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UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARANÁ FACULDADE DE DIREITO A TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA COMO PROPOSTA DE UMA RACIONALIDADE POSSÍVEL FRENTE À POSTURA CÉTICA DO POSITIVISMO JURÍDICO CONTEMPORÂNEO José Renato Gaziero Cella Dissertação apresentada no Curso de pós-graduação em Direito do Estado, do Setor de Ciências Jurídicas da Universidade Federal do Paraná, como requisito parcial à obtenção do grau de Mestre. Orientador: Prof. Dr. Celso Luiz Ludwig Curitiba 2001 A TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA COMO PROPOSTA DE UMA RACIONALIDADE POSSÍVEL FRENTE À POSTURA CÉTICA DO POSITIVISMO JURÍDICO CONTEMPORÂNEO por José Renato Gaziero Cella ORIENTADOR:___________________________________ Prof. Dr. Celso Luiz Ludwig ___________________________________ Prof. Dr. Cassiano Cordi ___________________________________ Prof. Dr. João Maurício L. Adeodato ii Para meus pais JOSÉ e MARIZA iii SUMÁRIO TERMO DE APROVAÇÃO..........................................ii DEDICATÓRIA................................................iii AGRADECIMENTOS..............................................vi RESUMO.......................................................x SUMMARY.....................................................xi RESUMÉ.....................................................xii INTRODUÇÃO..................................................01 1. A CRISE DA RAZÃO NO SÉCULO XX............................10 1.1 Razão em Crise..........................................10 1.2 Relativismo e Ceticismo.................................20 1.3. Pragmatismo e Direito..................................31 2. A FORMAÇÃO DO POSITIVISMO JURÍDICO CONTEMPORÂNEO.........50 2.1 Direito e Justiça.......................................50 2.2 Positivismo Jurídico no Século XIX......................59 2.3 Direito e Ceticismo: o Realismo Jurídico................93 2.4 Legalidade e Legitimidade: a Crítica de Habermas.......103 2.5 Legalidade e Discricionariedade: Hart X Dworkin........129 iv 3. A NOVA RETÓRICA DE CHAÏM PERELMAN COMO PRECURSORA DE UMA TEORIA GERAL DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA......................151 3.1 Lógica Formal e Argumentação Jurídica..................151 3.2 Chaïm Perelman e a Nova Retórica.......................199 3.3 Teoria da Argumentação como Racionalidade Possível.....249 CONCLUSÃO..................................................258 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.................................262 v AGRADECIMENTOS Meu interesse pela temática da argumentação jurídica, que já existia desde os tempos em que cursava a graduação, tornava-se mais intenso sempre que em debates jurídicos, quando surgia algum impasse, os contendores convergiam para a cômoda, pacífica e sedutora conclusão de que, em cada caso, o bom senso deveria ser o parâmetro para o deslinde do impasse respectivo. Jamais me dei por satisfeito com esse tipo de resposta, sentindo-me deveras intrigado com essa forma de subterfúgio. Não imaginava, porém, que esse tema pudesse ser — e que realmente já era de longa data — objeto de pesquisas acadêmicas na área jurídica, até que, durante o período em que participei do programa Intercampus Brasil-Espanha junto à Faculdade de Direito da Universidade de Deusto em Bilbao (País Basco), o professor Lorenzo Goikoetxea Oleaga — que lá exerceu minha tutoria — apresentou-me a um professor de filosofia jurídica da Universidade de Alicante (Catalunha) que naquela ocasião ministrava, na condição de professor convidado, um curso que tinha por objeto a argumentação jurídica, que imediatamente passei a freqüentar. Tratava-se do professor Manuel Atienza Rodriguez, a cuja obra recorri inúmeras vezes no decorrer vi desta pesquisa e a quem agradeço efusivamente por ter sido o responsável por meu primeiro contato com o pensamento de autores como Robert Alexy, Neil Maccormick e Ronald Dworkin. Obviamente também estendo minha gratidão ao professor Lorenzo. Tempos depois, em conversa com o agora professor desta Universidade Cesar Antonio Serbena — companheiro desde a época em que cursamos juntos as graduações de filosofia e direito — que na ocasião já tinha iniciado o mestrado em direito, percebendo meu interesse na área da argumentação jurídica, sugeriu-me que ingressasse no mestrado e pesquisasse o pensamento tópico-retórico, franqueando-me imediatamente a bibliografia de que dispunha. Ao professor Cesar sou muito grato, inclusive pelo auxílio prestado na elaboração de meu projeto para ingresso nesta pós-graduação, agradecimento este que também deve alcançar o professor Rodrigo Rossi Horochovski, que forneceu opiniões valiosas para a elaboração daquele projeto inicial. Mas a pesquisa só se tornou viável graças a conjugação de dois fatores: a bolsa de fomento a mim concedida pelo Programa de Demanda Social da Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior - CAPES e a permissão que obtive para afastamento do escritório de advocacia Cançado Filho Advogados Associados, de que sou membro. vii A bolsa de fomento foi de extrema valia, sobretudo para o acesso à bibliografia pesquisada. Já a licença concedida pelo escritório torna os meus colegas de lá co-autores da pesquisa, eis que somente através do suprimento de minhas tarefas, que por eles foram avocadas durante o meu período sabático, somado ao incentivo incondicional que sempre me foi conferido, é que se fez possível a tranqüilidade necessária para a feitura do trabalho. Sou-lhes grato por isso, sobretudo na pessoa dos professores Acrísio Lopes Cançado Filho e André da Costa Ribeiro; e dos advogados Juarez Baby Sponholz e Tania Maria Pedroso. Agradeço também imensamente aos incansáveis Péricles de Souza, Mariza Canário Cella e Cristiane Morais Rizzi Cella, que me auxiliaram na digitação dos manuscritos para o computador, o que levou dias de incessante trabalho. À minha mulher Cristiane — além do auxílio na digitação — devo também a paciência que teve na revisão de todas as citações, bem como a tolerância no convívio comigo naqueles dias em que o prazo ia se esvaindo e o meu humor não me tornava uma pessoa de fácil convivência. A meus fraternais amigos, professores André da Costa Ribeiro, Cesar Antonio Serbena e Danilo Cesar Maganhoto Doneda, agradeço pelo interesse demonstrado na leitura da viii primeira versão deste trabalho e, principalmente, pelas valiosas críticas e sugestões que me foram transmitidas. Agradeço também a todo o corpo docente e as funcionárias da pós-graduação, a quem saúdo na pessoa dos Professores Doutores José Roberto Vieira e Celso Luiz Ludwig. Ao professor Vieira — que tem acompanhado e incentivado meus passos desde a graduação — pela vocação para o magistério que o torna um modelo a ser seguido e a quem tenho buscado me espelhar neste início de carreira como professor. Ao professor Ludwig pela abertura e disponibilidade que sempre o distinguiram na tarefa de orientação desta pesquisa. Uma palavra final de agradecimento a meus pais, José Cella e Mariza Canário Cella, por terem sempre valorizado meus estudos, bem como pelo fato de os terem financiado apesar de todas as dificuldades, sem o que obviamente tudo teria sido mais difícil. A eles dedico este trabalho. ix RESUMO O presente trabalho tem como escopo demonstrar que o desenvolvimento de uma teoria da argumentação jurídica, formulada a partir do aprimoramento das teorias já existentes e da ampliação de seu objeto, pode contribuir para a mitigação da postura cética característica do positivismo jurídico contemporâneo. Para tanto, partindo da descrição dos motivos que levaram o pensamento cético-relativista a se impor no século XX, buscar-se-á demonstrar a influência que essa circunstância trouxe ao pensamento jurídico. Assim, será abordada a formação do positivismo jurídico, desde o jusnaturalismo racionalista precursor do positivismo jurídico típico do século XIX — formado pela inter-relação das escolas da exegese e do conceitualismo — até a sua roupagem adquirida no século XX, tendo como referência o pensamento de Hans Kelsen. A partir disso far-se-á a análise de algumas críticas importantes ao positivismo vintenário, quais sejam as críticas efetuadas pelo realismo jurídico norte-americano, por Habermas quanto ao problema da legitimidade e por Dworkin quanto ao problema da discricionariedade judicial. Enfim, ver-se-á que todas essas críticas apontam as limitações do positivismo jurídico, insuficiências estas que devem ser extirpadas ou atenuadas. Diante disso tentar-se-á demonstrar que a teoria da argumentação jurídica pode contribuir neste mister. Para tanto será trazido como referência o pensamento de Chaïm Perelman, que na década de 1950 propunha um alargamento da noção de razão, que não poderia ficar adstrito apenas ao pensamento formal, buscando-se romper com a postura inaugurada por René Descartes. Para tal propósito Perelman, em colaboração com Lucie Tyteca, resgata a tradição retórica da antigüidade — que foi posta no ostracismo pela modernidade — e a reformula, denominando-a de nova retórica. Enfim, o desenvolvimento de uma teoria da argumentação jurídica, em que se admite um alargamento da noção de razão para além do pensamento formal — que não é excluído, mas complementado pela razão prática — poderá fazer frente à postura cética do positivismo jurídico contemporâneo, bem como aprimorar os mecanismos de controle das decisões jurídicas: legislativas e judiciais. x SUMMARY The present work aims to demonstrate that the development of a theory of juridical argument, formulated upon the improvement of the theories already existent and from the enlargement of its object, can contribute to the mitigation of the skeptical posture characteristic of the contemporary juridical positivism. To demonstrate the above, starting from the description of the reasons that led the skeptical-relativist thought to impose itself in the 20th century, it will be sought to demonstrate the influence that such circumstance brought to the juridical thought. Thus, the formation of juridical positivism will be approached, from the rationalistic jusnaturalism precursory of the juridical positivism typical of the 19th century - formed by the interrelation between the schools of exegesis and conceptualism - to its shape acquired in the 20th century, having as reference Hans Kelsen’s thoughts. Starting from this, an analysis of some important criticism to the 20th century positivism will be done, such critics being elaborated based on the North American juridical realism, by Habermas concerning the issue of legitimacy, and by Dworkin upon the problem of judicial discretion. Finally, it will be demonstrated that all those critics point to the limitations of juridical positivism, inadequacies that should be extirpated or attenuated. Considering this, it will be sought to demonstrate that the theory of juridical argument can contribute to this task. The thoughts of Chaïm Perelman will be brought as reference, having him in the decade of 1950 proposed an enlargement of the notion of reason, that could not just be restricted to the formal thought, seeking to break the posture inaugurated by René Descartes. For such purpose, Perelman, in collaboration with Lucie Tyteca, rescues the rhetorical tradition of the antiquity - that was put in ostracism by modernity - and reformulates it, denominating it new rhetoric. Finally, the development of a theory of juridical argument, where an enlargement of the notion of reason is admitted beyond the formal thought - that is not excluded, but complemented by practical reason - could confront the skeptical posture of contemporary juridical positivism, as well as improve the control mechanisms of juridical decisions: legislative and judicial. xi RESUMÉ Ce travail a pour but de montrer que le développement d’une théorie de l’argumentation juridique, formulée à partir des théories déja existentes et du grossissement de son sujet, peut contribuer à l’adoucissement de la posture sceptique caractéristique du positivisme juridique contemporain. Pour autant, à partir de la description des motifs qui ont proportionné l’imposition de la pensée sceptique-relativiste dans le XXème siècle, on cherchera à démontrer la influence que cette circonstance a apportée à la pensée juridique. Ainsi, on approchera la formation du positivisme juridique, dés le jusnaturalisme rationaliste precurseur du positivisme juridique – formé par l’inter-rélation des écoles de l’exégèse et du conceptualisme – jusque son caractère acquis pendant le XXème siécle, avec référence à la pensée de Hans Kelsen. A partir de cela on fera l’analyse de quelques critiques importantes au positivisme du XXème siécle, comme des critiques faites par le réalisme juridique américain, des critiques d’Habermas sur le problème de la légitimité et celles de Dworkin sur le problème de la discritionnairité judiciaire. Alors, on verra que toutes ces critiques pointent des limitations du positivisme juridique, qui doivent être éliminées ou attenuées. Vis-à-vis de cela, on essayera de démontrer que la théorie de l’argumentation juridique peut contribuer dans ce but. Pour autant, on apportera comme référence la pensée de Chaïm Parelman, qui dans les années 50 proposait un élargissement de la notion de raison, qui ne pourrait pas rester limitée seulement à la pensée formelle, dans la recherche de rupture avec la posture inaugurée par René Descartes. Pour autant, Perelman, avec la collaboration de Lucie Tyteca, retrouve la tradition réthorique de l’antiquité – que la modernité a mise dans l’ostracisme – et la reformule, avec la dénomination de nouvelle rethorique. Alors, le développement d’une théorie de l’argumentation juridique, où on admet un élargissement de la notion de raison de la pensée formelle – qui n’est pas exclu, mais il est accompli par la raison pratique – pourra faire face à la posture sceptique du positivisme juridique contemporain et perfectionner aussi des mécanismes de contrôle des décisions juriques: législatives et judiciaires. xii INTRODUÇÃO A ciência jurídica possui problemas antigos — os quais têm sido enfrentados de diversos modos no decorrer da história — que, de tempos em tempos, sempre ressurgem quando alguma eventual solução antes adotada e aceita já não mais satisfaz as necessidades humanas. No âmbito jurídico um dos grandes problemas existentes e que ainda persiste — o qual tem ocupado pensadores desde a antigüidade — é a questão, já clássica, da justiça. O que é a justiça? Essa que já foi uma pergunta recorrente no âmbito de atuação daqueles que, no decorrer da história, fizeram do direito seu objeto de trabalho ou de estudo, com o advento do positivismo jurídico e, principalmente, a forma por ele assumida no século XX, deixou quase que completamente de se fazer presente no cotidiano do foro, em que o advogado, quando invoca o texto apropriado da lei, fica relativamente tranqüilo porque esta constitui ponto de partida seguro para o seu trabalho profissional. Da mesma forma, quando o juiz prolata a sua sentença, e a apóia cuidadosamente em textos legais, tem a certeza de estar agindo corretamente, pois apóia sua convicção em cânones que devem ser reconhecidos como obrigatórios. 2 O problema da justiça foi transferido para os filósofos do direito, cabendo a estes, e não ao jurista, a tarefa de converter aqueles pontos de partida (os cânones da dogmática jurídica) em problemas, perguntando: por que o juiz deve se apoiar na lei? Quais as razões lógicas e morais que levam o juiz a não se revoltar contra a lei e a não criar solução sua para o caso que está apreciando, uma vez convencido da inutilidade, da inadequação ou da injustiça da lei vigente? Por que a lei obriga? Como obriga? Quais os limites lógicos da obrigatoriedade legal? Foi erguida uma barreira quase que intransponível entre os campos de atuação do filósofo e do jurista, sendo que o trabalho deste último ficou reduzido à interpretação e aplicação da lei, não cabendo a ele, neste âmbito de atuação, formular-se questões de ordem moral. Ocorre que, mais uma vez, sobretudo a partir da década de 1950, o problema da justiça volta à tona e se insinua, inclusive, no âmbito de atuação dos juristas. A busca da solução mais justa possível para pôr termo a conflitos sociais, sobretudo a procura de algum critério que indique os caminhos para que isso se torne possível, volta a estar, mais do que nunca, na ordem do dia dos juristas, implicando mesmo a reconciliação entre filósofos e juristas, antes divorciados. 3 Com efeito, a crítica filosófica de nossas práticas jurídicas também deve ser efetuada pelos juristas que, afinal de contas, são aquelas pessoas que vivenciam diariamente os problemas do mundo jurídico. Mais que isso, talvez seja imprescindível, para a realização da crítica filosófica sobre o direito, que aquele que critica seja também um membro participante das práticas jurídicas, conforme sustenta Ronald DWORKIN, que entende que a crítica só pode ser validada se realizada por alguém que integra o universo objeto de análise. O presente trabalho, cujo autor, usando uma expressão de Miguel REALE, tem vivido o direito como experiência, terá como pano de fundo o eterno problema da justiça, que subjaz todos os temas que serão abordados. Para tanto, tentar-se-á percorrer o caminho que culminou no positivismo jurídico do século XX, desde o rompimento com o jusnaturalismo racionalista — fato que teve lugar no século XVIII e cuja consolidação se operou no século XIX — até os problemas enfrentados pelo positivismo jurídico nascente diante das mais variadas posturas críticas que surgiram. Buscar-se-á também traçar um paralelo entre a postura cética e relativista do positivismo jurídico do século XX e a crise por que passou e tem passado a razão neste mesmo 4 período, crise que, perturbando os alicerces do grande edifício do pensamento ocidental que teve origem com o surgimento da filosofia na Grécia, tem posto em cheque as possibilidades de defesa de um agir racional nas amplas áreas do conhecimento, inclusive no âmbito jurídico. Espera-se que estas abordagens iniciais permitam uma compreensão da atitude normativista que culminou em Hans KELSEN e, a partir dele, no positivismo jurídico atual, cujos representantes mais proeminentes — e que servirão de guia, juntamente com KELSEN, para as análises que serão feitas a partir deste ponto — são indubitavelmente Norberto BOBBIO e Richard HART. A compreensão da atual atitude positivista é conditio sine qua non para a compreensão das críticas contemporâneas que contra o positivismo se dirigem, críticas estas que serão o objeto central de análise deste trabalho. Com efeito, tendo como pano de fundo as críticas contemporâneas ao positivismo jurídico efetuadas por Jürgen HABERNAS, Ronald DWORKIN e, ainda, algumas questões abertas pelo realismo jurídico norte-americano, serão apresentadas as principais aporias experimentadas pela atitude positivista, as quais se tornaram mais incômodas em virtude da crise sofrida pelo cientificismo após o final da 2a guerra mundial — a partir do que a idéia de uma ciência jurídica 5 dogmática, encastelada em princípios normativos rígidos e inflexíveis, não se impôs mais como verdade monolítica. É neste contexto que surge o pensamento de Chaïm PERELMAN que, ao reconhecer os limites que o saber tradicional impõe aos homens, posto que uma série de problemas não podem ser resolvidos por aquele tipo de conhecimento, sobretudo no âmbito das ciências humanas (em que o direito está incluído), propõe aos filósofos que, ao invés de terem como guia a racionalidade das ciências matemáticas, passem a se conduzir pela racionalidade argumentativa proveniente do modelo jurídico. A parte final deste trabalho demonstrará as deficiências enfrentadas pela lógica formal quando se trata de enfrentar questões práticas que envolvam a tomada de decisões que implicam alguma forma de agir humano. Acredita-se que através desta abordagem se tornarão mais claras as críticas que PERELMAN dirige à racionalidade moderna e, ainda, clarificados também estarão os motivos pelos quais este autor fez reviver o pensamento tópico e retórico de ARISTÓTELES que havia sido relegado ao ostracismo, principalmente pelos modernos. Acredita-se também que a demonstração das deficiências da lógica formal permitirá justificar a importância que o desenvolvimento de uma teoria da 6 argumentação jurídica adquire na atualidade, sobretudo quanto à contribuição que uma tal teoria pode trazer para a solução das aporias — acima mencionadas — enfrentadas pelo positivismo jurídico. O trabalho vai dividido em três capítulos, sendo que no primeiro deles é feita uma análise da crise por que tem passado a razão a partir do século XX, o que implicará uma breve visita a alguns temas da história da filosofia e a situação do pensamento filosófico contemporâneo, em especial quanto ao niilismo característico desta era. Também neste capítulo serão vistas algumas noções de ceticismo, relativismo e pragmatismo, as quais, somadas ao panorama que foi traçado acerca do pensamento contemporâneo, servirão de ponte para a passagem ao capítulo 2, em que buscar-se-á demonstrar que o pensamento jurídico não ficou incólume à mencionada crise da razão. No capítulo 2, portanto, será traçado o nascimento do positivismo jurídico moderno, em especial a sua consolidação que se deu através das escolas da exegese e do conceitualismo. Serão abordadas também as principais críticas que ao positivismo jurídico foram dirigidas e a reação, já no século XX, que o positivismo engendrou contra essas críticas. Serão abordadas, ainda no capítulo 2, as influências que as posturas cética e relativista trouxeram ao 7 positivismo atual, bem como serão analisados os debates que o positivismo têm mantido com HABERMAS e DWORKIN, que trazem à discussão questões morais que até então os positivistas relutavam em admitir no interior da discussão jurídica. A experiência jurídica, que compreende sobretudo a resolução de problemas práticos, não poderia obviamente expurgar o problema da justiça. Mas o positivismo assim o fez porque no seu entender não se pode, com objetividade, apreciar esta questão. Mas essa conclusão cética só é atingida se se permanecer numa visão estreita de racionalidade: a da lógica formal. No entanto as decisões jurídicas vão além desses limites — e isso será demonstrado na parte inicial do capítulo 3 — tornando-se necessário, portanto, um alargamento da noção daquilo que se deve entender por razão. Esta necessidade de alargamento da noção de racionalidade foi, em grande medida, alertada por PERELMAN a partir da segunda metade do século XX, daí a importância dada ao seu pensamento na parte final do capítulo 3. O pensamento de PERELMAN, com efeito, pode ser visto como um dos precursores das teorias da argumentação jurídica atualmente em voga, daí porque se optou por sua análise. Por fim, será afirmado que o desenvolvimento de uma teoria da argumentação jurídica é hoje uma tarefa 8 essencial, pois ela poderá auxiliar sobremaneira na busca de solução dos problemas que o positivismo jurídico não foi capaz de resolver (e que por isso mesmo se rendeu ao ceticismo). Além disso será aventada a hipótese de que deva ser ampliado o objeto de análise de que tradicionalmente têm se servido as teorias da argumentação jurídica existentes, alargando-se o seu campo de observação. Três observações de cunho metodológico. No decorrer da pesquisa nos deparamos com temas intrigantes e que, por vezes, fizeram com que nos sentíssemos tentados a alterar mesmo o tema que estava sendo desenvolvido. Em três momentos isso se tornou mais agudo: quando fomos apresentados ao realismo jurídico norte-americano, quando nos deparamos com o pensamento de HABERMAS (que muita coisa tem em comum com o problema da argumentação jurídica) e, por fim, quando nos confrontamos com as idéias de DWORKIN. Isso talvez tenha feito com que nos demorássemos mais na abordagem desses assuntos, que poderiam ter sido trabalhados com maior rapidez. Sentimo-nos até mesmo tentados a cortar muito daquilo que foi desenvolvido, mas optamos por manter na íntegra as abordagens efetuadas em face de sua pertinência, em nosso entender, com o tema central do trabalho. 9 Estivemos também tentados, por outro lado, a deixar de reproduzir uma série de informações complementares, temendo que a profusão de notas de rodapé que isso implica pudesse ser vista com exagero. Optamos, no entanto, a correr esse risco, pois entendemos que aqueles complementos contribuirão muito para o enriquecimento dos temas abordados, além do risco iminente de aquelas informações, apesar de pesquisadas e sistematizadas, perderem-se para sempre, desperdício que não gostaríamos que ocorresse. Por fim, todas as citações retiradas de obras estrangeiras foram pelo autor livremente vertidas para o português, sempre com a preocupação rigorosa de expressar fielmente o teor contido nos trechos traduzidos. 10 1. A CRISE DA RAZÃO NO SÉCULO XX “O homem, por natureza, deseja conhecer.” Aristóteles “Deus está morto.” Nietzsche “O homem é a medida de todas as coisas.” Protágoras 1.1 Razão em Crise Quando se fala em crise da razão logo vem à tona, ao menos em meios acadêmicos, a idéia de um fenômeno que teve lugar no século XX1, crise essa que tem sido associada como uma característica típica — senão a mais importante — da pós-modernidade, ainda que até hoje não haja um acordo acerca do vem a ser essa pós-modernidade e se os tempos modernos efetivamente chegaram ao fim. Sem entrar nessa polêmica, a questão que ora se coloca é a de saber o motivo pelo qual se tem dado tanta importância aos ataques que a razão sofreu no século que acaba de terminar e que parece que continuará sofrendo inclusive 1 “A situação filosófica contemporânea (...) tem sido marcada, desde os finais do século XIX, pelo estigma da crise e, muito particularmente, da crise do sujeito e da razão” (CARRILHO, Manuel Maria. Jogos de Racionalidade, p. 9). 11 neste novo século, uma vez que desde os primórdios do pensar filosófico a razão convive com o incômodo da dúvida cética, dúvida essa que em determinado momento (com o racionalismo inaugurado por DESCARTES) — paradoxalmente — tornou-se o ponto de partida do pensamento filosófico. Por que então somente agora, após séculos de ataques constantes, a razão entra em crise? A tentativa de uma resposta a essa questão pode ser feita a partir de uma análise do próprio surgimento da filosofia, da sua meta e de que forma essas metas foram (se é que foram) alcançadas ao longo da história do pensamento. Não se pretende aqui fazer uma análise rigorosa e exaustiva do contexto de surgimento e desenvolvimento da filosofia, mas sim partir de algumas impressões que, em nosso entender, podem levar a uma compreensão da crise sofrida pela razão no século XX, em especial. Segundo ARISTÓTELES, a filosofia nasce do espanto causado em face dos acontecimentos do mundo, daquilo que é imprevisível, do devir. Em um primeiro momento o homem cria o mito para que este dê conta do caos existente, buscando um sentido de ordem. Porém, os mitos sobrevivem de crenças que facilmente podem ser destruídas e não possuem a radicalidade que a filosofia, desde o início, propôs-se a buscar, ou seja, “a idéia de um saber que seja irrefutável; e que seja 12 irrefutável não porque a sociedade e os indivíduos nele tenham fé ou vivam sem dele duvidar, mas porque ele próprio é capaz de rebater todos os seus adversários. A idéia de um saber que não pode ser negado nem por homens nem por deuses, nem por mudança dos tempos ou dos costumes. Um saber absoluto, definitivo, incontroverso, necessário, indubitável.”2 Através da episteme, prevendo e antecipando o devir da vida, o homem liberta-se do terror, tornando previsível o que antes era imprevisível. A episteme surge como o grande remédio contra o terror da vida. Esta tentativa de tornar previsível o imprevisível vai culminar na ciência moderna e na organização contemporânea científico-tecnológica da experiência, que tornou-se um outro grande remédio contra o terror da vida, mesmo não tendo a mesma pretensão da episteme, ou seja, um conhecimento que dê conta da totalidade, que possua a pretensão de verdade incontroversa. Também o cristianismo apresenta-se como um remédio contra a infelicidade e a dor, mas um remédio ultramundano e transcendente. Daí a capacidade que o cristianismo tem de se comunicar com as massas que a filosofia não possui. 2 SEVERINO, Emanuele. A filosofia antiga, p. 19. 13 Porém, tanto o cristianismo quanto a tecno- ciência, ou ainda, toda a civilização ocidental, cresce no seio da dimensão aberta, de uma vez por todas, pela filosofia grega: a busca de um saber irrefutável que torne possível o devir da vida, a episteme. É justamente contra a idéia da filosofia como episteme, que desde a antigüidade, passando pela Idade Média e pela modernidade, que vão se insurgir os pensadores contemporâneos, dentre os quais Friedrich Wilhelm NIETZSCHE parece ser o mais radical, razão pela qual nos deteremos nas linhas gerais de seu pensamento. Para NIETZSCHE, o gigantesco edifício construído pela cultura e pela civilização ocidentais para proteger o homem do caos e da irracionalidade do devir (edifício este que culmina e se resume no conceito de Deus) acabou por sobrecarregar a existência do homem, dotando-a de um peso ainda mais insuportável do que aquele que é constituído pela própria ameaça do devir. A origem, o sentido, a causa, o fundamento, a lei, a realidade imutável e divina evocados pela episteme formam o remédio contra o terror provocado pela imprevisibilidade do devir, mas por vezes possuem uma aparência terrível, pois prevendo e antecipando o devir, 14 acabam por o anular e por anular juntamente com ele a própria vida do homem. O homem surge assim perante si próprio como a mais inquietante e imprevisível das coisas, mas o remédio que ele encontra acaba por lhe surgir como um suicídio. O remédio destrói a vida, pois sendo o homem imprevisibilidade, ao querer tornar-se previsível, acaba por libertar-se de si próprio através da destruição de si mesmo. Daí a afirmação de NIETZSCHE de que foi pior o remédio do que o mal, de onde Jean-Paul SARTRE pôde dizer que se Deus existe, o homem não pode viver.3 Este é o pensamento que pode ilustrar o aspecto mais característico do niilismo contemporâneo. O niilismo mostra que estamos aqui, no mundo, literalmente abandonados, porém, este niilismo está voltado para a realização do homem, para libertá-lo das correntes que o impediam de viver, para libertá-lo de Deus. O niilismo é justamente a recusa de resposta aos porquês metafísicos, pois percebe que não há um fim a ser atingido. Esta falta de resposta é que leva à desvalorização e à perda dos valores superiores. 3 Cf. SARTRE, Jean-Paul. O existencialismo é um humanismo, p. 22 e ss. 15 Não podendo haver uma interpretação teleológica do mundo, devemos enxergar o fim em nós mesmos, que deve ser direcionado à nossa felicidade. Devemos ainda aceitar o trágico, ou seja, o mundo, tal qual é, sem começo e sem fim. Segundo NIETZSCHE, todas as grandes construções do saber tradicional acerca dos princípios, da metafísica, da arte, da moral, dos valores da sociedade, das normas de conduta dos indivíduos, permitem tornar suportável a vida. São os instrumentos fundamentais com os quais o homem tentou atingir o prazer, fugindo à dor, instrumentos estes que permitiram também ao homem sobreviver. Mas são uma grande simulação, pretendem se passar por verdade, porém nada mais são que mentiras e ilusões úteis à sobrevivência, erros vitais disfarçados de verdade. A busca de um fim, uma verdade que dá sentido à existência, já é o próprio niilismo, por ser esta tarefa impossível de ser atingida. Por isso Deus, como criador de um sentido, também é desmascarado. Deste modo, o erro vital, o nada que move a cultura ocidental, é o próprio Deus. O super-homem é aquele que é consciente da existência desses erros vitais e sabe que a verdadeira vida é horror e dor e, nem por isso, retrai-se ou foge dela. É exatamente em nome da força e da vontade de poder que o super- homem, completamente desencantado no que diz respeito a todas 16 as ilusões, não se afasta, não foge e não se desespera perante o devir, identificando-se totalmente com ele. O único mundo é este que se apresenta ameaçador e aterrorizante, em que a certeza do homem tem como conteúdo a ameaça e a imprevisibilidade caótica e irracional das coisas. A história do Ocidente é a história de um grande erro, em que a grande mentira culminou em Deus, à medida em que houve a pretensão de afirmá-lo como causa e finalidade do mundo. Na origem já se encontra o fim, mas o mundo, tal qual é, não tem sentido e nem um fim a ser alcançado: “ O mundo subsiste; não é nada que venha ser, nada que perece. Ou antes: vem a ser, perece, mas nunca começou a vir a ser e nunca cessou de perecer, — conserva-se em ambos... Vive de si próprio: seus excrementos são seu alimento.”4 Vale dizer que não só o pensamento filosófico abalou a auto-estima do homem e a sua razão, mas também algumas teorias científicas. Com efeito desde GALILEU, quando se revelou que não estávamos no centro do universo como imaginávamos, nossa vaidade já ficara abalada. Mas isso foi pouco se comparado às teorias de Sigmund FREUD e Charles DARWIN que, respectivamente, expulsaram-nos do centro da criação e do controle de nossas faculdades mentais. 4 NIETZSCHE, Friedrich. O eterno retorno, § 1066, p. 176. 17 As filosofias da linguagem igualmente abalaram o edifício das crenças do homem moderno ao demonstrarem a arbitrariedade das mesmas a partir de análises lingüísticas. A menção superficial dos pensamentos acima pode ser útil para responder à questão posta no início, ou seja, de um certo modo mostra o porquê de uma crise da razão no século XX. No entanto isso não quer dizer que foram esses pensamentos que geraram a crise. Ao contrário do que se possa imaginar, as teorias não surgem do acaso, mas em função de circunstâncias historicamente situadas numa área geográfica: o Ocidente. O início do século XX foi também o início de uma crise entre as potências neocolonialistas, cujas conseqüências fizeram daquele século o “...mais assassino de que temos registro, tanto na escala, freqüência e extensão da guerra que o preencheu, mal cessando por um momento na década de 1920, como também pelo volume único de catástrofes humanas que produziu, desde as maiores fomes da história até o genocídio sistemático”.5 Certamente o pensamento contemporâneo, que afirmava o colapso da razão — ao menos da razão como episteme 5 HOBSBAWM, Eric. Era dos extremos: o breve século xx: 1914-1991, p. 22. 18 — foi condicionado pelo já nascente colapso dos sistemas políticos vigentes e conseqüentes crises internacionais. O fato é que material e moralmente os grandes Impérios Europeus chegaram ao século XX em declínio: “ ... Ao contrário do ‘longo século XIX’, que pareceu, e na verdade foi, um período de progresso material, intelectual e moral quase ininterrupto, quer dizer, de melhoria nas condições de vida civilizada, houve, a partir de 1914, uma acentuada regressão dos padrões então tidos como normais nos países desenvolvidos e nos ambientes da classe média e que todos acreditavam piamente estivessem se espalhando para as regiões mais atrasadas e para as camadas menos esclarecidas da população.”6 HOBSBAWM prossegue: “ Ainda mais óbvia que as incertezas da economia e da política mundiais era a crise social e moral, refletindo as transformações pós-década de 1950 na vida humana, que também encontraram expressão generalizada, embora confusa, nessas Décadas de Crise. Foi uma crise das crenças e supostos sobre os quais se apoiava a sociedade moderna desde que os Modernos ganharam sua famosa batalha contra os Antigos, no início do século XVIII: uma crise das teorias racionalistas e humanistas abraçadas tanto pelo capitalismo liberal como pelo comunismo e que tornaram possível a breve mas decisiva aliança dos dois contra o fascismo, que as rejeitava. (...) Contudo, a crise moral não dizia respeito apenas aos supostos da civilização moderna, mas também às estruturas históricas das relações humanas que a sociedade moderna herdara de um passado pré-industrial e pré-capitalista e que, agora vemos, haviam possibilitado seu funcionamento. Não era a crise de uma forma de organizar sociedades, mas de todas as formas. Os estranhos apelos em favor de uma ‘sociedade civil’ não especificada, de uma ‘comunidade’, eram as vozes de gerações perdidas e à deriva. Elas se faziam ouvir numa era em que tais palavras, tendo perdido seus sentidos tradicionais, se haviam tornado frases insípidas. Não restava outra maneira de definir identidade de grupo senão definir os que nele não estavam. 6 HOBSBAWM, E. Idem, ibidem. 19 Para o poeta T. S. Eliot, ‘é assim que o mundo acaba — não com uma explosão, mas com uma lamúria’. O Breve Século XX se acabou com os dois.”7 Segundo ZANNONI, a crise que se abateu sobre a razão, por outro lado, também teve bons frutos: “ Neste estado de coisas sobrevém (...) a angústia que vive o primeiro quarto do século XX com a primeira guerra mundial que, na ordem jurídica e filosófica, implicou uma revisão profunda das verdades que a razão havia pretendido extrair de seu próprio afã dedutivo. Contudo, esta mesma razão era impotente para conduzir a realidade, a história, a humanidade, pelos caminhos da paz, da solidariedade, da justiça. Esta angústia será frutífera para o pensamento.”8 Um dos frutos decorrentes da crise sofrida pela razão — sobretudo em face dos acontecimentos históricos acima narrados — foi justamente o abandono da defesa da possibilidade de uma ciência dogmática encastelada em princípios normativos rígidos e inflexíveis, que deveria se impor como verdade.9 7 HOBSBAWM, E. Idem, p. 20-21. 8 ZANNONI, Eduardo A. Crisis de la razón jurídica, p. 76. 9 Bento PRADO JR. menciona a crise por que passaram as ciências dogmáticas ao falar do neopositivismo: “Mas, nos Estados Unidos, pelo menos, que acolheu no fim da década de 30 muitos filósofos de língua alemã inspirados pelo Círculo de Viena, que fugiam do nazismo, instalou-se uma inegável hegemonia do neopositivismo na epistemologia em geral, da física às ciências sociais. Mais do que isso, a filosofia importada parecia encontrar terreno propício, como se houvesse uma harmonia preestabelecida entre o empirismo lógico, de um lado, e, de outro, o behaviorismo de origem norte- americana ou a prática de uma economia positiva limitada e quantificável. Fora dos modelos matemáticos e das evidências empíricas não haveria salvação. Logo, todavia, o programa neopositivista começou a fazer água por todos os cantos, e a exibir suas limitações com a crise dos dogmas da imaculada concepção e da imaculada observação. Quine, por exemplo, acerta seu tiro no coração, mostrando a impossibilidade de traçar uma linha nítida entre proposições analíticas e proposições sintéticas, entre o que é 20 1.2 Relativismo e Ceticismo As tentativas dogmáticas de se fundar conhecimentos ficaram abaladas. Os dogmáticos passaram a ser acusados de absolutistas, fundamentacionistas, objetivistas. Em contrapartida os céticos e seu relativismo ganham um novo fôlego e passam a resgatar toda a sua tradição milenar. Segundo Osvaldo PORCHAT Pereira, todas as tentativas até hoje de se fundar um saber racional em busca da verdade nada mais foram que esforços de combate contra o ceticismo. Para tanto: “ ...a filosofia dogmática inventou a teoria do conhecimento: elaborou a temática da verdade, distinguiu entre o evidente e o não-evidente e formulou uma noção de evidência, introduziu a noção de critério da realidade e verdade e distinguiu espécies de critérios, construiu uma concepção do ser humano enquanto sujeito do conhecimento e procedeu ao estudo de suas faculdades, demorou-se na análise da sensibilidade e entendimento enquanto fontes privilegiadas do nosso alegado conhecimento e apreensão do real, desenvolveu uma doutrina da representação e, particularmente, da representação ‘apreensiva’, analisou cuidadosamente os procedimentos inferenciais que alegadamente nos conduzem puramente lógico e o que é puramente empírico. Por outro lado, os filósofos como N. R. Hanson, uma nova filosofia da ciência caminha na mesma direção, insistindo na ‘impregnação teórica’ dos dados observacionais. Na Alemanha a querela do positivismo opunha dialética e hermenêutica ao ‘pós-positivismo’ de Popper (já que sacrificara o famoso princípio da verificação, substituindo-o pelo oblíquo critério da falsificabilidade, que fornece uma idéia mais dúctil de demarcação. Nos países de língua inglesa, os filósofos da física — recuperando a epistemologia comparada de Duhem e de Alexandre Koyré — reintroduzem a história da ciência no coração da epistemologia e, com ela, a idéia da multiplicidade dos paradigmas. Em todos os casos, é o ideal da unicified science que entra em crise. É para uma concepção mais larga da Razão e da Ciência que se voltam então os espíritos. Ou, pelo menos, para o reconhecimento do fato incontornável de um mínimo de pluralismo ou de perspectivismo metodológico, que compromete a hegemonia do ideal de toda a ciência unificada no estilo da hard science”(PRADO JR., Bento. Retórica na economia, p. 7-8). Sobre o tema, ver ainda CARRILHO, M. M. Obra citada, p. 23 e ss. 21 da esfera da evidência comum ao domínio das realidades não-evidentes, por meio de signos ou de demonstrações. E construiu toda uma teoria dos signos e toda uma lógica da demonstração.”10 Diante das novas circunstâncias históricas que caracterizaram o século XX, as filosofias dogmáticas, antes prestigiadas, passaram a ser vistas com desconfiança, ocorrendo o inverso com o ceticismo. Com efeito, a partir da já mencionada crise de auto-estima que afligiu a humanidade em face do impacto causado pelas obras de DARWIN, FREUD, NIETZSCHE, bem como pelas filosofias da linguagem, crise que se agravou a partir das explosões de duas bombas atômicas no Japão em 1945, a partir do que a própria tecno-ciência perdeu a credibilidade de que dispunha, foi o fundamentacionismo que passou a ser visto como uma postura insana (predicado este que tradicionalmente era atribuído ao ceticismo), sendo que as pretensões de “...querer tudo justificar, tornar-se-ia um empreendimento insensato, porque completamente irrealizável, não podendo senão levar a uma regressão ao infinito. O exercício hiperbólico da crítica é insensato porque, na sua ânsia de absoluto, dissocia pensamento e contexto, negligencia as exigências da ação no pensamento, as suas interações 10 PEREIRA, Oswaldo Porchat. Ceticismo e argumentação. In: Vida Comum e Ceticismo, p. 224. O mesmo artigo também consta em CARRILHO, M. M. (Org.). Retórica e comunicação, p. 123-164. 22 constantes e deixa, afinal, escapar a exigência de continuidade sem a qual o exercício da razão se tornaria incompreensível.”11 Conforme mencionado acima, a própria tecno- ciência, antes vista como um campo dotado de uma saber inabalável12, sofreu a interferência desse “...novo terreno aberto pela crise do ideal da unified science ou do ‘modernismo’ (...). Os limites desse novo terreno são bem definidos: crítica do positivismo, mas a partir de pontos de vista diferentes. Tais pontos são o neopragmatismo de Rorty, a teoria crítica na sua versão habermasiana, a integração ricoeuriana dos instrumentos da filosofia analítica, da 11 GRÁCIO, Rui Alexandre. Racionalidade argumentativa, p. 44. 12 Sobretudo com o advento do positivismo filosófico, que se originou no século XIX com a obra de Augusto COMTE (1782-1857), a partir do que surgiram posteriormente outras vertentes, como por exemplo as de John STUART MILL (1806-1873) e Herbert SPENCER (1820-1903). Aqui se torna necessário fazer uma advertência: não se pode fazer qualquer analogia entre o chamado positivismo jurídico e o positivismo filosófico, sob pena de se cair em erros grosseiros. Com efeito, segundo os ensinamentos de Norberto BOBBIO, a “expressão ‘positivismo jurídico’ não deriva daquela de ‘positivismo’ em sentido filosófico, embora no século passado tenha havido uma certa ligação entre os dois termos, posto que alguns positivistas jurídicos eram também positivistas em sentido filosófico: mas em suas origens (que se encontram no início do século XIX) nada tem a ver com o positivismo filosófico — tanto é verdade que, enquanto o primeiro surge na Alemanha, o segundo surge na França. A expressão ‘positivismo jurídico’ deriva da locução direito positivo contraposta àquela de direito natural. Para compreender o significado do positivismo jurídico, portanto, é necessário esclarecer o sentido da expressão direito positivo” (BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito, p. 15). Para Miguel REALE, “diz-se Direito Positivo aquele que tem, já teve, ou está em vias de ter vigência e eficácia” (REALE, Miguel. Filosofia do direito, p. 601), o que é confirmado por Tércio Sampaio FERRAZ JR., para quem “Direito positivo (...) é aquele que vale em virtude de uma decisão e que só por força de uma nova decisão pode ser revogado” (FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Direito, retórica e comunicação, p. 157). 23 fenomenologia e da hermenêutica, a epistemologia kuhniana, com suas idéias de revolução científica e de mudança de paradigma.”13 Uma vez conhecida a extensão e a força do golpe sofrido pela razão, não é difícil concluir que não só a tecno- ciência foi abalada, mas também outros ramos da cultura humana não ficaram incólumes, tais como a religião, a política, a moral e o direito. Vale dizer que a relevância do problema do relativismo não se restringe aos campi universitários. Com efeito, enquanto já na década de 1920 ORTEGA Y GASSET costumava dizer que esse é o problema de nosso tempo, nos dias correntes, em que os avanços nos transportes e nas comunicações nos fazem interagir cada vez mais com pessoas de todo o globo, não podemos ignorar que não há consenso no mundo senão talvez, paradoxalmente, quanto ao fato de que não há consenso. Para um, a verdade absoluta é uma; para outro, outra; e para terceiros, cada vez mais numerosos, essa mesma divergência indica de forma singela que não há verdade absoluta. Assim, a afirmação de que toda a verdade é relativa, mesmo não sendo nem de longe consensual, é 13 PRADO JR., Bento. Obra citada, p. 8-9. 24 proclamada hoje por qualquer estudante de ensino médio, com ar de quem diz uma verdade absoluta. Ora, se tudo é relativo, não há certo ou errado absoluto; se tudo é relativo, não há verdade absoluta. O “...dogmatismo não se sustenta sem argumentação conclusiva, mas o ceticismo mostrou que nenhuma argumentação é conclusivamente verdadeira”.14 As conseqüências do relativismo são, do ponto de vista ético, o cinismo e, do ponto de vista gnoseológico, o ceticismo. Ainda segundo PORCHAT, o dogmático, cuja argumentação se atribui uma força de persuasão absoluta, “...deveria reconhecer o caráter eminentemente relativo de seus argumentos, que persuadem tão-somente alguns poucos auditórios particulares. O ideal do consenso universal dos homens de razão, obtido por via de argumentos, se revela um mito”.15 Não há possibilidade de consenso pela via da argumentação? Não há verdade? De fato, a aceitação desses pontos de vista leva à característica dominante da cultura contemporânea: o cinismo e o ceticismo. 14 PEREIRA, O. P. Obra citada, p 226. 15 PEREIRA, O. P. Idem, ibidem. 25 Talvez por isso o antropólogo Ernest GELLNER costumasse afirmar, parodiando Karl MARX16, que “um espectro assombra o pensamento humano: o relativismo”.17 Esse espectro é justamente a tese de que não há verdade absoluta, isto é, de que a verdade de uma proposição é relativa às circunstâncias em que esta é formulada. Uma das expressões clássicas do relativismo talvez seja a máxima de PROTÁGORAS, para quem “o homem é a medida de todas as coisas; das coisas que são enquanto são, das coisas que não são enquanto não são”.18 Vale dizer que essa postura relativista foi sempre muito combatida na antigüidade — talvez a razão de ser da filosofia platônica, que se contrapunha aos sofistas — porém a disputa era acirrada, vez que os filósofos que punham 16 “Um espectro assombra a Europa: o espectro do Comunismo” (MARX, Karl, ENGELS, Friedrich. O manifesto comunista, p. 7). 17 Com essa frase GELLNER iniciou, em 17 de maio de 1994, sua palestra intitulada “O Relativismo versus Verdade Única”, que teve lugar no ciclo de Palestras “O Relativismo Enquanto Visão do Mundo”, promovido pelo Banco Nacional entre 17 e 20 de maio de 1994, na cidade de São Paulo-SP. 18 Pré-Socráticos, in Os Pensadores, p. 32. Segundo Alf ROSS, PROTÁGORAS ensinou skepsis (σκεπσισ: percepção sensorial através da visão): “skepsis no conhecimento e na moralidade — resumida na fórmula: ‘o ser humano é a medida de todas as coisas.’ Porém, é imperioso lembrar que o conhecimento em relação ao qual Protágoras era cético era aquele que até então fora a meta dos filósofos: a percepção absoluta do imutável; e que a moral em relação à qual era cético era a lei absoluta, a validade divina. Protágoras se deu conta da inutilidade [e fatuidade] das tentativas dos filósofos de conhecer a essência absoluta da existência e das coisas, e ensinou que todo conhecimento reside na percepção de nossos sentidos e é, por conseguinte, necessariamente relativo e individual. As coisas são tal como as vemos, mas os seres humanos as vêem de maneiras diferentes. Mas o homem cuja mente esteja sã as vê da mesma maneira que outros que se acham na mesma condição” (ROSS, Alf. Direito e justiça, p. 274-275). 26 em suspenso a razão dada a impossibilidade de verdade, eram muito populares na época. Há inúmeros exemplos, além de PROTÁGORAS, de filósofos da Grécia clássica com posturas relativistas, tais como a de XENÓFANES, de Colofão: “ Mas se mãos tivessem os bois, os cavalos e os leões e pudessem com as mãos desenhar e criar obras como os homens, os cavalos semelhantes aos cavalos, os bois semelhantes aos bois, desenhariam as formas dos deuses e os corpos fariam tais quais eles próprios têm.”19 Ou ainda a postura de GÓRGIAS20, que, segundo a síntese elaborada por Enrico BERTI, considerava a razão incapaz de apreender a verdade: “ ... 1) o ser não é; 2) ainda que fosse, não seria cognoscível; 3) ainda que fosse cognoscível, não seria comunicável. A conseqüência dessas três teses era que o lógos, ou seja, o discurso, não tem mais a função de tornar possível a comunicação, transmitindo de uma pessoa a outra o conhecimento e significando, por meio do conhecimento, a realidade. Ele, ao contrário, se substitui à realidade, a instaura, por assim dizer, ele mesmo, cria-a e, em vez de comunicar pensamentos, produz diretamente os efeitos, isto é, causa das paixões, dominando assim completamente a pessoa.”21 Mas nada se compara ao ceticismo que fora professado por PIRRO22, cuja crítica é dirigida expressamente 19 XENÓFANES de Colofão. Fragmento 15, Os Pré-Socráticos, in: Os Pensadores, p. 70-71. 20 Apontado por ARISTÓTELES como o descobridor da retórica. 21 BERTI, Enrico. As razões de aristóteles, p. 167. 22 Depois abraçado por SEXTUS EMPIRICUS, cujo pensamento, denominado neo- pirronismo, ressurgiu revigorado no século XX, inclusive no âmbito jurídico. Vale dizer que, segundo PORCHAT, mesmo DESCARTES se utilizou do ceticismo pirrônico: “Inaugurando um estilo de filosofar basicamente justificacionista e fundamentacionista, que requer, como condição prévia para a constituição do saber filosófico, uma tabula rasa de nossas certezas comuns, em geral — e de nossas certezas sobre o mundo exterior, em 27 contra os que pretendem ter encontrado a verdade. São eles os filósofos a quem se convencionou denominar dogmáticos, os que pensam ter um conhecimento exato de como as coisas são por natureza. Os dogmáticos põem como realmente existentes as coisas sobre as quais discorrem; seu discurso se pretende a expressão verdadeira de uma realidade como tal conhecida. Esse discurso assume com freqüência a forma de um sistema doutrinário que compõe e articula dogmas uns com os outros e com os fenômenos que se impõem a nossa aceitação comum.23 Contra essas tentativas dogmáticas é que os céticos, a partir das mesmas premissas aceitas pelos dogmáticos — no interior da lógica destes últimos, vão estabelecer uma série impressionante de argumentos contrários: “ ...que não existe a verdade, tal qual os dogmáticos a conceberam, nem há algo verdadeiro; que não há realidade evidente, que nada é evidente; que não há critério de verdade, porque nenhuma das espécies de critério propostas pelos dogmáticos nos provê de conhecimento seguro; que é inconcebível e inapreensível o sujeito humano, como o entendem os dogmáticos; que não se pode descobrir a verdade nem julgar as coisas pela sensibilidade ou pelo entendimento, ou pela operação conjunta de uma e outro, isto é, por nenhuma de nossas faculdades pretensamente cognitivas; que a representação (phantasía) dogmática é inconcebível, inapreensível, nem particular —, o cartesianismo reservou ao ceticismo um curioso destino. Porque, ao utilizar instrumentalmente o ceticismo de que metodologicamente se alimenta, ele estranhamente o preserva, embora pretendendo superá-lo. A suspensão cética de juízo sobre o mundo exterior converteu-se em estratégia-padrão e em preliminar metodológico ao filosofar. Com isso, o cartesianismo deu um passo decisivo para a incorporação da mensagem cética ao pensamento moderno, o que nos permite mesmo falar adequadamente de um modelo cético-cartesiano estabelecido no início das Meditações” (PEREIRA, Oswaldo Porchat. Ceticismo e mundo exterior. In Vida Comum e Ceticismo, p. 124-125). 23 Cf. PORCHAT, O. P. Obra citada, p. 213-214, em que há a sistematização do pensamento de PIRRO a partir de SEXTUS EMPIRICUS. 28 se podem julgar por ela os objetos; que o signo, tal como o dogmatismo o define, é inconcebível, irreal, não existe signo; que argumentos conclusivos são inapreensíveis, que não se podem descobrir argumentos verdadeiros, nem é possível descobrir um argumento que deduza algo ádelon (não-evidente) a partir de premissas evidentes, dada a relação mesma que conecta conclusão e premissas; que não há realmente demonstrações e as demonstrações são portanto irreais, são nada; que a demonstração é, de fato, inconcebível, é algo não- evidente...”24 Portanto, os céticos questionam: “ ...a aceitabilidade das premissas da argumentação proposta e das premissas dessas premissas, renovadamente exigindo justificação e fundamento, acenando portanto com uma regressão ao infinito. Cuidará também de prevenir qualquer circularidade dissimulada na argumentação adversária, que eventualmente introduza nas premissas matéria decorrente da tese a ser provada. E, sobretudo, não permitirá que os oponentes se proponham a deter o processo de fundamentação, assumido algo ex hypothéseos, isto é, à maneira de um ‘princípio’ ou axioma, pretextando tratar-se de um enunciado indemonstrável e que de si mesmo se impõe à nossa apreensão, de uma verdade que por si mesma se faz aceitar pela razão e que prescinde de fundamento outro. Os dogmáticos, com efeito, pretendem que não somente a demonstração, mas toda a filosofia, procede ex hypothéseos.”25 Essa relatividade manifesta de todas as coisas sempre foi reconhecida pelos céticos como uma das razões determinantes que os induzem a suspender o juízo (a epokhé) sobre a verdade e a realidade absoluta delas. A epokhé é, 24 PEREIRA, O. P. Obra citada, p. 224-225. 25 PEREIRA, O. P. Obra citada, p 222-223. Princípios (arkhé), na noção aristotélica, são aquelas proposições que desempenham nos argumentos o papel de premissas, sem que sua verdade se tenha estabelecido como conclusão de argumentos anteriores. A validade (pelo menos como verdade) de tais princípios é incisivamente negada pelos céticos. Adiante se verá que a importância da retórica, para ARISTÓTELES, está justamente no seu papel de justificar tais princípios. 29 portanto, esse “...estado de repouso do entendimento devido ao qual nada negamos nem assertamos, impossibilitados de escolher algo como verdadeiro ou falso, o equilíbrio das razões contrárias incapacitando-nos para dogmatizar”.26 A partir da descrição superficial da postura cética acima realizada, vê-se que esse tipo de pensamento não pode ser negligenciado. Ademais, quanto ao direito, um dos debates mais importantes do século XX é o que tem sido travado entre o positivismo jurídico — que tem uma postura francamente cética nas vertentes de Hans KELSEN e Herbert HART — e as várias posturas que não admitem o ceticismo, dentre as quais se pode citar o ressurgimento do jusnaturalismo, mas principalmente as posições de Ronald DWORKIN contra o positivismo jurídico. Para uma melhor compreensão desse debate, serão descritas, no próximo capítulo, as principais teorias jurídicas dos últimos tempos, da escola da exegese ao realismo jurídico norte-americano, do conceitualismo ao positivismo jurídico da atualidade. É justamente em meio a essas discussões que alguns teóricos começaram a ver na argumentação jurídica e no papel por ela desempenhado em seu âmbito de atuação, algo que 26 PEREIRA, O. P. Obra citada, p. 228. 30 merecia maior atenção dada a sua relevância, ocasião em que a própria argumentação foi tomada como objeto de estudo, o que implicou tentativas — ainda em curso — de se estabelecer uma possível teoria geral da argumentação jurídica, que será o tema central deste trabalho. 31 1.3 Pragmatismo e Direito Uma questão ficou em aberto no item anterior: será que, do ponto de vista ético, o relativismo deve necessariamente levar ao cinismo? Aqui não se está mais nos limites da teoria do conhecimento, mas no âmbito de um relativismo cultural que já se pode encontrar em MONTAIGNE, quando dá suas impressões com relação às práticas antropofágicas dos índios do Brasil: “ ...não vejo nada de bárbaro ou selvagem no que dizem daqueles povos; e, na verdade, cada qual considera bárbaro o que não se pratica em sua terra. É natural, porque só podemos julgar da verdade e da razão de ser das coisas pelo exemplo e pela idéia dos usos e costumes do país em que vivemos.”27 Na sua forma extrema, o relativismo cultural significa que os diversos sistemas cognitivos e critérios para a determinação da verdade que as diferentes culturas possuem são incomensuráveis. Uma pessoa é tanto mais relativista quanto mais reconhece a possibilidade de verdades incompatíveis com a sua: quanto mais relativiza a sua própria verdade. No entanto referida postura leva a alguns problemas. Se é certo que o relativismo surge freqüentemente a partir de uma atitude de tolerância, em que o relativista se 27 MONTAIGNE, Michel de. Ensaios, p. 195. 32 nega a tomar suas próprias convicções como absolutas e dá lugar a verdades alheias, certo é também que através dessa postura ele acaba por minar com isso a sua própria posição.28 Sendo assim, para o relativista a verdade do absolutista valeria tanto quanto a sua. Para o absolutista, ao contrário, o relativista não tem verdade alguma. Trata-se, portanto, de uma luta desigual. Daqui se pode tirar uma nova questão: será que as posturas de tolerância devem necessariamente implicar fraqueza diante dos absolutistas? Outro problema que pode surgir da postura relativista é o de que, do ponto de vista da lógica formal, o relativismo pode ser tomado como uma variante do antigo paradoxo do mentiroso.29 É certo que, durante muito tempo, semelhantes problemas pareciam acadêmicos e formais. Com efeito, logo depois de reconhecer que é irrefutável a tese de que o ceticismo ou relativismo, à medida em que querem ser verdadeiros, derrotam-se a si próprios30, GADAMER pergunta: 28 PLATÃO já apontava essa fraqueza na posição de PROTÁGORAS, com o célebre argumento retorsivo que amiúde é utilizado contra os céticos: ora, se todas as verdades são relativas, também essa verdade — a de que tudo é relativo — é relativa. 29 Este se dá quando alguém diz por exemplo: minto sempre (tudo o que eu digo é mentira). Se esta pessoa estiver dizendo a verdade, está mentindo; e se estiver mentindo, está dizendo a verdade. 30 “É uma argumentação irrefutável que a tese do ceticismo ou do relativismo pretende ser verdade e, por conseguinte, se auto-suprime” (GADAMER, Hans- Georg. Verdade e método: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica, p. 510). 33 “ Mas, o que se consegue com isso? O argumento da reflexão, que alcança esse fácil triunfo, ricocheteia contra aquele que o emprega, na medida em que torna suspeito o valor de verdade da reflexão. O que se alcança através dessa argumentação não é a realidade do ceticismo ou de um relativismo capaz de dissolver qualquer verdade, mas a pretensão de verdade do argumentar formal em geral.”31 Portanto, a pretensão de verdade dogmática, tanto quanto o relativismo, saem feridos dessa disputa. No entanto uma postura particular do relativismo tem a pretensão de não sofrer um arranhão: o pragmatismo anglo-saxão. Com efeito, para um dos maiores expoentes dessa filosofia na atualidade, o neopragmático Richard RORTY, a discussão sobre uma proposição ser verdadeira ou aparente deve ser abandonada em nome do que é mais ou menos útil, cujo objetivo é a possibilidade de melhorias na vida em sociedade. Sendo assim, não importa saber se a mente humana apreende ou não a realidade, mas sim qual o propósito de uma ou outra crença. Distinções metafísicas, nessa perspectiva, não fazem sentido nenhum.32 O ponto de partida de RORTY é o pensamento de John DEWEY, de quem se considera discípulo: “ O filósofo que mais admiro, e de quem eu mais gostaria de ser considerado discípulo, é John Dewey. 31 GADAMER, Hans-Georg. Idem, ibidem. 32 Posicionamento firmado por RORTY em 19 de maio de 1994, por ocasião de sua palestra intitulada Relativismo: Encontrar e Fabricar, que teve lugar no ciclo de Palestras O Relativismo Enquanto Visão do Mundo, promovido pelo Banco Nacional entre 17 e 20 de maio de 1994, na cidade de São Paulo-SP. 34 Dewey foi um dos fundadores do pragmatismo americano, um pensador que passou 60 anos tentando nos libertar do jugo de Platão e de Kant. Foi muitas vezes tachado de relativista, e o mesmo ocorre comigo, mas é claro que nós, pragmatistas, jamais nos consideraríamos relativistas. Geralmente nos definimos em termos negativos: somos antiplatônicos, ou antimetafísicos ou, ainda, antifundacionistas. Do mesmo modo, nossos oponentes raramente chamam a si mesmos platônicos, metafísicos, ou fundacionistas, mas costumam intitular- se defensores do senso comum, ou da razão. ... Nós, ditos relativistas, nos recusamos, é claro, a admitir que somos inimigos da razão...”33 DEWEY, com efeito, é um dos mais notórios representantes, ao lado de Charles S. PEIRCE e William JAMES, da corrente denominada pragmatismo dentro da filosofia contemporânea. O pragmatismo quer evitar toda a forma de absolutismo, juntamente com as conseqüências desastrosas decorrentes desta postura dentro da história da humanidade. Defende uma tolerância que vai contra todos os determinismos, materialismos e idealismos já defendidos e sistematizados na filosofia. DEWEY sustenta que quanto mais adversa a realidade para o ser humano, maior a tendência deste em fantasiar situações, projetar desejos, enfim, realizar idealizações. 33 RORTY, Richard. Relativismo: encontrar e fabricar. In: CICERO, Antonio, SALOMÃO, Waly (Org.). O relativismo enquanto visão do mundo, p. 116. 35 Porém, “...tais considerações aplicam-se além da psicologia pessoal, [pois] são verdades terminantes em um dos traços mais marcantes da filosofia clássica: sua concepção de uma Realidade Última, Suprema, essencialmente ideal na natureza”.34 A realidade sempre foi encarada de uma forma negativa, como imperfeição. Daí surgiram todos os sistemas filosóficos desde PLATÃO e ARISTÓTELES, passando pelos períodos Medieval e Moderno, que nos influenciam profundamente na atualidade. A concepção que vê na realidade uma imperfeição deu vazão a existência do pensamento que busca a verdade, a realidade última; estas sim dotadas de perfeição e que podem ser atingidas através da contemplação. Daí o motivo de, até aproximadamente três séculos atrás, ser dominante a mentalidade da “...superioridade do conhecimento contemplativo ao prático, o da especulação teórica pura à experimentação e a qualquer outro que dependa de mudanças nas coisas ou que induz mudanças nelas”.35 34 DEWEY, John. A filosofia em reconstrução, p. 115. 35 DEWEY, J. Idem, p. 119. 36 A filosofia então era vista como “...o conhecimento puro, solitário, e capaz de continuar em completa e auto-suficiente independência”.36 Ocorre que, com o alvorecer da ciência moderna, nasce uma nova concepção de razão e experiência, em que a sensação deixa de ser passiva para dar lugar a uma interação organismo/meio. O trabalho, que antes era visto como uma atividade destituída de qualquer nobreza, passa a ser valorizado: “ O que há algum tempo era tido como milagre, hoje é feito com o vapor, com o carvão, com a eletricidade e o ar, com o corpo humano. Contudo são poucas as pessoas otimistas, a ponto de proclamarem que temos conseguido semelhante domínio das forças que controlam o bem estar (...) do homem.”37 As transformações decorrentes da técno-ciência têm demonstrado que o mundo pode, enfim, ser transformado em um lar, sendo este um ideal (dentro desta nova concepção) encarado como uma alavanca para aquilo que nossos desejos planejam, modificando o mundo real. O conhecimento deixa de preocupar-se com essências, causas, etc.; que na verdade não solucionam nossos problemas. “O conhecimento deixa de ser 36 DEWEY, J. Idem, p. 120. 37 DEWEY, J. Idem, p. 132. 37 contemplativo para se tornar prático”.38 A experimentação científica seria o melhor exemplo disto. DEWEY afirma que “...o mais importante papel no filosofar histórico [são] as concepções do ideal e do real”.39 No pragmatismo “...o real deixa de ser alguma coisa com existência antecipada e final para tornar-se aquilo que tem de ser aceito como material de mudança”40, o mesmo ocorrendo com o ideal e o racional. Tais concepções acima “...passam a representar possibilidades inteligentemente engendradas do mundo real que poderão ser usadas como métodos para modificar e aperfeiçoar este mesmo mundo”.41 A filosofia passa a ter uma função ativa, ou seja, “...a de racionalizar as possibilidades da experiência, especialmente as da coletividade humana”.42 Quanto a epistemologia e a metafísica, seriam infrutíferas, inúteis, pois nada acrescentam na vida prática ou contribuem para o bem-estar moral e social do homem. Para DEWEY, há um conflito entre as posturas contemplativa e prática. A relação entre ideal e real nunca esteve tão distante e esta relação é “o mais sério de todos os 38 DEWEY, J. Idem, p. 125. 39 DEWEY, J. Idem, p. 130. 40 DEWEY, J. Idem, ibidem. 41 DEWEY, J. Idem, ibidem. 42 DEWEY, J. Idem, ibidem. 38 [problemas] da humanidade”.43 Se, por um lado, a tecnologia nos trouxe muitas benesses, por outro, a visão excessivamente prática do mundo nos afastou de preocupações extremamente pertinentes, como, por exemplo, as questões ecológica, social, política. O que DEWEY propõe é uma “...reconciliação entre as ciências práticas e a apreciação estética contemplativa”.44 Também em RORTY há uma recusa em admitir problemas que envolvam fundamentos, importando apenas as vantagens e desvantagens concretas trazidas pelas crenças. Com efeito, o pragmatismo não está interessado na distinção entre verdade e falsidade, pois proclama que alguns juízos são melhores que a verdade, posto que funcionam melhor. O problema sai do âmbito da verdade para entrar no campo da opinião (dóxa), sendo que neste âmbito a escolha entre duas ou mais opiniões — que deve ser pela melhor dentre elas — é possível (admite-se mesmo a escolha de uma opinião que não seja a mais verdadeira). Por isso os neopragmáticos têm sido acusados de irracionalistas, principalmente se o que está em questão são valores maiores ou mesmo diferentes paradigmas científicos.45 43 DEWEY, J. Idem, p. 135. 44 DEWEY, J. Idem, p. 134. 45 Thomas KUHN, em especial com sua obra A Estrutura das Revoluções Científicas, instaurou uma perspectiva inédita sobre a atividade científica quando traçou a sua noção de paradigma. Distinguindo dois regimes nessa atividade, que designou por ciência normal e ciência extraordinária, 39 Ora, uma coisa é considerar relativas opções concernentes a preferências estéticas ou gastronômicas, o que é aceitável. Coisa bem diferente é relativizar valores morais ou científicos. GELLNER, por exemplo, que admite a possibilidade de se chegar a uma verdade única46, sustenta que, científica e moralmente, entre as diversas verdades uma deverá ser a mais forte.47 GELLNER não aceita, portanto, que a todo argumento ou opinião se possa sempre opor, à moda de PIRRO, outro argumento ou opinião, igualmente possível. Aceitar isso implica o reconhecimento da impossibilidade de qualquer progresso científico. Para GELLNER, ao contrário: “ ...dos velhos sistemas que Descartes e a epistemologia moderna puseram a pique, se não resultou uma nova embarcação confiável e em boas condições de navegabilidade, restos ao menos sobraram dos quais ‘alguns pedaços são melhores que outros’ e podem, convenientemente reunidos e amarrados, compor ‘uma jangada passável’. Nas páginas finais de seu livro (pp. caracterizando a primeira por se reger por um paradigma que orienta toda a atividade dos cientistas de cada comunidade disciplinar, e a segunda por viver num estado de crise que resulta, numa dada situação, de perda de eficiência do paradigma até então vigente, podendo por isso conduzir à eclosão de uma revolução científica, ou seja, à instauração de um novo paradigma. A ocorrência desta revolução tem como principal conseqüência cavar, entre os dois paradigmas, o que KHUN designou como uma incomensurabilidade, isto é, um estado de incompreensão ou de conflito não só sobre os problemas que devem ser considerados como das soluções que devem ser aceitas, situação que é agravada com o uso de conceitos com significação diferente pelos partidários dos dois paradigmas. 46 Verdade aqui não no sentido absoluto do termo, pois GELLNER reconhece o caráter relativo dos fundamentos, admitindo ser provavelmente impossível que a teoria do conhecimento possa desempenhar com rigor absoluto sua tarefa de fundamentação e legitimação do conhecimento sem incorrer na circularidade (petição de princípio) ou no regresso ao infinito (cf. PORCHAT, O. P. Ceticismo e saber comum. In: Vida Comum e Ceticismo, p. 114). Nesse ponto GELLNER admite o argumento cético. 47 Aqui o pensamento de GELLNER se aproxima muito ao de DWORKIN. 40 206-208) [Legitimation of Belief], Gellner enumera esses elementos que, a seu ver, acabaram sendo destilados por um consenso emergente de alguns séculos de reflexão filosófica, elaborada sob o impacto da epistemologia moderna.”48 A peculiar idéia de verdade única não deve levar, necessariamente, a uma nova espécie de etnocentrismo e colonialismo. Segundo GELLNER são os relativismos que, sob o manto da tolerância, chegam a admitir absurdos como a justificação de opressões existentes em certas culturas, tais como torturas e mutilações sistemáticas.49 48 GELLNER, Ernest. Legitimation of belief. Cambridge: Cambridge University Press, 1974. Citado por PEREIRA, O. P. Obra citada, nota 79, p. 114. 49 O biólogo Richard DAWKINS, em recente obra para divulgação da importância da ciência, aborda o absurdo a que o discurso tolerante e relativista pode levar. Para tanto, cita o seguinte caso: “Uma onda em voga vê a ciência apenas como um dentre muitos mitos culturais, nem mais verdadeiro ou válido do que os mitos de qualquer outra cultura. Nos Estados Unidos, essa atitude é alimentada pela culpa justificada do tratamento histórico conferido aos americanos nativos. Mas as conseqüências podem ser risíveis, como no caso do Homem de Kennewick. O Homem de Kennewick é um esqueleto descoberto no estado de Washington em 1996 que, pela datação de carbono, deve ter mais de 9 mil anos. Os antropólogos ficaram intrigados com as sugestões anatômicas de que talvez não estivesse relacionado com os típicos americanos nativos, podendo representar uma outra migração anterior pelo que é agora o estreito de Bering ou até originária da Islândia. Eles estavam se preparando para realizar os importantíssimos testes de DNA, quando as autoridades legais se apoderaram do esqueleto, com a intenção de entregá-lo aos representantes das tribos indígenas locais, que propuseram enterrá-lo e proibir todo estudo posterior. Houve naturalmente uma ampla oposição da comunidade científica e arqueológica. Mesmo se o Homem de Kennewick fosse um tipo de índio americano, é altamente improvável que tivesse afinidades com qualquer tribo específica que por acaso habitasse a mesma área 9 mil anos mais tarde. Os americanos nativos têm uma força legal impressionante, e ‘O Antigo’ poderia ter sido entregue às tribos, não fosse por um acontecimento bizarro. A Assembléia do Povo de Asatro, um grupo de adoradores dos deuses nórdicos Thor e Odin, entrou com uma ação legal independente afirmando que o Homem de Kennewick era, na verdade, um viking. Essa seita nórdica, cujas visões se encontram no número do verão de 1997 de The Runestone, teve realmente a permissão de realizar um culto religioso sobre os ossos. Isso desagradou à comunidade indígena yacama, cujo porta-voz temia que a cerimônia viking pudesse ‘impedir o espírito do Homem de Kennewick de 41 encontrar o seu corpo’. A disputa entre os indígenas e os nórdicos poderia ser resolvida pela comparação do DNA, e os nórdicos estavam bem desejosos de passar pelo teste, O estudo científico dos vestígios certamente lançaria uma luz fascinante sobre a questão de saber quando os humanos chegaram pela primeira vez à América. Mas os líderes indígenas não admitem a simples idéia de estudar o assunto, porque acreditam que seus antepassados existem na América desde a criação. Como Armand Minthorn, o líder religioso da tribo umatilla, se expressou: ‘De nossas histórias orais, sabemos que o nosso povo é parte desta terra desde o começo dos tempos. Não acreditamos que o nosso povo migrou de outro continente para a América, como afirmam os cientistas’. Talvez a melhor atitude para os arqueólogos seja declarar que pertencem a uma religião, sendo as impressões digitais do DNA o seu totem sacramental. Parece brincadeira, mas é tal o clima nos Estados Unidos no final do século XX que possivelmente esse é o único recurso que iria funcionar. Se alguém diz: ‘Olha, há evidências esmagadoras, obtidas pela datação de carbono, pelo DNA mitocondrial e pelas análises arqueológicas da cerâmica, de que x é o caso’, não vai chegar muito longe. Mas, se alguém diz: ‘É uma crença fundamental e inquestionável da minha cultura de que x é o caso’, vai imediatamente atrair a atenção de um juiz. Vai também chamar a atenção de muitos na comunidade acadêmica, que, no final do século XX, descobriram uma nova forma de retórica anticientífica, às vezes chamada de ‘crítica pós-moderna’ da ciência. (...) Os promotores do relativismo cultural e da ‘superstição mais elevada’ tendem a despejar desprezo na busca da verdade. Isso deriva parcialmente da convicção de que as verdades são diferentes em culturas diferentes (esse era o argumento da história do Homem de Kennewick) e parcialmente da incapacidade de os filósofos da ciência concordarem de algum modo sobre a verdade. Há certamente dificuldades filosóficas genuínas. Uma verdade é apenas uma hipótese não falsificada até o presente momento? Que status possui a verdade no estranho e incerto mundo da teoria quântica? Algo é em última análise verdadeiro? Por outro lado, nenhum filósofo encontra dificuldade em usar a linguagem da verdade quando é falsamente acusado de um crime, ou quando suspeita que sua esposa cometeu adultério. “É verdade?’ parece então uma pergunta justa, e poucos dos que a formulam nas suas vidas privadas ficariam satisfeitos em ter como resposta um sofisma argumentativo. Os experimentadores do pensamento quântico talvez não saibam em que sentido é ‘verdade’ que o gato de Schrödinger está morto. Mas todo mundo sabe o que é verdadeiro na declaração de que Jane, a gata da minha infância, está morta. E, em muitas verdades científicas, o que afirmamos é apenas que elas são verdadeiras nesse mesmo sentido comum. Se lhe digo que os humanos e os chimpanzés partilham um antepassado comum, você pode duvidar da verdade da minha afirmação e procurar (em vão) evidências de que ela é falsa. Nós dois sabemos, no entanto, o que significaria se ela fosse verdadeira, e o que significaria se ela fosse falsa. Está na mesma categoria de: ‘É verdade que você esteve em Oxford na noite do crime?’, e não na mesma categoria difícil de: ‘É verdade que um quantum tem posição?’. Sim, há dificuldades filosóficas sobre a verdade, mas podemos ir bem longe antes de ser preciso que delas nos ocupemos. A criação prematura de alegados problemas filosóficos é às vezes uma cortina de fumaça para a discórdia” (DAWKINS, Richard. Desvendando o arco-íris: ciência, ilusão e encantamento, p 38-42). 42 Daí porque a inadmissibilidade do relativismo moral. Segundo GELLNER: “ Num mundo como o nosso, a injunção relativista que nos diz ‘quando em Roma, aja como os romanos’ se descobre vazia de conteúdo, porquanto, simplesmente não há ‘Roma’ nem ‘Romanos’, não há mais ‘cidades’ identificáveis, isto é, unidades identificáveis, em termos dos quais a alegada relatividade possa operar.”50 Para GELLNER também o relativismo lógico é inaceitável, pois “...o que está em jogo aqui não é a diferença entre meras teorias rivais mas entre incomensuráveis paradigmas rivais — o que pode ser chamado o problema de Thomas KHUN. Aqui, dar nota não é inútil mas, ao contrário, obrigatório. Inevitavelmente fazemos isso de qualquer modo. Há progresso científico, não apenas mudanças insignificantes de modas”.51 Seja como for, o ponto de partida relativista do ceticismo é aceito, porém o que não se admite é uma postura passiva proporcionada pela epokhé, vez que, do ponto de vista da razão prática proposta por GELLNER, deve-se fugir do utilitarismo irracionalista do neopragmatismo e buscar sempre a melhor solução.52 50 GELLNER, E. Legitimation of belief, p 48-49, citado por PEREIRA, O. P. Obra citada, nota 48, p. 105. 51 GELLNER, E. Sobre as opções de crença, Folha de São Paulo, 15 de maio de 1994, p. 6 – 11. 52 Melhor não no sentido pragmático, em que a melhor solução pode ser a menos condizente com a verdade, ou seja, com critérios de racionalidade derivados da lógica formal. Uma opção que não se compatibilize com o 43 Vale dizer que a busca da melhor solução vai implicar, necessariamente, argumentação. “A filosofia dogmática argumenta, ela essencialmente argumenta”53, sobretudo para justificar as premissas de onde parte, em especial quanto aos seus princípios que são tidos como argumentações que ocupam o papel de premissas.54 Foi justamente diante dessa constatação que ARISTÓTELES acabou por reconhecer a importância da retórica — que era muito criticada por PLATÃO — a qual, além de poder firmar os princípios através de argumentos honestos, foi pensamento formal seria inaceitável para GELLNER e aqui o relativismo não pode funcionar. É claro que isso é bem diferente de uma disputa entre opções diversas, em que todas elas pudessem ser formalmente sustentáveis. 53 PEREIRA, O. P. Obra citada, p. 214. 54 Aqui o pragmatismo também pretende atuar, mas igualmente está sujeito a críticas, conforme aduz Tércio Sampaio FERRAZ JR.: “Embora não se possa negar, conforme é acentuado, sobretudo na literatura norte-americana sobre administração pública, que uma decisão procura alcançar, por meio de um arranjo de meios e compensações, um máximo de consenso e cooperação concreta entre os atingidos por ela, parece-nos que consenso e cooperação não constituem nem a finalidade imediata nem a condição primeira da decisão. Decidir, nesse sentido, não é, primordialmente, estabelecer uma repartição eqüitativa entre as chances de vitória reveladas pela justificação das alternativas em conflito numa discussão dada, o que pressupõe um critério exterior ao próprio discurso e que defina, a priori, o que se entende por repartição eqüitativa. Isso, aliás, exigiria do ato decisório um tipo de neutralidade e de distância que o tornariam não situacional. Colocar decisão e consenso numa relação imediata significa transformar a decisão ‘racional’ num modelo ideal, do qual nos aproximamos mais ou menos; na medida que em toda decisão concorrem variáveis nem sempre controláveis e previsíveis, toda decisão ‘racional’ seria sempre e apenas parcialmente ‘racional’. Essa concepção idealista da decisão, presente na ‘teoria da otimização’ da decisão, emerge de uma situação discursiva também ideal, em que opiniões e contra-opiniões deixam indiferençados os momentos da concorrência e da cooperação, sendo possível, então, o aparecimento de um critério que ordene as opiniões. Nesta situação, todos os dados relevantes seriam conhecidos de início, todas as alternativas poderiam ser enumeradas e avaliadas de antemão, restando apenas a escolha. Mas, tão logo a situação se complique, tão logo as teorias da decisão cresçam em riqueza de sentido e de relacionamento, uma ordem deste gênero perderia em nitidez” (FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Direito, retórica e comunicação, p. 43). 44 concebida como sendo a melhor maneira de se defender do mal uso que dela faziam os sofistas. Daí decorrem as seguintes conclusões do estagirita: “ (1) A retórica é útil, porque, tendo o verdadeiro e o justo mais força natural que os seus contrários, se os julgamentos não são proferidos como conviria, é necessariamente por sua única culpa que os litigantes [cuja causa é justa] são derrotados. Sua ignorância merece, portanto, censura. (2) Ainda mais: conquanto possuíssemos a ciência mais exata, há certos homens que não seria fácil persuadir fazendo nosso discurso abeberar-se apenas nessa fonte; o discurso segundo a ciência pertence ao ensino, e é impossível empregá-lo aqui, onde as provas e os discursos (logous) devem necessariamente passar pelas noções comuns, como vimos em Tópicos, a respeito das reuniões com um auditório popular. (3) Ademais, é preciso ser capaz de persuadir dos prós e dos contras, como no silogismo dialético. Não para pôr os prós e os contras em prática — pois não se deve corromper pela persuasão! —, mas para saber claramente quais são os fatos e para, caso alguém se valha de argumentos desonestos, estar em condições de refutá-lo... (4) Além disso, se é vergonhoso não poder defender- se com o próprio corpo, seria absurdo que não houvesse vergonha em não poder defender-se com a palavra, cujo uso é mais próprio ao homem que o do corpo. (5) Objetar-se-á que a retórica pode causar sérios danos pelo uso desonesto desse poder ambíguo da palavra? Mas o mesmo se pode dizer de todos os bens, salvo da virtude... (6) Fica claro, pois, que, assim como a dialética, a retórica não pertence a um gênero definido de objetos, mas é tão universal quanto aquela. Claro também que é útil. Claro, por fim, que sua função não é [somente] persuadir, mas ver o que cada caso comporta de persuasivo. O mesmo se diga de todas as outras artes, pois tampouco cabe à medicina dar saúde, porém fazer tudo o que for possível para curar o doente.”55 55 ARISTÓTELES. Retórica. Livro I, cap. 2, 1355 a-b, p. 7-9. Daí a utilidade da retórica para ARISTÓTELES, assim sintetizada por Enrico BERTI: “Porém, vamos às ‘utilidades da retórica’, ou seja, aos motivos pelos quais a retórica é ‘útil’ (khrésimos), que são quatro. Em primeiro lugar, a retórica é útil porque permite evitar uma coisa reprovável, isto é, perder uma causa justa por inferioridade própria, dado que, ‘por natureza’, por si mesmas, ‘as coisas verdadeiras e justas são mais fortes que seus contrários’ (1355 a 21-24). É evidente a analogia entre esta utilidade e a primeira das quatro utilidades da dialética expostas nos Tópicos I 1, aquela relativa ao ‘exercício’ mental (pros gymnasían), que nos dá condições de argumentar mais facilmente (101 a 28-30). Em segundo lugar, a 45 retórica é útil porque, para alguns, não basta recorrer à ‘ciência mais exata’, que é apropriada para o ensino, na medida que é necessário usar argumentos baseados nos lugares-comuns (diá ton Koinón). E aqui é o próprio Aristóteles que cita a segunda utilidade da dialética ilustrada nos Tópicos, aquela relativa às ‘discussões com a multidão’, nas quais convém partir das opiniões que lhes são próprias, isto é, justamente ‘comuns’ (1355 a 24-29, cf. Tópicos I 1, 101 a 30-34). Em terceiro lugar, é útil porque está em condição de persuadir de coisas contrárias, o que serve não para que se façam ações contrárias entre si (não se deve, com efeito, persuadir para que se façam ações ruins), mas ‘para que não se desviem de como as coisas são’ (pos ékhei), e ‘para que tenhamos nós mesmos a possibilidade de refutar (lyein) se um outro faz um uso injusto dos argumentos’; apenas a retórica e a dialética, com efeito — prossegue Aristóteles —, estão em condição de argumentar os contrários, porque são (capazes) ambas do mesmo modo, ainda que as ações que correspondem a eles não sejam do mesmo modo, mas aquelas verdadeiras e melhores por natureza sempre ‘mais fáceis de argumentar e mais persuasivas’ (eusyllogistótera kai pithanótera) (1355 a 29-38). Isso corresponde perfeitamente à terceira utilidade da dialética, relativa às ‘verdadeiras ciências’ (pros tas katá philosophían epistémas), devido ao fato de que, ‘se estivermos em condição de desenvolver uma aporia em ambas as direções (pros amphótera diaporesai), distinguiremos mais facilmente em cada uma o verdadeiro e o falso’ (Tópicos I 1, 100 a 34-36). Aqui, como se vê, a retórica e a dialética não apenas ensinam, respectivamente, a persuadir e a argumentar, mas também fazem ver àquele que as usa ‘como são as coisas’, isto é, ‘o verdadeiro e o falso’, o que é, indubitavelmente, uma utilidade cognitiva, ou seja, científica. Aliás, ele mesmo diz que esta é a utilidade ‘científica’ ou ‘filosófica’ (pros tas katá philosophían epistémas) da dialética. Ainda por esse caminho, portanto, a analogia estrutural entre retórica e dialética é estendida, por meio desta última, à filosofia. Em quarto lugar, ela é útil porque saber usar justamente ‘tal capacidade de fazer discursos’ (toiáute dynamis ton logon) pode ser extremamente proveitoso, enquanto saber usá-la injustamente pode ser extremamente danoso, o que é próprio dos bens mais úteis, como o vigor, a saúde, a riqueza e a estratégia (apenas que a virtude não admite outro uso, apenas o justo) (1355 a 38-b 7). Aqui a analogia com a quarta utilidade da dialética — conduzir os princípios de todas as ciências — é mesmo evidente, mas talvez consista no fato de que ambas, a retórica e a dialética, sabem levar ao que é máximo, o máximo do bem e do mal a primeira, o máximo do conhecimento, isto é, o dos princípios, a segunda. A ambigüidade da retórica, diga-se, é típica de todas as ‘potências racionais’, que são todas potências dos contrários, das quais fazem parte as artes e as ciências, por exemplo a medicina, que sabe curar, mas sabe também envenenar (cf. Metafísica IX 2), o que constitui uma analogia estrutural posterior entre a retórica e a ciência em geral. Enfim, a última prova de analogia entre a retórica e filosofia, sempre mediada pela dialética, segue-se da distinção entre capacidade e escolha. A passagem a respeito é de tal interesse que merece ser traduzida integralmente. Além disso — diz Aristóteles — [é claro] que é próprio desta [capacidade] distinguir seja o persuasivo (to pithanón), seja o persuasivo aparente (to phainómenon pithanón), como também no caso da dialética [distinguir] seja o silogismo, seja o silogismo aparente; com efeito, a sofística [consiste] não na capacidade (dynamis), mas na escolha (prohaíresis), salvo aqui um será retor pela ciência e o outro pela escolha, enquanto lá um, pela escolha, será sofista, e 46 No âmbito da razão prática, a epokhé não pode levar à inércia, as argumentações, mesmo não tendo a pretensão de ser sustentadas por premissas verdadeiras, devem levar a uma ação determinada, conforme aduz Oswaldo PORCHAT Pereira: “ Ora, na vida comum, os homens todos argumentam sempre, em verdade o fazem a cada passo. A argumentação subordina-se com grande freqüência às necessidades da ação e serve aos fins práticos da vida; ela serve aos propósitos do diálogo e comunicação entre os homens; ela contribui para induzir o interlocutor à ação que dele esperamos, ou para explicar-lhe nossos pontos de vista, ou para levá-lo eventualmente a compartilhá-los. (...) ... Num mundo filosoficamente não-interpretado, onde a ameaça da Verdade não paira sobre o horizonte, a argumentação desempenha funções importantes e tem um lugar privilegiado. A argumentação, sob este prisma fenomênico, confessa tranqüilamente sua relatividade, que não é estorvo para os fins não-dogmáticos que persegue. (...) E a argumentação toda é sempre relativa a uma visão de mundo relativamente comum aos interlocutores, que fornece pano de fundo e horizonte, mas a base também outro será dialético não pela escolha, mas pela capacidade (1355 b 1521). Isso significa que quem possui a capacidade de distinguir seja o silogismo seja o silogismo aparente é dialético, e quem faz a escolha de usar o silogismo aparente no lugar do autêntico não é dialético, mas sofista; ao contrário, quem possui a capacidade de distinguir seja o persuasivo seja o persuasivo aparente é retor, mas o é também aquele que faz escolha de usar o persuasivo aparente no lugar do autêntico. Denomina- se retor, em suma, tanto o análogo do dialético como o análogo do sofista. Com isso, a analogia entre retórica e dialética, que consiste na capacidade de distinguir o autêntico do aparente, é confirmada, com a diferença de que, em relação à dialética, a escolha de usar o aparente toma o nome de sofística, enquanto em relação à retórica a mesma escolha toma o nome de retórica. Em outras palavras, enquanto a dialética, do ponto de vista moral, é apenas ‘boa’, a retórica pode ser tanto ‘boa’ como ‘má’. Essa distinção entre o persuasivo autêntico e o persuasivo aparente é perfeitamente paralela àquela entre o silogismo e o silogismo aparente feita no início dos Tópicos, precisamente onde Aristóteles distingue do silogismo demonstrativo, que parte de premissas verdadeiras e primeiras, e do silogismo dialético, que parte de éndoxa, o silogismo erístico ou sofístico, que parte de éndoxa aparentes ou é um silogismo aparente, isto é, um silogismo que parece concluir mas na realidade não conclui, um silogismo incorreto (100 a 25-101 4)” (BERTI, Enrico. As razões de aristóteles, p. 173-176). 47 para a construção de seu diálogo: é sobre essa base que um consenso relativo sobre as premissas pode ter lugar, é contra esse pano de fundo que as divergências naturais e inevitáveis na descrição dos fenômenos da experiência comum são suscetíveis de uma eventual conciliação...”56 Nessa ótica, em que o que se busca é o consenso, a argumentação “...deixa de procurar a verdade como condição de consenso para procurar o consenso como condição de ‘verdade’”.57 No âmbito jurídico, sem entrar nesse momento na questão dos limites externos à argumentação jurídica58, a atitude passiva decorrente da epokhé não se sustenta59, uma vez que o jurista não pode suspender o juízo de forma indefinida: “ Ao expor diversas teorias referentes a um problema jurídico qualquer, o jurista não se limita a levantar possibilidades e, em certas circunstâncias, suspender o juízo, mas é forçado a realizar, por vezes, uma verdadeira decisão ou opção decisória. Isso porque sua intenção não é apenas conhecer, mas conhecer tendo em vista as condições de aplicabilidade da norma enquanto modelo de comportamento obrigatório.”60 56 PEREIRA, Oswaldo Porchat. Vida comum e ceticismo, p. 239-241. 57 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Direito, retórica e comunicação, p.168. 58 Como por exemplo a existência de normas que devem ser tomadas como premissas verdadeiras e a possibilidade do uso da força para a garantia de aplicação, pelo poder, daquelas normas. 59 A não ser como método processual, em que se suspende provisoriamente o juízo — não indefinidamente como pretende o ceticismo no que pertine a questões meramente teóricas — a fim de que as partes em litígio possam produzir suas provas perante um terceiro (o juiz) que deverá dirimir o problema através de uma decisão. Com efeito, assim afirma Tercio Sampaio FERRAZ JR.: “...o discurso judicial não pretende conduzir as partes, incondicionalmente, a um consenso real, a uma harmonia sobre o Direito e o não-Direito, mas criar condições para que as partes possam suportar a pressão social, obrigando-as a discutir outras questões que não as ‘formais’ de Direito, especializando, assim, a sua insatisfação” (FERRAZ JR., T. S. Obra citada, p. 84-85). 60 FERRAZ JR., T. S. Obra citada, p. 150. 48 Isso se deve, em grande medida, porque no direito o que se pretende é resolver problemas visando uma certa pacificação da sociedade61, que de certa forma é obtida a partir da idéia de segurança jurídica, a qual na maioria dos casos é preferível em relação à verdade, resultando que “...a finalidade imediata da decisão está na absorção de insegurança”62, muito mais que na busca da verdade.63 Posto o problema da crise enfrentada pela razão no século XX, bem como a questão do relativismo dos céticos e dos pragmáticos em contraposição às necessidades de escolha — problema que, evidentemente, também se coloca no âmbito jurídico — resta saber se há alguma possibilidade de se utilizar a razão na tarefa de escolher, sem que para isso seja necessário o recurso a alguma forma de fundamentacionismo, por um lado, ou a admissão da total arbitrariedade, por outro. Antecipando uma hipótese, talvez a formulação de uma teoria geral da argumentação jurídica seja um grande 61 “A paz é uma condição na qual não há o uso da força. Nesse sentido da palavra, o Direito assegura paz apenas relativa, não absoluta, na medida em que priva os indivíduos do direito de empregar a força, mas reserva-o à comunidade” (KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado, p. 31). 62 FERRAZ JR., T. S. Obra citada, p. 43. 63 “Essa peculiaridade, em oposição a outros meios de solução de conflitos (sociais, políticos, religiosos etc.), revela-se na sua capacidade de terminá-los e não apenas de solucioná-los. Vimos, porém, que decisões não eliminam conflitos no sentido de que a questão dúbia jamais perde esse seu caráter. Que significa, pois, a afirmação de que as normas terminam conflitos? Isso significa, simplesmente, que a norma (a lei, a norma consuetudinária, a decisão do juiz etc.) impede a continuação de um conflito: ela não o termina por meio de uma solução, mas o soluciona, pondo-lhe um fim” (FERRAZ JR., T. S. Obra citada, p. 64-65). 49 instrumento de auxílio (no âmbito jurídico, é claro) para a resposta a esse problema. Mas antes de chegarmos a esse ponto, passemos a uma descrição das principais teorias jurídicas formuladas nos últimos tempos. 50 2. A FORMAÇÃO DO POSITIVISMO JURÍDICO CONTEMPORÂNEO “Não há direito natural: esse termo é apenas uma antiga tolice bem digna do promotor público que me deu caça outro dia, e cujo avô enriqueceu com uma confiscação de Luís XIV. Não há direito senão quando há uma lei que proíbe fazer tal coisa, sob pena de punição. Antes da lei, só há de natural a força do leão, ou a necessidade da criatura que tem fome, que tem frio, a necessidade, numa palavra...” Stendhal “Se, por um lado, a visão científica conquistou o domínio no modo de ver a natureza, por outro nas questões sociais, morais e jurídicas permanecemos encalhados num persistente infantilismo. A filosofia do direito natural constitui um dos seus produtos.” Alf Ross 2.1 Direito e Justiça No capítulo anterior foi traçado um panorama geral dos embates travados entre aqueles que julgam ser possível encontrar a verdade a partir da razão e aqueles que reconhecem na razão um caráter limitado e que, por isso mesmo, criticam os fundamentacionistas a partir de um ponto de vista cético.64 64 Como visto, a oposição profunda surgida desse embate, talvez uma das mais irredutíveis da cultura ocidental, teve seu nascedouro na antigüidade, com a oposição entre a postura do filósofo e a postura do sofista, “...em que ao primeiro é garantido um privilegiado acesso ao reino da verdade enquanto o segundo é remetido para o domínio, ontologicamente desvalorizado, da utilidade” (CARRILHO, M. M. Jogos de racionalidade, p. 11). 51 Esse debate não tem sido apenas um privilégio da filosofia e, mais recentemente, das ciências físicas, matemáticas e naturais; pois também as questões jurídicas podem ali ser inseridas. Mais que isso, pode-se afirmar que as principais teorias jurídicas têm em sua base o modo pelo qual cada teórico se posiciona naquela controvérsia. Das várias discussões existentes quanto aos fundamentos do direito, cremos que a maior delas segue sendo a das possibilidades ou não de se promover, através do direito, a justiça, ou seja, a idéia do direito como instrumento (meio) para a realização do valor65 do justo. Mas o que é, afinal, a justiça? Também aqui aquele debate se coloca, sendo que talvez nenhum outro tema tenha ocupado tanto a filosofia do direito como as relações entre o direito e a moral, ou, num sentido mais amplo, as relações entre o direito como é (o direito positivo) e o direito como deveria ser segundo os postulados da moral e da justiça (o direito natural ou racional).66 65 Não se está aqui tratando a justiça em sentido formal, mas sim como uma questão moral. 66 Veja-se por exemplo, a série de questões que Miguel REALE propõe acerca do problema da justiça: “Por que o Direito obriga? Quais as razões pelas quais nós, que nos temos em conta de seres livres, somos obrigados a nos subordinar a leis que não foram postas por nossa inteligência e por nossa vontade? É lícito contrariar as leis injustas? Qual o problema que se põe para o juiz ou para o estadista, quando uma lei positiva se revela, de maneira impressionante, contrária aos ditames do justo? Qual o fundamento do Direito na sua universalidade? Repousa ele apenas no fundamento empírico da força? Reduz-se o Direito ao valor utilitário do êxito? Brotará a 52 A disputa entre essas duas concepções jurídicas, o positivismo e o jusnaturalismo, cobre vários séculos da história do direito e, apesar de amiúde ser declarada cancelada, revive em cada época sob o manto de novas fórmulas. Com efeito, a teoria de Hans KELSEN contra o direito natural parecia ter interrompido o velho debate para sempre. KELSEN, através de uma bem sucedida demonstração da impossibilidade da existência de outras normas jurídicas externas à correspondente ordem legal, desloca o problema da justiça e do direito natural para a política, ou seja, essas questões deixariam de ser um problema jurídico.67 Para tanto, após enquadrar o direito natural como uma “...doutrina [que] sustenta que há um ordenamento das relações humanas diferente do Direito positivo, mais elevado e absolutamente válido e justo, pois emana da natureza, da razão humana ou da vontade de Deus”68, chegando mesmo a denunciar a estrutura jurídica, inexoravelmente, dos processos técnicos de produção econômica, ou representa algo capaz de se contrapor, muitas vezes, às exigências cegas da técnica? Ou o Direito terá fundamento contratual?” (REALE, Miguel. Filosofia do direito, p. 308). 67 “O positivismo jurídico, oposto a qualquer teoria do direito natural, associado ao positivismo filosófico, negador de qualquer filosofia dos valores, foi a ideologia democrática dominante no Ocidente até o fim da Segunda Guerra Mundial. Elimina do direito qualquer referência à idéia de justiça e, da filosofia, qualquer referência a valores, procurando modelar tanto o direito como a filosofia pelas ciências, consideradas objetivas e impessoais e das quais compete eliminar tudo o que é subjetivo, portanto arbitrário” (PERELMAN, Chaïm. Lógica jurídica, p. 91). 68 KELSEN, Hans. Teoría geral do direito e do estado, p. 12. 53 relatividade69 dessa doutrina70, KELSEN acusa de dualismo platônico a distinção entre direito positivo e direito natural: “ A doutrina do Direito natural é caracterizada por um dualismo fundamental entre Direito positivo e Direito natural. Acima do imperfeito Direito positivo existe um perfeito — porque absolutamente justo — Direito natural; e o Direito positivo é justificado apenas na medida em que corresponda ao Direito natural. Nesse aspecto, o dualismo entre Direito positivo e Direito natural, tão característico da doutrina do Direito natural, lembra o dualismo metafísico da realidade e a idéia platônica.”71 No entanto, ao contrário das leis da natureza que são regidas pelo princípio da causalidade (o mundo do ser), as normas jurídicas não têm seu cumprimento vinculado a 69 Norberto BOBBIO, por exemplo, define o direito natural como sendo a doutrina que “...considera poder estabelecer o que é justo e o que é injusto de modo universalmente válido”, questionando logo em seguida as possibilidades dessa pretensão: “Mas, tem base esta pretensão? A julgar pelos desacordos entre os diferentes seguidores do direito natural sobre o que se deve considerar justo ou injusto, a julgar pelo fato de que o que era considerado natural para alguns não o era para outros, dever-se-ia responder que não” (BOBBIO, Norberto. Teoría general del derecho, p. 28). 70 “Declarar a propriedade como um direito natural, porque é o único que corresponde à natureza, é uma tentativa de tornar absoluto um princípio especial que, historicamente, em certo tempo e sob certas condições políticas e econômicas, tornou-se Direito positivo. ... Por esse método sempre é possível sustentar e, pelo menos em aparência, provar postulados opostos. Se os princípios do Direito natural são apresentados para aprovar ou desaprovar uma ordem jurídica positiva, em qualquer dos casos, sua validade repousa em julgamentos de valor que não possuem qualquer objetividade. Uma análise crítica sempre demonstra que eles são apenas a expressão de certos interesses de grupo ou classe. Dessa maneira, a doutrina do Direito natural é às vezes conservadora, às vezes reformista ou revolucionária em caráter. Ela ou justifica o Direito positivo proclamando sua concordância com a ordem natural, racional ou divina, uma concordância afirmada, mas não provada; ou põe em questão a validade do Direito positivo sustentando que ele se encontra em contradição com algum dos pressupostos absolutos. A doutrina revolucionária do Direito natural, assim como a conservadora, preocupa-se não com a cognição do Direito positivo, da realidade jurídica, mas com sua defesa ou ataque, com uma tarefa política, não científica” (KELSEN, Hans. Obra citada, p. 16-17). 71 KELSEN, Hans. Obra citada, p. 17. 54 determinações fatais e necessárias, vez que estas se regem pelo princípio da imputação (o mundo do dever-ser).72 Se houvessem normas causais (necessárias) para determinar a conduta humana, as normas de direito positivo seriam supérfluas: “ Caso se pudesse ter conhecimento da ordem absolutamente justa, cuja existência é postulada pela doutrina do Direito natural, o Direito positivo seria supérfluo, ou melhor, desprovido de sentido. Confrontada com a existência de uma ordenação justa da sociedade, inteligível em termos de natureza, razão ou vontade divina, a atividade dos legisladores equivaleria a uma tola tentativa de criar iluminação artificial em pleno sol.”73 A separação entre direito e moral decorrente da relatividade desta última é um traço característico do positivismo jurídico lapidado no século XX. Gustav RADBRUCH, que chegou a ser um dos mais ferrenhos defensores do positivismo jurídico durante a década de 193074, dava clara 72 Mais adiante voltaremos a tratar deste assunto. 73 KELSEN, Hans. Obra citada, p. 18-19. KELSEN deu tanta importância ao problema da justiça que, além de inúmeros artigos, escreveu várias obras sobre o assunto, tais como A Ilusão da Justiça, O que é Justiça, O Problema da Justiça (na edição italiana dessa obra há um excelente ensaio de Mário LOSANO em que são descritas as principais críticas formuladas contra a Teoria Pura do Direito de KELSEN), além de um estudo que foi publicado como apêndice à 2ª edição (1960) alemã da Teoria Pura do Direito (Reine Rechtslehre) publicado em separado, na língua portuguesa, com o título A Justiça e o Direito Natural. 74 Depois da 2ª Guerra Mundial, diante das conseqüências funestas que a idéia de primazia da lei sobre a moral acarretou, RADBRUCH se converte à doutrina do direito natural, conforme salientado por Norberto BOBBIO: “Uma formulação recente e exemplar dessa doutrina é oferecida por GUSTAV RADBRUCH na seguinte passagem: ‘Quando uma lei nega conscientemente a vontade de justiça, por exemplo, quando concede arbitrariamente ou rechaça os direitos do homem, adoece de validez (...) os juristas também devem levar em conta o valor para negar-lhe o caráter jurídico’, e em outra parte: ‘Podem dar-se leis de conteúdo tão injusto e prejudicial que se faça 55 preferência ao direito em caso de conflito com a justiça, “...pois é mais importante a existência da ordem jurídica que a sua justiça, já que a justiça é a segunda grande missão do direito, sendo a primeira, a segurança jurídica, a paz”.75 No entanto, a barbárie do nacional-socialismo, feita em nome da lei, levou a um sério questionamento da tese positivista por ocasião do restabelecimento da ordem necessário negar-lhes seu caráter jurídico (...) posto que há princípios jurídicos fundamentais que são mais fortes que qualquer normatividade jurídica até o ponto que uma lei que os contradiga venha a carecer de validez’; e mais ainda, ‘quando a justiça não é aplicada, quando a igualdade, que constitui o núcleo da justiça, é conscientemente negada pelas normas do direito positivo, a lei não somente é direito injusto mas sim, em geral, carece de juridicidade’ (Rechtsphilosophie, 4ª ed., 1950, págs. 336-353)” (BOBBIO, Norberto. Obra citada, p. 27-28). 75 RABDRUCH, Gustav. Introducción a la ciencia del derecho, p. 34. Vale dizer que nesse período RADBRUCH via no relativismo a razão mesma de ser do direito, conforme se depreende das seguintes passagens da sua obra que talvez mais influências tenha causado nos juristas, a qual, aliás, tem vários pontos convergentes com o pensamento de KELSEN: “O relativismo não é um simples e puro agnosticismo, é algo mais: uma fonte fecunda de conhecimento objetivo. Sobretudo, é o relativismo a única base possível para a força vinculante do direito positivo. Se existir um direito natural, uma verdade jurídica unívoca, reconhecível e comprovável, não seria possível ver de nenhuma maneira a razão da força vinculante do direito positivo, que apareceria em contradição com essa verdade absoluta. Deveria então desaparecer como o erro desmascarado ante à verdade desvelada. A força obrigatória do direito positivo somente pode fundar-se precisamente no fato de que o direito justo não é nem reconhecível nem demonstrável. Porque um juízo sobre a verdade ou falsidade das diferentes convicções jurídicas é impossível; posto que, de outra parte, se se requer um direito único para todos os sujeitos de direito, o legislador se vê desafiado à necessidade de cortar em um golpe o nó górdio que a ciência não consegue desatar. Posto que é impossível verificar o que é justo, deve-se estabelecer o que deve ser jurídico. Em vez de um ato de verdade, que é impossível, é necessário um ato de autoridade. O relativismo desemboca no positivismo. ...a decisão do legislador não é um ato de verdade, mas sim um ato de vontade, de autoridade. Este pode conferir a uma determinada opinião força obrigatória, porém nunca força convincente. (...) O relativismo desemboca no liberalismo. (...) O relativismo é a tolerância geral. Somente não é tolerância frente à intolerância” (RADBRUCH, Gustav. Relativismo y derecho, p. 3-8). 56 democrática e do Estado de Direito em face da derrotada do fascismo.76 A idéia Kelseniana de que toda a norma legal é direito, sem consideração de seu conteúdo77, foi duramente combatida no pós-guerra, tendo sido atacada como responsável pela legitimação da ditadura. Essa circunstância trouxe novamente à tona aquilo que a teoria de KELSEN tinha posto em estado de 76 Com relação a essa reação contra as teses positivistas, ver a seguinte obra de François RIGAUX, em que o autor trata dos mais variados problemas de interpretação e aplicação das leis típicos do século XX: RIGAUX, François. A lei dos juízes. Tradução de Edmir Missio, São Paulo: Martins Fontes, 2000. 77 Para KELSEN a única possibilidade de se falar objetivamente em justiça seria equiparando justiça a legalidade: “Nesse sentido, a ‘justiça’ significa legalidade”, retirando-se a partir daí a regra formal da justiça, segundo a qual é “‘justo’ que uma regra geral seja aplicada em todos os casos em que, de acordo com seu conteúdo, esta regra deva ser aplicada. É ‘injusto’ que ela seja aplicada em um caso, mas não em outro caso similar. E isso parece ‘injusto’ sem levar em conta o valor da regra geral em si, sendo a aplicação desta o ponto em questão aqui. A justiça, no sentido de legalidade, é uma qualidade que se relaciona não com o conteúdo de uma ordem jurídica, mas com sua aplicação” (KELSEN, Hans. Obra citada, p. 20). Veja-se que o que se denomina igualdade na lei não significa outra coisa senão a aplicação da lei em conformidade consigo mesma, quer dizer, “...aplicação correta, qualquer que seja o conteúdo dessa lei. A igualdade na lei não é, pois, igualdade, senão conformidade à norma” (ABELLÁN, Marina Gascón. La técnica del precedente y la argumentación racional, p. 57). Essa interpretação do pensamento de KELSEN também é dada por Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO: ”Com efeito, Kelsen bem demonstrou que a igualdade perante a lei não possuiria significação peculiar alguma. O sentido relevante do princípio isonômico está na obrigação da igualdade na própria lei, vale dizer, entendida como limite para a lei. Por isso averbou o que segue: ‘Colocar (o problema) da igualdade perante a lei, é colocar simplesmente que os órgãos de aplicação do direito não têm o direito de tomar em consideração senão as distinções feitas nas próprias leis a aplicar, o que se reduz a afirmar simplesmente o princípio da regularidade da aplicação do direito em geral; princípio que é imanente a toda ordem jurídica e o princípio da legalidade da aplicação das leis, que é imanente a todas as leis — em outros termos, o princípio de que as normas devem ser aplicadas conforme as normas.’ (Teoria Pura do Direito, tradução francesa da 2a edição alemã, por Ch. Einsenmann, Paris, Dalloz, 1962, p.190)” (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade, nota 2, p. 10). 57 latência:78 as relações entre moral e direito, e o comprometimento deste com a realização da justiça. A saída daquele estado de latência provoca uma efervescência no debate jurídico, dando fôlego ao ressurgimento de algumas formas de jusnaturalismo79, exigindo a formulação de alguns conceitos por aqueles que se mantiveram no positivismo80, permitindo, enfim, o surgimento de novas 78 Não se pode afirmar, no entanto, que essas preocupações haviam se extinguido durante a primeira metade do século XX. No Brasil, por exemplo, mesmo na época de maior esplendor da teoria pura do direito, Miguel REALE não admitia o que chamou de divórcio entre direito e justiça: ”...não, a norma jurídica é a indicação de um caminho, porém, para percorrer um caminho, devo partir de determinado ponto e ser guiado por certa direção: o ponto de partida da norma é o fato, rumo a determinado valor. Desse modo, pela primeira vez, em meu livro ‘Fundamentos do Direito’ eu comecei a elaborar a tridimensionalidade. Direito não é só norma, como quer Kelsen, Direito não é só fato como rezam os marxistas ou os economistas do Direito, porque Direito não é economia. Direito não é produção econômica, mas envolve a produção econômica e nela interfere; o Direito não é principalmente valor, como pensam os adeptos do Direito Natural tomista, por exemplo, porque o Direito ao mesmo tempo é norma, é fato e é valor” (REALE, Miguel. Teoria tridimensional do direito, p. 118-119). 79 Como, por exemplo, a nova postura de RADBRUCH, anteriormente citada; ou a retomada do pensamento patrístico segundo o qual uma lei injusta não é lei: “non videtur esse lex quae non fuerit” — Santo AGOSTINHO I, De Libero Arbitrio, 5; Santo TOMÁS DE AQUINO, Summa Theologica, Qual, XCX, ARTS. 2, 4, citados por HART, Herbert. O conceito de direito, nota 1, p. 12), cuja aplicação se faz sentir, por exemplo, em algumas teorias de uso alternativo do direito. Ainda quanto a esse renascimento do direito natural, vale mencionar a seguinte constatação de Alf ROSS: “...não é de se surpreender que o direito natural tenha voltado a prosperar em princípios do século XX e que tenha, desde então, se expandido em tal medida que é comum falar-se de um renascimento do direito natural. Os abalos tremendos da política e da economia que caracterizam este século [século XX] têm fomentado a ânsia de descobrir algo absoluto num mundo em dissolução e mergulhado no caos” (ROSS, Alf. Direito e justiça, p. 296). 80 Norberto BOBBIO e Herbert HART são bons exemplos de autores que podem aqui ser enquadrados. Veja-se, por exemplo, a seguinte passagem em que BOBBIO admite ao intérprete a possibilidade de considerar o valor do justo, em alguns casos, quando da aplicação da norma: “A jurisprudência, por outro lado, enquanto coloca como objeto próprio proposições normativas já dadas (resultado elas mesmas de um estudo empírico precedente que o jurista deve respeitar até o limite do absurdo manifesto ou da injustiça escandalosa), consta exclusivamente da parte crítica própria de todo sistema científico, quer dizer, da construção de uma linguagem rigorosa com fins de plena comunicabilidade das experiências fixadas de antemão” (BOBBIO, Norberto. El 58 propostas81 que têm demonstrado, mais do que nunca, a importância do debate filosófico na atualidade, debate este que não é e não pode ser meramente acadêmico no sentido pejorativo do termo, mas que está comprometido a encontrar soluções — ou pelo menos a questionar com a radicalidade própria da filosofia os modelos jurídicos postos — para que o direito possa se aproximar da justiça. objeto de la jurisprudencia y la jurisprudencia como análisis del lenguaje. In Contribuición a la Teoría del Derecho, p. 181-184). 81 Como, por exemplo, o que se tem denominado por alguns como o pós- positivismo de DWORKIN; o agir comunicativo de HABERMAS; a nova retórica de PERELMAN. 59 2.2 Positivismo Jurídico no Século XIX No item anterior foi mencionada a tentativa frustrada de separação entre direito e moral. A escolha pela apresentação da teoria de KELSEN no início deste capítulo — ao invés de seguir uma ordem cronológica das várias teorias que serão mencionadas — está longe de ser casual. A opção se deve ao fato de considerarmos a teoria de KELSEN como sendo um marco (um ponto obrigatório de referência) no pensamento jurídico ocidental, para onde convergem tanto os jusnaturalismos quanto os positivismos que o precederam e de onde partem as novas propostas, pois ainda que estas lhe sejam totalmente opostas, o mesmo não pode ser, e nem tem sido, negligenciado. Do ponto de vista kelseniano, direito e moral pertencem a dois sistemas normativos distintos, separação essa que já está presente na obra de Immanuel KANT. Com efeito, para KANT a legalidade se constitui pela simples conformidade da ação com a legislação externa. É dentro dessa definição de legalidade que se fundamenta o direito. Este se refere ao mundo dos deveres externos, impostos por uma legislação jurídica, em que não se exige que a idéia interna do dever (moral) seja o motivo determinante da vontade. O direito considera as relações externas de uma pessoa no que diz respeito aos efeitos que venham a causar no mundo exterior 60 (jurídico). É o conjunto de condições nas quais a vontade de um concorda com a de outro segundo uma lei de liberdade. Daí extrai-se o princípio geral de direito, a saber: “Aja de tal modo que o livre exercício do teu arbítrio possa estar em conformidade com a liberdade de todos segundo uma lei universal”.82 Então, toda ação que não é um obstáculo ao acordo do arbítrio de todos com a liberdade de todos segundo uma lei universal é considerada justa. Assim, o direito surge como “...o conjunto das condições através das quais o arbítrio de um pode concordar com o arbítrio de outrem, segundo uma lei universal de liberdade”, em que é “...considerada justa toda a ação que por si (...) não é um obstáculo à conformidade da liberdade do arbítrio de todos com a liberdade de cada um segundo leis universais”.83 A coação é uma característica inseparável do direito, devendo eliminar a resistência e o obstáculo opostos à liberdade de todos. Por isso a coação é necessária, pois estabelece o acordo das liberdades segundo a lei universal. Enquanto a moral é uma coação interna ao indivíduo (a moral é autônoma), o direito encontra-se na legalidade exterior das ações com a força coativa da lei (o 82 KANT, Immanuel. Fundamentación de la metafísica de las costumbres, p. 72. 61 direito é heterônomo). Trata-se da regulamentação coativa das liberdades externas a fim de assegurar a ordem social, sem qualquer intenção moral, pois o direito deve estar separado desta (que diz respeito aos deveres internos). O direito puro se obtém do mundo exterior, assim como a moral pura se obtém do foro íntimo: “ Numa acepção puramente kantiana, a heteronomia só pode ser determinada pela oposição à noção de autonomia, qualidade que a vontade tem de ser lei para si mesma. A vontade jurídica é heterônoma porque busca a lei que deve determiná-la num outro lugar: na vontade anônima dos costumes ou na vontade institucionalizada dos órgãos estatais. No âmbito legal obedecemos a regras que foram postas por outros ou pela sociedade, ou seja, não é pelo conteúdo que o Direito se distingue da moral, mas pela maneira de se tornar obrigatório. É pela diversidade da legislação que une um e outro impulso à lei, que determinamos se estamos no âmbito da legalidade ou da moralidade. O Direito como liberdade externa gera a responsabilidade frente aos outros, que podem exigir de nós o cumprimento das obrigações.”84 Como conseqüência dessa concepção de direito puro teremos o positivismo jurídico, que é uma convenção de direito fundada na força e não na consciência ética. O direito pode ser subdividido em direito natural e direito positivo (adquirido), donde o primeiro é inato a cada indivíduo e o segundo provém da vontade do legislador. Para KANT o único direito natural é a liberdade, 83 ZANNONI, Eduardo A. Crisis de la razón jurídica, p. 32-33. 84 BOITEUX, Elza Antonia Pereira Cunha. O significado perdido da função de julgar, p. 31-32. 62 que tem seus limites até o ponto de interferir na liberdade dos outros (deve-se entender a liberdade como gênero que engloba a igualdade, a livre expressão das idéias, etc.). Há no pensamento de KANT uma forte relação com o pensamento de ROUSSEAU no que diz respeito à teoria do contrato social. O direito é entendido como o conjunto de leis fornecido a um povo, exigida, para tanto, uma promulgação para que se produza um estado jurídico. Essa promulgação nasce do seguinte postulado: Tu deves sair do estado de natureza para, juntamente com todos os outros e dentro de relações de coexistência necessária, entrar em um estado de direito, quer dizer, numa justiça distributiva (com efeito erga omnes). O homem deve sair do estado de natureza (em que reina a violência) a fim de constituir o estado civil, ou seja, o estado de direito em que todos os homens abdicam de parte de suas liberdades para submeterem-se a uma imposição exterior publicamente decretada. É nesse contexto que nasce a sociedade civil, formalmente constituída em um Estado de Direito. Assim como ROUSSEAU, KANT aceita a constituição da sociedade civil como o contrato primitivo segundo o qual todos cedem sua liberdade exterior para recobrá-la novamente como membros de uma república. “A simples consciência das 63 vantagens que o estado acarreta estimula o ato de renúncia da liberdade selvagem: o que se perde é logo compensado pela aquisição da liberdade civil.”85 A partir desses pressupostos, KANT aceita a distinção tripartida do poder elaborada por MONTESQUIEU; porém, uma vez constituído o poder soberano em sua tríplice forma, este deve ser irrepreensível, irresistível e sem apelação. O povo deve obedecer sempre o poder estabelecido, não podendo julgar ou contestar sua validade qualquer que seja a sua origem (não revogando o seu mandato e nem resistindo ativamente). Qualquer mudança na constituição pública, se necessária, deve ser realizada pelo soberano e não pelo povo. É justamente nesse ponto que KANT se afasta do liberalismo político rousseauniano, ou seja, negando a rebelião do povo contra o soberano e condenando as revoluções inglesa e francesa (que processaram e executaram seus soberanos, respectivamente). Deve existir uma obediência incondicional às leis do Estado. A ótica normativa que afirma que direito e moral são sistemas distintos, a exemplo do pensamento kantiano acima mencionado, permite o enquadramento das mais variadas teorias jurídicas nas três seguintes posições: a) predomínio 85 GIANNOTTI, José Arthur. Kant e o espaço da história universal, p. 125. 64 da moral sobre o direito86; b) prevalência do direito sobre a moral87; e c) tentativas de buscar um suporte ao direito, por fora do próprio ordenamento jurídico, sem ter que recorrer ao direito natural.88 A concepção de PERELMAN divide as várias escolas jurídicas, enquadrando-as em períodos distintos, de forma semelhante à divisão acima: “ Podemos distinguir, a este respeito, três grandes períodos, o da escola da exegese, que termina por volta de 1880, o segundo o da escola funcional e sociológica, que vai até 1945, e o terceiro, que, influenciado pelos excessos do regime nacional-socialista e pelo processo de Nuremberg, se caracteriza por uma concepção utópica do raciocínio judiciário.”89 O ponto de vista de PERELMAN, na síntese acima, não enquadra o pensamento que defende o predomínio da moral sobre o direito, em que podem ser incluídas várias doutrinas de direito natural. No entanto cabe situar historicamente algumas dessas doutrinas, já que foi justamente da ruptura com elas e a conseqüente centralização do direito nas mãos de um poder soberano, que faz do uso da força o seu monopólio, que levou ao surgimento do positivismo jurídico contemporâneo. 86 Aqui podem ser inseridas as várias doutrinas de direito natural. 87 Aqui se enquadra o positivismo jurídico e seus desdobramentos, que acabaram por culminar no normativismo jurídico de Hans KELSEN. 88 Aqui têm sido enquadradas teorias como as de HABERMAS, DWORKIN e PERELMAN, se bem que o pensamento de DWORKIN pretende, em verdade, a busca de uma moral dentro, ou seja, imanente ao sistema, aspecto que o aproxima mais do positivismo. 89 PERELMAN, Chaïm. Lógica jurídica, p.29. 65 A prevalência da moral sobre o direito só é possível em sociedades que comungam (ou pensam comungar impondo essa comunhão) de ideais comuns sobre moral e direito, como por exemplo a ordem da Idade Média, que era unificada pela concepção religiosa cristã da vida. Trata-se aqui da tradição escolástica do jusnaturalismo, que tem na tradição patrística/escolástica desde SANTO AGOSTINHO até Santo TOMÁS DE AQUINO seus principais formuladores. O pensamento escolástico afirmava a existência de uma ordem natural90 que está submetida à lei eterna que dirige todos os seus movimentos, sendo que é a razão de Deus a criadora dessa ordem natural. Ao homem, por ser uma criatura racional, é dado participar da lei eterna, cujo conhecimento lhe permite formular os princípios da lei natural.91 90 Aqui não uma ordem social deduzida da razão, mas sim uma ordem natural que a ela se impõe. 91 Alf ROSS demonstra a forma pela qual, segundo o pensamento escolástico sobretudo de Santo Tomás de AQUINO, era possível apreender as leis naturais: “Qual é, então, a lei que a razão seguirá a fim de guiar a vontade para o verdadeiro bem? Em sua perfeição é a lei eterna, idêntica à razão soberana de Deus, a sabedoria divina, que governa todos os seres criados, que rege todos os movimentos da natureza e todas as ações. As leis restantes extraem sua força dessa lei. Porém, a lei eterna não pode ser captada em sua perfeição pelo ser humano. Na medida em que pode ser apreendida pelo ser humano com o auxílio exclusivo da luz natural (razão) chama-se direito natural. Mas isto não é o bastante para capacitar o ser humano a alcançar seu propósito divino. E, conseqüentemente, Deus, por revelação, concedeu ao ser humano, a título de orientação adicional, uma participação na lei eterna: tal é a lei divina (a lei mosaica e o Evangelho). Finalmente, há a lei humana estabelecida pelo ser humano com a ajuda da razão e necessária para permitir a concreta aplicação daqueles princípios básicos que estão expressos na lei divina e na lei natural” (ROSS, A. Obra citada, p. 285). 66 Dada a concepção escolástica de que o homem tem consciência da lei natural, direito natural é aquilo que é justo. É por isso que para o jusnaturalismo escolástico somente merece a denominação de lei aquilo que a razão discerne como sendo o bem comum. Assim, as legislações positivas, contanto que não contrariassem as leis naturais92, eram tidas como perfeitamente legítimas. Portanto o direito natural não tinha pretensões de substituir o direito positivo, mas sim de limitar, quando fosse o caso, as conseqüências injustas de sua aplicação. Porém, com o advento do racionalismo nos séculos XVII e XVIII, nasce a ambição de se elaborar um sistema de direito justo, “...uma jurisprudência universal, inteiramente fundada em princípios racionais, independentes em sua formulação e em sua validade do meio, tanto social quanto cultural, que os viu nascer e daquele que deveriam reger. Um sistema assim é que deveria ser ensinado nas Faculdades de Direito, na esperança de que aqueles a quem caberia elaborar e 92 Assim, admite-se a existência de uma legislação positiva fruto da vontade humana, desde que não se choque com a lei natural: lei injusta não é lei. Esta concepção é afinada com as idéias de ARISTÓTELES, para quem a “...justiça política é em parte natural e em parte legal; são naturais as coisas que em todos os lugares têm a mesma força e não dependem de as aceitarmos ou não, e é legal aquilo que a princípio pode ser determinado indiferentemente de uma maneira ou de outra, mas depois de determinado já não é indiferente...” (ARISTÓTELES. Ética a nicômacos, p. 103). Porém os escolásticos já não admitiam que as leis postas pudessem ser indiferentes à lei natural, que neste momento passa a ter a primazia. 67 promulgar as leis positivas se afastassem o menos possível do modelo ideal que lhes era ensinado”.93 Houve, portanto, tentativas de laicizar o direito natural, que passava a ser concebido como um sistema de direito puramente racional:94 “ Daí resultava a pouca importância atribuída, no continente europeu, nas Faculdades de Direito do Antigo Regime, ao Direito positivo, que não passava, na melhor das hipóteses, de uma imitação imperfeita do direito ideal e que, como a sombra do Justo, na caverna de Platão, só podia ser uma pálida e imperfeita imitação da idéia da própria Justiça. A idéia de que o direito justo, da mesma forma que as leis da natureza, fosse apenas a expressão de uma razão universal, reflexo direto ou indireto (através da natureza criada) da razão divina, desenvolvera-se em duas tradições opostas, ambas de origem religiosa, a tradição racionalista e a tradição empirista. Fossem as leis naturais e aquelas que devem reger as relações entre os homens encontradas a priori ou a posteriori, graças às idéias evidentes ou graças à experiência, o papel dos homens deveria limitar-se a descobrí-las ou registrá-las, pois toda a 93 PERELMAN, Chaïm. Lógica jurídica, p. 17. 94 Foi esse o ideal de GROTIUS, PUFENDORF, LEIBNIZ e CHRISTIAN WOLFF. Tal concepção vê a possibilidade de enunciar o direito a partir de um sistema dedutivo, sendo que em “...tal acepção diz-se que um dado ordenamento é um sistema enquanto todas as normas jurídicas daquele ordenamento são deriváveis de alguns princípios gerais (ditos ‘princípios gerais do Direito’), considerados da mesma maneira que os postulados de um sistema científico. Essa acepção muito trabalhada do termo ‘sistema’ foi referida historicamente somente ao ordenamento do Direito natural. Uma das mais constantes pretensões dos jusnaturalistas modernos, pertencentes à escola racionalista, foi a de construir o Direito natural como um sistema dedutivo. E uma vez que o exemplo clássico do sistema dedutivo era a geometria de Euclides, a pretensão dos jusnaturalistas resolvia-se na tentativa (verdadeiramente desesperada) de elaborar um sistema jurídico geometrico more demonstratum. Citemos um trecho muito significativo de Leibniz: ‘De qualquer definição podem-se tirar conseqüências seguras, empregando as incontestáveis regras da lógica. Isso é precisamente o que se faz construindo as ciências necessárias e demonstrativas, que não dependem dos fatos mas unicamente da razão, como a lógica, a metafísica, a geometria, a ciência do movimento, a Ciência do Direito, as quais não são de modo nenhum fundadas na experiência e nos fatos, mas servem para dar a razão dos fatos e regulá-los por antecipação: isso valeria para o Direito ainda que não houvesse no mundo uma só lei’. ‘A Teoria do Direito faz parte do número daquelas que não dependem de experiências, mas de definições: não do que mostram os sentidos, mas do que demonstra a razão” (BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico, p. 77-78). 68 iniciativa humana neste terreno só pode levar ao erro e à arbitrariedade. Que a principal virtude do sábio cristão fosse a humildade, a submissão ao pensamento e à vontade divinos, essa é uma idéia sobre a qual insistem tanto Santo Agostinho quanto o chanceler Francis Bacon.”95 PERELMAN sustenta que contra esse ideal de jurisprudência96 universal elaborada por várias gerações de juristas se opuseram três teses, “...às quais estão ligados os nomes de Hobbes, Montesquieu e Rousseau”97, a partir das quais será desenvolvido o positivismo jurídico cuja característica é o predomínio do direito sobre a moral. É justamente a partir desses pensamentos que vão estar presentes as idéias contratualistas e a teoria da soberania estatal, em que o direito positivo deve sua obrigatoriedade à imposição do poder do Estado e não à sua concordância com um direito supostamente anterior, no caso o direito natural. A doutrina política de Thomas HOBBES não compactua com a idéia jusnaturalista de que pode ser derivada da razão uma jurisprudência de caráter universal, pois para esse autor “...o direito não é a expressão da razão mas uma manifestação da vontade do Soberano”.98 95 PERELMAN, Chaïm. Obra citada, p. 17-18. 96 Jurisprudência entendida aqui no seu sentido primordial, ou seja, como ciência do direito. 97 PERELMAN, Chaïm. Obra citada, p. 18. 98 PERELMAN, Chaïm. Idem, ibidem. 69 Segundo BOBBIO a doutrina política de HOBBES talvez seja a teoria mais completa e conseqüente do positivismo jurídico.99 Para HOBBES, com efeito, não há outro critério do justo ou do injusto senão a lei positiva, ou seja, somente o que for ordenado pelo soberano é tido como justo, pelo simples fato de ter sido ordenado; e só é injusto aquilo que é proibido, só pelo fato de estar proibido.100 99 “Se quisermos encontrar uma teoria completa e conseqüente do positivismo jurídico, devemos nos remeter à doutrina política de THOMAS HOBBES, cuja característica fundamental, no meu entender, na verdade consiste em lhe ter dado um golpe fatal no jusnaturalismo clássico” (BOBBIO, Norberto. Teoría general del derecho, p. 31). 100 BOBBIO apresenta uma boa descrição dos passos que permitiram a HOBBES chegar a uma conclusão tão radical como a acima descrita, em que inclusive o conteúdo dos valores morais e da justiça são tidos como convencionais (portanto contingentes) e não pré-existentes ou decorrentes da razão (eternos e necessários), como sustentavam os jusnaturalistas: “Como chega HOBBES a esta conclusão tão radical? HOBBES é um dedutivo e, como todos os dedutivos, para ele o que conta é que a conclusão se desprenda rigorosamente das premissas. (...) Ora, o direito fundamental que assiste aos homens no estado de natureza é o de decidir, cada um segundo seus próprios desejos e interesses, sobre o que é justo ou injusto, o que faz com que no estado de natureza não exista critério algum para fazer esta distinção, a não ser o arbítrio e o poder do indivíduo. Na passagem do estado de natureza para o estado civil, os indivíduos transferem todos os seus direitos naturais ao soberano, inclusive o direito de decidir o que é justo ou injusto e, portanto, desde o momento em que se constitui o estado civil, o único critério do justo e do injusto é a vontade do soberano. Esta doutrina hobbesiana está ligada à concepção da pura convencionalidade dos valores morais e portanto da justiça, segundo a qual não existe o justo por natureza, mas sim unicamente o justo de maneira convencional (também por este aspecto a doutrina hobbesiana é a antítese da doutrina jusnaturalista). No estado de natureza não existe o justo nem o injusto porque não existem convenções válidas. No estado civil o justo e o injusto residem no acordo comum dos indivíduos de atribuírem ao soberano o poder de decidir sobre o justo e o injusto. Portanto para HOBBES a validade de uma norma jurídica e de sua justiça não se diferenciam, porque a justiça e a injustiça nascem juntas com o direito positivo, ou seja, concomitantemente com a validade. Enquanto se permanece em estado de natureza não há direito válido, como tampouco há justiça; quando surge o Estado nasce a justiça, mas nasce concomitantemente com o direito positivo, por isso que onde não há direito tampouco há justiça e onde há justiça é porque há um sistema constituído de direito positivo” (BOBBIO, Norberto. Obra citada, p. 31-32). 70 Essas conclusões decorrem da idéia de um estado de natureza inicial, em que todos estariam a mercê de seus próprios instintos, sem que houvessem leis prescrevendo os direitos de cada um, o que implica dizer que todos teriam direito a todas as coisas, decorrendo daí uma guerra de todos contra todos. Do estado de natureza só se pode dizer que é intolerável e que é preciso superá-lo: “ Mas este estado de guerra de todos contra todos torna-se, com o passar do tempo, insuportável para seres humanos que, dispondo de forças mais ou menos equivalentes, jamais estarão seguros de que outro homem não será capaz de matá-los ou de escravizá-los. Para evitar os inconvenientes da guerra permanente, eles concordam em estabelecer um pacto, no qual decidem, ao mesmo tempo, criar um Estado e pôr suas forças reunidas à disposição do Soberano, encarregado de manter a paz entre os cidadãos e de protegê-los contra os ataques do exterior. Renunciam, conseqüentemente, a solucionar suas divergências pelas armas e aceitam conformar-se às leis que o Soberano estabelecerá e fará respeitar com todos os meios em seu poder.”101 Com efeito, a primeira lei da razão para HOBBES é a que prescreve a busca pela paz (pax est quaerenda). Para sair do estado de natureza de maneira definitiva e estável, os homens pactuam entre si a renúncia recíproca dos direitos que possuíam no estado de natureza e o cedem ao Soberano (pactum sobiectionis), o que se dá através de: “ ...um pacto de cada homem com todos os homens, de um modo que é como se cada homem dissesse a cada homem: Cedo e transfiro meu direito de governar-me a mim mesmo a este homem, ou a esta assembléia de homens, com a condição de tranferires a ele teu direito, autorizando de maneira semelhante todas as suas ações. Feito isto, à 101 PERELMAN, Chaïm. Obra citada, p. 18-19. 71 multidão assim unida numa só pessoa se chama Estado, em latim civitas. É esta a geração daquele grande Leviatã, ou antes (para falar em termos mais reverentes) daquele Deus Mortal, ao qual devemos, abaixo do Deus Imortal, nossa paz e defesa.”102 O soberano, portanto, terá à sua disposição um poder quase absoluto sobre os súditos, o que lhe permitirá a elaboração das normas como melhor lhe aprouver, “...desde que não atente sem razão válida contra a vida dos súditos, pois o medo da morte é a própria razão do pacto social constitutivo do Estado”.103 Outro autor já mencionado acima que atacou a idéia de uma jurisprudência universal foi MONTESQUIEU.104 Apesar de ser contrário a idéia de jurisprudência universal, “...não rejeita a idéia de uma justiça objetiva”105, conforme se pode verificar da seguinte passagem contida no Livro Primeiro de O Espírito da Leis: “ Dizer que não há nada de justo nem de injusto senão o que as leis positivas ordenam ou proíbem, é dizer que antes de ser traçado o círculo todos os seus raios não eram iguais.”106 Para MONTESQUIEU, caberia ao legislador a tarefa de tornar positivas, promulgando-as, as relações de justiça que cada um não poderia deixar de perceber não fossem 102 HOBBES, Thomas. Leviatã, p. 144. 103 PERELMAN, Chaïm. Obra citada, p. 19. 104 Charles Louis de Serondat, Barão de Bredo e de Montesquieu. 105 PERELMAN, Chaïm. Obra citada, p. 20. 72 os interesses particulares suscetíveis de confundir tal percepção. Nessa perspectiva, nada seria mais danoso do que a concentração de todos os poderes nas mãos de um só (como sustenta HOBBES), “...pois haveria o risco de ele impor leis que visassem essencialmente não a proclamar o que é justo, mas a considerar como legal o que favorece seu próprio interesse, o que lhe reforça o próprio poder”.107 Justamente para evitar tais abusos é que MONTESQUIEU sustentará como ideal político a doutrina da separação dos poderes. Mas o que interessa neste momento é o fato de MONTESQUIEU não admitir a idéia de jurisprudência universal.108 Outro traço característico desse pensamento — e que muita influência causou nas escolas jurídicas futuras — diz respeito à tarefa limitada dos aplicadores das normas, pois quanto “...mais o governo se aproxima da república, tanto mais rígida se torna a maneira de julgar”109, pois nos 106 MONTESQUIEU. O espírito das leis, p. 3. 107 PEREMAN, Chaïm. Obra citada, p. 21. 108 A inexistência de uma jurisprudência universal é constatada por MONTESQUIEU a partir das comparações que fez entre os sistemas normativos de vários povos, em que se revelaram imperfeições no trabalho do legislador, que deve se adaptar às sociedades em que atua. 109 MONTESQUIEU. Obra citada, p. 57. 73 “...governos republicanos é da natureza da constituição que os juízes observem literalmente a lei”110: “ Quanto aos juízes, eles serão apenas ‘a boca que profere as palavras da lei; seres inanimados que não podem moderar-lhe nem a força nem o rigor’. Essa é a condição da segurança jurídica, pois, escreve ele [MONTESQUIEU], ‘se os tribunais não devem ser fixos, os julgamentos devem sê-lo a tal ponto que sejam sempre apenas um texto preciso da lei. Se fossem uma opinião particular do juiz, viveríamos em sociedade sem saber precisamente quais compromissos contraímos.”111 Essa forte sujeição dos juízes à literalidade da lei é decorrência direta do princípio da separação dos poderes, que impede a delegação do poder legislativo ao executivo, “...que dele poderia aproveitar-se para contrariar seus adversários”112, bem como tal delegação não pode ser conferida ao judiciário, “...que, por ocasião dos litígios, poderiam formular regulamentos que favorecessem, por razões muitas vezes inconfessáveis, alguma das partes”.113 O último dos três teóricos mencionados acima — cuja doutrina também rompe com a idéia de estabelecimento de uma jurisprudência universal — é Jean Jacques ROUSSEAU. Suas idéias contidas no Contrato Social (1762), foram melhor recebidas que as de HOBBES. Com efeito, embora inspirando-se neste último autor, para quem o direito é apenas a expressão 110 MONTESQUIEU. Idem, ibidem. 111 PERELMAN, Chaïm. Obra citada, p. 21-22. 112 PERELMAN, Chaïm. Idem, p. 21. 113 PERELMAN, Chaïm. Idem, ibidem. 74 da vontade do soberano, com uma conseqüente redução da justiça à força, ROUSSEAU assevera: “ ... A força é um poder físico; não imagino que moralidade possa resultar de seus efeitos. Ceder à força constitui ato de necessidade, não de vontade; quando muito, ato de prudência. Em que sentido poderá representar um dever? Suponhamos, por um momento, esse pretenso direito. Afirmo que ele só redundará em inexplicável galimatias, pois, desde que a força faz o direito, o efeito toma lugar da causa — toda a força que sobrepujar a primeira, sucedê-la-á nesse direito. Desde que se pode desobedecer impunemente, torna-se legítimo fazê-lo e, visto que o mais forte tem sempre razão, basta somente agir de modo a ser o mais forte. Ora, que direito será esse, que perece quando cessa a força? Se se impõe obedecer pela força, não se tem necessidade de obedecer por dever, e, se não se for mais forçado a obedecer, já não se estará mais obrigado a fazê-lo.”114 Contrapondo-se à idéia de um direito equivalente à força, ROUSSEAU não identificou o soberano com um monarca todo-poderoso, mas com a nação, com a sociedade política organizada, cuja vontade geral, oposta às vontades particulares dos cidadãos, decide do justo e do injusto, promulga leis do Estado e designa aqueles que, em conformidade com estas leis, executarão as vontades da nação, administrarão o Estado e distribuirão a justiça. Portanto, quem detém o poder é a própria sociedade civil, cujo exercício é soberano e exprime a vontade do povo, não podendo esta ser limitada, desde que respeite uma dupla condição: a) que não haja sociedade parcial dentro do 114 ROSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social, p. 59-60. 75 Estado e cada cidadão opine apenas por si próprio; e b) que essa vontade não se reporte a interesses particulares, mas seja movida pelo interesse geral: acordo admirável entre o interesse e a justiça que dá às deliberações comuns um caráter de eqüidade, que vemos desaparecer na discussão nas questões particulares, na ausência de um interesse comum que una e identifique a regra do juiz com a da parte115. Com essas condições, a lei será a expressão da justiça. Será justamente a partir da combinação das teorias de HOBBES, MONTESQUIEU e ROUSSEAU, mencionadas acima, que a Revolução Francesa “...chegará a identificar o direito com o conjunto das leis, expressão da soberania nacional, sendo reduzido ao mínimo o papel dos juízes, em virtude do princípio da separação dos poderes. O poder de julgar será apenas o de aplicar o texto da lei às situações particulares, graças a uma dedução correta e sem recorrer a interpretações que poderiam deformar a vontade do legislador”.116 Cabe dizer ainda, e isso é importante, que essa tarefa do aplicador da lei desde então tinha que ser motivada, as decisões tomadas deveriam ser justificadas. 115 Cf. ROUSSEAU, Jean-Jacques. Idem, p. 92. 116 PERELMAN, Chaïm. Obra citada, p. 23. 76 É nesse contexto que vai surgir a escola da exegese, em que “...a interpretação da lei passou a ser objeto de estudos sistemáticos de notável finura, correspondentes a uma atitude analítica perante os textos segundo certos princípios e diretrizes...”117 Segundo Miguel REALE, portanto, sob “...o nome ‘Escola da Exegese’ entende-se aquele grande movimento que, no transcurso do século XIX, sustentou que na lei positiva, e de maneira especial no Código Civil, já se encontra a possibilidade de uma solução para todos os eventuais casos ou ocorrências da vida social. Tudo está em saber interpretar o Direito. Dizia, por exemplo, Demolombe que a lei era tudo, de tal modo que a função do jurista não consistia senão em extrair e desenvolver o sentido pleno dos textos, para apreender-lhes o significado, ordenar as conclusões parciais e, afinal, atingir as grandes sistematizações.”118 Se a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 já dava importantes indícios de que as práticas sociais do Ancien Régime enfim chegaram ao ocaso, a grande consagração dos princípios do liberalismo se deu mesmo com o Código Civil Francês de 1804, que a partir da segunda 117 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito, p. 280. 118 REALE, Miguel. Idem, ibidem. 77 edição (1807) passou a ser denominado Code Napoléon, em cujo início estava estampada a célebre sentença: “ Existe um direito universal e imutável, fonte de todas as leis positivas; é a razão natural que governa a todos os homens.”119 A partir de então a atitude metodológica do intérprete e aplicador do direito se limitava ao estabelecimento dos fatos e à sua subsunção sob os termos da lei, no caso a lei escrita a que o direito se viu reduzido, conforme já confirmava o decano AUBRY, em 1857, “...em um relatório oficial sobre o espírito do ensino da Faculdade de Direito de Paris: ‘toda a lei, tanto no espírito quanto na letra, com uma ampla aplicação de seus princípios e o mais completo desenvolvimento das conseqüências que dela decorrem, porém nada mais que a lei, tal foi a divisa dos professores do Código de Napoleão’.”120 A lei positiva será, portanto, a fonte única e exclusiva do direito, representando mesmo o direito natural, eterno e imutável deduzido pela razão. O positivismo de quase todo o século XIX tentou fazer da ciência do direito e da interpretação uma tarefa 119 “Il existe un droit universel et inmuable, source de toutes les lois positives; il n’est que la raison naturalle en tant qu’elle gouverne tous les hommes” (citado por ROSS, A. Obra citada, p. 287). Ver também ZANNONI, Eduardo A. Crisis de la razón jurídica, p. 27-28. 120 PERELMAN, Chaïm. Obra citada, p. 31. 78 mecânica de hermenêutica exegética, já que o código não deixaria nada ao arbítrio do intérprete, o qual não teria por missão criar o direito, uma vez que todo o direito já estava feito. A lei era tida como a própria razão escrita, o que tornou desnecessárias preocupações com o direito natural, a justiça ou a moral, já que a lei já era o todo. Mas logo começaram a surgir tensões entre a lei escrita, por um lado, e a realidade em transformação, por outro.121 As grandes transformações que se deram no decorrer do século XIX, sobretudo nas relações entre capital e trabalho, levaram a um desajuste entre a lei que havia sido codificada no início daquele século e a vida com novas tendências. Nesse contexto: “ ... As pretensões de ‘plenitude legal’ da Escola de Exegese pareceram pretensiosas. A todo instante apareciam problemas de que os legisladores do Código Civil não haviam cogitado. Por mais que os intérpretes forcejassem em extrair dos textos uma solução para a vida, a vida sempre deixava um resto. Foi preciso, então, excogitar outras formas de adequação da lei à existência concreta.”122 121 “É preciso lembrar que, quando foi promulgado o Código de Napoleão, a França ainda era um país agrícola por excelência, e a Inglaterra apenas ensaiava os primeiros passos na mecanização indispensável ao capitalismo industrial” (REALE, Miguel. Obra citada, p. 283). 122 REALE, Miguel. Obra citada, p. 283. 79 Nasce assim a denominada Escola Histórica e seu método, que busca na consciência jurídica popular a única verdade do direito positivo. Friedrich Carl Von SAVIGNY foi um dos grandes teóricos dessa corrente, o qual sustentava que o direito positivo emana do espírito geral que anima a todos os membros de uma nação, onde cada direito é a síntese de forças, crenças, sentimentos e atividades do seu povo: sua unidade não é produto casual, pois responde à sua própria história. A tese básica dessa nova corrente, que segundo Alf ROSS é caracterizada por uma filosofia da história romântico-conservadora, “...constitui em afirmar que o direito não é criado conscientemente por deliberações racionais, desenvolvendo-se, sim, de forma cega e orgânica como uma expressão do espírito do povo e da consciência jurídica popular. O costume, e não as leis, é, portanto, a fonte suprema do direito”.123 Daí decorrem as propostas da Escola Histórica: “ ...a repulsa à codificação, dada a consciência empírica de que codificar era, inevitavelmente, naufragar nas águas do racionalismo do Código de Napoleão; negação do direito natural, para evitar a submissão ao jusnaturalismo racionalista e sua pretendida universalidade e imutabilidade; exaltação do direito consuetudinário, a despeito do ideal positivista que aspirava plasmar na lei a razão escrita.”124 123 ROSS, A. Obra citada, p. 291. 124 ZANNONI, Eduardo A. Obra citada, p. 62. 80 Buscava-se, portanto, construir um sistema da razão que se realiza na história, a partir do que IHERING (que militara na escola histórica de SAVIGNY antes de alterar seu posicionamento), vai fundar a “...escola conhecida como a da jurisprudência de conceitos que reduz o direito a categorias racionais”125, a qual, a diferença do positivismo racionalista exegético (submissão à lei escrita), constrói um sistema conceitual (racional) a partir do direito positivo. “Para ambos o direito positivo é um prius, mas enquanto o positivismo explica a lei, o conceitualismo constrói os conceitos jurídicos pretensamente universais a partir dela”.126 Para o conceitualismo a ciência jurídica é dogmática, sendo que dogmática jurídica “...é lógica e tem por objetivo integrar o material positivo a partir do qual opera — o direito positivo — em conceitos jurídicos...”127 para depois fixar os princípios gerais (dogmas) que formam as linhas dominantes do conjunto. Portanto, o conceitualismo pretende formular os conceitos jurídicos universais: a propriedade, o contrato, o vínculo obrigacional, o direito real; que são noções que se obtêm mediante uma reflexão lógica, e por abstração, que vão separando os elementos particulares dos gerais. Nessa 125 ZANNONI, E. A. Idem, p. 64. 126 ZANNONI, E. A. Idem, p. 65. 127 ZANNONI, E. A. Idem, ibidem. 81 perspectiva, resulta que os conceitos jurídicos não estão divorciados da realidade, vez que na verdade “...a realidade constitui uma realização da razão: todo o real é racional e todo o racional é real, como propunha HEGEL”.128 128 Cf. ZANNONI, E. A. Idem, p. 65-66. BOBBIO enquadra o conceitualismo — que, como visto, é fruto da escola histórica que tem em SAVIGNY um de seus maiores expoentes — num segundo significado de sistema, diverso do dedutivo anteriormente descrito: “Um segundo significado de sistema, que não tem nada a ver com o que foi ilustrado, encontramo-lo na ciência do Direito moderno, que nasce, pelo menos no Continente, da pandectista alemã, e vem de Savigny, que é o autor, não por acaso, do célebre Sistema do Direito romano atual. É muito freqüente entre os juristas a opinião de que a ciência jurídica moderna nasceu da passagem da jurisprudência exegética à jurisprudência sistemática ou, em outras palavras, que a jurisprudência se elevou ao nível de ciência tornando-se ‘sistemática’. Parece quase se querer dizer que a jurisprudência não merece o nome de ciência enquanto não chega a sistema, mas que é somente arte hermenêutica, técnica, comentário a textos legislativos. Muitos tratados de juristas são intitulados Sistema, evidentemente para indicar que se desenvolveu ali um estudo científico. O que significa nesta acepção ‘sistema’? Os juristas não pretendem certamente dizer que a jurisprudência sistemática consista na dedução de todo o Direito de alguns princípios gerais, como queria Leibniz. Aqui o termo ‘sistema’ é usado, ao contrário, para indicar um ordenamento da matéria, realizado através do processo indutivo, isto é, partindo do conteúdo das simples normas com a finalidade de construir conceitos sempre mais gerais, e classificações ou divisões da matéria inteira: a conseqüência destas operações será o ordenamento do material jurídico do mesmo modo que as laboriosas classificações do zoólogo dão um ordenamento ao reino animal. Na expressão ‘jurisprudência sistemática’ usa-se a palavra ‘sistema’ não no sentido das ciências dedutivas, mas no das ciências empíricas ou naturais, isto é, como ordenamento desde baixo, do mesmo modo com que se fala de uma zoologia sistemática. O procedimento típico dessa forma de sistema não é a dedução, mas a classificação. A sua finalidade não é mais a de desenvolver analiticamente, mediante regras preestabelecidas, alguns postulados iniciais, mas a de reunir os dados fornecidos pela experiência, com base nas semelhanças, para formar conceitos sempre mais gerais até alcançar aqueles conceitos ‘generalíssimos’ que permitam unificar todo o material dado. Teremos plena consciência do significado de sistema como ordenamento desde baixo, próprio da jurisprudência sistemática, se levarmos em conta que uma das maiores conquistas de que se orgulha essa jurisprudência foi a teoria do negócio jurídico. O conceito de negócio jurídico é manifestamente o resultado de um esforço construtivo e sistemático no sentido do sistema empírico que ordena generalizando e classificando. Surgiu da reunião de fenômenos vários e talvez aparentemente distantes, mas que tinham em comum a característica de serem manifestações de vontades com conseqüências jurídicas. O conceito mais geral elaborado pela jurisprudência sistemática é muito provavelmente o do relacionamento jurídico: é um conceito que permite a redução de todos os fenômenos jurídicos a um esquema único, e favorece portanto a construção de um sistema no sentido de sistema empírico ou indutivo. O conceito de relacionamento jurídico é o conceito sistemático 82 A escola da exegese e o conceitualismo, que surgiram, respectivamente, em momentos sucessivos e que tiveram lugar em praticamente todo o século XIX, constituem autênticas etapas de consolidação do positivismo jurídico.129 Em ambas as correntes, é bom que se diga, “...o intérprete sempre se situava no âmbito da lei, não se admitindo interpretação criadora, à margem da lei ou a despeito dela”.130 Mas então começa a surgir uma questão: o que ocorre, porém, quando as possibilidades de integração do texto por excelência da ciência jurídica moderna. Mas é claro que a sua função não é a de iniciar um processo de dedução, mas a de permitir um melhor ordenamento da matéria” (BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico, p. 78-79). 129 “O positivismo, na primeira etapa, recebeu do jusnaturalismo racionalista, radicalmente empirista, seu conteúdo filosófico. Politicamente implicou a institucionalização de uma nova ordem social que conjugou seus princípios e que pretendeu enquadrá-los, de uma vez por todas, na lei escrita. Daí a submissão à lei escrita que positivou os conteúdos racionais dessa nova ordem. O conceitualismo — a Begriffjurisprudenz, ou jurisprudência dos conceitos — é a segunda etapa construtiva e supõe a superação do racionalismo empirista. Não deprecia a lei, mas aspirou construir a autêntica superestrutura ideológico-jurídica do direito moderno. Essa superestrutura condiciona a interpretação da lei e faz do jurista um dogmático, que, conseqüentemente, apreende categorias obtidas mediante a simplificação qualitativa da construção jurídica” (ZANNONI, E. A. Obra citada, p. 67-68). Entendimento diverso é defendido por Alf ROSS, para quem essa complementaridade entre escola da exegese e conceitualismo não passa de jusnaturalismo disfarçado, já que, segundo ele, “...a idéia de que o direito natural se converteu em coisa do passado é errônea, a menos que restrinjamos esse conceito às teorias racionalistas dos séculos XVII e XVIII. Se incluirmos sob o rótulo de direito natural, como aqui fizemos, todas as teorias jurídicas metafísicas que são também político-jurídicas, quer dizer, que suprem um critério para a retidão ou justiça do direito, então o direito natural, ainda que com outro nome, sobreviveu e prosperou ao longo do século XIX; dever-se-ia chamá-lo, realmente, de direito natural disfarçado” (ROSS, A. Obra citada, p. 292). 130 REALE, M. Obra citada, p. 286. 83 legal não comportam um atendimento a contento de novos fatos emergentes? Surgem então correntes jurídicas menos voltadas às normas e seus sistemas, cuja atenção principal passou a ser dada à questão dos fatos sociais, ao problema das lacunas do direito, enfim, à questão da efetividade das normas.131 Tais correntes, de cunho predominantemente sociológico (escolas de livre pesquisa do direito, do direito livre, da livre indagação do direito, como passaram a ser denominadas), passam a reduzir a dimensão do direito aos fatos, de forma semelhante ao que a escola da exegese fizera com o direito em relação à lei escrita. Para os adeptos dessas correntes, “...o juiz é como que legislador num pequenino domínio, o domínio do caso concreto”132, porém aqui as leis não têm mais aquele caráter perene, pois devendo se adaptar aos novos fatos sociais que surgem, por vezes se tornam obsoletas diante da incapacidade de atender novas demandas. Daí a postura de KIRCHMANN, por exemplo, ao afirmar — com um duro golpe contra o positivismo dos 131 O próprio IHERING, antes conceitualista, passou a ser um dos críticos mais ferrenhos daquela postura. 132 REALE, M. Obra citada, p. 291. 84 conceitos, que “três palavras do legislador e bibliotecas inteiras se convertem em papéis inúteis”.133 Das posturas sociológicas — em que predominam as análises fáticas na interpretação das normas — certamente é a crítica de Karl MARX aquela que mais gerou influências no século XX, ainda que o objeto central da análise marxiana não tenha sido propriamente o direito. A postura sociológica vê no direito “...muito mais a expressão de realidades sociais, econômicas e políticas, do que como a expressão de uma vontade de dirigir e orientar estas mesmas realidades”.134 Ainda segundo PERELMAN, a postura que reduz o direito à sociologia, segundo a qual as regras de direito decorrem de fenômenos naturais alheios à vontade dos homens, traz como inconvenientes, dada a separação rígida entre direito e fato, as excessivas concessões ao arbítrio do juiz, além do desprezo da regra formal de justiça135, e, ainda, a recusa de toda referência a juízos de valor.136 Os sociologismos não admitem, por exemplo, que 133 “Drei berichtigende Worte des Gesetzgelbers und ganze Bibliotheken werden zu Makulatur” (“três palavras corretoras do legislador e bibliotecas inteiras tornam-se maculatura”), citado por FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Obra citada, p. 151-152. 134 PERELMAN, C. Obra citada, p. 94. 135 Essa regra requer um tratamento igual para situações semelhantes. 136 Cf. PERELMAN, C. Obra citada, p. 94. 85 a opção por normatizar este ou aquele comportamento está revestido de um caráter voluntário, pois as opções são determinadas de antemão por fatores sociais alheios à vontade dos homens. Assim, as valorações, inclusive aquelas universalizadas no processo de criação de normas, estariam dissociadas da vida cotidiana, entendida aqui como Lebenswelt ou mundo da vida comum, de acordo com a filosofia de HUSSERL que, conforme aduz Miguel REALE, é assim definida: “ Por Lebenswelt, inspirando-me em Husserl, entendo o complexo das formas de ser, de pensar e de agir não categorizadas (isto é, não estadeadas em formas objetivas, como as das artes e das ciências) que condiciona, como consciência histórico-transcendental, a vida comunitária e a vigência de suas valorações, muitas delas devidas ao refluxo ou reflexo das formas objetivas no plano da vivência coletiva. Não se trata, note-se bem, de um estágio larvar ou incipiente destinado a evoluir para formas categorizadas superiores, mas sim de uma condição existencial constante, a qual varia incessantemente de conteúdo, mas nunca deixa de existir como o grande envolvente social, no qual acham-se imersos os indivíduos com suas obras e instituições.”137 Para HUSSERL, ao contrário dos sociologismos, todo valor implica uma tomada de posição do espírito, levando a uma nossa atitude positiva ou negativa que implicará a “...noção de dever (...) e a razão legitimadora do ato”.138 Essa concepção Husserliana é sintetizada por Antonio PAIM da seguinte forma: “ A intencionalidade da consciência significa que 137 REALE, Miguel. O Direito como experiência, p. XXVII. 138 REALE, Miguel. Filosofia do direito, p. 543. 86 conhecer é sempre conhecer algo. Não cabe, portanto, nenhum dualismo abstrato entre natureza e espírito, como se fossem duas instâncias em si conclusas, quando o estabelecimento da correlação transcendental sujeito- objeto impede se reduza a natureza ao espírito e vice- versa. Algo haverá sempre a ser convertido em objeto, alguma coisa haverá sempre além do que recebeu doação de sentido de parte do espírito. Nem se exaure em qualquer experiência particular o poder constitutivo de sínteses doadoras de sentido.”139 Para a filosofia de MARX, o ponto de vista acima seria apenas uma construção mental que se limita a interpretar a realidade sem no entanto ter a capacidade de transformá-la, ou seja, o estado de dominação persistiria sem alterações. Neste sentido vale aqui a apropriação do mesmo raciocínio utilizado por MARX na sua undécima crítica a FEUERBACH: os críticos limitaram-se a interpretar o direito de diferentes formas, mas o que interessa mesmo é dotá-lo de instrumentos capazes de transformar a realidade. Enquanto para FEUERBACH basta uma modificação e correção no interior de nossa consciência para a eliminação do erro provocado pela alienação, em que a libertação do homem consistiria simplesmente na crítica da religião, MARX demonstra que essa atitude se limita a interpretar o mundo de um modo diferente, o qual continuaria a subsistir tal como é na sua efetiva realidade. MARX não abandona a observação empírica, ao 139 PAIM, Antonio. História das idéias filosóficas no brasil, p. 421-422. 87 contrário, pretende exercê-la do modo mais rigoroso possível. Daí distingue os homens dos animais, por serem aqueles produtores dos seus meios de subsistência nos aspectos materiais da vida e por ser esta social e não isolada. Verifica também que as relações de produção exprimem-se de modo mais perceptível nas relações de propriedade. O conjunto das relações de produção constitui a estrutura econômica de cada uma das diferentes sociedades, sendo que a produção passa a ser considerada a essência do homem e, exatamente por isso, a essência do homem é histórica. A estrutura econômica da sociedade, que é constituída pelas relações de produção, é a base real sobre a qual é construída a superestrutura da consciência.140 O homem produz e transforma os próprios pensamentos acerca do mundo e da história real relativamente ao modo como, na sua atividade prática, transforma o mundo. Daí a ideologia, que está inserida na moral, na religião, na metafísica, na filosofia, no direito, na política e em todas as superestruturas em geral. O cerne da questão não está na forma, equivocada ou não, de interpretar as coisas, mas na capacidade de transformar a realidade. 140 Para MARX, não é a consciência dos homens que determina o seu ser, mas, pelo contrário, o seu ser social que determina a sua consciência. 88 Para MARX, que pretendia fazer ver que as concepções de mundo existentes eram determinadas pelo conjunto das relações de produção material, a crítica deveria ser transformadora, pois a mesma “...não arranca as flores imaginárias dos grilhões para que o homem não suporte os grilhões sem fantasias e consolo, mas para que se livre delas e possam brotar as flores vivas. Não podereis superar a filosofia sem realizá-la”.141 A interpretação jurídica surgida a partir do iluminismo teria contribuído para que a história do direito se confundisse com a história da dominação e, por isso mesmo, teria estado distante do ideal de justiça.142 Vale dizer que, em virtude disso, as ideologias teriam sido bem sucedidas ao incutirem na sociedade que a realização do direito implica a realização da justiça. Assim a dominação se justifica. Neste sentido, veja-se o que diz Marilena CHAUI: “ A divisão social do trabalho, ao separar os homens em proprietários e não proprietários, dá aos primeiros poder sobre os segundos. Estes são explorados economicamente e dominados politicamente. Estamos diante de classes sociais e da dominação de uma classe por outra. Ora, a classe que explora economicamente só poderá manter seus privilégios se dominar politicamente e, portanto, se dispuser de instrumentos para essa dominação. Esses instrumentos são dois: o Estado e a ideologia. Através do Estado, a classe dominante monta um aparelho de coerção e de repressão social que lhe permite exercer o poder sobre toda a sociedade, fazendo- a submeter-se às regras políticas. O grande instrumento 141 MARX, Karl. Contribuição à crítica da filosofia do direito de hegel, p. 78. 142 Aqui não se trata de justiça formal, mas material. 89 do Estado é o Direito, isto é, o estabelecimento das leis que regulam as relações sociais em proveito dos dominantes. Através do Direito, o Estado aparece como legal, ou seja, como ‘Estado de direito’. O papel do Direito ou das leis é o de fazer com que a dominação não seja tida como uma violência, mas como legal, e por ser legal e não violenta deve ser aceita. A lei é direito para o dominante e dever para o dominado. Ora, se o Estado e o Direito fossem percebidos nessa sua realidade real, isto é, como instrumentos para o exercício consentido da violência, evidentemente ambos não seriam respeitados e os dominados se revoltariam. A função da ideologia consiste em impedir essa revolta fazendo com que o legal apareça para os homens como legítimo, isto é, como justo e bom. Assim, a ideologia substitui a realidade do Estado pela idéia do Estado — ou seja, a dominação de uma classe é substituída pela idéia de interesse geral encarnado pelo Estado. E substitui a realidade do Direito pela idéia do Direito — ou seja, a dominação de uma classe por meio das leis é substituída pela representação ou idéias dessas leis como legítimas, justas, boas e válidas para todos.”143 Com efeito, o direito, como instrumento de dominação que é, tem sido posto como um ente desprendido da realidade, sagrado, o qual deveria ser respeitado cegamente e sem a possibilidade de mudanças. Quando uma sociedade admite como corretas as normas vigentes, as quais são invariavelmente mantenedoras do estado de dominação de uns poucos sobre muitos, tem-se que o controle social exercido sobre essa sociedade é eficaz, a ponto de as contradições existentes serem ocultadas, de modo bem sucedido, pela ideologia que teoricamente justifica a 143 CHAUI, Marilena de Souza. O que é ideologia, p. 90-91. Posição semelhante já era adotada pelos sofistas que, segundo noticia Alf ROSS, entendiam que as “...leis humanas são a corporificação do poder arbitrário dos governantes. Todo governante produz leis que lhe são proveitosas e chama de justo aquilo que serve aos seus próprios interesses. A doutrina da justiça imanente às leis não passa de uma capa astuciosa que encobre o predomínio da força” (ROSS, A. Obra citada, p. 275). 90 dominação. E, por controle social deve-se entender o conjunto de meios de intervenção, quer positivos quer negativos, acionados em cada sociedade ou grupo social a fim de induzir os próprios membros a se conformarem às normas que a caracterizam, de impedir e desestimular os comportamentos contrários às mencionadas normas, de restabelecer condições de conformação, também em relação a uma mudança do sistema normativo. Com efeito, enquanto os homens forem incapazes de resolver as contradições existentes na prática, tenderão a projetá-las nas formas ideológicas de consciência, isto é, em soluções puramente intelectuais que ocultam efetivamente a existência e o caráter dessas contradições. “Não é a consciência que determina a vida, mas a vida que determina a consciência”144, ou melhor, não é a consciência dos homens que determina a sua existência social, mas esta é que determina a consciência do modo como concebem a realidade. A consciência e o pensar são produzidos pelas interpretações dadas pelo processo histórico. Não é o pensar que determina o processo histórico, mas este é que determina o pensar. Os homens são produtores dos seus meios de subsistência nos aspectos materiais da vida, por isso não 144 MARX, Karl, ENGELS, Friedrich. A ideologia alemã, p. 193. 91 estão isolados e interagem socialmente. Em todas as sociedades o conjunto das relações de produção constitui a sua estrutura econômica. As condições de subsistência são determinadas pelo modo como o homem produz seus meios de vida que, por sua vez, condicionam a produção intelectual. Porém, em determinado momento histórico os meios de subsistência passaram a ser controlados por alguns, sendo que os demais foram alienados do processo produtivo à medida em que foram dissociados do produto de seu trabalho, o qual passou a pertencer à classe dominante. Dessa contradição surge a propriedade privada dos meios de produção, a qual é a base da dominação de uma classe sobre outra. No plano intelectual, essa contradição é ocultada pela ideologia e sustentada pelas superestruturas, dentre as quais o direito. Essa uma breve descrição do pensamento de MARX, em que se vê claramente uma forma de sociologismo, eis que os fatos sociais, e somente eles, é que importam para a compreensão do fenômeno jurídico. Enfim, ao positivismo jurídico que tentava se consolidar no século XIX foram contrapostas críticas dos mais diversos matizes. O efeito disso foi o de o século XX ter recebido como herança as mais variadas teorias jurídicas, as quais estavam fortemente impregnadas de ingredientes 92 políticos, religiosos e morais145, fruto da incessante tentativa de se atingir a justiça através do direito. Ademais disso, o relativismo cético finalmente estava se sobrepondo ao longo reinado das metafísicas, conforme visto no capítulo 1. 145 “...um relance de olhos sobre a ciência jurídica tradicional, tal como se desenvolveu no decurso dos sécs. XIX e XX, mostra claramente quão longe ela está de satisfazer à exigência da pureza. De um modo inteiramente acrítico, a jurisprudência tem-se confundido com a psicologia e a sociologia, com a ética e a teoria política. Esta confusão pode porventura explicar-se pelo fato de estas ciências se referirem a objetos que indubitavelmente têm uma estreita conexão com o Direito” (KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 1). 93 2.3 Direito e Ceticismo: o Realismo Jurídico A sobreposição do relativismo cético às filosofias absolutistas se fez sentir sobremaneira no positivismo jurídico que iria se formar no século XX. Tal circunstância, no entanto, não influenciou somente os positivistas. Com efeito, quanto ao ceticismo gnoseológico, é importante salientar que o mesmo também foi um dos grandes responsáveis pelo surgimento de outra escola: a do realismo jurídico que teve lugar nos Estados Unidos da América. Segundo BOBBIO, o “...pai intelectual das correntes realistas modernas é um grande jurista, por muitos anos juiz da Suprema Corte, OLIVER WENDELL HOLMES, que foi o primeiro, precisamente no exercício das suas funções de juiz, a desclassificar o tradicionalismo jurídico das cortes, e a introduzir uma interpretação evolutiva do direito, quer dizer, mais sensível às mudanças da consciência social”.146 Em 08 de janeiro de 1897, HOLMES fez uma conferência, intitulada The Path of the Law, junto à Escola de Direito da Universidade de Boston, cuja repercussão provocou uma profunda renovação dos estudos jurídicos nos Estado Unidos da América. 146 BOBBIO, Norberto. Teoría general del derecho, p. 36. 94 O novo enfoque acerca dos fenômenos jurídicos proposto por HOLMES é o de adotar o ponto de vista do bad man ao meditar sobre as conseqüências prováveis de uma determinada conduta. Para o bad man o importante é saber se a ação programada ocasionará a reação positiva de um órgão do Estado. A predição dessa reação é o direito: “ No famoso artigo ‘The Path of the Law’, ele [HOLMES] explica: ‘As pessoas querem saber sob que circunstâncias e até que ponto correrão o risco de ir contra o que é tão mais forte que elas mesmas, e, portanto, torna-se um objetivo descobrir quando esse perigo deve ser temido. O objeto de nosso estudo, então, é previsão, a previsão da incidência da força pública através do instrumento dos tribunais.’ Assim, a sua definição de Direito, que é verdadeiramente uma definição da ciência do Direito, é: ‘As profecias do que os tribunais farão, de fato, e nada de mais pretensioso, são o que quero designar como Direito.’ Em conformidade com essa visão, ele define os conceitos de dever e Direito do seguinte modo: ‘Os direitos e deveres primários com os quais se ocupa a jurisprudência, novamente, nada mais são que profecias.’ ‘Um dever jurídico propriamente dito nada mais é que uma previsão do que, se um homem fizer ou se abstiver de certas coisas, ele terá de sofrer, dessa ou daquela maneira, por meio do tribunal; e um direito jurídico pode ser definido de modo semelhante.’ ‘O dever de manter um contrato no Direito comum significa uma previsão de que você terá de pagar os danos caso não o mantenha, e nada mais’.”147 Se o direito só é a predição da provável conduta judicial frente a um determinado curso de conduta, em que dados se apoiariam os advogados para efetuarem suas predições? 147 KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado, p. 241. 95 HOLMES considera que os advogados encontram as respostas às dúvidas do futuro nos repertórios judiciais, nos repositórios das sentenças proferidas no passado por outros juízes. O comportamento dos juízes no passado permite predizer qual será seu comportamento no futuro, de modo que as coleções jurisprudenciais seriam oráculos do direito. Mas HOLMES não pára por aí. Acredita que as considerações verbais efetuadas pelos juízes ao ditar suas sentenças e dar razão às mesmas não correspondem habitualmente às motivações reais, aos verdadeiros fatores que determinaram seu ânimo em uma determinada direção. Tais razões permaneceriam ocultas. Assim se inicia a etapa da jurisprudência sociológica e o realismo jurídico norte-americano. A partir das considerações feitas por HOLMES, em especial quanto as razões ocultas nas decisões judiciais, o realismo norte-americano assume, com Jerome FRANK, a sua forma mais radical: “ ...a escola realista, cujo principal impulsionador foi JEROME FRANK, foi bem mais adiante dos princípios que podem ser deduzidos de HOLMES e POUND. A tese principal da escola realista é esta: não existe direito objetivo, no sentido de objetivamente dedutível de fatos reais, oferecidos pelo costume, pela lei ou pelos antecedentes judiciais; o direito é uma permanente criação do juiz no momento em que decide uma controvérsia. Assim se derruba o princípio tradicional da certeza do direito; pois qual pode ser a possibilidade de prever as conseqüências de um comportamento? — e nisto consiste a certeza — se o direito é uma permanente criação do juiz? Para FRANK, 96 com efeito, a certeza, um dos pilares dos ordenamentos jurídicos continentais, é um mito derivado de uma espécie de aceitação infantil frente ao princípio de autoridade (esta tese foi sustentada em um livro escrito em 1930, Law and Modern Mind): um mito que deve acabar para levantar sobre suas ruínas o direito como criação permanente e imprevisível.”148 FRANK entende que as sentenças judiciais são desenvolvidas retrospectivamente a partir de conclusões previamente formuladas149; que não se pode aceitar a tese que representa o juiz “...aplicando leis e princípios aos fatos, isto é, tomando alguma regra ou princípio (...) como premissa maior, empregando os fatos do caso como premissa menor e então chegando à sua resolução mediante processos de puro raciocínio”150; e que, definitivamente, as “decisões estão baseadas nos impulsos do juiz”151, o qual extrai esses impulsos fundamentalmente não das leis e dos princípios gerais de direito, mas sobretudo de fatores individuais que todavia são “...mais importantes do que qualquer coisa que pudesse ser descrita como pré-juízos políticos, econômicos, ou morais”.152 Para FRANK foi: “ ...o resultado dessas falibilidades o que induziu a Learned Hand, o mais sábio dos nossos juízes, a afirmar, depois de muitos anos de atuação como juiz de primeira instância: ‘Devo dizer que se eu fosse um litigante 148 BOBBIO, N. Obra citada, p. 36. 149 Cf. FRANK, Jerome. Law and the modern mind, p. 109. 150 FRANK, J. Idem, p. 111. 151 FRANK, J. Idem, p. 112. 152 FRANK, J. Idem, p. 114. 97 temeria a um pleito além de todas as demais coisas, salvo a enfermidade e a morte.”153 Resta abordar ainda um problema levantado pela obra de Jerome FRANK que, apesar de sua importância, não tem recebido a devida atenção pelos juristas. Para FRANK os problemas de interpretação de normas, de se saber quais delas são ou não válidas, de como se resolvem eventuais incompatibilidades entre elas, enfim, os problemas dogmáticos de que se ocupam os tribunais superiores (que não se prendem às questões de fato) e a maioria dos juristas, são os que na verdade menos importam. 153 FRANK, Jerome. Derecho e incertidumbre, p. 27. DWORKIN, que é um cruel opositor do realismo jurídico, inicia sua obra Law’s Empire retomando os dizeres de LEARNED HAND: “Learned Hand, que foi um dos melhores e mais famosos juízes dos Estados Unidos, dizia ter mais medo de um processo judicial que da morte ou dos impostos. Os processos criminais são os mais temidos de todos, e também os mais fascinantes para o público. Mas os processos civis, nos quais uma pessoa pede que outra a indenize ou ampare por causa de algum dano causado no passado ou ameaça de dano, têm às vezes conseqüências muito mais amplas que a maioria dos processos criminais. A diferença entre dignidade e ruína pode depender de um simples argumento que talvez não fosse tão poderoso aos olhos de outro juiz, ou mesmo o mesmo juiz no dia seguinte. As pessoas freqüentemente se vêem na iminência de ganhar ou perder muito mais em decorrência de um aceno de cabeça do juiz do que de qualquer norma geral que provenha do legislativo. Os processos judiciais são importantes em outro aspecto que não pode ser avaliado em termos de dinheiro, nem mesmo de liberdade. Há, inevitavelmente, uma dimensão moral associada a um processo judicial legal e, portanto, um risco permanente de uma forma inequívoca de injustiça pública. Um juiz deve decidir não simplesmente quem vai ter o quê, mas quem agiu bem, quem cumpriu com suas responsabilidades de cidadão, e quem, de propósito, por cobiça ou insensibilidade, ignorou suas próprias responsabilidades para com os outros, ou exagerou as responsabilidades dos outros para consigo mesmo. Se esse julgamento for injusto, então a comunidade terá infligido um dano moral a um de seus membros por tê-lo estigmatizado, em certo grau ou medida, como fora-da-lei. O dano é mais grave quando se condena um inocente por um crime, mas já é bastante considerável quando um queixoso com uma alegação bem fundamentada não é ouvido pelo tribunal, ou quando um réu dele sai com um estigma imerecido” (DWORKIN, Ronald. O império do direito. p. 3-4). 98 Com efeito, FRANK pouco se preocupou com as questões normativas vinculadas com as suas interpretações, ou com a criação de novas normas quando assim exigia a novidade do caso ou a inexistência de adequados critérios normativos anteriores. Estas matérias, segundo ele, só ocupam uma parte mínima da atividade judicial. Concentram a atenção dos tribunais superiores, dedicados a decidir questões de direito, quer dizer, a dirimir as disputas dos advogados acerca do alcance das normas em relação a um caso concreto. Mas a verdade é que os litígios, em sua grande maioria, não surgem porque as partes não estão de acordo quanto ao significado das normas. Eles têm sua origem em divergências acerca dos fatos: “ Habitualmente, ambas as partes concedem que, se ocorrido o fato ‘A’, deve ser aplicada a norma ‘alfa’, que imputa como devida a conseqüência ‘beta’. Elas não estão de acordo é no que se refere ao acontecimento do fato ‘A’. Uma parte o afirma. A outra o nega. A sorte do litígio gira, portanto, ao redor da prova do fato discutido. Se se acreditar naquilo que pretende o autor, resultará a aplicação da norma ‘alfa’ e ele terá direito a perceber a prestação ‘beta’. Em caso contrário, é o demandado que se verá beneficiado, pois se declarará improcedente a pretensão dos autos. Como se vê, não estava em jogo a aplicabilidade ou o alcance da norma ‘alfa’. Estava em questão, ao contrário, a realidade do fato ‘A’, de cuja prova dependia a aplicabilidade da norma ‘alfa’.”154 Daí a preocupação de FRANK com as questões de prova. Dedicando-se ao exame dos meios judiciais de prova dos fatos, teve particularmente em conta as modalidades dos juízos 154 FRANK, Jerome. Derecho e incertidumbre, p. 12. 99 cíveis e criminais nos Estados Unidos. A instituição do júri impôs um caráter oral à sustentação e recepção da prova. Assim, os peritos são testemunhas, especialmente qualificadas, que depõem ante o juiz e o júri. Os documentos e demais peças probatórias, como coisas e peças materiais, devem ser exibidos em audiência para que sejam vistas, e ainda ouvidas, conforme o caso, tanto pelo juiz quanto pelos integrantes do júri. O juiz e os membros do júri vêm a ser, por sua vez, testemunhas do que acontece em audiência. Decidirão sobre os fatos em função da atenção que prestam aos diversos testemunhos e às exibições de objetos na sala de audiências do tribunal, e à credibilidade que atribuem aos diversos meios probatórios utilizados pelas partes. Na prova dos fatos, pois, estaríamos ante a uma dupla série de testemunhos: os trazidos pelas partes e os testemunhos dos testemunhos, quer dizer, os juízes e os jurados. Esta dupla série testemunhal, segundo FRANK, está longe de garantir objetividade e previsibilidade na fixação dos fatos do caso. Essa falta de objetividade, para FRANK, é a origem de grande parte dos erros judiciais: “ Quando, faz uns vinte anos, um promotor disse, muito seguro, que os homens inocentes nunca eram condenados como criminosos, Borchard replicou, em 1932, com a publicação de seu grande livro Convicting the Innocent, em que revelou que muitos homens foram ao cárcere por delitos que não haviam cometido, devido ao fato de que os tribunais de primeira instância [trial 100 courts] haviam incorrido em erros na apreciação dos fatos. Como tais erros se devem a defeitos judiciais na determinação dos fatos — defeitos presentes tanto em litígios civis quanto penais — resulta que os homens não só perdem sua liberdade como também amiúde sua propriedade, seus bens, seu trabalho ou sua reputação por causa de sentenças fundadas em presunção judicial de fatos que nunca tenham ocorrido realmente. Há aqui um problema moral de primeira magnitude. O problema existe por essas razões: a decisão de um pleito, sabe-se, requer a subsunção de uma norma jurídica aos fatos do caso. Na maioria dos juízos os litigantes disputam somente sobre fatos como, por exemplo, se em certo dia Gross fez uma promessa a Gentle, ou se Tit golpeou a Tat. Como, no momento de se produzirem as provas, estes são fatos passados, o tribunal de primeira instância — um juiz (em um caso sem júri) ou um júri — não pode observá-los. Tudo o que o juiz e o júri podem fazer é formar uma convicção sobre esses casos passados. Essa crença se forma depois de ouvidas as declarações das testemunhas que haviam observado (ou pretendem ter observado) esses acontecimentos. Na maioria dos pleitos, as testemunhas declaram em audiência pública e suas declarações são discrepantes. Os fatos, para os fins da sentença, não são necessariamente os fatos reais. Eles são, no melhor dos casos, as convicções do juiz de primeira instância ou do júri sobre esses fatos reais passados. Para os fins práticos da sentença de um tribunal não importa quais foram os fatos reais. O que importa é esta crença. Ela é, em síntese, uma conjetura fundada em uma crença — outra conjetura — sobre o maior grau de fé que merecem uns testemunhos em relação a outros. Não há segurança alguma de que essa crença do juiz ou do júri — que, repetimos, é tudo o quanto judicialmente constitui os fatos do caso — seja igual ou sequer se aproxime dos acontecimentos reais passados, devido ao seguinte: 1) o testemunho é notoriamente falível: as testemunhas mentem às vezes e, ainda, as testemunhas honestas erram com freqüência, a) ao observar os acontecimentos, b) ao recordar suas observações e c) ao transmitir estas lembranças na sala do júri; 2) os juízes e os júris são falíveis ao determinar (conjeturando) qual (se alguma) das testemunhas discrepantes relatou fielmente os fatos reais. Estas falibilidades causam os dramáticos erros descritos por Borchard, e também os que abordamos sobre os pleitos civis.”155 155 FRANK, J. Idem, p. 25-27. 101 A partir de tais considerações FRANK invoca sete grandes razões em virtude das quais a comprovação dos fatos é problemática: a) as testemunhas não raciocinam uniformemente ante os fatos passados objeto de seu testemunho; b) habitualmente as testemunhas dão ao tribunal versões contraditórias sobre esses acontecimentos; c) os fatos de um caso são declarados tais pelos juízes de primeira instância ou pelo júri, em função da credibilidade que concedem a alguns testemunhos e que negam a outros; d) há pouca uniformidade na formação dessas crenças de juízes ou júris; e) essas crenças determinam a sorte da maioria dos litigantes porque: quando se apela das decisões, os tribunais superiores aceitam usualmente as crenças dos tribunais de primeira instância; f) essas crenças são, amiúde, as crenças dos juízes e dos júris, pois as convicções reais permanecem ocultas sob a intuição integral e indiferenciada dos diversos testemunhos produzidos ante os juízes e os júris; e g) por último, as sentenças não enunciam explicitamente em seu corpo, ou seja, a ninguém é dado conhecer, as crenças, reais ou aparentes, que determinaram a decisão. Isso coloca o tribunal na completa tarefa de adivinhar as razões pelas quais os juízes e os júris deram credibilidade a alguns testemunhos e a negaram a outros. Disso decorre sua renúncia em revisar os fatos declarados pelo tribunal inferior, limitando-se a efetuar um exame do direito 102 aplicável aos fatos do caso, declarados tais pelo juízo de primeiro grau. Daí FRANK conclui que o juízo verdadeiramente importante é o dos fatos, o juízo de primeira instância e não o de direito, o tribunal de segunda instância. Apesar da insistência de FRANK na necessidade de que a teoria do direito considere não só o que ocorre nos tribunais de apelação, mas principalmente o que acontece nos juízos de primeira instância, posto que são estes últimos que vão determinar os fatos do caso mediante a recepção e valoração das provas produzidas, esse problema, que não parece ter nada de trivial, não tem sido objeto de preocupação dos pensadores do direito, incluídos aí os representantes do positivismo jurídico atual, tais como KELSEN, BOBBIO e HART; o pensamento de DWORKIN156; a nova retórica de PERELMAN que receberá uma análise especial no decorrer deste trabalho; o próprio HABERMAS; enfim, pode-se dizer que essa é uma questão que, apesar de ter sido levantada, permanece em aberto no âmbito do pensamento jurídico. 156 Que inclusive é um dos maiores críticos do realismo. 103 2.4 Legalidade e Legitimidade: a Crítica de Habermas Voltando ao positivismo jurídico, que chega ao século XX quase que desfigurado, coube a KELSEN a tarefa de purificar o objeto da ciência do direito de tudo aquilo que a ela fosse considerado estranho, pois uma “...das tarefas mais importantes de uma teoria geral do Direito é determinar a realidade específica do seu objeto”.157 Daí por que os seus esforços para a separação de direito e moral já referida no início deste capítulo. O positivismo de Hans KELSEN, segundo PERELMAN: “ ...apresenta o direito como um sistema hierarquizado de normas, que difere de um sistema puramente formal pelo fato de a norma inferior não ser deduzida da norma superior mediante transformações puramente formais, como na lógica ou nas matemáticas, mas mediante a determinação das condições segundo as quais poderá ser autorizada a criação de normas inferiores, dependendo a eficácia do sistema da adesão pressuposta a uma norma fundamental, a Grundnorm, que será a Constituição original. Contrariamente a um sistema formal, que é puramente estático, o direito será concebido como um sistema dinâmico, a norma superior que determina o quadro em que aquele a quem é conferida a autoridade de exercer um poder legal, legislativo, executivo ou judiciário pode escolher livremente uma linha de conduta, desde que não saia dos limites fixados pela norma superior”.158 Quanto a este aspecto, em que se tem a norma fundamental como “...o fundamento de validade e o princípio unificador das normas de um ordenamento”159 atuando num sistema 157 KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado, prefácio, p. XXIX. 158 PERELMAN, Chaïm. Lógica jurídica, p. 91-92. 159 BOBBIO, N. Teoria do ordenamento jurídico. p. 62. 104 dinâmico, as normas serão consideradas válidas desde que provenientes de uma autoridade competente (indicada pelo próprio ordenamento) e que retirem seu fundamento de validade de uma norma superior, obedecendo aos procedimentos (também indicados pelo sistema). A validade das normas, portanto, independe do seu conteúdo, fato esse que, após a 2ª Guerra Mundial, trouxe novamente à tona a questão da legitimidade160 do poder fundante de um ordenamento, que volta a ser também um problema jurídico. O ceticismo (relativismo) não trouxe conseqüências apenas à referida corrente do realismo jurídico, pois também a teoria de KELSEN sofreu suas influências. Assim, além do relativismo moral que gerou as já descritas críticas dirigidas ao direito natural, o ceticismo influenciou na aceitação da tese que admite, quando há a possibilidade de interpretações divergentes de uma mesma norma, o uso da 160 Por legitimidade adotamos a mesma noção concebida por Maria Celeste dos SANTOS, que aduz: “Na linguagem jurídica usual, as palavras legalidade e legitimidade não têm um significado claramente definido e diferenciado; fala-se indiscriminadamente de legalidade e de legitimidade para assinalar a conformidade de determinadas atividades do Estado com as normas vigentes do ordenamento jurídico. Para evitar equívocos usamos a expressão legitimidade para indicar, em termos gerais, o critério de justificação do poder, o ‘título’ em virtude do qual este dita seus comandos e exige a obediência por parte daqueles a quem se dirige e que, por sua vez, se consideram ‘obrigados’ por ele. Nesse sentido, a legitimidade se transforma em questão de legitimação e pressupõe a legalidade, isto é, a existência de um ordenamento jurídico e de um poder que dita comandos de conformidade com suas próprias disposições. A legitimidade, portanto, justifica a legalidade, posto que confere ao poder o carisma de autoridade: é um signo que se acresce à denominação, a força que o Estado exerce em ‘nome da lei’” (SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite. Poder jurídico e violência simbólica, p. 111-112). 105 discricionariedade para a escolha do modo pelo qual a norma deve ser aplicada. Com efeito, estando: “ ...qualificado para agir legalmente, e na medida em que se conforma às regras prescritas, o legislador, o administrador público ou o juiz têm liberdade de ação, o legislador tem liberdade para votar qualquer lei que não seja contrária às normas superiores, o juiz, encarregado de dizer o direito nos casos particulares, tem liberdade de escolher como melhor lhe pareça entre as interpretações admissíveis de um dado texto. A teoria pura do direito, tal como Kelsen a elaborou, deveria, para permanecer científica, eliminar de seu campo de investigação qualquer referência a juízos de valor, a idéia da justiça, ao direito natural, e a tudo o que concerne à moral, à política ou à ideologia. A ciência do direito se preocupará com condições de legalidade, de validade dos atos jurídicos, com sua conformidade às normas que os autoriza. Kelsen reconhecia, sem dúvida, que o juiz não é um mero autômato, na medida em que as leis que aplica, permitindo diversas interpretações, dão-lhe certa latitude, mas a escolha entre essas interpretações depende, não da ciência do direito nem do conhecimento, mas de uma vontade livre e arbitrária, que uma pesquisa científica, que se quer objetiva e alheia a qualquer juízo de valor, não pode guiar de modo algum.”161 Os dois problemas do positivismo jurídico postos acima (que não se restringem à teoria de KELSEN, mas também englobam à de BOBBIO e, principalmente, à de HART): o da legitimidade em relação à legalidade; e o da discricionariedade em relação à legalidade, têm gerado os mais interessantes, e quiçá mais importantes, debates jusfilosóficos da atualidade.162 161 PERELMAN, C. Obra citada, p. 92-93. 162 Chega-se então a um terceiro momento, qual seja a tentativa de superação do ponto de vista positivista em que o direito prevalece sobre a moral. Pretende-se encontrar um fundamento (moral) ao direito sem recorrer, no entanto, ao direito natural. 106 Quanto ao problema da legitimidade, vamos trazer algumas posições de HABERMAS; e quanto à questão da discricionariedade, vamos mencionar o debate que tem sido liderado por DWORKIN a esse respeito.163 Passemos, portanto, à análise da crítica de HABERMAS ao conceito positivista de legalidade, com ênfase no problema da legitimidade do direito positivo moderno.164 Para tanto, serão confrontados ao pensamento de HABERMAS os pensamentos de Max WEBER e de KELSEN. A escolha não é, de forma alguma, aleatória. WEBER construiu um conceito positivista de legitimidade que permeia todas as discussões sobre o tema até os dias de hoje. Com efeito, é com base nele que Hans KELSEN examina a legitimidade na sua teoria pura do direito. HABERMAS, a seu turno, buscando reafirmar as conexões entre direito, moral e política, representa o contraponto daqueles pensamentos, à medida em que busca abrir a cela 163 Não se pretende aqui aprofundar esses temas, esgotando-os, mas tão- somente situá-los no contexto contemporâneo de discussão. O panorama, ainda que superficial, dessas análises que agora serão efetuadas, somado aos dados histórico-filosóficos trazidos até aqui, são essenciais para a compreensão dos problemas jurídicos da atualidade, inclusive no que se refere ao papel que uma teoria da argumentação jurídica possa exercer nesse contexto, conforme será debatido no próximo capítulo. 164 A análise terá como guia a comunicação que foi apresentada em 04 de setembro de 1995 por Caio Mário da Silva PEREIRA NETO; intitulada “Alguns Apontamentos sobre a Crítica de Habermas ao Conceito Positivista de Legitimidade”, que foi seguida de intensos debates na seção reservada aos estudantes pelo V Congresso Brasileiro de Filosofia, presidido por Miguel REALE entre os dias 03 e 08 de setembro de 1995 na Faculdade de Direito do Largo São Francisco (Universidade de São Paulo - USP). A comunicação acima referida foi posteriormente publicada nos anais do Congresso, cf. A Filosofia, Hoje: Anais do V Congresso Brasileiro de Filosofia, p. 677-692. 107 hermética em que WEBER e KELSEN haviam trancado o sistema jurídico ao se utilizarem de um conceito positivista de legitimidade. Sendo assim, a análise estará centrada nos seguintes pontos: a) no conceito de legitimidade que Max WEBER desenvolve na sua tipologia da dominação legítima e de sua aplicação no que diz respeito à dominação legal-racional; b) na utilização dada por KELSEN àquele conceito; e c) por fim, na crítica central que HABERMAS desenvolve, ainda acerca do conceito de legitimidade, na sua teoria da ação comunicativa. Em sua obra Economia e Sociedade165, Max WEBER se utiliza do conceito de legitimidade para diferenciar os tipos puros de dominação. Para tanto, WEBER parte da premissa de que, em função da classe de legitimidade em que se funda uma determinada dominação, as suas características básicas, como o seu quadro administrativo e o seu próprio modo de exercício, alteram-se. Vê-se então que a legitimidade é tomada como um critério chave para diferenciar os tipos puros de dominação. Entendendo por dominação a “...probabilidade de obediência a um determinado mandato”166, WEBER chega ao 165 WEBER, Max. Economia y sociedad. 2. ed. Traduzido por José Medina Echavarría et alii, México: Fondo de Cultura Econômica, 11. Reimpressão, 1997. 166 WEBER, M. Economia y sociedad, p. 171. 108 seguinte conceito de legitimidade: “probabilidade [de uma dominação] ser tratada praticamente como tal e mantida em uma proporção importante”.167 Portanto, é pela crença na sua legitimidade que uma dominação se mantém independentemente do motivo específico e subjetivo de cada um dos dominados para obedecer aos mandatos que lhes são impostos, é na crença genérica em sua legitimidade que repousa a estabilidade de uma dominação. WEBER, ao desenvolver a sua tipologia, identifica três possíveis fundamentos para a legitimidade da dominação política: a) fundamento racional que descansa na crença na legalidade; b) fundamento tradicional que repousa na crença na tradição; e c) fundamento carismático que se baseia na crença em qualidades especiais de uma pessoa. O fundamento racional identificado por WEBER é de especial importância, pois é nele que, para o autor, reside a estabilidade da dominação legal característica de nosso tempo. Seria a crença na legalidade que levaria à submissão dos dominados a esta forma de dominação caracterizada pela positivação do direito e por um quadro administrativo predominantemente burocrático. 167 WEBER, M. Idem, ibidem. 109 Com efeito, a idéia básica da dominação legal- racional é a de que “...qualquer direito pode ser criado e modificado mediante um estatuto sancionado corretamente quanto à forma”.168 Vê-se aqui que WEBER, ao fundar a legitimidade da dominação legal na crença na legalidade e, portanto, na possibilidade de criação e modificação do direito, está nos remetendo a um novo problema: o que é legal? Ora, esta questão de reconhecimento do que seja ou não legal se torna a chave para a legitimidade de fundamento racional. Com isso WEBER desloca o problema da legitimidade do direito positivo para a questão do procedimento pelo qual o direito é produzido e modificado. É o procedimento formal concreto que vai permitir uma identificação do que é ou não legal e, por sua vez, é a crença naquilo identificado como legal que residirá a legitimidade desse tipo de dominação. Portanto, em última análise, a pedra fundamental da legitimidade do edifício jurídico moderno, no pensamento weberiano, passa a ser a crença em um determinado procedimento que permita a identificação do direito. Cabe observar que a construção descrita acima traz a legitimidade para o interior da legalidade. Ora, à 168 WEBER, M., Idem, p. 174. 110 medida em que o direito se auto-legitima por um procedimento jurídico formal próprio, dispensa qualquer fundamentação externa a ele próprio. É exatamente essa construção que vai permitir a afirmação da autonomia do direito, que está subjacente à toda discussão jusfilosófica desde HOBBES, se quisermos tomar algum autor como referencial. De fato, é essa autonomia que é muitas vezes invocada para diferenciar o direito moderno do direito antigo e é ela também que pode ser apontada como uma das diferenças primordiais entre a dominação legal-racional e os outros dois tipos de dominação, tradicional e carismática, ambas dependentes de fatores externos ao direito: a tradição e o carisma, respectivamente. Justamente essa transformação do problema da legitimidade em um problema de procedimento e a conseqüente absorção da legitimidade pela legalidade é que vão dar a base teórica para que Hans KELSEN dê uma roupagem mais acabada à teoria weberiana. Vejamos como isso ocorre. KELSEN procura, com a teoria pura do direito, desenvolver uma teoria jurídica “...purificada de toda a ideologia política e de todos os elementos de ciência 111 natural”169 e elevar a jurisprudência a uma “...genuína ciência, de uma ciência do espírito”.170 Nesta sua busca de uma ciência pura, circunscreve o seu objeto de estudo, qual seja o direito, isolando-o de quaisquer influências externas. O direito que Hans KELSEN analisa é então um direito completamente separado da moral e da política e, portanto, clama por uma autonomia absoluta. Assim o conceito de legitimidade construído por WEBER é facilmente absorvido pela teoria pura do direito, conferindo autonomia ao seu objeto de estudo (o direito) e possibilitando a explicação e justificação do seu dinamismo. A teoria positivista de KELSEN leva ao extremo a proposta weberiana, acabando por demostrar algumas distorções. KELSEN define o princípio da legitimidade como o “...princípio de que a norma de uma ordem jurídica é válida até a sua validade terminar por um modo determinado através desta mesma ordem jurídica, ou até ser substituída pela validade de uma outra norma desta ordem jurídica...”171 Assim, vê-se novamente que o problema da legitimidade de um ordenamento jurídico se coloca na questão 169 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, prefácio à 1 ed., p. XI. 170 KELSEN, H. Idem, ibidem. 171 KELSEN, H. Obra citada, p. 233. 112 do procedimento. Mais ainda, na definição de KELSEN o procedimento encontra-se claramente no interior da ordem jurídica, pois ele deve necessariamente ser determinando por ela própria. Observa-se que a legitimidade fica equiparada à legalidade: tudo que é legal, isto é, que cumpre o procedimento determinado pela ordem jurídica, é também legítimo. KELSEN percebe, contudo, que esse conceito de legitimidade só se aplica em uma ordem jurídica estável172, o que o leva a examinar a situação limite de uma revolução, em que o poder instituído é subjugado e substituído pelo poder revolucionário, podendo este modificar a constituição, ou mesmo substituí-la. Nesta situação, observa o autor, a norma fundamental, que serve de fundamento de validade para todas as outras é substituída por uma nova, modificando portanto o fundamento de validade de toda a ordem jurídica. Se a nova constituição modifica o procedimento pelo qual se dá a produção de normas válidas, surge então a questão das normas que haviam sido produzidas sob a égide da antiga constituição, 172 Deve-se observar aqui uma inversão do problema inicial que WEBER se propunha a resolver ao definir a legitimidade como a probabilidade de conservação de um determinado tipo de dominação. Com o deslocamento do problema para a questão do procedimento, KELSEN acaba sendo levado a afirmar que o seu conceito de legitimidade só se aplica a uma ordem jurídica estável. Vê-se assim que o conceito weberiano começa a enfrentar problemas. 113 mas continuam sendo válidas, pois, como acontece em geral nessas revoluções, grande parte do edifício jurídico fica intacto. A resposta a essa pergunta é dada da seguinte forma: há apenas uma mudança no fundamento de validade, as normas antigas continuam com o mesmo conteúdo mas sob um fundamento de validade novo, a nova constituição. Ao constatar a possibilidade de coexistirem normas produzidas sob procedimentos diferentes (sob fundamentos de validade distintos) e a possibilidade de extinção de normas pelo modo determinado por uma ordem jurídica diversa da que havia instituído as mesmas normas, torna-se impossível sustentar que a legitimidade está exclusivamente ligada ao procedimento. KELSEN acaba então se vendo obrigado a introduzir um elemento novo, limitativo do princípio da legitimidade acima descrito: a efetividade do governo. Daí a afirmação de que “...o governo efetivo, que, com base numa Constituição eficaz, estabelece normas gerais e individuais eficazes, é o governo legítimo do Estado”.173 173 KELSEN, H. Obra citada, p. 234. Este é um dos pontos da teoria de KELSEN que sofreram as críticas mais contundentes, as quais foram denominadas por LOSANO como críticas imanentes (cf. LOSANO, Mario G. In prefácio à edição italiana de KELSEN, Hans. O problema da justiça, p. VII-XXXIII). 114 A dominação legítima, nesta concepção, passa então a ser aquela efetiva e, conseqüentemente, o procedimento só vai exercer o seu papel legitimador da ordem jurídica a partir do momento em que estiver fundado em um poder efetivo (legítimo e eficaz). O que se pode constatar da construção Kelseniana do conceito de legitimidade é uma inversão do problema proposto por WEBER. Este propunha uma tipologia da dominação que utilizava como critério básico as diferentes classes de legitimidade, sendo esta a probabilidade de manutenção de um determinado tipo de dominação. No caso da dominação legal, o fundamento da legitimidade é apontado como sendo de ordem racional e identificado como a crença na legalidade. Para que exista essa crença é necessário, por sua vez, um procedimento que identifique o que é e o que não é legal. A partir de então o problema do que é legítimo é deslocado para a questão do procedimento que permite fazer esta identificação. KELSEN parte dessa noção para poder afirmar a legitimidade de um sistema jurídico autônomo. Contudo, quando leva este raciocínio a uma situação limite (uma revolução), o procedimento não serve mais como fator de legitimação. Neste exato momento o fator de legitimação passa a ser a efetividade do poder fundante e é desta 115 efetividade que decorre a legitimidade do novo poder e a posterior restauração da legalidade174. É importante notar que a legitimidade, no sentido procedimental formal que lhe dá WEBER, deixa de ser o fator gerador de estabilidade da dominação para ser uma conseqüência dessa estabilidade que, em última instância, é fruto da efetividade do poder político. Com essa distorção o conceito de legitimidade concebido por WEBER e reafirmado por KELSEN torna-se por demais estreito para compreender o fenômeno jurídico que caracteriza a modernidade. É preciso buscar um conceito mais largo que seja capaz de realizar essa tarefa. É exatamente isso que busca HABERMAS, conforme se depreende da sua crítica ao conceito weberiano, cujos contornos podem ser localizados na Teoria da Ação Comunicativa.175 HABERMAS, em sua Teoria da Ação Comunicativa, faz uma análise do pensamento weberiano, abordando a obra de WEBER como um todo e tendo como fio condutor a teoria da 174 Tercio Sampaio FERRAZ JR. assume, na sua teoria pragmática da validade, uma mudança do padrão de validade descrevendo uma oscilação entre o padrão- legalidade e o padrão-efetividade: “... O padrão-efetividade está em uso no momento em que aparece uma nova norma-origem. Daí para a frente, volta o padrão-legalidade” (FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação, p. 192). Esta mudança de padrão é análoga à questão levantada por KELSEN, acima mencionada. Contudo, KELSEN não admite uma mudança de padrão, apenas uma limitação do princípio de legitimidade. 175 HABERMAS, Jürgen. Teoría de la acción comunicativa. Madrid: Taurus, 1987. 116 racionalização social. Mais que uma análise, o capítulo dedicado ao pensamento de Max WEBER é um diálogo em que HABERMAS identifica no seu interlocutor certas deficiências e incongruências. Dentro desse diálogo HABERMAS faz uma crítica veemente ao conceito de legitimidade que WEBER atribui à dominação legal. Este conceito que, conforme abordado acima, é fundamental para a crença na legalidade, acaba dando origem à concepção de que a legitimação do direito moderno se dá mediante o procedimento. HABERMAS aponta um paradoxo nessa concepção: “A fé na legalidade só pode criar legitimidade se se supõe de antemão a legitimidade da ordem jurídica que determina o que é legal”.176 Ao apontar esta contradição, HABERMAS está questionando a legitimidade do próprio procedimento, pois a “...fé na legalidade de um procedimento não pode engendrar legitimidade per se, isto é, pela simples virtude da correção procedimental do próprio ordenamento positivo”.177 Ora, assentar a legitimidade do direito no procedimento não resolve o problema, apenas desloca-o para o próprio procedimento. Persiste então a indagação do que 176 HABERMAS, J. Obra citada, p. 343. 177 HABERMAS, J. Idem, p. 344. 117 confere a legitimidade ao procedimento legitimador178. Eis aí a questão com que se depara HABERMAS ao pretender analisar a questão da legitimidade do direito moderno. Tentando identificar o que leva WEBER a cometer este equívoco, HABERMAS só encontra uma possibilidade: WEBER apela para uma tradicionalização secundária do procedimento, desconsiderando os pressupostos racionais materializados nas instituições. Apesar de ter consciência de que existam fundamentos racionais na instituição do procedimento, WEBER põe esses fundamentos em suspensão, acreditando que, uma vez existente o procedimento, as pessoas não mais se preocupam com o seu fundamento racional e ele se transforma então numa espécie de tradição. Para HABERMAS, mesmo nestes casos em que o procedimento sofre um efeito de tradicionalização, o que dá o caráter legítimo a uma decisão legal é a confiança nos fundamentos racionais subjacentes ao ordenamento jurídico como um todo. Assim, permanece a questão da fundamentação racional que, para o teórico da ação comunicativa, permeia todo o direito moderno. 178 Na realidade este é o problema enfrentado por KELSEN na situação limite exposta acima. Numa revolução, o que se coloca em cheque é o próprio procedimento. A questão aí é a mesma: o que legitima o procedimento? Ou, se se formular de outra forma: qual procedimento pode ser considerado legítimo? KELSEN não responde a esta pergunta. Ao invés disso ele introduz o princípio da efetividade como limitante do princípio da legitimidade. Assim, o problema continua sem resposta. 118 É justamente repensando a questão da fundamentação racional que HABERMAS vai tentar construir um novo conceito de legitimidade. Um conceito mais largo, capaz de compreender a totalidade do fenômeno, deixando de lado os vícios e preconceitos positivistas que acabaram levando, segundo ele, a interpretações equivocadas que os justificassem. HABERMAS esboça o seu conceito de legitimidade, ainda que de forma inacabada, num trabalho intitulado ¿Como es Posible la Legitimidad por Via de la Legalidad?179, em que defende a tese de que o direito moderno não se encontra desconectado da moral e da política. Ao revés, é na relação com a moral, limitada pela sua relação com a política, que reside a legitimidade do direito positivo característico da nossa sociedade. Para construir esse complexo de relações, HABERMAS parte de uma análise do direito pré-moderno, em que identifica a coexistência de um direito sacro com um direito profano. O direito sacro é o fator que legitima as decisões. Portanto, o príncipe só pode agir dentro do âmbito em que está legitimado pelo direito sacro. Este, por sua vez, era incondicionado e baseado na crença em imagens religiosas do 179 HABERMAS, Jürgen. ¿Como es posible la legitimidad por via de la legalidad? In: Revista Doxa nº 5, 1988. 119 mundo, as quais dominavam as estruturas de consciência pré- modernas. Esta coexistência do direito profano com o direito sagrado demostra uma tensão interna ao direito: aquela entre o seu caráter instrumental e o seu caráter não instrumental. O caráter instrumental do direito dizia respeito ao direito profano, burocrático e utilizado como meio para atingir objetivos políticos. Já o caráter não instrumental era encontrado na incondicionalidade do direito sacro, pressuposto na regulação judicial dos conflitos pelo direito burocrático. Contudo, no momento em que ocorre o fenômeno da positivação do direito, as imagens religiosas do mundo já estão reduzidas a convicções de ordem subjetiva. Isso faz com que o direito sacro não mais sirva como suporte de um direito profano, cada vez mais complexo e, a partir de então, em constante mutação. O direito fica desprovido daquele caráter de incondicionalidade que conferia legitimidade ao poder político responsável por instituí-lo. Nesta situação, para que o direito não fique reduzido à imposição de mandatos de um soberano (redução defendida por todos os seguidores de HOBBES), o que levaria a sua absorção pela política e a conseqüente decomposição do próprio conceito de política, cumpre buscar um outro fundamento de legitimidade que seja capaz de assegurar aquele 120 momento de incondicionalidade antes existente. Essa é a busca que HABERMAS se propõe a fazer. Só assim o direito pode manter o caráter de obrigação que antes lhe era conferido pela autoridade do direito sacro. HABERMAS começa a sua busca de um fundamento para o direito moderno observando que, só no momento em que surge uma moral convencional (em que as normas jurídicas são prévias, independentes da situação e vinculantes para todos), torna-se possível o surgimento de um poder político organizado por meio de um direito coercitivo. Isso porque, sustenta HABERMAS, só no momento em que o poder de fato recebe uma autoridade normativa conferida por uma norma jurídica e que tenha este caráter moral e convencional (e é neste momento que passa a ser legítimo) pode impor politicamente normas jurídicas. Essa constatação leva HABERMAS a concluir que o fundamento do direito moderno só pode estar na sua relação com a moral: “...aquele momento de incondicionalidade que inclusive no direito moderno constitui um contrapeso à instrumentalização política do meio que é o direito, deve-se ao entrelaçamento da política e do direito com a moral”.180 Não se trata aqui de uma moral tradicional, fundada em uma 180 HABERMAS, J. Idem, p. 25. 121 interpretação mítica do mundo, mas de uma moral convencional, autônoma, que apresenta uma racionalidade própria. Nesse sentido, o direito natural racional, superado no século XIX devido à tamanha complexidade que a sociedade moderna atingiu, foi a primeira tentativa de construir este entrelaçamento entre uma moral pós- tradicional181 e o direito, ligando este a princípios daquela e colocando-o sobre o pano de fundo de uma racionalidade procedimental (o contrato social nada mais é que um procedimento hipotético que justifica moralmente o poder exercido através do direito positivo). Aí reside a chave do conceito de legitimidade habermasiano na racionalidade procedimental de uma razão prático-moral: “Esta exige que distingamos entre normas e princípios e procedimentos justificatórios, procedimentos conforme os quais possamos examinar se as normas, à luz dos princípios válidos, podem contar com o assentimento de todos”.182 181 O que HABERMAS considera como moral pós-tradicional é a moral autônoma, regida por um critério de racionalidade próprio e fruto do desencantamento das imagens do mundo descrito na teoria da racionalização social de WEBER. Segundo este autor a evolução das imagens religiosas do mundo leva à autonomização de três esferas de racionalidade regidas por critérios independentes: a esfera cognitivo-instrumental, a esfera prático-moral e a esfera estético-expressiva. Sobre isso ver a análise que HABERMAS faz acerca do pensamento de WEBER na teoria da ação comunicativa. 182 HABERMAS, J. Obra citada, p. 29. 122 Esta razão prática tem como núcleo a idéia de imparcialidade. Desta forma, a legitimidade do direito só pode ser obtida por meio de procedimentos que assegurem a imparcialidade dos juízos (no caso da aplicação das normas) e da vontade (no caso da sua produção) por via de uma argumentação que justifique e fundamente as normas.183 Esses procedimentos devem ser institucionalizados dentro do direito positivo, permitindo que este comporte discursos morais. Cabe nesse ponto a seguinte questão: supondo a aplicação dessa justiça procedimental para que haja a produção de normas segundo o critério da imparcialidade, por que então estas normas precisam ser institucionalizadas na forma de normas jurídicas? Não bastaria que elas fossem apenas normas morais? HABERMAS responde a esta pergunta com a afirmação de que a moral pós-tradicional possui um déficit motivacional, ou seja, a moral autônoma carece daquela conexão com a eticidade concreta característica da moral tradicional. Assim, os agentes de uma dada sociedade podem identificar racionalmente (sempre segundo uma razão prática) as normas que seguem o procedimento, mas estas não têm aquela 183 Cf. HABERMAS, J. Idem, p. 39, em que são abordadas as teorias da justiça de John RAWLS, de KOHLBER e de K. O. APEL — denominadas teorias procedimentais da justiça — as quais, ao tratarem o tema da elaboração do procedimento como fundamento de imparcialidade das normas, representam, segundo HABERMAS, propostas sérias que permitem analisar questões práticas de um ponto de vista moral. 123 força motivacional de outrora que os impelia a realizar na prática os seus juízos morais. As normas passam a ser exigíveis somente à medida em que aqueles que as cumpram possam esperar que todos os outros também ajam na sua conformidade. Aí reside a necessidade da institucionalização jurídica. Para garantir a aplicação geral e num prazo fixo das normas relativas a problemas funcionais importantes, resolução de conflitos e matérias de maior importância social, faz-se necessária a positivação desta norma por um poder político capaz de assegurá-la coercitivamente. Só por essa via pode-se evitar os problemas de insegurança gerados num complexo de normas puramente morais. Neste sentido, o direito complementa a moral, corrigindo a sua debilidade motivacional por meio da coerção. Exigindo um poder político que o institua, o direito mostra a sua outra face: o seu caráter instrumental. O poder político se utiliza de normas jurídicas, justificadas e fundamentadas por meio de um discurso que mescla argumentos morais e políticos, para atingir objetivos políticos. Por isso, HABERMAS afirma que “...o direito se situa entre a política e a moral”.184 184 HABERMAS, J. Idem, p. 42. 124 Como já ficou esboçado, mais que uma mera complementação da moral com o direito, HABERMAS defende um entrelaçamento entre os dois. Este se verifica pela observação de que existe uma abertura do direito positivo para argumentações morais que o justifique e fundamente. Há aí a migração de uma moral puramente procedimental (despida de conteúdo normativo) para o interior do direito. Nesse contexto, ambos (direito e moral) se limitam por meio de procedimentos mútuos. Os procedimentos jurídicos deixam um certo espaço para que seja realizado o discurso moral (efetuado à luz de princípios válidos que justificam e fundamentam as normas), fundamental para a sua legitimação. Contudo, este espaço é modelado pela política. São as lutas políticas que determinam quanto deste espaço é ocupado por um discurso moral e quanto é ocupado por imperativos funcionais que põem em suspenso os princípios morais. Enfim, a relação legitimadora entre direito e moral é regulada pela política, que, por sua vez, acaba também dependendo dessa relação, pois é dela que o poder político extrai a sua legitimidade. Com essa intrincada relação entre moral, direito e política, HABERMAS chega à “...idéia de um Estado de Direito, com divisão de poderes, que extrai sua legitimidade de uma racionalidade que garanta a imparcialidade dos 125 procedimentos legislativos e judiciais”.185 Esta idéia funciona como um standard crítico que permite avaliar a realidade constitucional, já que ela “...não se limita a se opor abstratamente (em um impotente dever-ser) a uma realidade que tampouco lhe corresponda. Antes de tudo a racionalidade procedimental (...) constitui (...) a única dimensão que resta em que se pode assegurar ao direito positivo um momento de incondicionalidade e uma estrutura imune de ataques contingentes.”186 Ao encarar o direito como um sistema aberto a questões procedimentais de cunho moral e influenciado profundamente pela política, HABERMAS traz para o centro da problemática jurídica questões que os juristas positivistas acreditavam não ser da sua alçada. E ainda vai além, recoloca questões que os positivistas pensavam ter resolvido. HABERMAS traz à tona, portanto: a questão da justiça, a questão da democracia e a questão da autonomia do direito. A questão da justiça, desde o advento do positivismo jurídico, foi relegada à filosofia moral, mas com HABERMAS é trazida para o seio da questão da legitimidade. É por meio de uma justiça procedimental de caráter moral, com o seu núcleo fundado na idéia de imparcialidade, que HABERMAS 185 HABERMAS, J. Idem, p. 37. 186 HABERMAS, J. Idem, ibidem. 126 acredita ser possível garantir ao direito moderno a sua autoridade e, conseqüentemente, o seu caráter de obrigação. Assim sendo, o jurista moderno, ao estar envolvido com a aplicação e produção de normas deverá, sob pena de tornar o direito suscetível a ataques contingentes, estar sempre preocupado com a realização deste procedimento de tomada imparcial de decisões coletivas. Tendo em vista as dificuldades, num primeiro plano, de conceber teoricamente um procedimento que assegure essa imparcialidade nas sociedades complexas atuais e, num segundo plano, de aplicá-lo nessas mesmas sociedades, está aí um grande desafio para o jurista de hoje: estar sempre questionando o procedimento racional pelo qual se dá a fundamentação e justificação das normas. Este procedimento permanece sempre aberto a uma crítica racional por meio do discurso e, portanto, ele está continuamente sendo reconstruído pelos participantes do discurso. Aqui se apresenta uma segunda questão para a qual HABERMAS chama a atenção: quem são os participantes do discurso? Essa é a questão da democracia. Quando o teórico da ação comunicativa coloca numa moral procedimental o fundamento da legitimidade moderna, exige conseqüentemente a participação, de alguma forma a ser definida pelo procedimento, daqueles que serão atingidos pelas normas criadas ou aplicadas. Mas não há critérios prévios, de modo 127 que só com a participação de todos no discurso poderá ser garantida a imparcialidade que a razão prática exige.187 Sob esse enfoque cabe então a seguinte questão: até que ponto o procedimento democrático moderno, fundado em pilares como a regra da maioria e a representação política, consegue cumprir o pressuposto de legitimidade apresentado por WEBER? Isso faz repensar a forma de participação dos indivíduos em uma democracia. Como garantir essa formação discursiva da vontade coletiva? Estas duas primeiras questões representam bem uma gama de problemas muito complexos que surgem ao se estabelecer uma conexão entre direito, política e moral. Além disso, elas recolocam o problema da autonomia do direito em outros termos. Se não se pode mais caracterizar o direito como um sistema fechado, fica abalado o conceito de autonomia do sistema jurídico defendido pelos positivistas, que estipula uma independência do direito a qualquer fator que lhe for externo. Onde está então a autonomia do direito? Ou deixaria ele de ser autônomo? 187 “A fundamentação do sistema de direitos (direitos fundamentais e direitos positivos), com o auxílio do princípio do discurso, pode ser esclarecida a partir do princípio da democracia, forma que assume a intersubjetividade argumentativa, no discurso de legitimação de direitos, assim expresso: ‘D: são válidas as normas de ação às quais todos os possíveis atingidos poderiam dar o seu assentimento, na qualidade de participantes de discursos racionais” (LUDWIG, Celso Luiz. Razão comunicativa e direito em habermas, p. 10-11, grifos no original). 128 A proposta de HABERMAS é a de que a autonomia do direito está justamente no seu entrelaçamento com a moral e a política. É essa relação entre os três campos que confere ao direito a possibilidade de ser autônomo. É ela que impede que o fenômeno jurídico se dissolva ou em puras considerações morais, ou em pura imposição política. Por isso, diz HABERMAS, “...autônomo é um sistema jurídico, só à medida em que os procedimentos institucionalizados para a legislação e a administração da justiça garantam uma formação imparcial da vontade e do juízo e por essa via permitam que se introduza, tanto no direito quanto na moral, uma racionalidade instrumental de tipo ético. Não pode haver direito autônomo sem democracia realizada”.188 Com essas considerações acerca do pensamento de HABERMAS sobre o fenômeno da legitimidade, vê-se pois que o problema da moral está longe de ser algo que não mereça a preocupação dos juristas, como pretende — ou pretendia — o positivismo jurídico. 188 HABERMAS, J. Obra citada. p. 45. 129 2.5 Legalidade e Discricionariedade: Hart X Dworkin Cabe agora fixar o olhar sobre o outro problema mencionado anteriormente: o da discricionariedade do intérprete. Para tanto será analisado o debate travado entre HART e DWORKIN, que talvez seja a melhor forma de situar o problema. A consolidação do positivismo jurídico que teve lugar no século XIX mediante a junção dos métodos da exegese e do conceitualismo dava ao intérprete — em especial ao juiz — uma tarefa neutra em relação à lei. Com efeito, a atitude do intérprete seria apenas a de subsumir fatos às normas, como num silogismo189, o que tornava mecânica (ou lógico-mecânica) a função do aplicador das normas. Cedo surgiram os problemas daquela ambição racionalista — pois a teoria não acompanhava as novas demandas impostas por uma realidade social em constante mutação — e também cedo surgiram teorias que se contrapunham ao ideal racional-legalista do positivismo de então, que entrou em crise. 189 Em que a lei funcionaria como premissa maior, o fato ficaria na posição da premissa menor e a inevitável conclusão seria a norma a ser aplicada ao caso particular. 130 Das várias correntes jurídicas surgidas desde então, ainda que opostas entre si — como por exemplo as escolas sociológicas e o normativismo — num ponto ao menos, segundo ALEXY, estão de acordo: “ ...um dos poucos pontos em que existe acordo na discussão metodológica-jurídica contemporânea é o de que a decisão jurídica (...) exprimível em um enunciado normativo singular não se segue logicamente, em muitos casos, das formulações das normas que deve pressupor como vigentes.”190 Desse ponto comum surgiram duas grandes tendências teóricas que vão se desenvolver no século XX: a) uma primeira, aparentemente mais fiel à tradição positivista que, tendo verificado as possibilidades da lógica no raciocínio jurídico, chega à conclusão de que, naqueles casos em que a lógica não fosse apta para fundamentar uma decisão jurídica, o intérprete estaria autorizado a se valer de discricionariedade, tornando-se então um sujeito político criador de direito; e b) uma segunda, pelo contrário, tentando evitar aquela conclusão — que afinal de contas atingia os alicerces do Estado liberal forjado pelo iluminismo — tentou construir uma nova lógica que pudesse compensar o déficit de racionalidade que caracterizava a argumentação jurídica, ou seja, um método jurídico alternativo que conduzisse o processo 190 ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica: la teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica, p. 23. 131 de decisão quando o direito escrito e a lógica se mostrassem insuficientes ou conduzissem de qualquer modo a resultados insatisfatórios. Na primeira das tendências acima referida podem ser enquadrados KELSEN, BOBBIO e HART; e é justamente a tese cética que admite a discricionariedade do intérprete em algumas situações que se tornou o principal objeto de crítica no pensamento de DWORKIN, conforme se verá ainda neste capítulo. Na segunda das tendências em questão enquadram- se VIEHWEG e PERELMAN que, respectivamente, trouxeram ao debate contemporâneo, a partir da segunda metade do século XX, a possibilidade de se utilizar, como forma de raciocínio jurídico, as velhas formulações de ARISTÓTELES sobre a tópica e a retórica, temas esses que serão objeto de análise do capítulo subseqüente, através da descrição do pensamento específico de PERELMAN.191 191 Cada uma dessas duas tendências, à primeira vista contraditórias e que de fato entraram várias vezes em aberta polêmica, certamente ofereceram perspectivas originais e valiosas. Assim, o positivismo de KELSEN, BOBBIO ou HART talvez tenha sido um dos grandes responsáveis pelo estímulo a uma análise mais rigorosa da linguagem jurídica e do alcance da lógica no direito, mas, sobretudo, permitiu o desenvolvimento de uma redefinição das atribuições do juiz e de seus modelos de conduta, vez que se o intérprete já não era mais hermeticamente circunscrito às disposições literais da lei — como queria MONTESQUIEU — mas sim um ativo criador de direito, tornaram- se prementes reflexões quanto à sua legitimidade e quanto às melhores formas de fiscalização dessa atividade de criação judicial (o debate iniciado por DWORKIN, como veremos, tem sido um bom exemplo disso). De outro lado, os expoentes da tópica, da hermenêutica ou da retórica 132 A separação radical entre direito e moral promovida pelo positivismo jurídico é rechaçada por DWORKIN, que procura restabelecer essa relação a partir de uma teoria que vê nos princípios192 jurídicos um status lógico distinto daquele que se refere às regras. Quanto a estas, ou se aplicam no todo ou não se aplicam, enquanto os princípios fornecem razões para que se tomem decisões em um determinado sentido, mas seus enunciados, ao contrário das regras — não determinam as condições de sua aplicação: “ A diferença entre regras e princípios não é simplesmente uma diferença de grau, mas sim de tipo qualitativo ou conceitual. As regras são normas que exigem um cumprimento pleno e, nessa medida, podem somente ser cumpridas ou descumpridas. Se uma regra é válida, então é obrigatório fazer precisamente o que ordena, nem mais nem menos. As regras contêm por isso determinações no campo do possível fática e juridicamente. A forma característica de aplicação das regras é, por isso, a subsunção. Os princípios, no entanto, são normas que ordenam que se realize algo na maior medida possível, em relação às possibilidades jurídicas e fáticas. Os princípios são, por conseguinte, permitiram o rompimento daquilo que para KELSEN, a teor do que costuma dizer VERNENGO em suas conferências e obras, era uma caixa preta (Cf. VERNENGO, Roberto José. Curso de teoría general del derecho; e, ainda, La interpretación literal de la ley, entre outros escritos), ou seja, os complexos processos que conduzem desde a norma (também os fatos) até à decisão judicial; em suma, a busca de regras e técnicas de argumentação para guiar o raciocínio jurídico é em boa medida tributária dessa segunda tendência de pensamento. 192 A discussão acerca dos princípios jurídicos toma fôlego, na teoria do direito dos últimos anos, a partir de um famoso artigo de Ronald DWORKIN publicado em 1967 com o título “É o Direito um Sistema de Regras?” (que foi incorporado ao capítulo 2 da obra Taking Rights Seriously). A pretensão fundamental de dito artigo era a de impugnar o que o próprio DWORKIN denominava “...a versão mais poderosa do positivismo jurídico, isto é, a teoria do Direito de H. L. A. Hart. Entre os defeitos capitais de dita teoria estaria, segundo Dworkin, sua incapacidade para dar conta da presença no Direito de normas distintas das regras — isto é, de princípios — o que privaria também a construção de Hart da possibilidade de compreender aspectos essenciais do raciocínio judicial nos denominados casos difíceis” (RODRIGUEZ, Manuel Atienza, MANERO, Juan Ruiz. Las piezas del derecho: teoría de los enunciados jurídicos, p. 1). 133 mandatos de otimização que se caracterizam porque podem ser cumpridos em diversos graus.”193 Os princípios, que são normas a ser avaliadas em cada caso particular, são medidos a partir dos seus conteúdos, fazendo “...referência à justiça e à eqüidade (fairness)”194, sendo que com isso se procura demonstrar que a moral não pode ser negligenciada.195 Daí decorre uma das 193 RODRIGUEZ. Manuel Atienza. Las razones del derecho: teorías de la argumentación jurídica, p. 204. Esta obra, que será muitas vezes citada no decorrer deste trabalho, foi recentemente traduzida para o português (cf. ATIENZA, Manuel. As razões do direito: teorias da argumentação jurídica. Tradução de Maria Cristina Guimarães Cupertino, São Paulo: Landy, 2000). É a partir dessa distinção entre norma-regra/norma-princípio que, por exemplo, Robert ALEXY vai elaborar a noção de ponderação como característica da aplicação de princípios, critério que mais tarde será utilizado na formulação de sua célebre teoria dos direitos fundamentais (cf. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Traduzido por Ernesto Garzón Valdés, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1. Reimpressão, 1997). Quanto a esse tópico, vê-se ainda que: “Para ALEXY, os princípios são obrigações de otimização, enquanto as regras têm um caráter de obrigação definitiva. Assim, para os princípios a ponderação é a forma característica da aplicação do direito, ao passo que, para as normas, é aplicada a subsunção” (MAGALHÃES, Juliana Neuenschwander. O uso criativo dos paradoxos do direito: a aplicação dos princípios gerais do direito pela corte de justiça européia, p. 102). 194 CALSAMIGLIA, A. Ensayo sobre dworkin. In: DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio, prólogo, p. 9. 195 Com efeito, será o conteúdo material do princípio — seu peso específico — que determinará como e de que forma deverá o mesmo ser aplicado em um caso concreto. Veja-se o que diz DWORKIN acerca da distinção entre regras e princípios e a forma de se aplicar estes últimos: “... Ambos os conjuntos de pautas [standards] apontam a determinadas decisões sobre a obrigação jurídica em circunstâncias determinadas, mas uns e outros diferem no caráter da orientação que fornecem. As regras são aplicadas sob a forma do tudo ou nada. Se ocorrem os fatos que estipula uma regra, então ou a regra é válida, em cujo caso a resposta que fornece deve ser aceita, ou então ela não é, em cujo caso não contribui em nada à decisão. (...) Mas não é desta maneira que operam os princípios (...) Nem sequer aqueles que mais se parecem com as regras estabelecem conseqüências jurídicas que decorrem automaticamente quando as condições previstas estiverem satisfeitas. (...) Os princípios têm uma dimensão que as regras não têm: a dimensão de peso ou importância. Quando há uma tensão entre princípios (...) aquele que 134 principais debilidades do positivismo, pois a distinção entre direito e moral não é tão clara; e se os positivistas caíram nesse equívoco é porque seu âmbito de análise é estritamente normativo, pois não leva em consideração a distinção entre regras e princípios196 acima aduzida: “ Esta imagem do direito, como sendo parcialmente indeterminado ou incompleto, e a do juiz, enquanto preenche as lacunas através do exercício de um poder discricionário limitadamente criador de direito, são rejeitadas por Dworkin, com fundamento em que se trata de uma concepção enganadora, não só do direito, como também do raciocínio judicial. Ele pretende, com efeito, que o que é incompleto não é o direito, mas antes a imagem dele aceite pelo positivista, e que a circunstância, de isto assim ser emergirá da sua própria concepção ‘interpretativa’ do direito, enquanto inclui, além do direito estabelecido explícito, identificado por referência às suas fontes sociais, princípios jurídicos implícitos, que são aqueles princípios que melhor se ajustam ao direito explícito ou com ele mantêm coerência, e também conferem a melhor justificação moral dele. Neste ponto de vista interpretativo, o direito nunca é incompleto ou indeterminado, e, por isso, o juiz nunca tem oportunidade de sair do direito e de exercer um poder de criação do direito, para proferir uma decisão. É, por isso, para esses princípios implícitos, com as suas dimensões morais, que os tribunais se deviam voltar nesses ‘casos difíceis’, em que as fontes sociais do direito não conseguem determinar a decisão sobre certo ponto de direito.”197 deve resolver o conflito deve ter em conta o peso relativo de cada um. (...) As regras não têm essa dimensão” (DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio, p. 75-78). 196 Na terminologia adotada aqui regras e princípios são espécies que estão contidas no gênero norma: “A teoria da metodologia jurídica tradicional distinguia entre normas e princípios (Norm-Prinzip, Principles-rules, Norm und Grundsatz). Abandonar-se-á aqui essa distinção para, em sua substituição, se sugerir: (1) as regras e princípios são duas espécies de normas; (2) a distinção entre regras e princípios é uma distinção entre duas espécies de normas” (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição, p. 1.034). 197 HART, Herbert L.A. O conceito de direito, p. 335-336. 135 Com efeito, DWORKIN pensa que a reduzida perspectiva positivista que se situa apenas no âmbito das normas-regra é que levará os positivistas, em determinados casos, a aceitarem a discricionariedade do intérprete. Se acaso levassem também em consideração os princípios que informam as normas jurídicas concretas (regras), seria possível que a sua literalidade fosse desatendida pelo juiz quando em desconformidade com algum princípio que se revelasse relevante no respectivo caso concreto. Não haveria discricionariedade e nem criação de Direito ex post facto. Segundo HART é exatamente no que tange à discricionariedade ou não do intérprete que reside o maior conflito entre ele e DWORKIN: “ O conflito direto mais agudo entre a teoria jurídica deste livro e a teoria de Dworkin é suscitado pela minha afirmação de que, em qualquer sistema jurídico, haverá sempre certos casos juridicamente não regulados em que, relativamente a determinado ponto, nenhuma decisão em qualquer dos sentidos é ditada pelo direito e, nessa conformidade, o direito apresenta-se como parcialmente indeterminado ou incompleto. Se, em tais casos, o juiz tiver de proferir uma decisão, em vez de, como Bentham chegou a advogar em tempos, se declarar privado de jurisdição, ou remeter os pontos não regulados pelo direito existente para a decisão do órgão legislativo, então deve exercer o seu poder discricionário e criar direito para o caso, em vez de aplicar meramente o direito estabelecido pré-existente. Assim, em tais casos juridicamente não previstos ou não regulados, o juiz cria direito novo e aplica o direito estabelecido que não só confere, mas também restringe, os seus poderes de criação do direito.”198 198 HART, H. L. A. Idem, p. 335. 136 O uso da discricionariedade nas decisões judiciais teria lugar sobretudo nos denominados casos difíceis199, isto é, aqueles casos em que há incertezas, seja porque existem várias normas que determinariam sentenças distintas — no caso de normas contraditórias (incompatíveis) — seja porque não existe nenhuma norma exatamente aplicável. Neste sentido, segundo Vera KARAM Chueiri: “ O positivismo de HART cria artifícios – em face da sua estreita concepção do direito – dentre os quais destaca-se a idéia da discricionariedade. Sua ocorrência diz respeito à imprecisão que determinadas regras apresentam, de forma que as mesmas não são suficientes à descrição dos fatos, ou ainda, diz respeito à inexistência de regras próprias a esta descrição. Essa textura aberta da regra permite entenda-se o sistema como aberto, apesar da sua autoregulamentação. Há, aqui, 199 Vale dizer que HART admite mesmo que a interpretação de todas as regras, dada a textura aberta característica das mesmas, demandam um certo grau de discricionariedade; e que nos casos mais importantes o seu uso é inevitável: “... Não restam dúvidas de que os tribunais proferem os seus julgamentos de forma a dar a impressão de que as suas decisões são a conseqüência necessária de regras predeterminadas cujo sentido é fixo e claro. Em casos muitos simples, tal pode ser assim; mas na larga maioria dos casos que preocupam os tribunais, nem as leis, nem os precedentes em que as regras estão alegadamente contidas admitem apenas um resultado. Nos casos mais importantes, há sempre uma escolha. O juiz tem de escolher entre sentidos alternativos a dar às palavras de uma lei ou entre interpretações conflitantes do que um precedente ‘significa’. É só a tradição de que os juízes ‘descobrem’ o direito e não o ‘fazem’ que esconde isto e apresenta as suas decisões como se fossem deduções feitas com toda a facilidade de regras claras preexistentes, sem intromissão da escolha do juiz. As regras jurídicas podem ter um núcleo central de sentido indiscutível, e em alguns casos pode parecer difícil imaginar que surja uma discussão acerca do sentido de uma regra. A previsão do art. 9o da Lei dos Testamentos de 1837, que estabelece que deve haver duas testemunhas em cada testamento, pode razoavelmente parecer que não dará origem a problemas de interpretação. Contudo, todas as regras têm uma penumbra de incerteza em que o juiz tem de escolher entre alternativas. Mesmo o sentido da previsão aparentemente inocente da Lei dos Testamentos de que o testador deve assinar o testamento pode revelar-se duvidosa em certas circunstâncias. E se o testador usou um pseudônimo? Ou se alguém pegou na mão dele para fazer a assinatura? Ou se ele escreveu apenas as suas iniciais? Ou se ele pôs o seu nome completo, correto e sem auxílio, mas no princípio da primeira página, em vez de no fim da última? Poderiam ser todos estes casos considerados como ‘assinar’, no sentido da regra jurídica?” (HART, Herbert L. A. O Conceito de Direito, p. 16-17). 137 duas questões insurgentes: a primeira, relativamente às lacunas existentes no direito e à inexistência de uma resposta (certa) a pretensão de um direito. A segunda, relativamente ao poder discricionário do juiz de criar o direito.”200 Para o positivismo de HART, portanto, nas ocasiões em que não exista uma norma exatamente aplicável o juiz deve decidir com discricionariedade pois, considerando que o direito não pode oferecer respostas a todos os casos que aparecem, não se pode falar na existência prévia de uma solução correta. DWORKIN, ao contrário, sustentará que os casos difíceis têm sim uma resposta correta. E é na tentativa de demonstrar essa possibilidade que estará centrada toda a sua obra até então existente. Uma vez ciente da diferença entre regras e princípios e o papel que estas duas classes de norma desempenham, o intérprete (para essa função DWORKIN propõe um modelo de juiz ideal: Hércules) deverá encontrar a melhor perspectiva de interpretação do objeto analisado dadas determinadas circunstâncias201, sendo que a cada caso novo os princípios invocados poderão receber diferentes medidas. Para DWORKIN a atitude interpretativa de Hércules — que conduz a uma busca incessante de critérios 200 CHUEIRI, Vera Karam. Filosofia do direito e modernidade: dworkin e a possibilidade de um discurso instituinte de direitos, p. 93. 201 Não se trata aqui, portanto, de descobrir os motivos e intenções do autor (do legislador). 138 decisórios — deve se desenvolver em três etapas202, cuja base teórica é retirada sobretudo, conforme aduz ATIENZA, a partir do pensamento de GADAMER: “ ... A primeira, que Dworkin denomina pré- interpretativa, consiste na identificação dessa prática e tem basicamente, mas não exclusivamente, caráter descritivo. A segunda — a fase interpretativa — centra- se no estabelecimento de um valor a esta prática: consiste, pois, em apresentar uma justificação geral dos princípios que se ajustem à prática em questão de maneira que seja uma interpretação e não uma invenção. E a terceira é a fase pós-interpretativa ou reformadora, na qual se trata de modificar ou reformular a prática para que satisfaça melhor seu sentido, isto é, para que se ajuste melhor à justificação geral estabelecida na etapa anterior.”203 Vale dizer que a análise e avaliação dos princípios se dará através de uma argumentação racional em que critérios morais também atuarão, assim como são morais os argumentos de repúdio à tese da discricionariedade, cuja admissão resultaria em conseqüências inaceitáveis e odiosas. Com efeito, a sua admissão levaria à subversão do princípio da tripartição dos poderes204; na aplicação de lei com efeitos 202 Essas etapas estão descritas no capítulo II da obra Law’s Empire (DWORKIN, Ronald. O império do direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo, São Paulo: Martins Fontes, 1999) e, mais detalhadamente, na Parte Dois da obra A Matter of Principle (DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. Tradução de Luís Carlos Borges, São Paulo: Martins Fontes, 2000). 203 RODRIGUEZ, Manuel Atienza. Derecho y argumentación, p. 121. 204 “O modelo de Dworkin evita vários problemas importantes: o primeiro, que o juiz não se constitua em legislador, o que significa que o poder judiciário tem como função garantir direitos pré-estabelecidos. Em segundo lugar: a tese de Dworkin é compatível com o postulado da separação dos poderes, posto que o juiz está subordinado à lei e ao direito. O poder judiciário é ‘nulo’ — como afirmava Montesquieu — porque sua função é garantir direitos. Em terceiro lugar: o modelo da resposta correta rechaça a teoria do silogismo, mas aceita seu princípio político básico: o juiz não tem e nem 139 retroativos205; e no reconhecimento, ao menos em alguns casos (logo os mais importantes), da incapacidade da razão (o positivismo aqui é acusado de irracionalismo).206 A partir dessas críticas se seguiu um grande debate entre DWORKIN e HART que, por sua vez, estendeu-se à comunidade jurídica internacional, sendo este também um dos debates mais em voga na atualidade. Limitemo-nos a apresentar as objeções feitas por HART contra as principais críticas que lhe foram dirigidas por DWORKIN.207 pode ter poder político. A função do juiz é garantir os direitos individuais e não indicar objetivos sociais. A função judicial é distinta da legislativa e da executiva. Em quarto lugar: nos casos difíceis os juízes não baseiam suas decisões em objetivos sociais ou diretrizes políticas. Os casos difíceis se resolvem com base em princípios que fundamentam direitos.” (CALSAMIGLIA, A. Ensayo sobre dworkin. In: DWORKIN, Ronald. Los Derechos en Serio, prólogo, p. 21). 205 Já que o direito novo criado pelo juiz estaria sendo aplicado a fatos pretéritos. 206 “O positivismo jurídico, conforme já foi mencionado, parte do pressuposto de que pode haver uma zona de imprecisão no direito, relativamente à vagueza que uma determinada regra positiva apresenta e por isso deve o juiz lançar mão da sua discricionariedade, resolvendo acerca dos direitos das partes como bem lhe aprouver” (CHUEIRI, Vera Karam. Obra citada, p. 94). Quanto à defesa de uma postura irracionalista nas ocasiões em que surgem essas zonas de imprecisão, de penumbra, enfim, os chamados casos limítrofes em que geralmente estão contidos os casos difíceis que justificariam o uso da discricionariedade pelos juízes, DWORKIN faz surpreendentes acusações dirigidas ao positivismo: “Além do mais, a tese do caso limítrofe é pior que um insulto (...) ...se trata de uma piada grotesca” (DWORKIN, Ronald. O império do direito, p. 50-54). 207 Essas objeções foram publicadas em forma de pós-escrito na 2ª edição da obra The Concept of Law”, constante da edição portuguesa de 1994 (HART, Herbert L. A. O conceito de direito. 2. ed. Tradução de A. Ribeiro Mendes, Lisboa: Fundação Calouste Gubenkian, 1994). 140 Para DWORKIN, como visto, a discrição judicial que tem lugar na interpretação de casos difíceis, em que o juiz atuaria como quase-legislador, é insustentável. Veja-se que DWORKIN usa o termo discrição em seu sentido mais forte, ou seja, entendendo que nos casos difíceis o juiz teria total liberdade para criar direito. HART repudia essa interpretação, vez que nunca advogou, segundo ele, essa tal liberdade sem freios. Deixemos HART falar: “ É importante que os poderes de criação que eu atribuo aos juízes, para resolverem os casos parcialmente deixados por regular pelo direito, sejam diferentes dos de um órgão legislativo: não só os poderes do juiz são objeto de muitos constrangimentos que estreitam a sua escolha, de que um órgão legislativo pode estar consideravelmente liberto, mas, uma vez que os poderes do juiz são exercidos apenas para ele se libertar de casos concretos que urge resolver, ele não pode usá-los para introduzir reformas de larga escala ou novos códigos. Por isso, os seus poderes são intersticiais, e também estão sujeitos a muitos constrangimentos substantivos. Apesar disso, haverá pontos em que o direito existente não consegue ditar qualquer decisão que seja correta e, para decidir os casos em que tal ocorra, o juiz deve exercer os seus poderes de criação do direito. Mas não deve fazer isso de forma arbitrária: isto é, ele deve sempre ter certas razões gerais para justificar a sua decisão e deve agir como um legislador consciencioso agiria, decidindo de acordo com as suas próprias crenças e valores. Mas se ele satisfizer estas condições, tem o direito de observar padrões e razões para a decisão, que não são ditadas pelo direito e podem diferir dos seguidos por outros juízes confrontados com casos difíceis semelhantes.”208 208 HART, Herbert L. A. Obra citada, p. 336. 141 Portanto, frente aos casos difíceis os juízes não gozam, definitivamente, de discrição em sentido forte, nem suas decisões podem ser arbitrárias, pois deverão sempre justificar suas razões e observar certos padrões dogmáticos, bem como estar alinhados com postulados de racionalidade prática, tais como os princípios de universalidade, consistência, coerência e aceitabilidade das conseqüências.209 Ademais, outro aspecto que parece ter sido omitido pela crítica de DWORKIN é o fato de que, em muitos casos, os juízes fazem uso da analogia:210 “ Uma consideração principal ajuda a explicar a resistência à pretensão de que os juízes, por vezes, não só criam, como aplicam direito, elucida também os principais aspectos que distinguem a criação do direito judicial da criação pelo órgão legislativo. Trata-se da importância caracteristicamente ligada pelos tribunais, quando decidem casos não regulados, ao procedimento por analogia, de forma a assegurarem que o novo direito que criam, embora seja direito novo, está em conformidade com os princípios ou razões subjacentes, reconhecidos como tendo já uma base no direito existente.”211 209 Manuel ATIENZA assim descreve alguns desses princípios de racionalidade prática: “...o princípio de universalidade ou de justiça formal que estabelece que os casos iguais devem ser tratados da mesma maneira; o princípio de consistência, segundo o qual as decisões devem se basear em premissas normativas e fáticas que não entrem em contradição com normas validamente estabelecidas ou com a informação fática disponível; e o princípio de coerência, segundo o qual as normas devem poder ser subsumidas sob princípios gerais ou valores que resultem aceitáveis, no sentido de que configurem uma forma de vida satisfatória (coerência normativa), enquanto os fatos não comprovados mediante prova direta devem resultar compatíveis com os demais fatos tidos como provados, e devem poder ser explicados em conformidade com os princípios e leis que regem o mundo fenomênico (coerência narrativa)” (RODRIGUEZ, Manuel Atienza. Tras la justicia: una introducción al derecho y al razonamiento jurídico, p. 137). 210 Parece que neste ponto até mesmo aquela idéia de que as regras ou se aplicam totalmente ou não se aplicam, fica comprometida, vez que o juízo por analogia é um caso típico de utilização/invocação da norma geral inclusiva, conforme aduz BOBBIO em seus ensinamentos (ver BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico, capítulo 4). 211 HART, H. L. A. Obra citada, p. 337. 142 Tentando demonstrar que talvez o positivismo jurídico não seja — e talvez nunca tenha sido — incompatível com a teoria de DWORKIN — e que as críticas formuladas por este último são até mesmo despropositadas — HART afirma que a atitude interpretativa propugnada por aquele autor nunca deixou de ser observada pelos positivistas: “ ... É verdade que, quando certas leis ou precedentes concretos se revelam indeterminados, ou quando o direito explícito é omisso, os juízes não repudiam os seus livros de direito e desatam a legislar, sem a subseqüente orientação do direito. Muito freqüentemente, ao decidirem tais casos, os juízes citam qualquer princípio geral, ou qualquer objetivo ou propósito geral, que se pode considerar que determinada área relevante do direito exemplifica ou preconiza, e que aponta para determinada resposta ao caso difícil que urge resolver. Isto, na verdade, constitui o próprio núcleo da ‘interpretação construtiva’ que assume uma afeição tão proeminente na teoria do julgamento de Dworkin.”212 Porém HART, que não admite que em todos os casos se possa chegar com certeza a uma decisão correta (ou afirmar qual das decisões possíveis é a mais correta), mantém sua posição de que, nestes casos, o juiz é e pode ser criador de direito: “ ... Mas embora este último processo, seguramente, o retarde, a verdade é que não elimina o momento de criação judicial de direito, uma vez que, em qualquer caso difícil, podem apresentar-se diferentes princípios que apóiam analogias concorrentes, e um juiz terá freqüentemente de escolher entre eles, confiando, como um legislador consciencioso, no seu sentido sobre aquilo que é melhor, e não em qualquer ordem de prioridades já 212 HART, H. L. A. Obra citada, p. 337-338. 143 estabelecida e prescrita pelo direito relativamente a ele, juiz. Só se, para tais casos, houvesse sempre de se encontrar no direito existente um determinado conjunto de princípios de ordem superior atribuindo ponderações ou prioridades relativas a tais princípios concorrentes de ordem inferior, é que o momento de criação judicial de direito não seria meramente diferido, mas eliminado.”213 Ora, há a possibilidade de que dois princípios contraditórios se revelem de igual envergadura na apreciação de uma caso concreto, o que demandará uma opção. Tal opção, apesar do dever de justificação, implicará discricionariedade, pois não existe um critério seguro que possa medir o peso dos princípios em cada caso. A existência de um critério tal só poderia ser viável se supuséssemos a crença em uma homogeneidade de princípios e valores (tanto sociais quanto jurídicos). Mas a defesa de um objetivismo moral, segundo ABELLÁN, parece inaceitável, vez que: “ ...todos os sistemas jurídicos contemporâneos, sem exceção, são o resultado de uma produção normativa muito dilatada no tempo, são fruto não de uma, mas de muitas políticas jurídicas contrastantes entre si; tendo incorporado, por isso, uma grande quantidade de princípios e regras incompatíveis. É sustentável que uma, e só uma, doutrina política (que se supõe internamente coerente), seja idônea para justificar todo princípio e toda regra do sistema?”214 213 HART, H. L. A. Obra citada, p. 338. 214 ABELLÁN, Marina Gascón. La técnica del precedente y la argumentación racional, p. 25. 144 Dada a heterogeneidade dos valores, poder-se-ia mesmo imaginar a existência de dois juízes Hércules, igualmente racionais e que certamente chegariam à conclusão — diante de certas decisões não convergentes tomadas por eles em algumas situações — de que “...muitos casos podiam ser decididos num sentido ou noutro”.215 Quanto à acusação de que o ato criativo do juiz implica efeitos retroativos à norma, também parece desarrazoada: “ Dworkin formula uma outra acusação de que a criação judicial do direito é injusta e condena-a como uma forma de legislação retroativa ou de criação de direito ex post facto, a qual é, com certeza, considerada, de forma geral, como injusta. Mas a razão para considerar injusta a criação de direito reside em que desaponta as expectativas justificadas dos que, ao agirem, confiaram no princípio de que as conseqüências jurídicas dos seus atos seriam determinadas pelo estado conhecido do direito estabelecido, ao tempo dos seus atos. Esta objeção, todavia, mesmo que valha contra uma alteração retroativa do direito por um tribunal, ou contra um afastamento do direito estabelecido, parece bastante irrelevante nos casos difíceis, uma vez que se trata de casos que o direito deixou regulados de forma incompleta e em que não há um estado conhecido do direito, claramente estabelecido, que justifique expectativas.”216 Ademais, a resolução de um conflito entre princípios não supõe a criação de um novo direito nem a aplicação de uma norma retroativa, pois aqui se trata simplesmente de uma eleição entre direitos. 215 HART, H. L. A. Obra citada, p. 337. 216 HART, H. L. A. Idem, p. 339. 145 Quanto à crítica de que a discricionariedade do juiz subverte os princípios democráticos originários de “...uma longa tradição européia e uma doutrina de divisão de poderes que dramatizam a distinção entre o Legislador e o Juiz e insistem em que o Juiz deve aparecer, em qualquer caso, como sendo aquilo que é, quando o direito existente é claro, ou seja, um mero ‘porta-voz’ do direito, que ele não cria ou molda”217, HART a rebate com uma mescla entre os denominados argumento pelo sacrifício218 e argumento pragmático:219 “ As outras críticas de Dworkin à minha concepção de poder discricionário judicial condenam esta última, não por ser descritivamente falsa, mas por dar apoio a uma forma de criação de direito que é antidemocrática e injusta. Os juízes não são, em regra, eleitos e, numa democracia, segundo se alega, só os representantes eleitos do povo deveriam ter poderes de criação do direito. Existem muitas respostas a esta crítica. Que aos juízes devem ser confiados poderes de criação do 217 HART, H. L. A. Idem, p. 337. 218 Sobre o argumento pelo sacrifício, afirma PERELMAN: “Um dos argumentos de comparação utilizados com mais freqüência é o que alega o sacrifício a que se está disposto a sujeitar-se para obter certo resultado. (...) Na argumentação pelo sacrifício, este deve medir o valor atribuído àquilo por que se faz o sacrifício” (PERELMAN, Chaïm, OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da argumentação: a nova retórica, p. 281-282). 219 Ainda segundo os autores do Tratado: “Denominamos argumento pragmático aquele que permite apreciar um ato ou um acontecimento consoante suas conseqüências favoráveis ou desfavoráveis. (...) Para os utilitaristas, como Bentham, não há outra forma satisfatória de argumentar: Que é dar uma boa razão em matéria de lei? É alegar bens ou males que essa lei tende a produzir... Que é dar uma falsa razão? É alegar, pró ou contra uma lei, qualquer outra coisa que não seus efeitos, seja em bem, seja em mal. O argumento pragmático parece desenvolver-se sem grande dificuldade, pois a transferência para a causa, do valor das conseqüências, ocorre mesmo sem ser pretendido. Entretanto, quem é acusado de ter cometido uma má ação pode esforçar-se por romper o vínculo causal e por lançar a culpabilidade em outra pessoa ou nas circunstâncias. Se conseguir inocentar-se terá, por esse próprio fato, transferido o juízo desfavorável para o que parecerá, nesse momento, a causa da ação” (PERELMAN, C., OLBRECHTS-TYTECA, L. Obra citada, p. 303). 146 direito para resolver litígios que o direito não consegue regular, pode ser encarado como o preço necessário que se tem de pagar para evitar o inconveniente de métodos alternativos de regulamentação desses litígios, tal como o reenvio da questão ao órgão legislativo, e o preço pode parecer baixo se os juízes forem limitados no exercício destes poderes e não puderem modelar códigos ou amplas reformas, mas apenas regras para resolver as questões específicas suscitadas por casos concretos. Em segundo lugar, a delegação de poderes legislativos limitados ao Executivo constitui um traço familiar das democracias modernas e tal delegação ao Poder Judiciário não parece constituir uma ameaça mais séria à democracia. Em ambas as formas de delegação, um órgão legislativo eleito terá normalmente um controle residual e poderá revogar ou alterar quaisquer leis autorizadas que considere inaceitáveis. É verdade que quando, como nos E.U.A., os poderes do órgão legislativo são limitados por uma constituição escrita e os tribunais dispõem de amplos poderes de fiscalização da constitucionalidade das leis, um órgão legislativo democraticamente eleito pode encontrar-se na situação de não poder modificar um ato de legislação judicial. Então, o controle democrático em última instância só pode ser assegurado através do dispositivo complexo da revisão constitucional. Isso é o preço que tem de pagar- se pela consagração de limites jurídicos ao poder político.”220 220 HART, Herbert L. A. Obra citada, p. 338-339. Como o próprio PERELMAN diz, “...em geral, o argumento pragmático só pode desenvolver-se a partir do acordo sobre o valor das conseqüências” (PERELMAN, C., OLBRECHTS-TYTECA, L. Obra citada, p. 304). No caso específico de que se trata acima, dada a constatação, que já vem de longe, de que “...as tentativas da Escola da Exegese na França e da Jurisprudência conceitual na Alemanha para manter a idolatria da lei não obtiveram êxito [vez que] o pensamento formal, manifestado por cláusulas gerais e métodos silogísticos, foi insuficiente para vincular o juiz à lei, no sentido estreito formulado pelos teóricos” (BOITEUX, Elza Antônia Pereira Cunha. O significado perdido da função de julgar, p. 23), muitos estudos têm sido realizados, com grande aceitação, propugnando pela revisão da noção ortodoxa do princípio da legalidade, como demonstra Clèmerson Merlin CLÈVE ao afirmar que “...a missão dos juristas, hoje, é de adaptar a idéia de Montesquieu à realidade constitucional de nosso tempo. Nesse sentido, cumpre aparelhar o Executivo, sim, para que ele possa, afinal, responder às crescentes e exigentes demandas sociais. Mas cumpre, por outro lado, aprimorar os mecanismos de controle de sua ação, para o fim de torná-los (os tais mecanismos) mais seguros e eficazes” (CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade legislativa do poder executivo no estado contemporâneo e na constituição de 1988, p. 42). Há fortes razões que indicam, portanto, que a argumentação de HART acima transcrita tem consistência e que, por isso mesmo, não pode ser negligenciada. 147 De todas as considerações feitas até aqui sobre o pensamento de DWORKIN, uma coisa não se pode negar: as justificações nos casos difíceis têm sempre um forte componente moral; e que talvez por isso DWORKIN esteja certo ao dizer que o divórcio entre direito e moral não seja mesmo tão claro como sustentam os positivistas. Seja como for, sob a ótica interna221 ao sistema — e fora dos casos difíceis — não há razões para que o positivismo jurídico abandone a tese da separação entre direito e moral, pois os princípios jurídicos não precisam coincidir necessariamente com enunciados morais ou políticos. A moral certamente entrará em cena quando o problema em questão envolva a opção entre dois ou mais princípios jurídicos. Mas ao menos sob outro aspecto — que não nos casos difíceis — razões morais, ainda que implicitamente, são aplicadas pelo juiz. Para HART o ponto de vista interno é suficiente para dar conta das normas, mas aqui o autor só presta atenção ao aspecto cognoscitivo e não ao aspecto volitivo, conforme aduz ATIENZA: 221 Aproveitando a noção de HART quanto ao ponto de vista do observador: “... À primeira destas formas de expressão chamaremos uma afirmação interna, porque manifesta o ponto de vista interno e é naturalmente usada por quem, aceitando a regra de reconhecimento e sem declarar o fato de que é aceite, aplica a regra, ao reconhecer uma qualquer regra concreta do sistema como válida. À segunda forma de expressão chamaremos afirmação externa, porque é a linguagem natural de um observador externo ao sistema que, sem aceitar ele próprio a regra de reconhecimento desse sistema, enuncia o fato de que outros a aceitam” (HART, Herbert L.A. Obra citada, p. 114). 148 “ ... O componente cognoscitivo do ponto de vista interno consiste em valorar e compreender a conduta em termos de standards que devem ser usados pelo agente como guia de sua conduta. Mas, também, existe um componente volitivo que consiste no fato de o agente, em algum grau, e por razões que a ele parecem boas, admitir um compromisso de se submeter a um modelo de conduta dado como um standard para ele, para outra pessoa ou para ambos. Este último aspecto é de grande importância na relação de aceitação da regra de conhecimento que, efetivamente, leva consigo um compromisso consciente com os princípios políticos subjacentes ao ordenamento jurídico. Para os juízes, definitivamente, a aceitação da regra de reconhecimento e da obrigação de aplicar o Direito válido se baseia em razões desse segundo tipo [volitivas], que não podem ser outra coisa senão razões morais.”222 Portanto, o simples fato de o intérprete tomar uma norma do sistema, após submetê-la ao teste do seu pedigree ou de sua origem frente à regra de reconhecimento223, aceitar a sua autoridade e aplicá-la, já representa em si mesmo a interferência de uma regra moral, conforme aduz L. S. SOUZA: “ A primeira regra do jogo dogmático é a aceitação acrítica do ordenamento vigente. Mas qual seria o pressuposto teórico desta aceitação? Sem dúvida, a crença num princípio de autoridade. Isto nos conduz a 222 RODRIGUEZ, Manuel Atienza. Las razones del derecho: teorías de la argumentación jurídica, p. 154. 223 As doutrinas positivistas mais desenvolvidas utilizam como critério de identificação do sistema jurídico uma norma chave. Tal é o caso da norma fundamental de KELSEN ou a regra de reconhecimento de HART. A regra de reconhecimento de HART consiste em uma prática social que estabelece que as normas que satisfazem certa condição são válidas. Cada sistema normativo tem sua própria regra de reconhecimento e seu conteúdo varia e é uma questão empírica. Há sistemas normativos que reconhecem como fonte do direito um livro sagrado, ou a lei, ou os costumes, ou várias fontes ao mesmo tempo. A regra de reconhecimento é o critério utilizado por HART para identificar um sistema jurídico e fundamentar a validade de todas as regras dela derivadas. O teste de pedigree consiste exatamente em verificar se uma regra existe, se ela é válida perante a regra de reconhecimento, pois, repita-se, é dela que todas as regras devem retirar seu fundamento de validade. Ainda sobre o teste de pedigree, segundo DWORKIN as normas/princípio não estariam sujeitas a este exame, já que elas não se sujeitariam ao tudo ou nada e nem poderiam ser identificadas por sua origem, mas sim por seu conteúdo ou força argumentativa. 149 uma segunda regra, da qual advém importantes conseqüências, qual seja, a crença na racionalidade do legislador. Em nome desta premissa, o estudioso do direito abandona uma posição de simples descrição do ordenamento, a fim de justificar o ponto de partida dogmático.”224 Neste ponto chega-se ao problema, já explanado anteriormente, da legitimidade. Em suas críticas ao positivismo, DWORKIN tem o mérito de recolocar o problema da moral — ou de desvelar o que se tentou ocultar — em dois momentos importantes da aplicação da norma: a) com sua teoria que distingue as normas entre regras e princípios, pode-se perceber mais claramente que, nos casos difíceis, em que geralmente estarão em conflito princípios jurídicos aceitos no sistema, a justificação da escolha implicará, ainda que não isoladamente, a invocação de critérios morais (justiça, eqüidade, etc); e b) a aceitação (numa perspectiva volitiva) da regra de reconhecimento, do ponto de vista interno ao sistema, também implica questões morais, que neste ponto estão diretamente ligadas ao problema da legitimidade. A exceção da insistência de DWORKIN de que se pode chegar sempre a uma solução correta em todos os casos225, 224 SOUZA, Luiz Sérgio Fernandes de. O papel da ideologia no preenchimento das lacunas no direito, p. 56. 225 O que ensejou o surgimento de alguns autores que interpretaram a sua obra como uma nova versão do jusnaturalismo (cf. CALSAMIGLIA, A. Ensayo sobre dworkin. In: DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio, prólogo, p. 11). 150 a sua teoria em nenhum outro aspecto é incompatível com o positivismo jurídico. Talvez se dê exatamente o contrário. Considerando os seus preciosos estudos sobre o tema da interpretação e suas etapas; a sua elaboração do critério que distingue as normas entre regras e princípios; e o seu reconhecimento de que as questões de integridade e coerência (o que implica a submissão ao sistema normativo reconhecido) devem ter um peso decisivo226 arriscamos mesmo a dizer que a teoria de DWORKIN seja um aperfeiçoamento do próprio positivismo jurídico que, paradoxalmente, ele próprio tentou fulminar. Com DWORKIN o positivismo ressurge das cinzas que ele (DWORKIN) mesmo ajudara a produzir; tal qual Fênix o positivismo reaparece mais vivo do que nunca, revigorado por um refinamento sem precedentes, tributário da obra de DWORKIN. “Significa alguma coisa afirmar que os juízes devem aplicar a lei, ao invés de ignorá-la, que o cidadão deve obedecer à lei, a não ser em casos muito raros, e que os funcionários públicos são regidos por suas normas. Parece estúpido negar tudo isso simplesmente porque às vezes divergimos sobre o verdadeiro conteúdo do direito” (DWORKIN, Ronald. O império do direito, p. 54). Ver, ainda, os capítulos VI e VII da mesma obra. Enfim, como diz Vera KARAM: “Dworkin é um moderno; sua desobediência sempre civil!” (CHUEIRI, Vera Karam. Obra citada, p. 65). 226 151 3. A NOVA RETÓRICA DE CHAÏM PERELMAN COMO PRECURSORA DE UMA TEORIA GERAL DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA “Por isso poderá ser vantajoso dissimular algumas de nossas armas. Pois o adversário as reclama com insistência e amiúde faz com que delas dependa o desfecho da causa, crendo que não as temos; reclamando nossas provas, confere-lhes autorida- de.” Quintiliano “A conciliação do irreconciliável, a mescla das antíteses, a síntese das oposições, eis os grandes problemas do direito.” Benjamin N. Cardozo “A filosofia constitui o domínio, não da verdade, mas da tolerância. Nada há mais intolerante do que a verdade.” Perelman 3.1 Lógica Formal e Argumentação Jurídica A análise histórico-crítica contida nos dois primeiros capítulos deste trabalho poderá eventualmente ser acusada de não ter acrescido muito — ou quase nada — àquilo que se conhece e que até mesmo já se tornou senso comum em Teoria Geral do Direito. 152 Mas ao menos dois motivos, em nosso entender, justificam a presença de ambos nessa empreitada: o primeiro, de caráter formal, é que o tema a ser tratado neste capítulo estará melhor situado e seu ponto de partida justificado, evitando-se assim a proliferação de notas de rodapé para infindáveis contextualizações e, o que seria mais grave, eventuais acusações de petitio principii; o segundo, de caráter material, e que para nós é mais importante, é o fato de que, ao menos, uma premissa pode ser estabelecida: o velho tema das relações entre a moral e o direito permanece estando no fundo de todo grande debate sobre a teoria do direito. Isso não significa dizer, contudo, que o positivismo jurídico, na sua forma atual, saiu derrotado de seus esforços de estabelecer a divisão do direito e da moral, que se tenha que retroceder, voltando ao realismo jurídico, a alguma postura sociológica ou econômica (os sociologismos),e até mesmo, o que seria pior, a alguma forma de jusnaturalismo. Na verdade, ainda que a metodologia jurídica não possa se valer de elementos externos ao sistema (inclusive morais) para fundar decisões, permanecendo aqui a divisão, não se pode negar que a admissão mesma da autoridade de um sistema 153 normativo já implica uma valoração moral, que neste aspecto é imanente ao próprio sistema.227 Também na valoração dos princípios jurídicos que servirão de apoio a uma decisão — e aqui isso é evidente — não se pode negar o forte componente moral subjacente. Até mesmo nos problemas jurídicos mais banais, em que não há dúvidas quanto aos fatos e nem quanto à qualificação da norma aplicável, não estará ausente algum critério, ainda que mínimo, moral. Para Karl LARENZ “...a isso subjaz a constatação de que na apreciação jurídica — v.g., considerar determinado comportamento como ‘negligente’ — se insinuam sempre e permanentemente valorações”228, pois “...nenhum procedimento dedutivo logicamente correto garante resultados intrinsecamente adequados, quando na cadeia dedutiva se introduzem premissas assentes em valorações”.229 A dedução judicial se dá no âmbito de uma racionalidade prática, informal, já que “...o discurso jurídico é um ‘caso particular do discurso prático geral’”.230 227 Não se afirma, contudo, um retorno daquelas teorias partidárias de que as obrigações jurídicas devem necessariamente se conformar com a moral, como, por exemplo, a teoria do mínimo ético descrita por REALE, “...a ‘teoria do mínimo ético’ pode ser reproduzida através da imagem de dois círculos concêntricos, sendo o círculo maior o da Moral, e o círculo menor o do Direito. Haveria, portanto, um campo de ação comum a ambos, sendo o Direito envolvido pela Moral. Poderíamos dizer, de acordo com essa imagem, que ‘tudo o que é jurídico é moral, mas nem tudo o que é moral é jurídico’” (REALE, Miguel. Lições preliminares de direito 42). , p. 228 LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito, p. 2. 229 LARENZ, K. Idem, ibidem. 230 LARENZ, K. Idem, p. 212-213. 154 Indo adiante, numa comparação entre discurso moral — que também faz parte do discurso prático geral — e discurso jurídico, alguns já inferem que “...o raciocínio moral não é um caso empobrecido do raciocínio jurídico, posto que este último [o raciocínio jurídico] é ‘um caso especial, altamente institucionalizado e formalizado, de raciocínio moral’”.231 Diga-se desde de logo que o raciocínio jurídico não é só governado pela razão prática geral, já que sofre limitações internas: “ ...‘pois que a argumentação jurídica tem lugar sob uma série de condições limitativas’. Estas condições seriam: ‘a vinculação à lei, a consideração que se exige pelos precedentes, a chancela da dogmática resultante da ciência jurídica institucionalmente cultivada’, bem como, excetuando o discurso juscientífico, ‘as restrições decorrentes das regras dos códigos de processo’. E sendo assim, também é mais restrita a pretensão de justeza que suscitam as asserções jurídicas face às do ‘discurso prático geral’. ‘Não se pretende dizer, de modo puro e simples, que o enunciado normativo que se afirma, que se propõe ou que se expressa num ato de julgar é racional, mas que só pode ser racionalmente fundamentado nos quadros da ordem jurídica vigente’.”232 As limitações internas da racionalidade prática jurídica não se restringem apenas a isso, já que a racionalidade jurídica, ainda que naturalmente comprometida com a otimização dos procedimentos destinados à resolução 231 RODRIGUEZ, Manuel Atienza. Las razones del derecho: teorías de la argumentación jurídica, p. 157. Tal pensamento, que é inspirado em HABERMAS, tem sido adotado por ALEXY e MACCORMICK em suas respectivas teorias da argumentação jurídica. 232 LARENZ, K. Obra citada. p. 213. 155 prática dos conflitos sociais, não deixa de se valer do uso da força. Com efeito, “...o Direito não é só razão, ou argumentação: é também burocracia e, sobretudo, violência institucionalizada, em doses variáveis, porém nunca desprezíveis”.233 Além do mais, “...a racionalidade jurídica — inclusive a do direito do estado democrático — não é só uma racionalidade em si mesma limitada — posto que o Direito não pode deixar de fazer uso da força — mas também está condicionado, desde fora, pelos pressupostos econômicos, culturais, políticos, ideológicos, etc. que tornam possível esse tipo de Direito”.234 Não se pretende afirmar, no entanto, que essas limitações — externas ou internas — escapam totalmente à crítica, que os modelos jurídicos existentes não possam se questionados no âmbito de uma discussão racional, em que os próprios fins perseguidos e a utilização de determinados meios sejam colocados em cheque (pelos participantes do discurso). 233 RODRIGUEZ, M. A. Derecho y argumentación, p. 15. 234 RODRIGUEZ, M. A. Idem, p. 16-17. 156 Mas que âmbito é este em que se opera uma discussão racional, ou melhor, em que sentido se pode falar em racionalidade jurídica e qual o seu alcance?235 Uma resposta a essa pergunta não pode prescindir, antes de tudo, de uma análise das práticas jurídicas existentes, da forma como têm sido efetivamente solucionados seus problemas, enfim, quais os modelos básicos do pensar jurídico na atualidade. A análise estará centrada, portanto, no positivismo jurídico atual e os problemas que tem enfrentado. A prática jurídica consiste, fundamentalmente, em argumentar. O trabalho dos órgãos jurisdicionais e, em geral, dos aplicadores do direito, como o dos doutrinadores, consiste principalmente em produzir argumentos para a resolução de casos, sejam eles concretos (individuais) ou genéricos, reais ou fictícios: “ ... Argumentar constitui, definitivamente, a atividade central dos juristas e se pode dizer inclusive que há muito poucas profissões — se é que há alguma — em 235 Não se pode olvidar da já abordada crise por que tem passado a razão no século XX, cujos reflexos, evidentemente, estão se fazendo sentir também no âmbito jurídico. Com efeito, a admissão por si só da pergunta acima como algo que se deva levar a sério já é um forte indício da existência de uma crise. São vários os autores que tomam essa crise como ponto de partida em seus trabalhos. Por exemplo LARENZ, que já no início de uma de suas principais obras admite: “Fala-se de ‘perdas de certeza no pensamento jurídico’, considera-se a opção metódica como arbitrária, propende-se a aceitar como satisfatórias não já as soluções reconhecidamente adequadas mas apenas ‘plausíveis’ ou ‘suscetíveis de consenso’, ou remetem-se os juristas para as ciências sociais como as únicas donde poderiam esperar conhecimentos relevantes” (LARENZ, Karl. Obra citada, p. 1-2). 157 que a argumentação tenha um papel mais importante que no Direito.”236 Em princípio, podem ser apontadas três áreas distintas em que se efetuam argumentações jurídicas: a) na produção de normas jurídicas; b) na aplicação das normas jurídicas; e c) na dogmática jurídica.237 O campo da argumentação na produção das normas jurídicas pode ser subdividido em dois momentos: as argumentações que têm lugar numa fase pré-legislativa e as que são produzidas numa fase propriamente legislativa. As primeiras delas se efetuam como conseqüência do surgimento de um problema social cuja solução — no todo ou em parte — possa ser a adoção de uma medida legislativa. Por exemplo, frente ao problema das drogas ou da responsabilidade política se pode reagir, respectivamente, endurecendo as penas para os narcotraficantes (ou, o que dá no mesmo, exigindo-se que eles cumpram integralmente suas condenações) e introduzindo novos tipos penais, como ocorrido recentemente com a introdução de sanções criminais àqueles 236 RODRIGUEZ, M. A. Tras la justicia: una introducción al derecho y al razonamiento jurídico, p. 120. 237 Segundo ATIENZA, “... A dogmática é, desde logo, uma atividade complexa, cabendo distinguir essencialmente estas três funções: 1) desenvolver critérios para a produção do Direito nas diversas instâncias em que isso se fizer necessário; 2) desenvolver critérios para a aplicação do Direito; 3) ordenar e sistematizar um setor do ordenamento jurídico” (RODRIGUEZ, Manuel Atienza. Las razones del derecho: teorías de la argumentación jurídica, p. 20-21). 158 administradores públicos que, nos temos da lei, são considerados irresponsáveis.238 Essas propostas de solução não são, contudo, indiscutíveis: a melhor forma de combater o tráfico de drogas poderia consistir em liberar o comércio das denominadas drogas brandas. Exigir o cumprimento íntegro das penas para narcotraficantes pode gerar inconstitucionalidade frente ao princípio da igualdade, ou mesmo atentar contra a finalidade de ressocialização que deve guiar a execução das penas mediante, por exemplo, a adoção do regime de progressividade. E a melhor forma — a mais eficaz — de combater a irresponsabilidade administrativa poderia não ser a criminalização, mas uma introdução de melhores mecanismos de controle. Seja como for, o que se quer mostrar é que quaisquer das soluções que foram contrapostas são plausíveis e que, portanto, são perfeitamente sustentáveis através de argumentações. O que não seria admissível, pelo contrário, é que uma decisão fosse tomada sem razão. 238 Ver Lei Federal nº 10.028, de 19.out.2000, em que se demonstra o esforço que tem sido feito atualmente no Brasil para o estabelecimento de uma legislação que atribui maior responsabilidade aos administradores no que tange à fixação de despesas públicas, que não podem exceder as receitas, sob pena de prisão. 159 Veja-se como Miguel REALE descreve os processos de discussão que podem se dar na fase pré-legislativa: “ É evidente que (...) o ponto de vista de um comunista não coincide com o de um liberal clássico, ou de um socialista, mas, no nível das composições fáticas, podem comunistas, socialistas ou democratas cristãos convir numa solução de compromisso, dando força de modelo jurídico a uma dentre as várias soluções normativas logicamente viáveis. Escolhida, aliás, uma linha mestra comum, não faltarão divergências de outra ordem, consubstanciadas em substitutivos ao projeto de lei, por motivos formais, ou representadas por emendas, subemendas, etc., espelhando-se nessa gama de proposições parlamentares a multiplicidade de variantes de uma estrutura jurídica in fieri. É só o ato decisório, final, por conseguinte, que põe termo ao flutuar das tensões fático-axiológicas, permitindo que a norma de direito se aperfeiçoe como modelo vigente.”239 A partir do momento em que se decide qual a norma que deverá ser produzida (aqui os argumentos têm mais um caráter moral e político que propriamente jurídico), entra-se na fase legislativa, ocasião em que questões de tipo técnico- jurídico entram em primeiro plano. Aqui não será suficiente a justificação, por si só, da necessidade de se regular uma matéria de uma determinada forma, vez que se deve saber se a autoridade respectiva tem competência para regular aquele conteúdo, se o conteúdo é compatível com a ordem jurídica, enfim, deve-se submeter a norma que se pretende estabelecer a um teste prévio de pedigree. 239 REALE, Miguel. O direito como experiência, p. 195. 160 O segundo campo em que se efetuam argumentos jurídicos é o da aplicação de normas jurídicas na resolução de casos, seja através da atividade dos juízes em sentido estrito, seja por órgãos administrativos no mais amplo sentido da expressão, seja por particulares. Aqui podem surgir argumentações em relação a problemas decorrentes por um lado, de fatos; e por outro, de direito (sua interpretação). Finalmente há o campo da dogmática, cujos argumentos produzidos neste âmbito não chegam a ser muito diferentes daqueles produzidos pelos órgãos aplicadores, uma vez que aqui a tarefa é a de fornecer àqueles órgãos critérios (argumentos) que visam facilitar a tomada de uma decisão jurídica consistente na aplicação de uma norma a um caso concreto: “ ... A diferença que, não obstante, existe entre ambos os processos de argumentação podia sintetizar-se assim: enquanto os órgãos aplicadores têm que resolver casos concretos, (...) o dogmático do Direito se ocupa de casos abstratos.”240 O direito, portanto, faz parte de um âmbito muito complexo de decisões vinculadas com a resolução de certos problemas práticos.241 Na base dessas decisões podem 240 RODRIGUEZ, M. A. Obra citada, p. 21. 241 Não se deve confundir decisão com argumentação, pois os raciocínios, os argumentos, não são as decisões, mas sim as razões que as sustentam. 161 geralmente ser encontrados dois tipos de razões: explicativas e justificativas: “ As razões explicativas se identificam com os motivos. Elas estão constituídas por estados mentais que são antecedentes causais de certas ações. O caso central de razão explicativa ou motivo é dado por uma combinação de crenças e desejos. (...) As razões justificativas ou objetivas não servem para entender o porquê se realizou uma ação ou eventualmente para predizer a execução de uma ação, mas sim para valorá-la, para determinar se foi boa ou má a partir de distintos pontos de vista.”242 Razões explicativas, portanto, são aquelas que tentam dar conta dos motivos pelos quais uma decisão foi tomada, qual foi sua causa, para quê, qual era a finalidade perseguida, cuja resposta pode ser procurada em motivos psicológicos, contexto social, circunstâncias ideológicas, entre outros. Já as razões justificativas estão relacionadas à aceitabilidade ou correção da decisão: 242 NINO, Carlos Santiago. La validez del derecho, p. 126. Segundo Manuel ATIENZA a distinção entre argumentos explicativos e justificativos tem sua origem na filosofia da ciência, onde primeiramente se fez uma diferenciação entre “...o contexto de descobrimento e o contexto de justificação das teorias científicas. Assim, por um lado, está a atividade consistente em descobrir ou enunciar uma teoria e que, segundo a opinião generalizada, não é suscetível de uma análise de tipo lógico; a única coisa que cabe aqui é mostrar como se gera e se desenvolve o conhecimento científico, o que constitui uma tarefa que compete ao sociólogo e ao historiador da ciência. Porém, por outro lado, está o procedimento que consiste em justificar e validar a teoria, isto é, confrontá-la com os fatos a fim de demonstrar a sua validade; esta última tarefa requer uma análise de tipo lógico (ainda que não só lógico) e está regida pelas regras do método científico (que portanto não são de aplicação no contexto de descobrimento). A distinção pode ser transportada também ao campo da argumentação em geral, e ao da argumentação jurídica em particular. (...) Assim, uma coisa é o procedimento mediante o qual se estabelece uma determinada premissa ou conclusão, e outra coisa é o procedimento consistente em justificar dita premissa ou conclusão” (RODRIGUEZ, Manuel Atienza. Obra citada, p. 22). 162 “ Saliente-se que, em geral, os órgãos jurisdicionais não têm que explicar os motivos pelos quais decidiram dessa ou daquela forma, devendo apenas justificar suas decisões. (...) Dizer que o juiz tomou sua decisão devido a fortes crenças religiosas ou por razões políticas e ideológicas significa enunciar uma razão explicativa, ao passo que dizer que o juiz se baseou em determinada interpretação de um dispositivo legal significa enunciar uma razão justificativa.”243 A tarefa de enunciar razões justificativas implica a de estabelecer como alguém deve se comportar, tem uma função eminentemente prescritiva. Nesse aspecto o raciocínio justificativo está contido na racionalidade prática, que é aquela que não se limita a uma tarefa meramente descritiva (como a das ciências naturais), donde se pode inferir que a argumentação nas decisões jurídicas não se limita a deduções meramente formais, mas abrange principalmente um uso prático da razão, conforme atesta PERELMAN: “ ...admitir a possibilidade de uma justificação racional significa admitir ao mesmo tempo um uso prático da razão, não limitando esta à faculdade de discernir relações necessárias, nem sequer relações referentes ao verdadeiro ou ao falso. Isso porque toda justificação racional supõe que raciocinar não é somente demonstrar e calcular, é também deliberar, criar e refutar, é apresentar razões pró e contra, é, numa palavra, argumentar. A idéia de justificação racional e, de fato, inseparável da idéia de argumentação racional.”244 243 SERBENA, Cesar Antonio, CELLA, José Renato Gaziero. A lógica deôntica paraconsistente e os problemas jurídicos complexos, p. 123. 244 PERELMAN, Chaïm. Ética e direito, p. 344. Ver também PERELMAN, C. Idem, p. 186. 163 Segundo PERELMAN, a “ ...argumentação é uma ação que tende sempre a modificar um estado de coisas pré- existente”245 e que, por isso mesmo, toda a argumentação não é concebível senão em função da ação que prepara ou determina, sendo impossível considerá-la como um exercício inteiramente desligado de toda a preocupação prática246, da mesma forma “...o problema da justificação só surge na área prática quando se trata de decisão, de ação, de escolha, fora da experiência, que suprime toda possibilidade de decisão e de escolha”.247 Considerando, além do mais, que “...o objeto da justificação é de ordem prática: justifica-se um ato, um comportamento, uma disposição a agir, uma pretensão, uma escolha, uma decisão”248, há que referir que “...apenas a argumentação (...) permite compreender nossas decisões.”249 Foi dito que as decisões proferidas pelos órgãos jurisdicionais (em sentido amplo) só precisam conter razões justificativas. Mas isso não quer dizer, contudo, que uma análise do discurso jurídico deva excluir do seu campo de observação o contexto de descobrimento, uma vez que também a 245 PERELMAN, Chaïm, OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da argumentação: a nova retórica, p. 61. 246 Cf. PERELMAN, C., OLBRECHTS-TYTECA, L. Idem, p. 60 e 66. 247 PERELMAN, C. Ética e direito, p. 186-187. 248 PERELMAN, C. Idem, p. 185. 249 PERELMAN, C., OLBRECHTS-TYTECA, L. Tratado da argumentação: a nova retórica, p. 53. 164 partir de razões explicativas se pode adotar uma atitude prescritiva: “ A distinção entre contexto de descobrimento e contexto de justificação não coincide com a distinção entre discurso descritivo e prescritivo, posto que tanto em relação a um quanto ao outro contexto se pode adotar uma atitude descritiva ou prescritiva. Por exemplo, pode-se decidir quais são os motivos que levaram o juiz a ditar uma resolução no sentido indicado (o que significaria explicar sua conduta), porém também se pode prescrever ou recomendar determinadas mudanças processuais para evitar que as ideologias dos juízes (ou dos júris) tenham um peso excessivo nas decisões a tomar (por exemplo, fazendo que tenham mais relevância outros elementos que moldam parte da decisão, ou propondo ampliar as causas de recusa de juízes ou júris). E, por outro lado, pode-se descrever como de fato o juiz em questão fundamentou a sua decisão (se baseou-se no argumento de que — de acordo com a Constituição — o valor da vida humana deve prevalecer sobre o valor da liberdade pessoal); ou se pode prescrever ou sugerir — o que exige por sua vez uma justificação — como o juiz deveria ter fundamentado sua decisão (a sua fundamentação deveria ter se baseado noutra interpretação da Constituição que subordina o valor da vida humana ao valor da liberdade pessoal).”250 Trata-se, portanto, de analisar não unicamente como se justificam de fato as decisões jurídicas (caráter descritivo), mas também de como elas deveriam ser justificadas (caráter prescritivo). Resta saber se é possível sempre justificar racionalmente uma decisão jurídica, retornando à pergunta formulada no início deste capítulo. 250 RODRIGUEZ, M. A. Las razones del derecho: teorías de la argumentación jurídica, p. 23. 165 Contra essa possibilidade se opõem tanto o determinismo metodológico251 quanto o decisionismo metodológico.252 O determinismo metodológico não se sustenta mais no contexto do direito moderno, em que as decisões devem ser motivadas. Além do mais, conforme se pode inferir dos resultados trazidos pelo debate entre HART e DWORKIN, justificar uma decisão, em um caso difícil, significa algo mais do que efetuar uma operação dedutiva consistente em extrair uma conclusão a partir de premissas normativas e fáticas. Quanto ao decisionismo metodológico, nele pode ser enquadrado o realismo norte-americano descrito no capítulo anterior, em especial o pensamento de Jerome FRANK, para quem: “ O juiz não parte de alguma regra ou princípio como sua premissa maior, toma logo os fatos do caso como premissa menor e chega a sua resolução mediante um puro processo de raciocínio. O juiz — ou o júri — toma suas decisões de forma irracional — ou, pelo menos, arracional — e posteriormente as submetem a um processo de racionalização. A decisão, portanto, não se baseia na lógica, mas nos impulsos do juiz que estão determinados por fatores políticos, econômicos, sociais e, sobretudo, por sua própria idiossincrasia.”253 251 Para essa postura as decisões jurídicas não necessitam ser justificadas porque procedem de uma autoridade legítima e/ou são o resultado de simples aplicações de normas gerais. 252 Segundo essa postura as decisões jurídicas não podem ser justificadas porque são puros atos de vontade. 253 FRANK, Jerome. Law and the modern mind, p. 23. 166 O pensamento realista, ao banalizar o contexto da justificação, comete um grande erro, que consiste, precisamente, em haver “...confundido o contexto de descobrimento e o contexto de justificação. É muito possível que, de fato, as decisões se tomem precisamente como eles [os críticos] sugerem, isto é, que o processo mental do juiz vá da conclusão às premissas e não ao revés, e inclusive cabe pensar que a decisão (ao menos em alguns casos) é, sobretudo, fruto de juízos prévios; mas isso não anula a necessidade de justificar a decisão, nem tampouco converte essa tarefa em algo impossível”.254 Este mesmo entendimento é confirmado por Chaïm PERELMAN, para quem, mesmo que as decisões decorram de processos mentais não dedutivos que, posteriormente, são reduzidos à forma de dedução, a justificação sempre se fará presente: “ ... Acontece, muito amiúde aliás, não sendo isso necessariamente deplorável, que mesmo um magistrado conhecedor do direito formule seu julgamento em dois tempos, sendo as conclusões a princípio inspiradas pelo que lhe parece ser mais conforme a seu senso de eqüidade, vindo a motivação técnica apenas como acréscimo. Há que se concluir, nesse caso, que a decisão foi tomada sem nenhuma deliberação prévia? De modo algum, pois os prós e os contras poderiam ter sido pesados com o maior cuidado, mas fora de considerações de técnica jurídica. (...) ...o valor retórico de um enunciado não poderia ser anulado pelo fato de que se trataria de uma argumentação 254 SERBENA, C. A., CELLA, J. R. G. Obra citada, nota 7, p. 132. 167 que se julga construída a posteriori, depois que a decisão íntima estava tomada...”255 O nível mais básico de justificação de uma decisão é o da racionalidade lógico-formal, a qual se predica, essencialmente, neste âmbito, de proposições (enunciados), ou melhor, da passagem de alguma proposição a outra, isto é, através da inferência. O que interessa aqui é a correção formal dos argumentos.256 Mas como se pode verificar esse tipo de correção? Para responder a esta questão, partiremos de um exemplo retirado do gênero literário policial257 e que é assim narrada por Manuel ATIENZA (trata-se do conto A Carta Roubada, de Edgard Allan POE): “ Auguste Dupin (...) recebe um dia a visita do comissário de polícia de Paris que lhe consulta sobre o seguinte problema. Um documento da maior importância havia sido roubado nos palácios reais. Sabe-se que o autor do roubo é o ministro D., que usa a carta como um instrumento de chantagem contra uma dama da realeza. O ministro deve ter a carta escondida em algum lugar de sua casa, porém o comissário de polícia, apesar de ter efetuado uma minuciosa e sistemática busca, não conseguiu encontrá-la. Dupin consegue encontrar a carta 255 PERELMAN, C., OLBRECHTS-TYTECA, L. Tratado da argumentação: a nova retórica, p. 48-49. 256 Mesmo sob o ponto de vista psicológico do realismo jurídico, em que o juiz parte primeiro da conclusão e só então, mediante um mecanismo de racionalização a posteriori, formula as premissas, não fica prejudicada a questão de a inferência estar ou não justificada logicamente, já que a justificação lógica, que é de caráter puramente formal, deve estar presente em qualquer decisão. 257 Há outras obras ilustradas com numerosos exemplos de argumentos dedutivos, a exemplo de WESTON, em especial a análise que é feita, passo a passo, das “deduções”, encontradas na obra de Sir Arthur Conan DOYLE, protagonizadas por Sherlock Holmes (Cf. WESTON, Anthony. La claves de la argumentación, p. 92-96). 168 através de um processo de raciocínio que, grosso modo, é o seguinte: Se a carta estivesse ao alcance dos trabalhos de busca, os agentes a teriam descoberto, e como a carta deve estar no domicílio do ministro, isso quer dizer que a polícia agiu mal na busca. Dupin sabe que o ministro é uma pessoa audaz e inteligente e que ademais possui não somente uma inteligência matemática, como também — se se pode chamar assim — uma inteligência poética. O ministro pôde prever, portanto, que a sua casa seria revistada pela polícia e que os homens do comissário buscariam em todos aqueles lugares em que se poderia supor que alguém pudesse deixar um objeto que se deseja ocultar. Dupin infere daí que o ministro teve que deixar a carta em um lugar muito visível mas, precisamente por isso, inesperado. Com efeito, Dupin encontra a carta em um porta-cartões fixado em uma fita azul sobre a chaminé, amarrotada e manchada (como se tratasse de algo sem importância) e exibindo um tipo de letra e um selo de características opostas às da cata roubada (...) Dupin explica assim o fracasso do comissário: a causa remota de seu fracasso é a suposição de que o ministro é um imbecil porque obteve fama de poeta. Todos os imbecis são poetas; assim entende o prefeito e, por isso, incorre em uma non distributiu medii ao inferir que todos os poetas são imbecis.”258 De acordo com essa narrativa, vê-se pois que o erro do comissário consistiu em ter inferido da proposição todos os imbecis são poetas, a conclusão de que todos os poetas são imbecis. Do relato se pode verificar que o comissário efetuou um argumento logicamente válido, mas partindo de uma premissa falsa: Todos os poetas são imbecis. O ministro é um poeta. Logo, o ministro é um imbecil. 258 RODRIGUEZ, M. A. Las razones del derecho: teorías de la argumentación jurídica, p. 26-27. 169 Vertendo o silogismo para a forma simbólica: ∆x Px → Qx Pa ¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯ Qa O argumento em questão é logicamente válido porque a conclusão se infere necessariamente das premissas.259 Num silogismo a conclusão já é incluída nas premissas, pois a passagem destas àquela é necessária, ou seja, não é possível que as premissas sejam verdadeiras e não o seja a conclusão. Portanto, no exemplo acima temos um argumento válido logicamente, mas com uma premissa falsa. Prosseguindo a análise a partir da narrativa de ATIENZA sobre a obra de POE, imaginemos um caso quase que oposto ao do primeiro exemplo, mas que parte de premissas verdadeiras (em relação, evidentemente, à narrativa), só que se vale de um argumento logicamente inválido: Todos os imbecis são poetas. O ministro é um poeta. 259 Olivier REBOUL traz alguns exemplos nos quais o silogismo é valido, mas em que a conclusão resulta absurda em face da falsidade das premissas: “’Tudo o que é raro é caro; ora, um bom cavalo barato é raro; logo, um bom cavalo barato é caro.’ [Trata-se de] um verdadeiro silogismo, perfeitamente válido. Donde vem então o absurdo de conclusão? Do fato de que as premissas são falsas, e de que o raciocínio prova isso pelo absurdo. Prova que o que é raro nem sempre é caro; ou ainda que um bom cavalo barato nem sempre é raro (em caso de má venda, por exemplo). Em suma, não há sofisma no sentido estrito, mas um erro que consiste em transformar o provável em certo” (REBOUL, Olivier. Introdução à retórica, p. 100). 170 Logo, o ministro é um imbecil.260 Em notação simbólica: ∆x Px → Qx Qa ¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯ Pa No caso, a classe dos imbecis está contida na classe dos poetas, mas disso não decorre que, necessariamente, sendo o ministro um poeta, tenha que estar também contido na classe dos imbecis. Ele poderia muito bem ser um poeta que não é imbecil. Assim, no exemplo as premissas são verdadeiras, mas a conclusão é falsa. Os dois exemplos acima, conforme dito, são quase opostos. Não são totalmente opostos porque em ambos a conclusão, que é a mesma, é falsa. No próximo exemplo, tanto as premissas quanto a conclusão são verdadeiras, só que no entanto não se trata de um argumento logicamente válido: Todos os imbecis são poetas. O ministro é um poeta. Logo, o ministro não é um imbecil. 260 Este silogismo pode ser enquadrado na falácia denominada afirmação do conseqüente, que pode ser ilustrada com o seguinte exemplo trazido por WESTON: Afirmar o conseqüente. Uma falácia dedutiva da forma: Se p então q; q; logo, p. Por exemplo: Se as ruas estão geladas, o correio se demora; o correio se demora; logo, as ruas estão geladas. Ambas as premissas podem ser verdadeiras, e a conclusão ser todavia falsa. Ainda que o correio chegue tarde quando as ruas estão geladas, pode chegar tarde também por outras razões” (WESTON, Anthony. Obra citada, p. 128). 171 Em notação simbólica: ∆x Px → Qx Qa ¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯ —Pa No caso, a classe dos imbecis, tal qual no exemplo anterior, está contida na classe dos poetas, mas disso não decorre que, necessariamente, o ministro seja um poeta que não é imbecil. Ele poderia muito bem ser um poeta enquadrado na categoria dos imbecis, resultado que invalidaria a conclusão do caso acima. Vejamos agora um exemplo de argumento válido logicamente e cujas premissas são verdadeiras (e, portanto, também sua conclusão): Os ministros que são poetas não são imbecis. O ministro é um poeta. Logo, o ministro não é um imbecil. Em linguagem simbólica: ∆x Px ∧ Qx → —Rx Pa ∧ Qa ¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯ —Ra 172 Neste caso, qualquer possível representação das premissas conteria também a conclusão. Esta primeira abordagem acerca do raciocínio lógico-dedutivo já permite a verificação de que, quando passamos para o campo das argumentações, muitas insatisfações podem surgir. Após definir o que vem a ser um argumento lógico, ATIENZA faz algumas considerações: “ ... Temos uma implicação ou uma inferência lógica ou uma argumentação válida (dedutivamente), quando a conclusão necessariamente é verdadeira se as premissas são verdadeiras. A lógica, a lógica dedutiva, pode se apresentar em forma axiomática ou como um sistema de regras de inferência, mas esta segunda forma de apresentação é a que melhor se ajusta à maneira natural de raciocinar. Isso é assim porque enquanto no modo axiomático de deduzir se parte de enunciados formalmente verdadeiros (tautologias) e se chega, ao término da dedução, a enunciados também formalmente verdadeiros, no modo natural de fazer inferências dedutivas se pode partir — e isso é o mais freqüente — de enunciados indeterminados em seu valor de verdade ou inclusive declaradamente falsos e se chegar a enunciados que podem ser verdadeiros ou falsos. A única coisa que determina uma regra de inferência é que se as premissas são verdadeiras, então necessariamente a conclusão também será verdadeira.”261 A lógica dedutiva só fornece critérios de correção formais, mas passa ao largo das questões materiais ou de conteúdo que, naturalmente, são relevantes quando se argumenta em contextos que não sejam os das ciências formais (lógica e matemática). 261 RODRIGUEZ, M. A. Obra citada, p. 31. 173 A incapacidade que a lógica formal possui de fornecer critérios que determinem a correção material dos argumentos pode levar a algumas situações peculiares: a partir de premissas falsas se pode argumentar corretamente do ponto de vista lógico e, por outro lado, é possível que um argumento seja incorreto do ponto de vista lógico, ainda que a conclusão e as premissas sejam verdadeiras ou altamente plausíveis. Em alguns casos, portanto, a lógica surge como um instrumento necessário mas insuficiente para o controle dos argumentos.262 Há casos, no entanto, em que é possível que a lógica (a lógica dedutiva) não permita sequer o estabelecimento de requisitos necessários em relação ao que deve ser um bom argumento. Todas essas observações fazem ver que o problema da correção ou não dos argumentos implica o problema de como distinguir os argumentos corretos dos incorretos, os válidos dos inválidos. Quanto à validade ou não dos argumentos, a questão mais importante é a de distinguir os argumentos manifestamente inválidos de outros que, embora pareçam válidos, não o são: as falácias. 262 “...um bom argumento deve sê-lo tanto do ponto de vista formal quanto do material” (RODRIGUEZ, M. A., Obra citada, p. 32). 174 Com efeito, os argumentos que são manifestamente inválidos não geram maiores problemas, posto que não podem levar a confusões. Já quanto às falácias o raciocínio lógico apresenta deficiências. Com efeito, pode-se encontrar dois tipos de falácias: as formais263 e as não formais. Estas últimas podem, ainda, ser subdivididas em falácias de atinência e de ambigüidade. Nas falácias de atinência as premissas carecem de referibilidade em relação às suas conclusões, sendo portanto incapazes de estabelecer sua verdade. Aqui podem ser enquadradas as falácias que se baseiam em argumentos ad ignorantiam264, em argumentos ad personam265, ou com a petição de princípio.266 263 Em que estaria enquadrada a afirmação do conseqüente, anteriormente exemplificada. 264 “Ad ignorantiam (apelar à ignorância). Argüir que uma afirmação é verdadeira somente porque não foi demonstrado que é falsa. Um exemplo clássico é constituído pela seguinte declaração do Senador Joseph McCarty quando interrogado da prova que sustentava sua acusação de que certa pessoa era comunista: ‘Não tenho muita informação sobre isto, exceto a declaração geral da Comissão de que nada existe para refutar suas conexões comunistas’” (WESTON, Anthony. Obra citada, p. 127). 265 A lógica clássica denomina esses argumentos como sendo ad hominem, consistentes em atacar a pessoa do orador ao invés de atacar suas qualificações. Optou-se por usar o temo ad persona para evitar confusões com o pensamento de PERELMAN, para quem as “...possibilidades de argumentação dependem do que cada qual está disposto a conceder, dos valores que reconhece, dos fatos sobre os quais expressa seu acordo; por isso, toda argumentação é uma argumentação ad hominem ou ex concessis. (...) Não se deve confundir o argumento ad hominem com o argumento ad personam, ou seja, com um ataque contra a pessoa do adversário, que visa, essencialmente, a desqualificá-lo. A confusão pode estabelecer-se porque as duas espécies de argumentação costumam interagir. Aquele cuja tese foi refutada graças a uma argumentação ad hominem vê seu prestígio diminuído, mas não esqueçamos que esta é uma conseqüência de qualquer refutação, seja qual for a técnica utilizada: ‘um erro fatual’ (...) ‘lança um homem sábio 175 Já as falácias de ambigüidade surgem em raciocínios cuja formulação contém palavras ambíguas, cujos significados são alterados de maneira mais ou menos sutil no curso da argumentação.267 Vale dizer que a lógica formal só fornece critérios para desmascarar as denominadas falácias formais. Outro aspecto que gera insatisfação é o de que a definição de argumento válido dedutivamente se refere a proposições que se submetem ao critério de verdade e falsidade. Ocorre que, sob um determinado ponto de vista não faz sentido argüir a verdade ou falsidade de uma norma, seja ela jurídica ou moral. KELSEN, por exemplo, afirma que a inferência silogística não se aplica às normas: “ O pressuposto fundamental dos princípios da Lógica tradicional aplicados à verdade de enunciados é que no ridículo’” (PERELMAN, C., OLBRECHTS-TYTECA, L. Tratado da Argumentação: a nova retórica, p. 125-126). 266 A petitio principii consiste no fato de se postular o que se quer provar, “...supõe que o interlocutor já aderiu a uma tese que o orador justamente se esforça por fazê-lo admitir” (PERELMAN, C., OLBRECHTS-TYTECA, L. Obra citada, p. 127), como por exemplo quando se afirma que Deus existe porque é isso que diz a bíblia; sendo a bíblia verdadeira exatamente pelo fato de ter sido escrita por Deus: “a bíblia é verdade porque Deus a escreveu; a bíblia diz que Deus existe; logo, Deus existe” (WESTON, Anthony. Obra citada, p. 132). 267 Veja-se o exemplo dado por Anthony WESTON: “A: Todo estudo é uma tortura; B: Mas e estudar para argumentar? Tu gostas tanto!; A: Bem, isso não é realmente estudar. Aqui ‘estudar’ é a palavra equívoca. A resposta de A à objeção de B altera de fato o significado de estudar para o de estudar que é uma tortura. Desse modo, a primeira afirmação de A permanece verdadeira, mas só ao custo de torná-la trivial” (WESTON, A. Obra citada, p. 132). 176 existem enunciados verdadeiros e falsos, quer dizer: há enunciados que têm a qualidade de ser verdadeiros ou falsos. Enunciados que são verdadeiros ou falsos são o sentido de atos de pensamento. Normas são, porém, o sentido de atos da vontade dirigidos à conduta de outrem e, como tais, nem são verdadeiras nem falsas e, por conseguinte, não subordinadas aos princípios da Lógica tradicional, contanto que estes sejam relacionados com verdade ou falsidade. A expressão lingüística de uma norma é um imperativo ou uma proposição de dever-ser; e se a aplicabilidade dos princípios lógicos de não-contradição e da conclusão é adotada para normas, então isto, via de regra, acontece com relação a proposições de dever-ser. Diz-se, porventura: entre ambas as proposições de dever- ser: ’um médico deve dizer a verdade a seu paciente, à pergunta deste se sua doença, que o médico considera incurável, é incurável’, e ‘o médico não deve dizer a verdade a seu paciente, à pergunta deste se sua doença, que o médico considera incurável, é curável’, existe uma contradição lógica. E da proposição: ‘Todas as pessoas devem cumprir sua promessa feita a uma outra pessoa’ segue-se logicamente a proposição: ‘o homem Meier deve cumprir a promessa feita à senhora Schulze de com ela casar’. Mas, não se toma em consideração que estas proposições de dever-ser 1) são normas válidas de uma Moral positiva, ou seja, de um Direito positivo ou 2) são enunciados sobre a validade de tais normas, ou se em geral são proposições de dever-ser, nas quais o dever- ser é o sentido de um ato de vontade dirigido à conduta de outrem, ou proposições de dever-ser que são enunciados sobre um tal sentido de atos de vontade. Quer dizer, opera-se 3) com proposições de dever-ser, as quais nem são uma nem são outra. (...) Se se acredita poder aplicar os princípios lógicos de não-contradição e da conclusão a normas, embora estas nem sejam verdadeiras nem falsas, então não pode haver a relação com a verdade que serve de base a essa aplicação; tem de haver a relação com uma outra qualidade da norma. Precisa haver normas que tenham esta específica qualidade, e normas que não tenham esta qualidade. E esta qualidade das normas precisaria ser análoga à verdade dos enunciados. Os princípios da Lógica do Enunciado, a saber: o princípio de não-contradição e a regra da conclusão dizem respeito a relações entre enunciados. O problema de uma Lógica das Normas é, portanto, o problema da aplicação de princípios (os quais são análogos aos princípios da Lógica do Enunciado) à relação entre normas. Assim como na hipótese de uma contradição lógica entre dois enunciados somente um pode ser verdadeiro, e o outro tem de ser falso, então precisaria haver uma relação entre duas normas, na qual, se uma tem qualidade análoga à verdade, a outra não pode ter esta qualidade. Assim como da verdade de um enunciado pode ser logicamente resultada a verdade de um outro enunciado, 177 então da qualidade de uma norma análoga à verdade teria de resultar esta qualidade de uma outra norma. Nas diferentes tentativas para provar a aplicabilidade de princípios lógicos a normas — como anteriormente mostrado — foram seguidos dois caminhos para colocar em analogia com a verdade do enunciado: um é a validade da norma; o outro o cumprimento da norma. Com relação ao que diz respeito ao primeiro caminho, já foi aqui afirmado que não existe uma analogia entre verdade de um enunciado e validade de uma norma, porque validade ou não-validade de uma norma não é qualidade de uma norma, assim como verdade ou falsidade é qualidade de um enunciado. A validade de uma norma é sua específica existência ideal, e uma norma não-válida, uma norma nula, é uma norma não existente; enquanto um enunciado falso é um enunciado existente.”268 Neste sentido a lógica não se aplica às relações entre normas, pois as suas regras (da lógica) se aplicam ao silogismo teórico que se baseia em um ato de pensamento, mas não ao silogismo prático ou normativo (o silogismo em que ao menos uma das premissas e a conclusão são normas) que se baseia em um ato de vontade (em uma norma).269 A idéia de que a inferência lógico-dedutiva não se aplica às normas pode levar a resultados estranhos. Veja- se, por exemplo, o seguinte silogismo (que pode ser retirado de um dos exemplos trazidos por KELSEN no texto acima transcrito): Deves manter suas promessas. Esta é uma de suas promessas. Logo, deve manter esta promessa. 268 KELSEN, Hans. Teoria geral das normas, p. 263-266. 269 Segundo KELSEN: “A palavra ‘norma’ procede do latim: norma, e na língua alemã tomou o caráter de uma palavra de origem estrangeira — se bem que não em caráter exclusivo, todavia primacial. Com o termo se designa um mandamento, uma prescrição, uma ordem” (KELSEN, H. Obra citada, p. 1). 178 Dizer que esta inferência carece de validade lógica efetivamente não é algo de fácil assimilação, pois na vida cotidiana geralmente atribuímos às inferências práticas a mesma validade que teriam as inferência teóricas. Com efeito, se a partir do exemplo acima, A aceita como moralmente obrigatória a regra de que se devem manter as promessas (todas as promessas e em qualquer circunstância) e aceita como verdadeiro o fato de que prometeu a B que iria levá-lo ao cinema na tarde de domingo, e no entanto sustenta também que, apesar disso, não considera que deva levar a B ao cinema no dia prometido, estaríamos forçados a concluir que seu comportamento seria tão irracional quanto o de quem considera como enunciados verdadeiros o seguinte: os ministros que são poetas não são imbecis; X é um ministro que é poeta; mas que no entanto não está disposto a aceitar que X não é imbecil. Naturalmente, é possível que estas duas situações (inclusive a segunda) se dêem de fato, mas isso não parece ter nenhuma relação com a lógica que, como na gramática, é uma disciplina prescritiva: não diz como os homens pensam ou raciocinam de fato, mas sim como deveriam fazê-lo.270 270 Vale dizer que desde ARISTÓTELES até RUSSEL e o primeiro WITTGENSTEIN, a lógica tinha um sentido eminentemente prescritivo, o que deixou de ser regra a partir do desenvolvimento do infindável número de sistemas lógicos ou diversas lógicas existentes atualmente. 179 De fato, os enunciados prescritivos referem-se ao âmbito do dever-ser; não tendo, portanto, nenhum compromisso com a realidade. É precisamente neste aspecto em que se diferenciam o princípio da causalidade (em que pode atuar a lógica dedutiva) e o princípio da imputação (causalidade jurídica) de que fala KELSEN em suas obras: “ ... A lei da natureza estabelece que, se A é, B é (ou será). A regra de Direito diz: se A é, B deve ser. A regra de Direito é uma norma (no sentido descritivo do termo). O significado da conexão estabelecida pela lei da natureza entre dois elementos é o ‘é’, ao passo que o significado da conexão estabelecida entre dois elementos pela regra do Direito é o ‘deve ser’. O princípio segundo o qual a ciência natural descreve seus objetos é o da causalidade; o princípio segundo o qual a ciência jurídica descreve seu objetivo é o da imputação. ... A regra normativa ‘se alguém roubar, deve ser punido’ permanece válida mesmo se, num dado caso, um ladrão não for punido.(...) Como a norma não é um enunciado de realidade, nenhum enunciado de um fato real pode estar em contradição com a norma.”271 No entanto, os autores que sustentam a tese de que a lógica não se aplica às normas não levam em conta que há, na verdade, dois aspectos em torno dessa questão. Por um lado está a questão de se a relação que as normas válidas (aquelas que passaram pelo teste de pedigree) guardam entre si são de tipo lógico. É claro que neste ponto têm razão aqueles autores, pois obviamente é possível que hajam, num sistema, normas contraditórias (incompatíveis) entre si: 271 KELSEN, Hans Teoria geral do direito e do estado, p. 64-65. 180 “ ... Diz-se que um ordenamento jurídico constitui um sistema porque não podem coexistir nele normas incompatíveis. Aqui, ‘sistema’ equivale à validade do princípio que exclui a incompatibilidade das normas. Se num ordenamento vêm a existir normas incompatíveis, uma das duas ou ambas devem ser eliminadas. Se isso é verdade, quer dizer que as normas de um ordenamento têm um certo relacionamento entre si, e esse relacionamento é o relacionamento de compatibilidade, que implica a exclusão da incompatibilidade. Note-se porém que dizer que as normas devam ser compatíveis não quer dizer que se encaixem umas nas outras, isto é, que constituam um sistema dedutivo perfeito. Nesse terceiro sentido de sistema, o sistema jurídico não é um sentido dedutivo, como no primeiro sentido: é um sistema num sentido menos incisivo, se se quiser, num sentido negativo, isto é, uma ordem que exclui a incompatibilidade das suas partes simples. Duas proposições como: ‘O quadro negro é negro’ e ‘O café é amargo’ são compatíveis, mas não se encaixam uma na outra. Portanto, não é exato falar, como se faz freqüentemente, de coerência do ordenamento jurídico, no seu conjunto; pode-se falar de exigência de coerência somente entre suas partes simples. Num sistema dedutivo, se aparecer uma contradição, todo o sistema ruirá. Num sistema jurídico, a admissão do princípio que exclui a incompatibilidade tem por conseqüência, em caso de incompatibilidade de duas normas, não mais a queda de todo o sistema, mas somente de uma das duas normas ou no máximo das duas.”272 Com efeito, ainda que não seja desejável, normas incompatíveis entre si podem coexistir num mesmo sistema normativo sem que isso implique o colapso do sistema. Assim, tanto a norma que afirma que se devam cumprir todas as promessas quanto a norma que diz que não há porque cumprir a promessa efetuada a B são absorvíveis no sistema. Portanto, no que tange à relação entre normas, não há dúvidas de que a lógica formal não se aplica. 272 BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico, p. 80. 181 Mas existe ainda uma outra questão: é possível inferir validamente uma norma de outra? A resposta a esta pergunta independe da anterior e aqui a resposta pode ser afirmativa, desde que se faça uma pequena correção na noção do que vem a ser um argumento dedutivo válido.273 Ora, o problema em que nos deparamos residia na definição de argumento dedutivo antes adotada, a qual se chocava com a opinião generalizada — ainda que não unânime — de que as normas jurídicas não podem ser submetidas a critérios de verdade ou falsidade. Sendo assim, cabe fazer uma correção no conceito de argumento dedutivo, que poderá ser enunciado pela forma que segue: teremos uma implicação ou uma inferência lógica ou uma argumentação válida (dedutivamente) quando a conclusão necessariamente é verdadeira274 se as premissas são verdadeiras.275 Mas ainda com esta nova definição os problemas não são todos resolvidos. Já foi mencionado que a lógica está limitada ao seu caráter formal.276 Há ainda um outro aspecto, o 273 Que, segundo a definição exposta acima, seriam os argumentos referentes a proposições (premissas e conclusões) que podem ser verdadeiras ou falsas. 274 Se se quiser correta, justa, válida, etc. 275 Se se quiser corretas, justas, válidas, etc. 276 Não dá conta, por exemplo, das falácias materiais; e pode haver um raciocínio logicamente válido, ainda que suas premissas sejam falsas. 182 qual está vinculado ao caráter dedutivo da lógica277, ou seja, o caráter de necessidade inerente à passagem das premissas à conclusão. Voltando ao exemplo do documento roubado, poderíamos sintetizar assim os argumentos que permitiram ao Sr. Dupin solucionar o mistério: O ministro é um homem audaz e inteligente. O ministro sabia que sua casa seria revistada. O ministro sabia que a polícia daria busca em todos os lugares em que a carta pudesse ter sido ocultada. Logo, o ministro deve ter deixado a carta em um lugar tão visível que, precisamente por isso, a mesma passou despercebida aos homens do comissário. Ora, este último não é, obviamente, um argumento dedutivo, já que a passagem das premissas à conclusão não é necessária, mas tão-somente provável ou plausível. Podia ser que o ministro deixasse, por exemplo, a carta com um de seus amigos ou, ainda, que ela tivesse sido mesmo bem escondida a ponto de a polícia não ter a capacidade de encontrá-la, e por aí afora. A este tipo de argumentos, em que a passagem das premissas à conclusão não se produz necessariamente, são comumente denominados argumentos 277 A dedução não é uma característica necessária da lógica, pois além dela existem ainda as lógicas indutivas, que têm a mesma importância que as lógicas dedutivas. 183 indutivos e não dedutivos. Porém, neste caso específico não se está diante da passagem do particular para o geral, mas sim de uma indução em que se dá a passagem de um particular a outro. Nem por isso o argumento deixa de ser bom, pois há muitas ocasiões em que surge a necessidade de argumentar (inclusive na esfera do direito), sem que no entanto se possa recorrer a argumentos de tipo dedutivo. Imagine-se o seguinte exemplo:278 A e B são acusados pela prática de tráfico de entorpecentes, tipificado no artigo x do Código Penal, tendo sido condenados à pena de oito anos de reclusão. Vejamos os fatos: A droga que foi localizada pela polícia estava escondida no colchão de uma cama de casal. A e B (um homem e uma mulher, respectivamente), estavam presentes na casa por ocasião da diligência de busca que fora efetuada pela polícia. Os indiciados A e B sustentam que, embora vivam juntos na mesma residência, só têm entre si uma relação de amizade e, além do mais, utilizam-se de quartos distintos, de modo que B não tinha conhecimento da existência da droga que fora encontrada. Como conseqüência, o advogado de defesa pede a absolvição da mulher. A sentença, no entanto, durante a sua fundamentação, considera como fato provado que A 278 O exemplo é colhido, ainda que não de forma literal, da sentença número 477/89 proferida pela Audiência Provincial de Alicante (Catalunha, Espanha), citada por RODRIGUEZ, M. A. Las razones del derecho: teorías de la argumentación jurídica, p. 37-42. 184 e B compartilhavam do mesmo quarto e que, em conseqüência, B tinha conhecimento e participara sim da atividade de tráfico de drogas que estava sendo imputada a ambos. A justificativa da sentença é esta: os acusados (A e B) compartilhavam o quarto referido, como demonstra — e apesar das alegações em contrário dos acusados durante o inquérito, em que alegaram que não passavam de simples amigos — o testemunho dos policiais que efetuaram a busca, os quais declararam que havia uma única cama desfeita (diga-se que a busca teve lugar às seis horas da manhã) e em cujo quarto estavam todos os objetos pessoais dos acusados; além do que, quando A estava sob regime de prisão preventiva, em um escrito dirigido ao promotor e juntado aos autos, referia-se a B como sendo sua mulher. O caso pode ser assim esquematizado: Só havia uma cama desfeita na casa. Eram seis horas da manhã quando ocorreu a busca. Toda a roupa e objetos pessoais de A e B estavam no mesmo quarto em que se encontrava a cama. Meses depois A se refere a B como minha mulher. Logo, na época em que se efetuou a busca, A e B mantinham relações íntimas (e, em conseqüência, B conhecia a existência da droga). Da mesma forma que no argumento do Sr. Dupin, o argumento acima não tem caráter dedutivo, pois a passagem das premissas à conclusão não é necessária, ainda que altamente provável. Se se aceita a verdade das premissas, então há uma forte razão para aceitar também a conclusão, apesar de não se 185 poder afirmá-la com certeza absoluta: teoricamente, é possível que B tivesse acabado de chegar em cada às seis horas da manhã, que seus objetos pessoais estivessem no quarto de A porque se preparava para limpar seus armários e que, somente após a detenção de ambos é que sua amizade se transformara numa relação mais íntima. Certamente, o argumento guarda uma grande semelhança com aquele efetuado por Dupin. Mas não são de todo semelhantes, se pensarmos no seguinte: É certo que tanto Dupin quanto o juiz da sentença se guiam, em sua argumentação, a partir do que se pode denominar como regras de experiência (as quais têm um papel semelhante às regras de inferência dos argumentos dedutivos). No entanto, os magistrados não podem se servir, para estes casos, unicamente das regras de experiência, pois eles estão também vinculadas (à diferença do detetive Dupin) pelas regras processuais de valoração da prova. Por exemplo, um juiz pode estar pessoalmente convencido de que também B conhecia a existência da droga (da mesma forma que Dupin estava convencido de onde deveria estar a carta roubada) e, no entanto, não considerar isto como um fato provado, pois o princípio de presunção de inocência (tal e qual ele o interpreta) exige que a certeza sobre os fatos seja absoluta, não se admitindo que sejam apenas altamente prováveis. E mesmo que hajam razões para não interpretar assim 186 o princípio de presunção de inocência (pois, em outro caso, seriam realmente muito poucos os atos delituosos que pudessem ser considerado provados), o que interessa aqui é mostrar uma peculiaridade do raciocínio jurídico, que é o seu caráter altamente institucionalizado. Se agora quiséssemos demonstrar esquematicamente o tipo de raciocínio utilizado na sentença acima exemplificada, poderíamos propor a seguinte formulação: Aqueles que realizarem atos de tráfico de drogas deverão ser punidos, de acordo com a lei penal, com a pena de reclusão A e B efetuaram este tipo de ação. Logo, A e B devem ser punidos com a pena de reclusão. Em linguagem simbólica: ∆x Px ∧ Qx → ORx Pa ∧ Qa ∧ Pb ∧ Qb ¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯ Ora ∧ ORb Pode-se simplificá-la ainda: ∆x Px → OQx Pa ¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯ OQa A este tipo de esquema lógico se denomina usualmente de silogismo judicial ou silogismo jurídico. Ele serve como esquema, também, para os chamados silogismos práticos ou normativos. 187 A primeira premissa enuncia uma norma geral e abstrata em que uma hipótese de fato (x é uma variável de indivíduo e P uma letra predicativa) aparece como condição para uma conseqüência jurídica; o símbolo O indica que a conseqüência (R) deve em geral (pode tratar-se de uma obrigação, de uma proibição ou de uma permissão) se seguir quando se realiza a hipótese de fato, ainda que seja possível que na realidade isso não se dê. A segunda premissa representa a situação em que se produziu um determinado fato (a é um indivíduo concreto donde se predica a propriedade P), que se subsume à hipótese da norma. E a conclusão estabelece que a a se deve aplicar a conseqüência jurídica prevista pela norma. O esquema em questão traz alguns inconvenientes. O primeiro deles é que há hipóteses (como no exemplo acima) em que a conclusão do silogismo não representa a conclusão ou a parte dispositiva da sentença, mas sim uma etapa prévia para que se chegue à decisão. Na sentença do caso hipotético tomado como exemplo, a parte dispositiva não estabelece simplesmente que A e B devem ser condenados à pena de reclusão, mas também especifica a pena concreta: oito anos de reclusão. Assim, o argumento anterior pode ser completado com o seguinte: 188 A e B devem ser condenados à pena de reclusão. Na prática de referido delito, não ocorreram circunstâncias modificativas da responsabilidade criminal. Quando não concorrem circunstâncias modificativas da responsabilidade criminal, os tribunais impõem (em conformidade com a lei) a pena em grau mínimo ou médio, dada a gravidade do fato e a personalidade do delinqüente. Logo, A e B devem ser condenados à pena de oito anos de reclusão (que seria o mínimo da pena permitido por lei). Este tipo de raciocínio não é dedutivo, pois a passagem das premissas à conclusão não tem caráter necessário (o tribunal poderia ter imposto uma pena de até doze anos, por exemplo, sem infringir a lei, isto é, sem contradizer as premissas; no caso de a pena máxima para este tipo de crime ser de doze anos).279 Poderia se considerar, entretanto, como dedutivo (todo argumento indutivo pode se converter em 279 Trata-se portanto de uma racionalidade prática — que afinal se dá tanto nas decisões judiciais quanto naqueles casos em que se discute a implantação de uma lei, entre outros — conforme aduz PERELMAN: “Se procurarmos um exemplo patente de raciocínio prático, nós o encontraremos na sentença ou no aresto de um tribunal, que indica, além do decisório (o dispositivo), os motivos que justificam o dispositivo adotado pelo juiz, os considerandos, que indicam as razões pelas quais o julgado não é ilegal nem arbitrário, devendo também descartar as objeções apresentadas contra esta ou aquela premissa do raciocínio... Outro exemplo de raciocínio prático é fornecido por um projeto de lei precedido de um preâmbulo, pois este não fornece as premissas a partir das quais ele teria sido inferido, mas sim as razões que militam em favor de sua adoção. Vê-se que o raciocínio prático pode redundar, quer numa decisão referente a uma única situação concreta (o caso do juiz), quer numa decisão de princípio, que regulamenta grande número de situações (caso do legislador)” (PERELMAN, C. Ética e direito, p. 279). 189 dedutivo se invocar as premissas adequadas) se se tomar como incorporada, na argumentação anterior, a seguinte premissa: A escassa gravidade do fato e a personalidade não especialmente perigosa do delinqüente impõem a necessidade de aplicação da pena mínima permitida por lei. Esta última premissa não enuncia mais uma norma do direito vigente, não supõe tampouco a constatação de que se tenha produzido um determinado fato, mas sim que o fundamento da mesma é na verdade derivado de juízos de valor, pois gravidade do fato e personalidade do delinqüente não são termos que se referem a fatos objetivos ou verificáveis de alguma maneira. No estabelecimento desta premissa poder-se-ia dizer que o arbítrio do juiz tem um papel fundamental. Isso demonstra que o silogismo judicial não permite a reconstrução satisfatória da argumentação jurídica, pois a) as premissas de que se parte — como neste caso — podem necessitar, por sua vez, de justificação; e b) porque a argumentação jurídica parte normalmente de entimemas.280 Um 280 Segundo ARISTÓTELES, há duas estruturas argumentativas: o exemplo, que vai do particular ao geral, do fato à regra, sendo, portanto uma indução; e o entimema, que vai do geral ao particular, sendo portanto uma dedução. Os entimemas são silogismos que partem, no entanto, de opiniões geralmente aceitas, os éndoxa: “O raciocínio é uma ‘demonstração’ quando as premissas das quais parte são verdadeiras e primeiras, ou quando o conhecimento que delas temos provém originariamente de premissas primeiras e verdadeiras: e, por outro lado, o raciocínio é ‘dialético’ quando parte de opiniões geralmente aceitas (éndoxa). São ‘verdadeiras’ e ‘primeiras’ aquelas coisas nas quais acreditamos (pistin) em virtude de nenhuma outra coisa que não 190 argumento entimemático pode ser posto sempre em forma dedutiva, mas isso supõe a introdução de novas premissas às explicitamente formuladas, o que significa reconstruir, não reproduzir, um processo argumentativo. Outro aspecto a ser considerado é que, enquanto a conclusão do silogismo judicial se dá pela expressão de um enunciado normativo que estabelece, por exemplo, que A e B seja elas próprias; pois, no tocante aos primeiros princípios da ciência, é descabido buscar mais além o porquê e as razões dos mesmos; cada um dos primeiros princípios deve impor a convicção da sua verdade em si mesmo e por si mesmo. São, por outro lado, opiniões ‘geralmente aceitas’ (éndoxa) aquelas que todo mundo admite (ta dokoúnta), ou a maioria das pessoas, ou os filósofos — em outras palavras: todos, ou a maioria, ou os mais notáveis e eminentes (éndoxoi)” (ARISTÓTELES. Tópicos, citado por BERTI, Enrico. As razões de aristóteles, p. 24). Vejam-se ainda os seguintes exemplos trazidos por REBOUL: “... As premissas prováveis dos entimemas são: ou verossimilhanças (eikota), como por exemplo que um filho ama o pai, ou indícios seguros, como por exemplo que uma mulher que aleita teve um filho, ou indícios simples, como por exemplo que a presença de cinza indica que houve fogo” (REBOUL, Olivier. Obra citada, p. 49). Vale dizer, a esse respeito, que não é em todos os casos de entimemas, na filosofia de ARISTÓTELES, que das premissas seguem necessariamente a conclusão, conforme salientado por BERTI: “Entre as premissas dos entimemas há, pois, algumas, poucas na verdade, das quais a conclusão se segue necessariamente, e outras, a maior parte, das quais a conclusão se segue apenas geralmente. As primeiras são os ‘signos’ (seméia), as segundas são os ‘prováveis’ (eikóta); mas, a rigor, a conclusão não se segue de todos os signos, mas apenas de alguns, que tomam o nome de ‘provas’ (tekméria): por exemplo, o fato de que alguém tenha febre é um signo do qual se segue necessariamente que está doente, ou o fato de que uma mulher tenha leite é um signo do qual se segue necessariamente que ela deu à luz. Ao contrário, os signos dos quais a conclusão não se segue necessariamente não têm um nome particular, mas dividem-se naqueles que vão do particular ao universal (por exemplo, o fato de que Sócrates era sábio e também justo é um signo do qual não se segue necessariamente que todos os sábios são justos). As provas são irrefutáveis (ályta), enquanto os outros signos são refutáveis (lytá), inclusive no caso de a conclusão que se extrai delas ser verdadeira” (BERTI, Enrico. Obra citada, p. 182). Enfim, segundo WARAT, “o pensamento argumentativo organiza-se a partir de entimemas e, portanto, não permite o controle lógico das evidências que postula. Para os aristotélicos, o entimema é um silogismo fundamentado a partir da verossimilhança, ou seja, uma afirmação das verdades desenvolvida à margem das demonstrações lógicas e apoiada unicamente ao nível do pensamento popular, das crenças socialmente estereotipadas” (WARAT, Luis Alberto. O direito e sua linguagem, p. 87). 191 devem ser condenados, a parte dispositiva da sentença não só chega a essa conclusão, mas daí passa à ação, condenando efetivamente A e B. Esta distinção entre o enunciado normativo e o enunciado performático (o ato lingüístico da condenação em que consiste propriamente a decisão), implica a passagem do plano do discurso para o plano da ação, ou seja, é dado um salto que extrapola a competência da lógica. Passemos agora a outras características da argumentação jurídica. Conforme visto anteriormente, o estabelecimento da premissa menor do silogismo judicial, a premissa fática, pode ser o resultado de um raciocínio de tipo não dedutivo. O mesmo pode ocorrer em relação ao estabelecimento da premissa maior, a premissa normativa. Um bom exemplo disto é a utilização do raciocínio por analogia, cuja utilização pode ser retratada a partir do caso concreto que será narrado na seqüência. Em um Acórdão de 21 de junho de 2000281, o Supremo Tribunal Federal - STF, entendeu que o princípio 281 No Recurso Extraordinário - RE 251.445-GO, julgado em 21.jun.2000, relatado pelo Ministro Celso de Mello, publicado no Diário de Justiça da União de 3.ago.2000, o Supremo Tribunal Federal - STF proferiu acórdão com a seguinte ementa: “PROVA ILÍCITA. MATERIAL FOTOGRÁFICO QUE COMPROVARIA A PRÁTICA DELITUOSA (LEI Nº 8.069/90, ART. 241). FOTOS QUE FORAM FURTADAS DO CONSULTÓRIO PROFISSIONAL DO RÉU E QUE, ENTREGUES À POLÍCIA PELO AUTOR DO FURTO, FORAM UTILIZADAS CONTRA O ACUSADO, PARA INCRIMINÁ-LO. INADMISSIBILIDADE (CF, ART. 5º, LVI).” 192 constitucional de inviolabilidade de domicílio se estende também ao consultório profissional de cirurgião-dentista. O consultório de um profissional liberal é inviolável da mesma forma que o é a residência de uma pessoa física. Em conseqüência, o acusado foi absolvido do crime a ele imputado sob o fundamento de que as provas obtidas ilicitamente não poderiam ter sido utilizadas para incriminá- lo. No caso em questão, as provas que incriminavam o dentista haviam sido obtidas a partir do arrombamento de um cofre situado no interior de seu consultório, violando assim o preceito constitucional que garante a inviolabilidade do domicílio, pois, segundo o STF, “para os fins da proteção constitucional a que se refere o art. 5o, XI, da Carta Política, o conceito normativo de ‘casa’ revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer compartimento privado onde alguém exerce profissão ou atividade (CP, art. 150, § 4o, III), compreende os consultórios profissionais dos cirurgiões- dentistas”. Vejamos a esquema do argumento por analogia contido no Acórdão: A residência de uma pessoa física é inviolável. O consultório profissional de um cirurgião-dentista (ou estabelecimentos de profissionais liberais) é semelhante à residência de uma pessoa física. Logo, o consultório profissional de um cirurgião- dentista é inviolável. 193 Em linguagem simbólica: ∆x Px → OQx ∆x Rx → P’x ¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯ ∆x Rx → OQx A conclusão não se segue dedutivamente das premissas (P’= semelhante a P), mas o argumento pode se fazer dedutivo se se introduz uma nova premissa que estabeleça que tanto a residência de uma pessoa física quanto os locais a ela semelhantes são invioláveis (∆x Px ∨ P’x → OQx), isto é, dá-se um passo no sentido de generalizar ou de estender uma norma legalmente estabelecida a casos não expressamente previstos.282 Outro dos argumentos que se utiliza com certa freqüência para estabelecer a premissa normativa — nos casos em que não se pode partir simplesmente das normas legalmente fixadas — é a redução ao absurdo. Este argumento tem, em princípio, uma forma dedutiva, mas a redução ao absurdo, tal qual é comumente utilizada pelos juristas, vai além de uma simples dedução, por duas razões: em primeiro lugar porque, com freqüência, deve-se entender que determinadas premissas estão implícitas (e sem 282 Outro exemplo de raciocínio por analogia, com a correspondente análise lógico-simbólica, pode ser encontrado em RODRIGUEZ, Atienza. Obra citada, p. 43-44. 194 elas não teríamos a forma dedutiva do argumento)283; e, em segundo lugar, porque a noção de absurdo utilizada pelos juristas não coincide exatamente com a de contradição lógica, mas sim com a idéia de conseqüência inaceitável. Pois bem, nas páginas antecedentes foram vistos alguns exemplos de raciocínios jurídicos que trazem consigo esquemas de justificação (argumentos dedutivos e indutivos, silogismo judicial, raciocínio por analogia, etc.), além de ter sido analisado como se dá uma inferência lógica num silogismo prático, ou seja, como se justifica dedutivamente a passagem que vai de uma premissa normativa e uma premissa fática a uma conclusão normativa (com a correção do conceito formal de argumento dedutivo). Todos esses esquemas mostram como o nível de racionalidade lógico-formal, que é o mais básico no âmbito da argumentação (conforme dito anteriormente), é operado no contexto de aplicação do direito. A esse nível básico de racionalidade devem convergir todas as decisões judiciais, pois uma sentença não estará justificada — posto que irracional — se não tiver uma forma dedutiva. 283 Para provar p; assume-se ~p (ou seja, que p é falso, sendo essa a premissa que estaria implícita); daí se deriva uma implicação q; demonstra- se então que q é falso (contraditório, estúpido, absurdo); e se conclui: p. Segundo WESTON: “Os argumentos mediante reductio (...) estabelecem, pois, suas conclusões mostrando que a negação da conclusão conduz ao absurdo. Não se pode fazer outra coisa senão aceitar a conclusão, sugere o argumento” (WESTON, A. Obra citada, p. 90). 195 Nos casos rotineiros, considerados fáceis284, o trabalho argumentativo do juiz se reduz a efetuar uma inferência de tipo dedutivo.285 Porém há também casos difíceis, cuja solução não depende só da justificação de tipo dedutivo, que nestes casos se revela insuficiente. Ora, quem tiver a pretensão de se valer apenas da lógica dedutiva para raciocinar juridicamente, ou que veja nela o único mecanismo de controle racional, ficará vulnerável, pelo menos, aos seguintes problemas:286 a lógica dedutiva a) não diz nada sobre como devem ser estabelecidas as premissas, isto é, parte-se delas como algo já dado; b) também não diz nada sobre o modo através do qual se deve passar das premissas à conclusão, sendo que se limita unicamente a dar critérios que digam se uma determinada passagem está ou não autorizada287; c) é duvidoso — ou ao menos, muitas vezes se duvidou288 — que haja uma inferência normativa, isto é, uma 284 Recordemos o debate entre HART e DWORKIN, em que há a distinção entre casos fáceis e difíceis, sendo que sobre estes últimos é que as preocupações deveriam se voltar: há aí discricionariedade do juiz ou é sempre possível chegar a uma solução correta? 285 Não que nestes casos a tarefa seja simples, pois na realidade podem ocorrer mais complicações que o esquema sugere. Segundo ALEXY: “... Enquanto no silogismo a passagem das premissas à conclusão é necessária, o mesmo não ocorre quando se trata de passar de um argumento a uma decisão. Esta passagem não pode ser de modo algum necessária, pois, se o fosse, não nos encontraríamos de modo algum frente a uma decisão, que supõe sempre a possibilidade de decidir de outra maneira ou de não tomar nenhuma decisão” (ALEXY, Robert. Teoría del discurso y derechos humanos, p. 26). 286 Na verdade os limites não estão na lógica, mas no uso que se quer fazer dela (ou nos objetivos ou alcance que se espera que ela atinja). 287 Portanto, sem valor heurístico, senão de prova, de modo que não opera no contexto do descobrimento, limitando-se ao de justificação. 288 Segundo KELSEN: “Na literatura jurídica, de vez em quando defende-se a 196 inferência em que ao menos uma das premissas e a conclusão sejam normas, como ocorre com o silogismo judicial (ou, em geral, com o silogismo prático-normativo); d) só fornece critérios formais de correção: um juiz que utilize como premissas, por um lado, uma norma manifestamente inválida e, por outro, um relato de fatos que contradiz frontalmente a realidade, não estaria atentando contra a lógica; e) não permite considerar como válidos os argumentos fundados em hipóteses em que a passagem das premissas à conclusão não tenha caráter necessário, ainda que seja altamente plausível; f) não dá conta de uma das formas mais típicas de argumentar em direito (e fora dele também): a analogia289; e g) não determina, na melhor das hipóteses, a decisão enquanto tal290, mas tão somente o enunciado normativo que é a conclusão do opinião de que a Lógica usada na Ciência do Direito — especialmente para as normas jurídicas — não é a Lógica Formal Geral, mas uma desta diferente, especificamente uma Lógica ‘Jurídica’. A opinião é contestada. O logicista polonês, Kalinowski, recusa-a decididamente. O filósofo belga, Ch. Perelman intervém, resoluto, em favor dela. Para a existência de uma lógica especificamente jurídica argumenta-se, sobretudo, com a chamada conclusão analógica, usada por juristas, e o por eles repetidamente empregado argumentum a maiore ad minus. (...) ...não se pode falar, especificamente, de uma Lógica ‘Jurídica’. É a Lógica Geral que tem aplicação tanto às proposições descritivas da Ciência do Direito — até onde a Lógica Geral é aqui aplicável — quanto às prescribentes normas do Direito. (...) ‘Lógica Jurídica, como eu a entendo, é Lógica Formal empregada no raciocínio jurídico. — Não constitui um ramo especial, mas é uma das aplicações especiais da Lógica Formal” (KELSEN, Hans. Teoria geral das normas, p. 344 e 349). 289 Cf. o uso da lógica formal nos raciocínios por analogia em ALCHOURRON, Carlos E., BULYGIN, Eugenio. Análisis lógico y derecho. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991. 290 Por exemplo, condeno x a uma pena y. 197 silogismo judicial:291 a hipótese de um enunciado em que se infere que “devo condenar x a uma pena y, mas não o condeno”, não traduz nenhuma contradição lógica, mas somente pragmática (performática). Essas limitações do método dedutivo não passaram despercebidas por Karl ENGISH, que no entanto reconhece, citando Ülrich KLUG, a sua importância necessária e insubstituível: “ ... Relativamente a este silogismo vale aquilo que KLUG diz com inteira razão da tarefa da lógica formal relativamente ao conhecimento jurídico: que ela tem ‘uma importância necessária e, portanto, insubstituível, no entanto não tem ao mesmo tempo uma importância bastante’. Em particular deve insistente e expressamente acentuar-se que a ‘trivial’ dedução a partir da premissa maior e da premissa menor não diz absolutamente nada sobre a dificuldade e a sutileza da elaboração daquelas mesmas premissas.”292 Conhecidas, portanto, as insuficiências da justificação de tipo dedutivo, conclui-se que “...nos casos difíceis o estabelecimento da premissa normativa e/ou da premissa fática implica uma questão problemática, fazendo-se necessários argumentos adicionais em favor das premissas que se pretenda utilizar, argumentos estes que provavelmente não serão puramente dedutivos”.293 A fim de diferenciar as justificações de primeiro tipo (inferências dedutivas) destas 291 Por exemplo, devo condenar x a uma pena y. 292 ENGISH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico, p. 383. 293 SERBENA, C. A., CELLA, J. R. G. Obra citada, p. 124. 198 últimas (que necessitam de razões adicionais que vão além da lógica em sentido estrito), Jerzy WRÓBLEWSKI as separou em justificação interna e justificação externa, respectivamente. Segundo WRÓBLEWSKI: “ A justificação em forma silogística é uma justificação interna porque nela a fortaleza das premissas não é submetida à prova. O papel da justificação externa é, naturalmente, enorme, mas este não pode se realizar com instrumentos lógico-formais. O papel da lógica informal ou da argumentação não está limitado ao uso da justificação silogística. Ao contrário, esta justificação poderá servir como argumento a favor do papel decisivo das valorações e das eleições na determinação das premissas da decisão judicial.”294 A justificação interna, portanto, está relacionada a questões como a de se uma decisão foi corretamente inferida das premissas (parte, portanto, de premissas já dadas ou aceitas. Nenhuma decisão, depois de fixadas as suas premissas, pode prescindir desse tipo de justificação), e a justificação externa diz respeito à correta adoção das premissas (a justificação de seu estabelecimento ou de sua escolha). 294 WRÓBLEWSKI, Jerzy. Il sillogismo giuridico e la razionalità della decisione giudiziale, citado por COMANDUCCI, Paolo Comanducci. Razonamiento jurídico: elementos para um modelo, nota 21, p. 84. 199 3.2 Chaïm Perelman e a Nova Retórica Volta-se agora àqueles questionamentos postos no início deste capítulo: em que sentido se pode falar em racionalidade jurídica e qual o seu alcance? Para a análise de tais questões usaremos como pano de fundo o pensamento de Chaïm PERELMAN, a partir do qual esperamos revelar a importância que representa a teoria da argumentação jurídica para o auxílio na resolução de problemas que continuam a deixar perplexos todos aqueles que ainda vêem no direito um bom instrumento para o aprimoramento de nossas relações sociais. Considerando aquelas duas perguntas iniciais, pode-se ainda delas derivar os seguintes questionamentos: o que significa argumentar juridicamente? Até que ponto a argumentação jurídica se diferencia da argumentação ética, da argumentação política ou, inclusive, das argumentações que têm lugar na vida cotidiana e até mesmo na ciência? Como se justificam racionalmente as decisões jurídicas? Qual é o critério de correção dos argumentos jurídicos? O direito fornece uma única resposta correta para cada caso? Quais são, definitivamente, as razões do direito: não a razão de ser do direito, mas sim as razões jurídicas que servem de justificação para uma determinada decisão? 200 Levando-se em conta que as teorias da argumentação jurídica têm fixado suas preocupações na forma pela qual os casos difíceis podem ser justificados, o que não significa dizer que seu objeto deva ficar restrito a estes casos. As reflexões serão iniciadas a partir da indagação de se é mesmo possível a justificação externa de decisões jurídicas, ou seja, se a tarefa de escolha das premissas — ou mesmo o seu estabelecimento (criação) — que orientarão aquelas decisões pode ou não ser submetida a algum critério de racionalidade, o que permitiria enfim o controle dos processos decisórios e, por conseqüência, a exclusão das arbitrariedades ainda existentes. Façamos, então, uma delimitação do problema. A tradição racionalista da modernidade foi, durante muito tempo, o modelo dominante da atividade argumentativa, que no domínio lógico tem a pretensão de estabelecer a verdade a partir de seus operadores, que têm natureza dedutiva e cujo critério de avaliação é fornecido pela validade formal. Essa tradição se fez sentir também no âmbito jurídico, até porque, como visto, a racionalidade lógica é o nível mais básico do pensar jurídico: nenhuma decisão jurídica pode relevar da justificação interna. 201 No entanto, as limitações inerentes à racionalidade formal — que já se fizeram sentir desde a origem do positivismo jurídico moderno295 — mostram que há casos difíceis em que a justificação interna, por si só, não é suficiente, fazendo-se necessária a justificação externa que escapa do rigor lógico-formal. O positivismo jurídico atual, que não conseguiu ainda se desvencilhar por completo do peso da tradição, diante dos casos difíceis assume a impossibilidade lógica e remete a tarefa da decisão para a discricionariedade do intérprete. Por isso o positivismo tem sido acusado de irracionalista, sendo precisamente neste ponto que se desenrola um dos maiores debates jusfilosóficos da atualidade. Parece, no entanto, que o problema todo reside na circunstância de se ter sobrevalorizado o raciocínio formal, de se ter pedido mais do que ele pode oferecer. Com efeito, as várias limitações da lógica dedutiva que foram apontadas acima não constituem, por si só, nenhum defeito. O problema não é da lógica, mas do ideal — que 295 O que provocou, como visto, o surgimento de uma série de posturas críticas em relação ao positivismo. 202 perpassa o pensamento ocidental — que faz dela o centro de toda a racionalidade.296 Nessas condições, qualquer teoria que estivesse comprometida com o resgate da razão — ou, se se preferir, com a defesa da possibilidade do uso da razão — para além dos limites estreitos da lógica, o primeiro passo deveria ser, de um certo modo, o rompimento com a tradição. Não é de surpreender, portanto, que as tentativas de recuperação do domínio argumentativo viessem acompanhadas de uma crítica do pensamento que levou ao pedestal o raciocínio lógico-formal. Foi isso que ocorreu, na década de 1950, quando despontou o pensamento original de Chaïm PERELMAN, que ao mesmo tempo em que era recuperada a tradição tópica e retórica da antigüidade, declarava o seu rompimento com a tradição racionalista moderna que, desde DESCARTES, conduziu precisamente à entronização da lógica e à uniformização da argumentação. Destarte, no início do Tratado297, PERELMAN afirma que: 296 GALILEU afirmava, por exemplo, que “...não existe caminho do meio [meio termo] entre a verdade e o falso, assim nas demonstrações necessárias ou aceitamos conclusões indubitáveis ou silogiza-se sem desculpa, sem ter a possibilidade, mesmo limitadamente, com distinções distorcendo as palavras ou com outros recursos, sustentar-se em pé, mas é necessário, com palavras breves, e na primeira vez, permanecer César ou nada” (GALILEU. O ensaiador, p. 73). Ver nota de rodapé número 286, supra. 297 La nouvelle rhetorique. Traite de L’argumentation, escrito em colaboração com Lucie OLBRECHTS-TYTECA, cuja primeira edição foi publicada em 1958. 203 “ ... A própria natureza da deliberação e da argumentação se opõe à necessidade e à evidência, pois não se delibera quando a solução é necessária e não se argumenta contra a evidência. O campo da argumentação é o do verossímil, do plausível, do provável, na medida em que este último escapa às certezas do cálculo.”298 Ao delimitar o campo da argumentação ao verossímil, ao plausível e ao provável, é para um fenômeno particular que se está a apontar, sendo que daí PERELMAN identificará o essencial da teoria da argumentação: a adesão. Assim, “...o objeto dessa teoria é o estudo das técnicas discursivas que permitem provocar ou aumentar a adesão dos espíritos às teses que se lhes apresentam ao assentimento”.299 É por isso que esta teoria se caracteriza como uma nova retórica.300 Ao incidir sobre o fenômeno da adesão a sua atenção recai não sobre o valor formal dos argumentos mas sobre as suas características operatórias e sobre o espaço da sua recepção, isto é, sobre os esquemas argumentativos utilizados e o auditório visado numa dada argumentação, uma 298 PERELMAN, C., OLBRECHTS-TYTECA, L. Tratado da argumentação: a nova retórica, p. 1. Entra-se no domínio daquilo que, já para ARISTÓTELES, era tido como o âmbito da racionalidade prática, onde “...deliberar e calcular são a mesma coisa, mas ninguém delibera sobre coisas invariáveis [que não podem ser diferentemente]” (ARISTÓTELES, Ética a nicômacos, p. 114). Ver também BERTI, Enrico. Obra citada, p. 143-145. 299 PERELMAN, C., OLBRECHTS-TYTECA, L. Tratado da argumentação: a nova retórica, p. 4. 300 “... Com efeito, a área cujo estudo teórico queríamos fazer reviver é a das provas que Aristóteles chamava dialéticas e que, por causa do sentido específico que é associado à palavra ‘dialética’ no pensamento contemporâneo, preferimos qualificar de retóricas” (PERELMAN, C. Retóricas, p. 268). 204 vez que “...é em função de um auditório que qualquer argumentação se desenvolve”.301 Em PERELMAN é conferida uma primazia às questões da razão prática e ao raciocínio prático302 — que implica valores — o que o conduz à elaboração de uma teoria da argumentação que, conforme visto, somente será possível pela crítica e abandono da noção de evidência como marca distintiva da razão, culminando numa proposta de alargamento da própria noção da razão, conforme aduz GRÁCIO: “ ... Nasce então a teoria da argumentação, empreendida para fazer estourar a tradicional conexão do racional e do necessário, do não-necessário e do irracional, e encaminhar-se para uma concepção alargada da razão, integrando a argumentação ao lado da demonstração. A razão não serve apenas para descobrir a verdade e o erro, mas também para justificar e argumentar, para organizar o jogo movente das preferências: não apenas para decretar e para constranger, mas, também, para operar e para generalizar inversões de hierarquias, para ordenar estruturas que, longe de pretenderem ser eternas e absolutas, são solidárias de todo o sistema das significações práticas existentes.”303 301 PERELMAN, C., OLBRECHTS-TYTECA, L. Obra citada, p. 6. 302 PERELMAN define o raciocínio prático como sendo aquele “...que justifica uma decisão. Falaremos de raciocínio prático toda vez que a decisão depende de quem a toma, sem que ela decorra de premissas consoantes a regras de inferência incontestes, independentemente da intervenção de qualquer vontade humana. (...) “... O raciocínio prático, em contrapartida, por recorrer a técnicas da argumentação (...) implica um poder de decisão (...), a liberdade de quem julga. Sua meta é mostrar, conforme o caso, que a decisão não é arbitrária, ilegal, imoral ou inoportuna, mas é motivada pelas razões indicadas” (PERELMAN, C. Ética e direito, p. 278 e 280). 303 GRÁCIO, Rui Alexandre. Racionalidade argumentativa, p. 33-34. 205 A teoria da argumentação de PERELMAN, segundo MENDONÇA, “...coloca em xeque todo um paradigma de estudo das ciências humanas e sociais, fundado em uma lógica matemática de fundo demonstrativo”304, constituindo, segundo José Américo Motta PESSANHA, “...uma das mais importantes contribuições, em nosso século, à revisão do conceito de Razão, incidindo particularmente sobre a questão da cientificidade no campo das ciências humanas ou sociais”.305 Com efeito, conceber a racionalidade a partir das exigências da ação faz com que a razão seja vista não mais sob uma ótica de contemplação da verdade, mas da justificação306 das nossas convicções e opiniões: “ Apenas a existência de uma argumentação, que não seja nem coerciva nem arbitrária, confere um sentido à liberdade humana, condição de exercício de uma escolha racional. Se a liberdade fosse apenas adesão necessária a uma ordem natural previamente dada, excluiria qualquer 304 MENDONÇA, Paulo Roberto Soares. A argumentação nas decisões judiciais, p. 86. 305 PESSANHA, José Américo Motta. A teoria da argumentação ou nova retórica, p. 221. 306 Segundo Tércio Sampaio FERRAZ JR., “... É nessa situação que o discurso se dá como discussão fundamentante, onde aparece a finalidade do entendimento e, eventualmente, da persuasão e convencimento, o que significa que nem todo discurso implica uma justificação argumentada efetivamente realizada, significando, porém, que uma tal justificação pode sempre ser exigida, desde que aquele que fala pretenda aparecer com autoridade, e aquele que ouve a ponha em dúvida. Nesses termos, todo discurso, toda ação lingüística envolve uma regra fundamental, que denominamos dever de prova. Esse dever, que se manifesta na reflexividade da discussão, é sua regra básica, constituindo o centro ético e lógico da discussão, a partir do qual é possível conceber a discussão, tendo em vista os seus diferentes componentes, como uma unidade estruturada. Não há discussão sem onus probandi; se há um dever de dizer, há também um dever de provar o que se diz. Centro ético da discussão, esse dever estabelece, também, uma relação entre os componentes da discussão, permitindo-lhe, assim, uma estrutura” (FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Direito, retórica e comunicação, p. 7-8). 206 possibilidade de escolha; se o exercício da liberdade não fosse fundamentado em razões, toda escolha seria irracional e se reduziria a uma decisão arbitrária atuando num vazio intelectual. Graças à possibilidade de uma argumentação que forneça razões, mas razões não- coercivas, é que é possível escapar ao dilema: adesão a uma verdade objetiva e universalmente válida, ou recurso à sugestão e à violência para fazer que se admitam suas opiniões e decisões.”307 A possibilidade de se tomar decisões nos traz a noção de liberdade que, segundo PERELMAN, só pode se dar num ambiente pluralista, posto que apenas o pluralismo confere “...o sentido da responsabilidade e da liberdade nas relações humanas. Quando não há nem possibilidade de escolha nem alternativa, não exercemos a nossa liberdade. A deliberação é que distingue o homem do autômato”.308 A liberdade implica a possibilidade de inventar e a possibilidade de aderir, capacidades estas que não têm lugar nem numa filosofia puramente analítica e nem numa filosofia apenas preocupada com a verdade, já que, no primeiro caso, “...a invenção vale apenas como descoberta”309 e, no segundo, “...a adesão desaparece ante a verdade”.310 Nesse sentido, com o rompimento das barreiras impostas pelo dogmatismo, a razão não obriga à unidade e ao 307 PERELMAN, C., OLBRECHTS-TYTECA, L. Tratado da argumentação: a nova retórica, p. 581. 308 PERELMAN, Chaïm. Retóricas, p. 90. 309 PERELMAN. C. Idem, p. 250. 310 PERELMAN. C. Idem, ibidem. 207 consenso; nem a falta de acordo deve ser encarada como sinônimo de irracionalidade.311 Feitas estas considerações iniciais, cabe agora mencionar os pontos de partida da nova retórica de PERELMAN, que, segundo GRÁCIO, são os seguintes: “ ... 1) os homens têm que organizar-se entre si; 2) esta organização, para evitar soluções de pura violência, implica a capacidade para se estabelecerem acordos e partilharem convicções; 3) é na adesão coletiva, explícita ou implícita, a valores que se funda a vida social; 4) a razão intervém quando a ordem estabelecida necessita de renovação ou se verificam transformações que há que justificar. Destes pontos decorre, naturalmente, uma conclusão: aquilo a que se possa chamar razão e aquilo que se possa considerar racional deve ser procurado a partir de uma análise do modo como, na prática, se procuram estabelecer soluções de continuidade relativamente a mudanças — numa palavra, justificar — que, segundo as exigências da própria ação, se têm que operar nos quadros de referência a partir dos quais os homens, aderindo a valores, convicções e normas, se organizam em sociedade.”312 311 “... O que é essencial é que, sejam quais forem os motivos do início da reflexão filosófica, ela não se concebe, a meu ver, sem uma ruptura da comunhão do homem com o seu meio, sem os primeiros questionamentos daquilo que, até então, era óbvio, tanto na visão do mundo como naquela do lugar que nele ocupamos; primeiros questionamentos tanto de nossas crenças como de nossas modalidades de ação. Ora, do questionamento ao desacordo, e do desacordo ao uso da força para restabelecer a unanimidade, a passagem é tão normal que quase não necessita de comentários. O que é excepcional, em contrapartida, e constituiu uma data na história da humanidade, é que se tenha permitido que, em matérias fundamentais, reservadas à tradição religiosa e aos seus porta-vozes, o uso da força possa ser substituído pelo da persuasão, que se possam formular questões e receber explicações, avançar opiniões e submetê-las à crítica alheia. O recurso ao logos, cuja força convincente dispensaria o recurso à força física e permitiria trocar a submissão pelo acordo, constitui o ideal secular da filosofia desde Sócrates. Esse ideal de racionalidade foi associado, desde então, à busca individual da sabedoria e à comunhão das mentes fundamentada no saber. Como, graças à razão, dominar as paixões e evitar a violência? Quais são as verdades e os valores sobre os quais seria possível esperar o acordo de todos os seres dotados de razão? Eis o ideal confesso de todos os pensadores da grande tradição filosófica do Ocidente”(PERELMAN, C. Ética e direito, p. 96). 312 GRÁCIO, Rui Alexandre. Racionalidade argumentativa, p. 24. 208 A nova retórica, ao contrário da razão prática (moral) de KANT, não parte portanto de idéias que caracterizam e configuram a priori a razão, em que, por um lado, o homem é um fim em si mesmo, e de que, por outro, todos os fins e projetos individuais podem concordar, que a moralidade pode coincidir com o fim natural, podendo as suas regras ser universalizadas sem contradizerem.313 Vale dizer que o modelo da filosofia cartesiana, segundo PERELMAN, é que foi o grande responsável pela depreciação de uma tradição secular aberta ao diálogo: a tradição da retórica. Com efeito, o modelo cartesiano que busca conceber: “ ...todo progresso do conhecimento unicamente como uma extensão do campo aberto por esses elementos claros e distintos, chegar mesmo a imaginar que, no limite, num pensamento perfeito, que imita o pensamento divino, poderíamos eliminar do conhecimento tudo o que não se conformasse com esse ideal de clareza e de distinção, seria querer reduzir progressivamente o recurso à argumentação até o momento em que seu uso se tornaria completamente supérfluo. Provisoriamente, sua utilização estigmatizaria os ramos do saber que dela se servem, como áreas imperfeitamente constituídas, ainda em busca de seu método e não merecedoras do nome de ciência. Não é de espantar que esse estado de espírito tenha desviado os lógicos e os filósofos do estudo da argumentação, considerada indigna de suas preocupações, deixando-o por conta dos especialistas da publicidade e da propaganda, que caracterizavam sua falta de escrúpulos e sua oposição constante a qualquer busca sincera da verdade.”314 313 Neste aspecto a moral Kantiana seria utópica à medida em que, apresentando uma hierarquização de deveres, nega a possibilidade de um conflito de deveres, ou seja, o imperativo categórico descrito no capítulo anterior não poderia ser estabelecido a priori. 314 PERELMAN, C., OLBRECHTS-TYTECA, L. Tratado da argumantação: a nova retórica, p. 577. 209 Essa depreciação da retórica promovida, sobretudo pelo racionalismo315, será combatida por PERELMAN através da elaboração de uma teoria da argumentação que faça “...reviver uma tradição gloriosa e secular”.316 Esse resgate da tradição retórica estará centrado precisamente na forma de racionalidade que ARISTÓTELES317 chamava de dialética, cuja “...primeira 315 Note-se que, para que PERELMAN, é a perda das ilusões do racionalismo clássico e a necessidade de romper definitivamente com o positivismo que torna oportuna a reabilitação da tradição retórica. Reabilitar a retórica significa libertá-la de todo um conjunto de conotações pejorativas que se associaram ao próprio termo retórica e que conduziram à sua desvalorização e depreciação. As idéias segundo as quais a retórica é um conjunto de procedimentos para enganar ignorantes, que o seu domínio de estudo é o das figuras de estilo ou dos ornamentos do discurso, que nela o que interessa é a forma e não o conteúdo, de que nela o que conta é fazer prevalecer os interesses pessoais e não dar realmente resposta aos verdadeiros problemas, procedem, no fundo, do triunfo do dogmatismo que elege, para a resolução dos problemas, instâncias últimas de soberania — sejam elas a razão, a experiência ou a revelação — que asseguram, contra o vago e o confuso, contra o ambíguo e o incerto, numa palavra, contra o problemático e o controverso, um espaço de aproblematicidade em que o plano das hipóteses e da plausibilidade é descartado em detrimento de um plano an-hipotético em que a solução se impõe como única solução; é que o dogmatismo é solidário do monismo axiológico, que transforma os problemas de valor em problemas de verdade. Reabilitar a retórica é, por isso, mostrar a fecundidade do que, de um ponto de vista dogmático, sempre se considerou como defeito: mostrar a importância das noções confusas e dos juízos de valor; mostrar como a controvérsia e o debate não são desprovidos de razão; mostrar como, aí, a razão se exerce; mostrar que a redução dos meios de provas às provas formais ou experimentais deixa de fora todo um campo que diretamente diz respeitos às coisas humanas e ao real humano (Cf. PERELMAN. C. Retóricas, p. 180-184). 316 PERELMAN, C., OLBRECHTS-TYTECA, L. Tratado da argumentação: a nova retórica, p. 5. 317 BERTI assim justifica o por quê da escolha de ARISTÓTELES e não de outros pensadores clássicos que também trataram da retórica: “O que mais interessa na polêmica de Aristóteles contra Isócrates e, portanto, contra a retórica de tipo gorgiano é a nova concepção de retórica como arte da comunicação, não mais do puro encantamento ou da pura sugestão emotiva: por esse motivo a retórica de Aristóteles atraiu o interesse dos filósofos contemporâneos, seja como possível lógica do discurso político ou judiciário, seja como ocasião de recuperação da dimensão comunicativa da linguagem, para além daquela dimensão puramente instrumental própria da ciência e da técnica modernas” (BERTI, Enrico. As razões de aristóteles, p. 170). 210 caracterização, extremamente densa de significado, que Aristóteles nos oferece da dialética é exatamente o exórdio dos Tópicos: ‘nosso tratado se propõe encontrar um método (méthodos) de investigação graças ao qual possamos raciocinar, partindo de opiniões geralmente aceitas (éndoxa), sobre qualquer problema que nos seja proposto, e sejamos também capazes, quando replicamos a algum argumento, de evitar dizer alguma coisa que nos causa embaraços (I 1, 100 a 18-21)’.”318 Neste sentido, “...dialética significa discurso ou intercâmbio entre dois ou mais oradores que expressam opiniões diversas, tendo, assim, a conotação de um pensar baseado na oposição interpessoal”319, sendo, portanto, “...a arte das contradições”320, noção esta que se confirma a partir do que BERTI fala a esse respeito: 318 BERTI, Enrico. Obra citada, p. 19. Segundo REBOUL: “A dialética é, pois, um jogo cujo objetivo consiste em provar ou refutar uma tese respeitando-se as regras do raciocínio. O papel do inquiridor ‘é concluir a discussão de modo que o defensor sustente os mais extravagantes paradoxos, como conseqüências necessárias de sua tese’ (...). Ao outro, em contrapartida, cabe defender sua tese por todos os meios. O essencial é que cada um mostre que raciocinou bem e utilizou todos os argumentos a seu alcance. E esse ‘mostrar’ já não é simples aparência; é o sofista que raciocina na aparência, exatamente como o trapaceiro, que faz de conta que está jogando. Quanto à dialética, é uma argumentação que vai da aparência à aparência, mas raciocinando de modo real, quer dizer, correto. E o que reforça ainda mais a idéia de jogo é a afirmação de Aristóteles: quando um dos dois adversários raciocina mal, a discussão vira chicana, e o faltoso ‘impede o bom cumprimento da obra comum’ (...); como em todo jogo, cada parceiro persegue seu próprio objetivo, porém ambos perseguem um objetivo comum, que é chegar ao fim da partida. Cada um quer ganhar, mas ambos querem levar a bom termo ‘a obra comum’” (REBOUL, Olivier. Introdução à retórica, p. 32). 319 PRADO, Lidia Reis de Almeida. A lógica do razoável na teoria da interpretação do direito. p. 36. 320 ASSIS, Olney Queiroz. Interpretação do direito sob o enfoque tópico- retórico: uma contraposição ao método sistemático, p. 20. 211 “ A discussão dialética supõe, portanto, que os dois interlocutores discutam na presença de um público (de ouvintes, mas hoje dir-se-ia leitores), o qual, em certo sentido, faz as vezes de árbitro, e decide qual dos dois teve sucesso, isto é, conseguiu refutar o outro ou não fazer-se refutar pelo outro. As premissas ‘conhecidas’, que de agora em diante denominaremos, por brevidade, pelo nome grego éndoxa, são partilhadas por todos os ouvintes, por isso servem como ponto de referência comum para a discussão. Do mesmo modo é partilhada pelos ouvintes a regra segundo a qual a contradição é signo da falsidade de uma tese, e, portanto, aquele que nela incorre deve ser considerado perdedor. Aquele que pergunta, por conseguinte, caso queira obter de seu interlocutor certa resposta, que lhe permita refutá-lo, deverá formular sua pergunta de modo que o outro seja quase obrigado a dar-lhe certa resposta, e isso acontecerá se a resposta for conforme a alguma coisa ‘conhecida’, isto é, éndoxon. A habilidade de cada um consistirá em chegar ao resultado por ele desejado, e temido pelo outro, mesmo atendo-se aos éndoxa, isto é, não se pondo em contradição com o público, que é o árbitro. Para o público, com efeito, o que é éndoxon deve ser aceito, enquanto o que é contraditório deve ser refutado.”321 Quanto à noção de dialética322, cumpre alertar para um aspecto importante que, segundo BERTI, tem sido a origem de muitos equívocos na interpretação do pensamento aristotélico. É que o termo éndoxa (opiniões geralmente aceitas) tem sido traduzido por premissas prováveis ou, ainda, por premissas verossímeis. No entanto, para BERTI, a diferença entre premissas verdadeiras (que operam nos raciocínios por demonstração) e premissas éndoxa não é de grau: “ ...como fazem pensar aqueles que traduzem éndoxa por ‘premissas prováveis’, dando a impressão de que se 321 BERTI, E. Obra citada, p. 23. 322 Como visto, PERELMAN preferiu denominá-la de retórica em face da polissemia que o termo dialética foi acumulando através dos tempos. Com efeito, segundo BERTI: “O que Perelman denomina ‘retórica’, portanto, não é senão o que Aristóteles denominava dialética” (BERTI, Enrico. Aristóteles no século xx, p. 287). 212 trata de uma aproximação à verdade de tipo estatístico (isto é, de premissas com um grau de verdade superior a 50%), nem se trata da diferença entre realidade e aparência, como fazem pensar aqueles que traduzem éndoxa por ‘premissas verossímeis’, dando a impressão de que não são verdadeiras.”323 Com efeito, segundo BERTI, quem “...conhece a dialética de Aristóteles sabe que isso não é verdade, e que as premissas das argumentações dialéticas, isto é, os éndoxa, distinguem-se das premissas da argumentação científica, isto é, das definições e dos axiomas, não porque sejam somente verossímeis, mas exatamente porque devem receber a adesão de todos os interlocutores, sendo professados por todos ou pelos sophói, isto é, pelos ‘especialistas’, pelos ‘competentes’.”324 Portanto, o que se pretende esclarecer é que, para ARISTÓTELES, a dialética (retórica, para PERELMAN) não renuncia à verdade e nem se contenta com um grau de verdade inferior ao da ciência, “...porque a dialética simplesmente não se preocupa com a verdade, mas apenas com a discussão, isto é, com a refutação e, portanto, com o consenso que a esta é indispensável”.325 Mas, na transposição do pensamento de ARISTÓTELES para a teoria da argumentação de PERELMAN os éndoxa poderão, em alguns casos, fugir à noção ortodoxa do 323 BERTI, E. As razões de aristóteles, p. 24-25.
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