVA PERICIAL As provas periciais representam importante instrumento persuasivo,uma vez que procedimentos científicos norteiam a sua execução e, por essa razão,utilizam-se de método,de técnica;são sistemáticos e estão sujeitos à comprovação. INDÍCIOS O valor probante desses se equivale aos tipos de prova já destacados. Mas se diferem ao não se prestarem a análises nem a classificações. Se trata de fatos autônomos,cuja função probatória é meramente acidental e surge pela eventualidade de uma relação sua, indefinível a priori, com o fato a provar. INDÍCIOS Um fato não é indício em si,senão que se converte em tal quando uma regra de experiência o põe com o fato a provar em uma relação lógica, que permita deduzir a existência ou não-existência deste. Podemos compreender um indício como um sinal,vestígio,um rastro,extraído de um fato, que proporciona a criação de provas circunstancias, conciliáveis ou conexas,para que se torne evidente o fato que se quer demonstrar. INDÍCIOS Essa operação depende da experiência de quem excuta o processo e da sua habilidade em dimensionar o fato e em estabelecer relações.