DES0118 - Direito Constitucional I - Professor José Levi Mello do Amaral Júnior

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Constitucional I
Professor José Levi Mello do Amaral Júnior
Camila da Silva Oliveira – 185/21

Direito Constitucional
08/03/2012

15/03/2012
Constitucionalismo
É um movimento político-ideológico decorrente das revoluções liberais, porque foram
feitas as Constituições, de modo a acabar com o absolutismo e prevenir a volta.
Revolução Inglesa (1688-89)
Rev. Americana (1776)
Rev. Francesa (1789)
Constitucionalismo moderno – já que existiu constituição anteriormente, chamamos de
constitucionalismo antigo (experiência democrática grega)
- Democracia ateniense
- “Política” de Aristóteles
É o modo como as magistraturas se organizam na cidade (conceito de constituiçõ para
Aristóteles).

Democracia de Atenas:
- Democracia direta (reunião deliberativa na Ágora)
- A Lei na Atenas antiga era mera explicitação de um Direito já praticado, herdado de gerações
passadas

1) Graphe paranomom – mecanismo controlador das leis, da conformidade das leis com o
Direito herdado
1.1) Exemplo mais remoto de “controle de constitucionalidade”
1.1.1) Através do tribunal dos Heliastas
Os cargos públicos eram preenchidos de forma democrática, explicitada pelo sorteio.
Cargos de curta duração, profunda compreensão de igualdade.
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431 a.C. Péricles profere, em discurso fúnebre, o primeiro emprego da palavra democracia.

FORMAS/REGIMES DE GOVERNO (DOIS CORTES)
Quantitativo Qualitativo
Quantos governam? Para o bem comum ou bem próprio?

Como evitar a degeneração das formas puras de governo? Juntar todas as formas de bom
comum em um único governo
Exemplo: República romana
Analogia – Um – cônsul
Poucos – senado
Todos – assembleia da plebe
SPQR: O senado (autoridade) e o povo romano (poder)

Direito Constitucional 22.03.2012

Podemos dividir as Constituições em:
1. Escritas - brasileira
2. Não escritas – inglesa – costumeira – conjunto de práticas havidas entre as casas do
parlamento, entre a coroa e o parlamento; não exclui leis que tenham que vez ou outra
modificar esses costumes, essas práticas.

a) Rígidas – forma de alteração diferente da forma de alteração de uma lei. A
modificação é mais difícil, não pode ser alterada por uma lei comum do congresso.
Primeiro pressuposto: escritas
Segundo pressuposto: mecanismo próprio de alteração
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Terceiro pressuposto: mecanismo de controle da constitucionalidade
b) Flexíveis – pode ser alterada por uma lei qualquer ou aquela cuja alteração não requer
uma solenidade diferente daquela reservada pela alteração da lei comum.
c) Alguns autores falam ainda da Constituição semi-rígida, que seria a Constituição do
Império do Brasil. O professor não concorda com esta classificação, pois acredita que
ela tinha na verdade uma parte rígida e uma parte não rígida.

Falando agora das normas constitucionais:
I) Materias – normas que tocam em assuntos próprios da Constituição;
II) Formais – Normas que gozam da forma constitucional, que estão na Constituição.
Por estar dentro são mais difíceis de alterar – só pode ser alterado por emenda
constitucional e NUNCA por lei

Exemplos: Lei citada como materialmente constitucional mas que não está na
Constituição: lei orgânica da magistratura nacional que coloca a vitalicidade,
inamovibilidade, irredutibilidade dos vencimentos, etc. A lei eleitoral também é
materialmente constitucional, mas não está na constituição.
Dúvida: cláusulas pétrias – matéria mais aprofundada, que será discutida no
ponto de poder constituinte.
Terceira classificação da Constituição – Paollo Rufino
I) Substancial –Conjunto de normas materialmente constitucionais – conjunto de
normas que trata de assuntos próprios da nossa constituição segundo a cultura.
II) Formal – Conjunto normativo requer um procedimento diferente de alteração daquele
da lei comum.
III) Documental – Há um texto solene que se proclama. Tenta revelar uma boa parte da
Constituição substancial. Há um documento constitucional, uma lei solene, que não
significa que há uma forma de alteração mais dificultosa do que a lei comum.
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Exemplo: a primeira constituição italiana de 1848 podia ser alterada por qualquer lei
– diferentemente da formal, ou seja, ela é documental, mas não é formal.
Há outras constituições que tem forma de alteração difícil, porém não estavam consolidadas em
único texto (não eram documentais). Neste caso não havia uma Constituição documental, mas
havia formal.

Quarta classificação – Loewenstein
Não faz exame apenas dogmático da Constituição – utiliza-se também do contexto político.
Acha, por isso, as classificações insuficientes, por não serem reveladoras das relações de poder
político existentes em cada estado.
I) Constituição normativa – se faz efetiva no jogo de poder, disciplina o poder ou
formas da Constituição – que é fruto das relações de poder. Nela detentores e
destinatários do poder se confundem. É um traje, uma roupa, vestida pelo Estado.
II) Constituição nominal – é absolutamente ignorada pelos dententores do poder. É um
traje bonito que fica no armário, não serve no corpo do Estado, mas tem a pretensão
de um dia servir.
III) Constituição semântica – é feita pelos detentores do poder apenas para dar forma
constitucional para um regime autoritário – poder dissociado dos destinatários do
poder. O Estado veste o traje, mas ele não passa de um disfarce.

Exemplos: I) Constituição de 88, que mesmo com todos os problemas é normativa; II)
Constituição de 34 (ou 64?); III) constituição de 37 e 67.

Reposição da aula do dia 29.03

Ciclos do Constitucionalismo - São 10; cinco dos quais se sucedem entre o século XVIII
e vão até o início do século XX. No século XX há mais cinco ciclos que não se sucedem, se
sobrepõe no tempo – em parte correm em paralelo.
Primeiro grupo – ciclos que se sucedem:
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1. Constituições revolucionárias (século XVIII)
 A primeira é a americana (1787)
 Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789) – não é Constituição
especificamente, mas é assunto constitucional. Inclusive fez parte da constituição
francesa.
 A primeira Constituição francesa de 1791; as duas de 1793 e a de 1795.

2. Ciclo das Constituições Napoleônicas – 1799 até 1815

3. Ciclo de Constituições da Restauração – Napoleão queria espraiar a Revolução Francesa
para toda Europa, quando ele caiu vários dos lugares que ele havia ocupado voltaram à
sua vida política. Algumas monarquias se restauraram, mas não foram em termo de poder
monárquico absoluto – monarquias constitucionalmente limitadas (regidas e limitadas
pela Constituição)

4. Ciclo das Constituições Liberais (1830 – 1848) – começa a haver reclame de democracia.

5. Ciclo de Constituições democráticas que
culminam com o voto universal. A história
inglesa politicamente é marcada pelo paulatino decréscimo do censo, ou seja, maior
inclusão no jogo político eleitoral. Culmina com o voto universal para os homens.

Esses ciclos culminam primeiro em um processo liberalizante e posteriormente
democratizante. De que forma ocorreu a universalização do voto?
Século XIX, conhecido como século das revoluções foi marcada pelas demandas proletárias.
Não havia participação no Estado para minorar tais insatisfações, o que gerou um início de
reivindicações. Se não é possível se incluir, começa-se a espalhar ideias revolucionários. Então
os burgueses passam a incluir outras parcelas da população – decréscimo do censo –
democratização.
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Kelsen foi um dos primeiros a perceber esse fenômeno – a essência e o valor da democracia.
Discussão acerca dos partidos políticos.

Segundo grupo - ciclos que se sobrepõe:

6. Ciclo das Constituições de Democracia racionalizada (Kelsen) – jogo democrático como
um pêndulo que oscila entre a minoria e a maioria. A Democracia decorre de dois
postulados de nossa razão prática: liberdade e igualdade. Kelsen radicalizou tanto a
democracia que possibilitava a existência de um partido contrário a democracia. As
Constituições deste período tentam disciplinar pela norma constitucional uma série de
evoluções que até então estavam restritas à prática – houve a racionalização na forma de
norma jurídica.
A Constituição mais famosa desse ciclo é a de Weimar, de 1918. É essa que o Nazismo
atropela; é um marco na história do Constitucionalismo por ser uma das primeiras a tentar
regulamentar o parlamentarismo e trazia direitos sociais (a primeira a unir essas duas
coisas).

Zagrebelsky – fala de valores da democracia. Cética (positivista – Kelsen, por exemplo);
dogmática é a liberal clássica, a sua verdade impunha o liberalismo burguês através do
voto censitário; democracia crítica – tem valores que orientam o debate democrático em
direção a obtenção de uma resposta boa. Pra ele o verdadeiro democrata é aquele que até
o último instante tenta o diálogo.

Após a derrocada dos regimes nazista e fascista, percebeu-se que não é possível ter uma
Constituição sem um mínimo de valores, que sejam valores que defendam a própria
democracia.

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7. Ciclo das Constituições Sociais de Valores mínimos – protegem a própria democracia.
Decorrente do que foi exposto acima

8. Ciclo das Constituições autoritária entre guerras – Salazar, por exemplo. Tratam-se de
Constituições semânticas, utilizando a classificação de Lewoeistein.

9. Ciclo das constituições do terceiro mundo – Constituições que se inspiravam no mundo
desenvolvido, havia a ilusão de que seria ideal a cópia destas constituições – o que
obviamente não dava certo, tornavam-se Constituições inefetivas (nominais, segundo
Loewenstein)

10. Ciclo das Constituições socialistas – constituições do marxismo e leninismo; eram
sobretudo constituições balanço – um balanço do que havia ficado pra trás e o que
poderia ser feito pra frente.

Democracia madura – liberdade e igualdade se promovendo mutuamente.

Qual a diferença entre costume e Commom law (direito jurisprudencial). Este segundo
observam, absorvem e trabalham os costumes e devolvem na forma de precedentes – não é um
direito costumeiro, já que há todo esse processamento. Em outras palavras, Commom law passa
por costumes mas não se resume a eles. É jurisprudencial por que se assenta em precedentes, que
por sua vez devem ser compreendidos numa sequência de precedentes e em um contexto social.

Aula 12/04/2012

Direito fundamental: auto-executável, auto-aplicável.
Classificações de normas constitucionais:
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 Self executing: completas, hipótese e consequência claramente definidas;
Ex.: Direitos Fundamentais verdadeiros (naturais, não dependem do Estado),
Art. 5º CF.
 No self executing (programático): estabelecem programas (executados a partir
de uma lei).

Classificação pelo professor José Afonso:
1) Normas constitucionais de aplicabilidade imediata e de eficácia plena (self
executing).
2) Normas constitucionais de aplicação imediata e de eficácia contida. Normas
desde logo aplicáveis, porém admite contenção de uma lei reguladora posterior.
Ex.: Art. 5 º incido XIII CF, liberdade de trabalhar.
3) Normas constitucionais de eficácia limitada: antes de sua aplicação geram
efeitos* mínimos.
Ex.: Art. 170 CF, busca do pleno emprego.
Efeitos:
 Impõe dever de legislar;
 Impede legislação contrária a ela;
 Se superveniente; em sentido contrário a uma lei anterior, essa lei é
morta (caso de sucessão de constituições no tempo).
“MENS LEGIS” - vontade da lei
“MENS LEGISLATORIS” - vontade do legislador

Técnicas de interpretação:
 Gramatical: literalidade, é o ponto de partida da interpretação.
 Histórica: como, quando, qual a pretensão da lei, quem, houve lei anterior,
emenda, vetos.
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 Sistemática: técnica elementar, já que em geral uma lei não se interpreta sozinha,
se interpreta na sua conjugação com as demais leis vigentes no país (se articula
com as outras leis).
 Teleológica: vocacionado a revelar o fim da lei, finalidade.

Aula 19/04/2012
Poder Constituinte
Sua doutrina pode ser entendida como uma derivação das velhas doutrinas
contratualistas, é uma sofisticação disso. Poder constituinte é algo que temos a partir do pensador
francês Joseph Siéyès. Abaixo, o que será abordado diz respeito a um dos seus livros (O que é o
terceiro estado).
Primeira constituição moderna: americana de 1787. Trata-se de uma doutrina
contemporânea às constituições modernas. Coloquialmente dizendo, pode-se dizer que o terceiro
estado é a burguesia (primeiro é o clero, segundo a nobreza).

1) O que tem sido o terceiro estado? Siéyès diz que ele não tem sido nada, pois é
explorado.
2) O que é o terceiro estado? É tudo, pois é a burguesia que sustenta a sociedade.
3) O que pretende ser o terceiro estado? Pretende ser algo, deve ser algo. Como? Com
uma nova engenharia, por meio de um novo pacto, uma nova ordem de coisas a ser
estabelecida em um texto constitucional que decorre de um poder constituinte

Poder constituinte talvez seja o poder mais portentoso que a sociedade conhece, pois é o
poder que funda o próprio estado, é o ponto de partida do estado, o funda. Qual a natureza deste
poder? É um poder de fato ou de direito? Para um positivista, como Kelsen, trata-se de um poder
de fato, pois a ordem jurídica em Kelsen pode ser pensada como uma pirâmide. No topo está a
constituição, depois vem os atos normativos primários, depois os secundários e depois os
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concretos. Uma norma jurídica em Kelsen é válida, pertence à ordem jurídica
quando está
encadeada a normas superiores. Para Kelsen, para isto não ir ao infinito, acima da Constituição
não há uma norma posta, mas uma norma pressuposta, que é uma hipótese. Esta norma é
chamada de norma fundamental. Esta norma está para além da pirâmide, fora da pirâmide. Isto
está relacionado ao poder constituinte - a norma fundamental tem um conteúdo: devemos
obedecer à constituição. Todos os atos normativos posteriores decorrem disso. Estar fundado, ter
validade, ser posto pela norma superior, entre outros, significa que não há uma análise de fato ou
de valor. Kelsen afasta isso na pretensão de fazer uma narrativa científica, quer ter uma narrativa
para explicar qual a ordem jurídica. Uma norma jurídica pertence a outra norma quando se
cumprem dois critérios: a norma é válida se e na medida em que é elaborada segundo os
processos legislativos traçados pela ordem superior; esse processo é levado adiante pela
autoridade competente, aquela que é autorizada pela norma superior. Kelsen cita uma série de
exemplos: exemplo do caso da sociedade dos ladrões.
Teoria Pura do Direito é muito útil como método, para explicar a estrutura do Direito,
mas tem brechas quanto a ser uma filosofia do Direito. (???)
Para um jusnaturalista é um poder de direito. Para um jusnaturalista o Direito tem um
poder transcendental. Há um direito revelado, direito divino (exemplo: São Tomás de Aquino).
Quem é o titular do poder constituinte? (É o mesmo que perguntar quem é o titular da
soberania). Na doutrina clássica há duas respostas: a nação ou o povo. Para Siyès o titular da
soberania é a nação, que não se confunde com povo – é o povo, mas o povo de ontem, de hoje,
de amanhã, sua cultura, suas crenças. Este povo é projetado no tempo. Nação é um elemento
perene, uma abstração, uma criatura hipotética. A outra alternativa é inspirada em Rousseau, que
acredita que o titular da soberania é a vontade geral, fundada na razão e sem influências. Povo
sem preconceitos, sem influências externas – um povo que pensa o certo e errado unicamente
fundado nas razões, sem paixões. Este povo expressa a vontade geral, a lei vem daí para
Rousseau. Se a soberania atribuída ao povo, o povo somos nós, a ele se presta contas, ele escuta,
fala cobra. Como a nação é uma abstração, presta-se contas a uma abstração, etc. A concepção de
Siéyès predominou na Revolução Francesa.
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Há dois tipos de Poder constituinte
1) PCO – Poder constituinte originário – é aquele que funda o Estado. Em um estado
que teve várias Constituições, poder constituinte puro é aquele que primeiramente se
manifesta. As posteriores serão originárias também, pois o PCO é aquele que inicia
ou reinicia o estado. No Brasil, vê-se PCO no Grito do Ipiranga, mas ele se exibe
claramente na Primeira Constituição, mesmo que ela tenha sido outorgada (não se
entra na discussão da legitimidade ou legalidade dessa constituição). O PCO do golpe
militar de 64 pode ter sua legalidade e legitimidade claramente questionados.
Características deste poder que funda ou refunda o estado:
a) Inicial – dá o pontapé inicial no estado, funda o estado.
b) Ilimitado – tem liberdade para decidir qualquer matéria de direito que quiser. Em
geral, significa que as decisões políticas fundamentais de um estado são livres
para um PCO. Exemplo: qual a forma de governo de um estado.
c) Incondicionado – o modo como se manifesta o PCO (se manifesta como quiser,
há muitas formas. Ex: constituição outorgada da França).

2) PCI – Poder Constituinte instituído – ele é derivado do originário.
a) Derivado
b) Limitado – a alteração constitucional, por exemplo, tem limites, não há alteração
das decisões políticas fundamentais (limitadas quanto a matéria, em geral diz
respeito a forma de estado, regime de governo, etc).
c) Condicionado – modo de se manifestar, manifesta-se apenas da maneira prescrita
na PCO. Respeitam a constituição, derivam dela.
Modificações podem ser:
I) Por emenda – o modo de emendá-la nos dá a medida da rigidez
constitucional. Se a constituição para ser emendada exige uma maioria
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qualificada, se ela exige referendo popular, etc, isso dá a medida da
rigidez.
II) Por revisão – forma de modificar a constituição de forma abrandada. É
limitada no tempo. No Brasil houve revisão em 93. Em Portugal a revisão
ocorre de maneira periódica. A revisão se incia, acontece e se exaure.

Base teórica do poder constituinte
Três figuras podem propor emenda constitucional (PEC – proposta de Emenda Constitucional)

1) Presidente da República
2) Um terço dos deputados (171 assinaturas) ou um terço dos senadores (27 senadores) –
aqui a iniciativa não é um ato simples, que dependa só de um.
3) A maioria absoluta das Assembleias legislativas do país manifestando-se cada uma pela
maioria dos seus membros. Esta hipótese é remota. A Constituição da República
Federativa do Brasil vale para o ente federado chamado Uniao e os demais entes
federados (26 estados mais o DF). Esse complexo federado compoe o conjunto
federativo, que se manifesta pelo senado ou por ele próprio em matéria de alteração
constitucional.
Há questionamentos quanto à participação do DF nesta conta (mas não faz diferença).
Isto é raro pois é mais fácil cada um dos estados pedir para os seus senadores colher
assinaturas.
É errado dizer que maioria absoluta é metade mais um. A forma correta de explicar
é que se trata do primeiro número inteiro depois da metade (exemplo: 27 estados. A
maioria absoluta seria 14. De 26 também).
Hoje no Brasil temos 68 emendas constitucionais e mais seis revisões.
A PEC começa a tramitar, se apresentada pelo presidente, pela Câmara. Se
apresentada pelos deputados também, Se apresentada pelos senadores começa a tramitar
pelo Senado. Se é apresentada pelos estados começa pelo Senado, pois ele é a casa de
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representação dos estados (existe no regimento interno do Senado, mas isto fica em teoria
por nunca ter acontecido).
Se a emenda começou pela Câmara tem que ser aprovada pela primeira no plenário da
Câmara com 3/5 dos votos dos Deputados (308 ou mais votados). Se foi aprovada, depois disso
há um prazo regimental, um interstício, para ocorrer uma segunda votação, que obedece à mesma
proporção. Depois disso a PEC vai para o Senado, que tem uma tramitação bem mais simples.
Há necessidade de 3/5 (49 votos) na primeira votação e também uma segunda votação que
obedece as mesmas proporções. O MESMO TEXTO TEM QUE SER APROVADO NAS DUAS
CASAS. Se houver modificações volta para a casa que já havia votado o texto. Tal rigor é
necessário por se tratar de uma mudança constitucional – MEDIDA DA RIGIDEZ
CONSTITUCIONAL DO PAÍS.
O que eventualmente se admite é uma emenda que, se tem 4 artigos e apenas um deles foi
alterado, se não há relação de dependência entre os artigos, e os 3 não-modificados tiveram
aprovação nas duas casas em duas votações, eles podem ser destacados e promulgados sem
aquele que foi modificado.
PROMULGAÇÃO DA PEC – Mesa do Congresso Nacional (deputados e senadores
reunidos, como se fosse uma terceira casa – bicameralismo
conjunto. Tanto que existe o
regimento interno da Câmara, do Senado e o regimento do Congresso. Algo importante que o
Congresso vota: o orçamento. Trata-se de uma sessão conjunta, mas não há fusão entre
deputados e senadores). Quando a PEC é aprovada passa pela mesa do Congresso, que declara a
promulgação. Trata-se de um ato formal e solene que atesta que a PEC agora é emenda.

Há certos limites ao poder de emenda, este limite descrito acima é um limite
procedimental – há vários passos que necessariamente tem que ser cumpridos. A emenda
constitucional não pode ser feita por iniciativa popular. Alguns estados admitem que em suas
constituições estaduais haja tal iniciativa.
Além dos limites procedimentais há os limites circunstanciais: ocorrência de estado de
defesa, estado de sítio ou intervenção federal (limites circunstanciais ao poder de emenda).
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Estado de sítio – guerra, por exemplo.
Estado de defesa – gravidade menor, muitas vezes antecipa o estado de sítio.
Intervenção federal – “sacar” o governador do estado
Todas estas situações descrevem situações de comoção intestina grave. É algo tão
complicado que não se recomenda tomar uma decisão tão grave quanto a PEC.

Constituição brasileira nos traz a questão dos limites materiais do poder de emenda da
Constituição de 88. (MATÉRIA DE PROVA, MATÉRIA PRINCIPAL DA AULA)
Art 60, par 4 – não serão objeto de deliberação as propostas de emenda que tentem abolir
1) A forma federativa de estado
2) O voto secreto periódico e universal
3) A separação dos poderes
4) Os Direitos e Garantias fundamentais e individuais

Limites materiais ao poder de emenda podem ser chamadas de cláusulas pétreas, pois não
podem ser tocadas em hipótese alguma. (vingança de Jefferson)
O STF entende que foi tomada uma decisão dizendo que a federação não pode ser
abolida, mas pode ser modificada, desde que não seja uma modificação tendente a abolir (por
exemplo, pode-se passar uma competência da União para os Estados desde que esta modificação
não desnature a federação brasileira). É claro que tem coisas que não são pontuais mas que são
muito delicadas (exemplo do ICMS). Existem PECs que alteraram relações federativas, mas que
nem por isso caíram. Exemplo de uma emenda que caiu: A EC número 3 criou o IPMF, que tinha
uma formatação que impunha o imposto aos estados, algo que diz que não pode ser feito pela
União. O STF entendeu esta emenda como inconstitucional. (“No poder de tributar está o poder
de destruir – Marshall”). A impossibilidade de um estado tributar o outro chama-se imunidade
recíproca).
Questionamento do conceito de cláusula pétrea – por exemplo, pode-se criar um quarto poder? O
STF, na ação direta 3367, permite a criação do CNJ, que altera o judiciário de forma a configurar
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uma alteração de poderes. Portanto, entende-se que pode haver modificação, o que não pode
haver é uma modificação que tende a abolir um poder ou seja tendente a abolir um poder.
Estudar também a ação direta 2024, vai cair em uma das salas. Mandado de segurança de Itamar
Franco também cai.
Mandado de segurança do Itamar quanto ao tempo de mandato do presidente – ato preventivo.
Direitos e garantias individuais e direitos sociais (art 5 da CF) também estão previstos nas
cláusulas pétreas. Quando estão em jogo os direitos fundamentais há uma regra: estes direitos
são interpretados ampliadamente (contraposição ao direito penal, que é interpretado
restritivamente).
PCI se manifesta de três maneiras. Foram faladas duas: de emenda e revisão. Tem
um terceiro: poder constituinte decorrente. Essa expressão fala do PC que deriva da
Constituição da república em favor dos entes federados. Os estados podem fazer
constituições e os municípios também (lei orgânica).

Prova será feita de algumas afirmações que em conjunto podem compor uma
questão.

Direito Constitucional 03/05/2012

No Brasil, o titular da soberania é o povo. O povo é a fonte e o destinatário do poder. O
país é democrático enquanto se sabe quem manda e quem obedece.
Partidos políticos – protagonistas do jogo político eleitoral, é um fenômeno
relativamente recente. Mateucci descreve no século XVI e XVII aparentemente a existência de
partidos na Inglaterra – esses partidos não tem nada a ver com a ideia que temos de partido hoje.
Não eram grupos segmentados ideologicamente como hoje. Não é fruto das revoluções liberais.
Partido político no sentido de grupos ideológicos em disputa eleitoral é um fenômeno da
segunda metade do século XIX e início do XX. Quando o voto se universaliza é que se dá
origem aos partidos – não são apenas os burgueses que tem acesso ao voto, mas também pessoas
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que tem diferentes formas de ver o mundo. Esse fenômeno na Inglaterra é muito claro: Partido
Trabalhista Inglês. A ideologia como programa de partido tem como função mobilizar as massas,
portanto, os demais partidos sentem a necessidade de também se ideologizar (no Brasil: PT surge
ideologicamente, mobiliza massas, e os demais partidos sentem necessidade de também aderir a
ideologias com vistas a mobilização).
Um dos primeiros autores que percebeu este fenômeno foi Kelsen.
Nos EUA as coisas se dão de forma diversa. País peculiar, impróprio para ser copiado –
seu sistema político-partidário não se reproduz. Os pais fundadores tinham pavor de partidos
políticos, chamadas por eles de facções. Não se queria que houvesse formação de maiorias
políticas nacionais. Para combater isso uma das alternativas foi o Federalismo e outra o próprio
sistema eleitoral do país. Havia um único grupo político em torno de Washington, que se elegeu
e reelegeu. Havia consenso em torno dele. Depois dele houve muita disputa pelo poder.
No governo de Adams, havia uma discussão acerca do federalismo no país. Houve então
uma divisão entre os federalistas e os republicanos, que ganharam com a eleição de Tomas
Jefferson. O partido federalista foi dizimado, e o republicano mudou seu nome para republicano-
democrático. Em seguida abandonou-se o termo republicano e tem-se aí a origem do Partido
Democrata. O partido republicano de Lincoln foi criado posteriormente.
Questão: colégio eleitoral. Primeira eleição do Jefferson, eleição não era em chapa –
presidente seria o primeiro colocado e vice em segundo. Nesta eleição, Jefferson ficou empatado
com Aaron Burs (ambos do mesmo partido, um seria o vice e outro presidente). O desempate
previsto seria feito pela Câmara dos deputados, que era de maioria federalista. Depois de 34
votações a Câmara indicou Jefferson com Burs como vice. Foi isso que motivou que a eleição
ocorresse em chapa. Outra questão sobre este método de eleição: winner takes all (o vencedor
leva tudo). Em cada colégio, independente da proporção dos votos populares, quem vence leva
todos os delegados. Isso permite que um presidente seja eleito sem que tenha a maioria dos votos
dos populares.
Nos EUA há dezenas de partidos, mas vê-se apenas os dois principais, que no fim das
contas não são divergentes ideologicamente: ambos capitalistas, adeptos do american way of life.
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No estado liberal os partidos eram execrados e no estado contemporâneo os partidos são
centrais. Nos EUA temos um meio termo, partidos que não são esseciais, são fisiológicos,
comungam de uma mesma percepção, não há grandes mudanças de um governo para o outro. O
único objetivo é ganhar a eleição.

Há diversos sistemas eleitorais no mundo. Falando de eleição de parlamento, pode-se
dizer que ganha aquele que tem o maior número de votos. Para deputado, em geral siginifica um
país dividido em distritos e cada distrito elege um deputado. Neste distrito, quem tiver mais
votos, ganha – FPTP: First pass the post.
Hipótese: imagine um distrito que tem muitos líderes sindicais e se segmentam em 4
grandes partidos de trabalhadores. Há um outro partido, de direita, dos empregadores, que
concentra todos que tem essa ideologia. Numa eleição, a divisão dos votos entre os partidos dos
trabalhadores pode dar a vitória ao candidato indicado pelo partido de minoria, mas que não
repartiu os votos. O sistema majoritário, então, induz a formação de dois grandes partidos
(coligações favorecem isso). Esse sistema é simples e ao mesmo tempo tão claro quanto
pernicioso – ele é pouco amigo da representação das minorias (dificilmente um partido menor
tem alguma chance). O sistema majoritário enfraquece até mesmo um segundo partido. Não dá
espaço para minorias, só contempla aqueles que ganham.
Mas ele também tem virtudes: simplicidade e didatismo, gera vínculo entre eleitor e
eleito, gera dever de prestação de contas para um distrito específico.
A alternativa que se coloca é o sistema proporcional: técnica que tem por objetivo
contemplar minorais, ao menos aqueles minimamente representativas. O voto nesse sistema leva
em consideração o quociente eleitoral: o número de votos mínimos que se espera para
determinado partido alcançar pelo menos uma cadeira. Se tiver votos correspondentes a 5
cadeiras, recerá 5. Nesse sistema se enxerga com clareza que não se vota na pessoa e sim no
partido. “O verdadeiro candidato é o partido, não a pessoa”
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Há também o quociente partidário, que define quantas cadeiras aquele partido terá. As
variações sobre quem ocupará essa cadeiras depende de critérios variados: lista por ordem de
votação, lista proposta pelo partido, etc. (Vide código eleitoral, art. 105 e seguintes)

Como se dá a eleição no Brasil
Temos aqui eleição para presidente, senadores, deputados federais e estaduais,
governador, vereadores e prefeitos. Ela ocorre em três níveis: federal (presidente), municipal
(prefeito e vereadores), estadual (governador, deputados, senadores).
Interessa-nos aqui a eleição para deputado federal, uma eleição de base estadual.
Deputado federal é representante do povo (sistema proporcional) e o senador representante do
estado (FPTP). Senadores tem mandatos de 8 anos que se renovam na proporção 1/3 – 2/3
alternadamente. No Brasil há um piso e um teto dos deputados, um limite (mínimo 8, máximo
70). Há um critério federativo próprio do senado que repercute nos estados, gerando um
desequilíbrio democrático – o eleitor no Brasil não tem o mesmo peso eleitoral de acordo com o
local onde ele mora (um estado mais populoso vai ser menos representado).
Questão do piso e do teto de deputados pode ser alterado na constituição? Ler ADI
815 para a próxima aula e para a prova.
▪ Sistemas majoritários puros: tendência de formação de dois partidos.
▪ Sistemas proporcionais: tendência de múltiplos partidos, contemplação da minoria.
▪ Sistema francês: deputados eleitos em distritos sujeitos a dois turnos; evita-se a
obrigação das coligações, permite-se que os partidos excluídos do segundo turno podem a partir
disso decidir se apoiam alguém. É uma alternativa aos dois extremos de sistemas majoritários
puros e sistemas proporcionais.

Aula 10/05/12

Retomando a aula anterior, existem basicamente dois modelos de sistemas eleitorais:
proporcional (aquele em que não há derrotados, há aqueles que ganham mais e aqueles que
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ganham menos. Tem como virtude contemplar uma minoria, ou que podemos chamar de minoria
minimamente representativa, que é aquela que consegue atingir o chamado cociente eleitoral –
mínimo que se espera para que determinado grupo tenha ao menos uma cadeira. Pode-se dizer
que nesse sistema não existem derrotados justamente por isso. Desvantagem: não gera vínculo
entre o eleitor e o eleito); ou majoritário (ganha quem tiver o maior número de votos. Tem como
virtude a simplicidade, gera vínculo entre eleito e eleitor: quem vota sabe em quem está votando,
possibilidade de vinculo óbvia pq no mínimo o sujeito que pretende se reeleger vai voltar ao
grupo ao menos para prestar contas. Desvantagem: não contempla minorias, contempla aquele
que mais ganhou, e isso pode deixar descobertos grupos sociais que não estarão contemplados no
parlamento).
Há outra desvantagem no sistema majoritário: sujeito só pensa no distrito que o elegeu
(paroquial). No proporcional o sujeito não é paroquial, mas justamente pela dispersão de votos
não é favorável a geração de vínculos, e isso é explicado pelo próprio sistema de votação: o
verdadeiro candidato é o partido ou o programa partidário. No Brasil, quando vamos votar em
deputado federal, temos 4 números. A urna eletrônica é bem didática nesse sentido. Se apertamos
apenas os dois primeiros números será indicado o partido, se se confirma ela não vai adiante, ela
se dá por satisfeita. A urna se daria por satisfeita por que nesse momento o eleitor está ajudando
a determinar a força, a expressividade de cada partido. Agora, se o eleitor coloca os demais
números ele vai contribuir com a determinação da ordem de um candidato de um partido na lista
do partido.
Como funciona o voto proporcional? A primeira coisa que se faz é determinar o cociente
eleitoral, que é o mínimo de votos que se espera para que partido tenha direito a uma cadeira.
Isso é determinado pelo número de eleitores dividido pelo número de cadeiras a preencher.
Tantas quantas vezes o partido atingir o número necessário, será esse o número de candidatos
que ele irá eleger. Existe a teoria dos restos, de como se aproveitar os votos que sobraram, já que
raramente um partido fará o número exato do cociente eleitoral. Os votos não aproveitados,
digamos assim, o sistema proporcional que tem várias variações, encontra no trato desse resto
mais variantes. No direito brasileiro no fundo é determinar a densidade eleitoral das cadeiras
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que o partido já obteve. Pega-se o número de votos que sobrou e dividi-se pelo número de
cadeiras que ele já obteve. O partido que tiver o resultado maior terá direito a primeira cadeira da
sobra. A conta é repetida até que todas as cadeiras sejam preenchidas – os partidos que já foram
contemplados tem o valor modificado por que se adicionou uma cadeira, então provavelmente
ele não será contemplado duas vezes seguidas, por exemplo. Tem alternativas a isso, como a de
maior ou menor sobra, ou seja, partido que tem sobra de 100 mil e partido que tem sobra de
50
mil de sobra. Esse método é uma escolha política, pareceu um critério justo de se fazer. Detalhes:
a coligação se comporta como se fosse partido único, a lista da coligação será de todos os
candidatos da coligação. Por isso para um partido pequeno é relevante se associar a um partido
maior, pois isso faz com que seja possível segurar o cociente eleitoral. Se houver empate, apesar
de ser quase impossível, será eleito o mais idoso.
Questão: causa problemas ter partidos que fizeram um cociente eleitoral e tem um
deputado? Pode ou não causar problemas, o mais evidente é a fragmentação da representação,
principalmente quando é necessário formar grupos maiores. O presidencialismo é menos
suscetível aos problemas de minorias heterogêneas, mas ainda sofre com isso (menos do que o
parlamentarismo). Tam uma forma de minimizar esse problema: um mecanismo utilizado por
excelência, chamado cláusula de barreira, em que partidos muito pouco votados serão
eliminados. No Brasil a cláusula de barreira é o próprio cociente eleitoral; isso parece óbvio, mas
não é. Esquecendo o Brasil por hora, é possível imaginar uma situação em que se dá uma cadeira
a um partido que não atingiu o cociente eleitoral? Sim, teoricamente é possível imaginar
contemplar os partidos que não atingiram o cociente por meio das sobras – no Brasil não é
possível (não serão contemplados com cadeiras de sobra os partidos que não obtiveram cadeiras).
Para efetuar o cálculo nos casos citados de contemplação com sobra, soma-se mais 1 ao 0 que o
partido tinha obtido. No Brasil existe a regra do mais 1, mas existe o dispositivo que não permite
que o partido com 0 entre na conta. Por que então existe o mais 1? Provavelmente decorrente de
debates históricos de posições diferentes.
No sistema majoritário ganha quem tem mais votos, no proporcional ganha quem atingir
o maior cociente eleitoral. Uma das formas de evitar discrepâncias é o chamado voto
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majoritário de dois turnos, que é o sistema francês. Na França, a eleição de deputados é
distrital, cada distrito elege um deputado. Mas o detalhe é que para o deputado ser eleito no
distrito, ele precisa da maioria absoluta de votos – se isso não ocorrer, será feito o segundo turno
– o deputado tem que ter maioria absoluta de votos. Relembrando as leis de Duverge, podemos
dizer que nos sistema majoritário de dois turnos tende-se a uma pluralidade de partidos,
aproveitando a simplicidade, a clareza, do voto majoritário. Como é necessário que o partido
tenha maioria absoluta de votos, não há problemas em haver muitos partidos; no segundo turno
os partidos ponderam como serão feitas as coligações, sem ser necessária a fusão. Um exemplo:
havia 11 candidatos a presidência no primeiro turno, os partidos puderam se posicionar no
segundo turno. O partido socialista, por exemplo, oferece apoiar candidato de outros partidos se
for apoiado na eleição presidencial. O modelo francês, portanto, tem suas virtudes, ele cria uma
lei intermediária nas leis sociológicas de Duverge.
Um meio termo efetivo seria um sistema que aproveita o que há de bom no majoritário
simples e o que há de bom no proporcional: há vínculo entre eleito e eleitor, há representação de
minorias, há clareza entre quem votou e quem foi votado. Na literatura é muito comum ser
examinada a proposta disso, no sistema eleitoral alemão: distrital misto. O curioso é que ele não
é distrital, é proporcional. Funciona da seguinte maneira: há aproximadamente 600 deputados na
câmara baixa. A primeira coisa que se faz é dividir o número de eleitores que compareceram e
divide-se por 600, o número de cadeiras. Obtém-se o cociente eleitoral. Segundo passo: a
Alemanha é dividida em 300 distritos, metade do número de cadeiras a preencher. O eleitor de
cada distrito possui dois votos, um é majoritário, em um candidato que disputa eleição naquele
distrito. O segundo voto é um voto na lista partidária, dentro os mais ou menos 10 que existem
lá. Aí ele está votando em uma lista nacional partidária. As cadeiras se distribuem à razão de
quantas vezes um determinado partido, o partido vai ter mais ou menos nomes na lista
dependendo de quantas vezes ele alcançou o cociente. Se o partido teve direito a 10 cadeiras,
definidas pela primeira conta, o deputados eleito na eleição majoritária, está eleito, ou seja, se 5
ganharam as eleições majoritárias, esses já entram. As outras cinco cadeiras serão pegas na lista.
O sistema é na verdade proporcional, por exemplo, se o partido fez 15 vezes o cociente, terá
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direito a 15 deputados. Se 10 ganharam nos distritos, esses 10 já entram. Os outros cinco são
pegos na lista, na ordem nacional – o partido já tinha uma ordem definida, o partido já tinha
definido a ordem. Então:
1) Cálculo do cociente: número de eleitores dividido pelo número TOTAL de cadeiras;
2) Processo eleitoral no distrito: dois votos – no candidato e na lista partidária.
3) O segundo voto ajuda a compor mais ou menos vezes o cociente eleitoral.
4) Definição dos deputados: entram os que ganharam as eleições distritais. Os outros
entram na ordem da lista (pode acontecer que um sujeito seja candidato no distrito e
também na lista).
Questão: o que acontece quando um partido elege mais candidatos nos distritos do que o
seu cociente dá direito? Sim, o partido terá direito a mais cadeiras do que garantia seu cociente.
O que pode acontecer é que isso aconteça com vários partidos, e no final faltar uma ou duas
cadeiras. Pode acontecer de se adicionar uma ou duas cadeiras para contemplar esse excesso.
Esse modelo é encantador, tem deputados paroquiais, que tem vínculos com o eleitor,
mas também tem os outros. Ele conjuga o melhor de dois mundos. A dificuldade é explicar isso
ao eleitor. Muitos intelectuais no Brasil tem uma simpatia enorme por esse modelo: em 2007
FHC propôs o modelo distrital puro para as eleições de vereador, para que o povo sinta as
vantagens, sinta as virtudes do vínculo. Se isso pegar bem, depois se pode pensar em distrital
misto para deputado estadual ou federal. Isso não valeu, para alterar para distrital puro deve
haver uma emenda constitucional. Para adotar o sistema alemão, que já é proporcional, basta um
decreto de lei – é pouco crível que os deputados apoiem um modelo novo.
Levi diz que tem simpatias pelo sistema distrital misto, e uma boa alternativa para ele,
como estágio para chegar ao misto seria o distrital puro.
Em relação ao direito brasileiro: majoritário no senado e proporcional na câmara, sendo
que na câmara de deputados brasileira existe uma limitação de que não mais do que 70 deputados
por estado e não menos do que 8 por estado. A eleição para deputados no Brasil é estadual, o
cálculo do cociente é por estado, em especial para ser coerente com o teto e o piso de deputados
(SP tem 70, AC, DF, RR, RO, tem 8). Isso é problemático, pois é algo muito próprio de qualquer
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democracia de que cada homem, um voto, cada cabeça um voto: igual utilidade política de cada
ser humano. Quando se estabelece e teto e o piso, se achata ou amplia o peso do voto do eleitor:
o peso do voto do eleitor de SP é menor do que o peso do voto do eleitor de RR, AC, etc.
Levi
entende que isso não é razoável, pois esse é um critério federativo que deveria ficar restrito ao
senado, que é a casa de representação dos estados, e não contaminar a casa popular, onde o
critério deveria ser pura e simplesmente a democracia, que parte do pressuposto da igualdade dos
votos. A coisa é tão complicada que basta um eleitor multiplicar de domicílio eleitoral para
multiplicar o valor de seu volto. Dahl: democracia é feita para os entes federados ou para as
pessoas? É claro que a democracia é feita para nós, os entes federados que se entendam no
senado.
Curiosidades: a forma de escolha de senador no Brasil é uma eleição majoritária distrital,
o distrito do senador é equivalente ao estado. A cada 4 anos uma eleição de senador, uma
plurinominal, outra binominal, e assim alternadamente. Adotam sistemas majoritários para
escolha de deputados: Inglaterra e EUA.
House of commons – verde; house of lords – azul. Levi contou a história inglesa que
justifica essa divisão, uma curiosidade. Tal divisão de cores se propaga em diversos outros
países, como no próprio Brasil – uma coisa peculiar, uma reminiscência dessa época. Rei
Eduardo II regulamentou a convocação da eleição da câmara dos comuns, nos idos de 1295.
Vereadores, assembleias legislativas e câmara legislativa do DF (que atua para os dois
lados), todas as casa adotam o regime proporcional. Só o senado é majoritário.

Nacionalidade, cidadania e direitos políticos
Política é algo inerente ao comportamento humano; a pessoa faz política desde que nasce,
desde o primeiro choro, até a hora da morte. É algo que não escapa da nossa vida, é natural ao
convívio humano. A política nos une, aproxima, ainda que seja para divergir. É a política que
mantem a sociedade unida. Como ela se realiza? Num determinado contexto, que obviamente
exige inserção no contexto – por isso existem as regras de nacionalidade, cidadania e as regras de
exercício dos direitos políticos.
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Primeiro passo para vir a ter direitos políticos é ser nacional de um Estado, ter
nacionalidade. Estar inserido num Estado é ser reconhecido como nacional num estado: critérios
de sangue, de solo, etc. Direito contemporâneo tem ojeriza da ideia de apatria (Tom Hanks, O
Terminal), todos tem direito a uma nacionalidade, ser reconhecido como natural de um estado –
o que não basta para ter direitos políticos. Cidadão é o nacional que cumpre mais alguns
requisitos, em geral requisitos etários (no direito brasileiro). O nacional, que atinge uma
integralidade, se torna cidadão e então talvez possa participar dos direitos políticos, que são os
direitos de votar e ser votado. Elaborando a conceituação: direitos políticos são direitos de
participar da formação da vontade do Estado. Aprofundando conceitos:
Nacionalidade: tem dois critérios básicos – sangue ou solo. É filho de quem e nasceu
aonde. Na Grécia Antiga, grego é aquele que é filho de ventre grego, um critério de sangue, que
em geral é aplicado por países de emigração. O critério de solo é adotado por países de imigração
(está precisando compor seu povo, são pessoas que nascem ali). Há países que adotam ambos os
critérios, caso brasileiro. No Brasil há dois tipos de brasileiros: nato ou naturalizado – não pode
haver discriminação entre eles, a não ser aquelas que a própria constituição já tenha feito (só
poder presidente, ministro do STF, presidente da câmara, presidente do supremo, etc, o brasileiro
nato, assim como todos os cargos que envolvem questões de segurança). Brasileiro nato, de
acordo com o art. 12 da Constituição, são nascidos no Brasil, ainda que de pais estrangeiros,
desde que seus pais não estejam a serviço (critério de solo); nascidos no estrangeiro, de pai ou
mãe brasileira, desde que algum deles esteja a serviço do Brasil (critério de sangue); nascidos no
estrangeiro, de pai ou mãe brasileira, desde que registrados aqui ou venham residir aqui e optem
pela nacionalidade brasileira. Naturalizados são os que adquirem nacionalidade brasileira,
exigida residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral, quando falam língua portuguesa;
estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes por 15 anos ininterrupto sem condenação penal
e desde que solicitem a naturalização.
Artigo 12 – será declarada a perda de nacionalidade o brasileiro que tiver cancelado sua
naturalização por cometer alta traição contra o estado ou coisas que violem os interesses
nacionais; adquirir outra nacionalidade, salvo se por reconhecimento de nacionalidade originária
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pela lei estrangeira; ou quando a norma estrangeira impõe a naturalização para permanência no
território (exemplo: qualquer trabalhador brasileiro que vá para o estrangeiro e algum momento
precisa da nacionalidade estrangeira). A verdade é que o Brasil é bastante tranquilo com relação
a essa norma.
Direitos políticos (art. 14): são basicamente votar e ser votado; a Constituição é bem
minuciosa sobre o assunto, prevê referendo (anuência ou não acerca de determinado assunto,
espécie de homologação, já uma lei definida), plebiscito (manifestação breve, quando o
congresso ainda não legislou sobre o assunto mas deseja fazê-lo, entendendo por bem ouvir o
povo).
ADIN 815: governador de um Estado (RS) impugnou o teto e o piso constitucional para
deputados, dizendo que isso era ofensivo a uma norma constitucional elementar, com valor supra
constitucional: a igualdade do voto. O supremo não declarou inconstitucionalidade da norma por
duas razões: norma constitucional originária, STF é criatura da constituição, não pode controlar o
acerto e desacerto de quem a criou – seria diferente se fosse norma decorrente do PCD.
Discussão: voto facultativo ou obrigatório. Posição de Levi: assunto polêmico, que tem
bons argumentos de ambos os lados, mas que o voto deve permanecer obrigatório, pois como
todo e qualquer direito, o voto tem correlato a si um dever cívico de participação – argumento
teórico. Outro argumento mais prático: nos EUA a média de participação nas eleições
americanas é em torno de 50%, como o presidente é eleito com pouco mais de 50% dos votos,
não é raro um presidente ser eleito com ¼ de votos. Professor cita novamente Dahl, que defende
que quanto maior a participação popular no voto, melhor.

17/05/12

Federalismo
Repartição do poder com bases territoriais, há uma descentralização com esse critério de
base territorial (comparação com o feudalismo, que no Brasil foram as capitanis hereditárias). O
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federalismo no Brasil tem relação com as características destas capitanias hereditárias e por mais
paradoxal que pareça, as sementes se encontram no Império, não obstante este fosse unitário.
1834 – Ato adicional que criou assembleias legislativas nas províncias brasileiras, o que
já dá indícios dessas competências provinciais. Federaçao – distribui competências, a que entes
tocam estes poderes depende do pacto federativo, a alma federalismo.
Vocação do federalismo antecede a vocação republicana. Os republicanos brasileiros se
inspiravam muito nos americanos, que eram federalistas, aceitavam bem a ideia de
descentralização do poder (não que os federalistas
fossem necessariamente republicanos, mas
encontraram apoio e terreno fertil entre os republicanos). Encontraram uns nos outros apoio
político para combater a monarquia, já que os monarquistas brasileiros era centralistas. Estas
considerações servem para pensarmos as raízes profundas do federalismo no nosso país.

Modelo federalista mais imediato – EUA. Os americanos, pela sua natural formação
histórica se viram compelidos ao federalismo, e aprenderam o federalismo com alguém. Um dos
oráculos da construção dos EUA foi um francês, Barão de Montesquieu (O espírito das leis).
Esta obra foi muito importante para diferenciação entre repúblicas e monarquias. Segundo o
autor, para defender-se de uma conquista por parte de uma grande monarquia, pequenas
repúblicas vizinhas precisam fazer entre si alianças (fuedos), devem combinar esforços. Quando
elas formam essas alianças elas passam de repúblicas isoladas para repúblicas federativas – o
nome do Brasil presta homenagem a esta antiga tradição.
1776 – Independência das 13 colônias – não surge um país soberano, surgem 13 países
soberanos. Neste momento não começa uma federação, não a rigor. Somente em 1787 as 13
colônias abrem mão das suas soberanias particulares em favor de uma única soberania do todo, e
aí surge um único país. Este enredo histórico tem uma consequência muito profunda: primeiro
existiam os estados, depois estes formam o TODO.
Federalismo por agregação: entes federados que se aglutinam – poder central como
criatura dos estados, tendem a ser mais fortes do que o poder central – exemplo clássico
americano. Inicialmente os estados que formam os EUA ainda se pretendiam soberanos, eles
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queriam deixar claro que ainda mandavam, apesar da soberania ser do todo. O que remanesce é a
AUTONOMIA dos estados (a soberania é do todo federativo, a autonomia está nos estados). Os
estados perceberam que eles não eram soberanos e que não podiam se separar na Guerra de
Secessão, que tem como principal consequência a abolição. Do ponto de vista da doutrina
federalista, a principal consequência foi sacramentar a impossibilidade de secessão. Houve uma
federação contemporânea que previa o direito de secessão dos seus entes federados: URSS. Na
prática esta possibilidade de separação não era real.
Algo fundamental: não há espaço para separação, dissolução do vínculo, secessão em
NENHUMA federação (exceto a URSS).
Como se sacramenta na Constituição americana que os estados serão mais fortes
que a União?
Um aparte: pq os EUA sendo common law tem Constituição escrita, ao contrário da
Inglaterra, por exemplo? Quando as 13 colônias resolveram dar um passo adiantes eles eram
confederados. Quando se fusionam em um único estado soberano, eles tem que definir o que toca
ao poder central e o que toca a cada um deles – PACTO FEDERATIVO: REPARTIÇÃO DE
COMPETÊNCIAS. A Constituição escrita serve para sacramentar este pacto federativo, como
eles viveriam.
Retomando: A Constituição americana diz quais as consequências do poder central, o
resto fica com os estados membros. Detalhe: por trás dessa técnica está o fato de que o poder
central só pode fazer o que está determinado, está amarrado. O residual é todo o resto, e é tudo
isso que se atribui aos estados. Por isso nos EUA Direito Penal, Eleitoral, etc toca aos estados e
varia de ente para ente. Na repartição de autonomia a dos estados é muito mais generosa do que a
do governo central.
(Qualquer emenda nos EUA depende de um referendo dos estados, tudo que vai contra
estes tem uma perspectiva mínima de prosseguir, por isso há pouquissimas emendas desde o
início da sua Constituição).
Fortalecimento da união em face dos estados foi buscada por algumas vias. Basicamente
pela construção jurisprudencial de uma teoria ou doutrina dos poderes implícitos. Quando os
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americanos estavam se organizando, Hamilton fundou BC americano. Com o passar dos anos o
BC resolveu abrir escritórios nos diversos estados. Um dos estados (Maryland) resolveu tributar
o BC, o que foi negado. Isto virou uma ação judicial (1819). Marshall deu uma decisão que toda
ela é o enfrentamento de duas questões:
1) Não consta da Constituição americana que o governo central pode criar um banco dos
EUA – pergunta: pode haver essa criação?
2) Supondo que seja possível criar um banco, pode o governo do estado tributar uma
projeção do governo central, que é o banco?
Marshall fala da doutrina dos poderes implícitos: pode o poder central criar o Banco –
para cada doutrina autorizada ao governo central é possível deduzir ferramentas implícitas que
facilitam o cumprimento das exigências fins das cláusulas da Constituição
Se a primeira pergunta é verdadeira, parte-se para a segunda. Ele diz que no poder de
tributar está o poder de destruir: tributar é algo muito severo, toca no órgão mais sensível do
corpo humano (isso vale para os entes federados também). No limite uma tributação pode ser
destrutiva. Para que uma federação transcorra em harmonia um ente federado não pode querer
tributar o outro (imunidade recíproca – um ente federado não pode tributar o outro).

Caso brasileiro – federalismo por segragação. Primeiro houve um estado unitário.
Depois por obra deste estado unitário ele se segmentou, se dividiu – situação em que o governo
central antecede os governos estaduais. Isto tem uma consequência cultural quase oposta ou
oposta a do federalismo por agregação, que tende a favorecer a autonomia dos estados em
detrimento do governo central. A técnica jurídica para isso é delimitar os poderes centrais e
deixar o resto para os estados. Já no Canadá ocorre o contrário: a Constituição enumera as
competências dos estados e deixa o residual para o poder central. Enquanto o governo americano
tem por objetivo favorecer os estados, no modelo canadense é o oposto. O Brasil está mais
próximo da segunda situação, o que está relacionado ao fato de ser este um federalismo por
segregação.

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Técnica brasileira de repartição de competências
Tem uma inspiração inicialmente americana, para depois ter influência alemã e em
tempos mais recentes passou a ter também uma inspiração indiana. A novidade alemã veio com a
Constituição da República de Weimar de 1919 – federalismo de cooperação.
Federalismo de cooperação – um país tem competências enumeradas para a União ou os
estados, e o residual é competência da união ou dos estados. Há ainda um rol de competências
que não são da união ou dos estados, são comungadas, partilhadas, divididas pelos entes
federados. O Brasil passou a flertar com este modelo a partir da Constituição de 34, que foi
atropelada pelo Estado Novo que era basicamente centralista. As ideias federalistas retornam
posteriormente depois de 1946 (Constituição muito amiga do federalismo).
A Constituição de 1967 eram documentos constitucionais muito ruins para a federação;
havia a ideia de copiar a Constituição nos estados – ela seria mimeografada. Não havia espaço
para a criatividade estadual. A coisa era tão centralizadora que uma lei estadual servia como lei
orgânica dos municípios de cada estado. Em um estado foi feita uma lei que
dava aos municípios
a prerrogativa de fazer suas próprias leis orgânicas (Rio Grande do Sul). Dois outros estados
fizeram o mesmo em favor de suas capitais: Paraná e Bahia. Isto representa de certa forma o bom
senso de um governo central. Há nestes casos um LAMPEJO do federalismo.
As constituições “amigas do federalismo: 1934, 1946, 1988 (???).

Repartição de competências federativas no Brasil
Const. De 88 enumera competências para União, para os Estados e municípios. O residual
fica com os estados e além disso ela prevê um rol de competências compartilhadas, comungadas,
divididas entre os entes. A enumeraç ão que tem para a União é muito grande, para os
municípios é generoso e para os estados uma única: o gás canalisado. O residual que vai tb para
os estados é muito discreto, apesar de ter coisas importantes, por exemplo: segurança pública é
competência residual e portanto é estadual (polícia militar e polícia civil).
No Brasil há dois federalismos: Isso descrito é o federalismo geral. Há o federalismo
particular: tributário – tributos da União, dos Estados e dos municípios. Além disso tem os
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tributos compartilhados e o residual vai para a união. A diferença fundamental é a quem toca
as competências residuais.
 Competências da União: legislar sobre direito penal, civil, etc
 Competências dos Estados: gás canalisado, segurança, etc
 Competências dos municípios: transporte público municipal, legislar sobre
assuntos de interesse local (competência aberta) – trata-se de uma regra muito
antiga, que antes era dita como assuntos de peculiar interesse (ex: legislar sobre o
horário de funcionamento do comércio).
 O que é comungado: educação, saúde, previdência, meio ambiente. Há critérios
constitucionais para regular as relações, que serão explorados posteriormente.

Distrito federal é híbrido, tem competências próprias dos estados e dos municípios. Por
exemplo, cobra IPVA e IPTU, o primeiro de competência estadual e o segundo municipal. O DF
tem um governador com administradores regionais, foi aprovada uma lei que permitia a eleição
destes administradores, o que o STF julgou como inconstitucional.

AUTONOMIA É DIFERENTE DE SOBERANIA
UNIÃO NÃO É O BRASIL, É UM ENTE FEDERADO JUNTO COM OS DEMAIS.
BRASIL É O AMÁLGAMA DA REPÚBLICA FEDERATIVA. O principal fator de confusão
talvez esteja na presidência da república, chefe do poder executivo assim como os governadores
e governos. A diferença que é que a Presidenta da República é também chefe de estado e por isso
fala pelo todo federativo. Neste momento ela não fala pela união, fala pela União, pelos Estados
e pelos Municípios. O congresso nacional tem esse nome pq ele faz dois tipos de leis: federais,
só para a União, mas outras nacionais, que submetem a União, os Estados, os Municípios e o DF
– por exemplo, Lei de Responsabilidade Fiscal, Lei de Acesso à informação.
O passo mais sofisticado é o fato de que a repartição de competências tem um viés mais
minucioso que passa por identificar se trata-se de uma competência material (fazer alguma coisa)
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ou legislativa (legislar sobre determinado assunto). A Constituição é mto clara quanto a isso (Art.
21 – competências materiais da união; Art. 22 – Competências legislativas da união, etc).

Aula 24/05/05
Retomando as questões das competências...
Federalismo geral – existe uma seara em que há federalismo particular entre nós (tributário), no
qual o residual cabe à união. Competência tributária para a união significa quais os tributos são
confiados à união.
Como funcionam as competências comungadas (art. 23 e 24)
Art 23 – competências de fazer alguma coisa (ex.: licenciamento ambiental – todos os entes
podem atuar igualmente, no mesmo patamar de igualdade nessas matérias. Pode eventualmente
haver confusão). O par único do art 23 serve para disciplinar o modo de cooperação a ser levado
a efeito nas matérias do art 23, através de leis complementares. No caso do licenciamento
ambiental, foi feita a Lei Complementar 140.

Art 24 – competências concorrentes – competências verticais ou não cumulativas. Relativo a
natureza de competência legislativa partilhada pelos entes. Regras das competências
concorrentes:
1) Normas gerais – lei nacional repercute sobre todos os entes, obriga união, estados e
municípios. Não há hierarquia entre os entes federados (a lei federal, estadual e municipal
estão no mesmo plano hierárquico, a lei nacional submete todos os entes). O que
caracteriza uma lei nacional é o fato dela legislar sobre normas gerais. A união faz as
normas gerais, mas isso não significa que ela não faça normas específicas. A norma geral
é a moldura: conceitos, limites. O município faz normas que complementam a moldura
para ele município, observados os conceitos e limites da moldura; os estados fazem o
mesmo; a união também pode fazer normas específicas que só se aplicam a ela – difícil
distinguir estas das normas gerais (par 1 – a união faz as normas gerais)
Constitucional I
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Camila da Silva Oliveira – 185/21

2) Parágrafo 2: Os estados complementarão a moldura, os conceitos, os limites
estabelecidos pelas normas gerais.
3) Parte de uma hipótese: se a união não legislou, se houve omissão da norma geral, como
se procede? Se a união não fez abre-se a possibilidade para os estados funcionarem
supletivamente – faltou a norma geral e cada estado faz para si uma lei em plenitude.
4) Supondo que passado algum tempo a união supera sua inércia e faz a norma geral
daquela matéria. O que acontece com a norma feita pelo estado na matéria em que faltou
a norma geral? Par. 4 – a norma estadual fica suspensa naquilo que ela contraria a norma
geral da união – não é revoda a lei, ela é apenas suspensa. A razão dessa cautela
terminológica é para evitar o vazio, o vácuo

Voltando ao art 22 – maioria são leis que repercutem para a união, repercussão de ordem sob os
cidadãos. Se um assunto como direito civil ou penal, que estão no artigo 22, quem legisla sobre
essa matéria é a união. Tem um parágrafo único que permite à união por meio de lei
complementar delegar aos estados aspectos de alguma das competências legislativas do art 22.
Lei complementar 103 de 2000 delegou aos estados a competência para legislar a fixação do
chamado piso salarial (o que não pode ser delegado é o salário mínimo, que diz respeito ao custo
de vida nacional, o mínimo que se espera alcançar para todo brasileiro. Piso salarial tem a ver
com a atividade desempenhada – e isso pode variar nacionalmente. A capacidade de retribuir o
metalúrgico do AC é uma e a de retribuir o metalúrgico de SP é outra). Quando essa lei foi
aprovada em 2000, o RJ se apressou em fazer uma lei fixando seu mínimo – isso não podia ser
feito, pois a característica do piso salarial deve ser feito por profissão, por faixas, ou transmuda-
se para o conceito de salário mínimo. O STF julgou inconstitucional a lei carioca, pois ela não
tinha o critério de complexidade de extensão do trabalho. SP adotam há mto tempo desde então
essa mecânica, alguns estados com mais faixas de divisão, outras com menos. Juridicamente essa
é a explicaçao da delegação do piso salarial aos
estados – aspectos da lei trabalhista e como tal
sujeito a delegação. Trata-se de uma coisa que cria espaço decisório para a autonomia dos
estados – num estado concentrado como o nosso trata-se de uma oxigenação.
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Relações entre os artigos 22 e 24:

Art. 22 – competências só da união, de natureza legislativa e enumeradas pela Constituição
(a possibilidade de delegação é outra história)
Art 24 – Competências comungadas pelos entes federados, caracterizam-se pela
manifestação das chamadas normas gerais (diretrizes)
Há quatro normas que são diretrizes e estão no artigo 22 e não no 24. Por que? O constituinte
reputou as 4 competências delicadas, sensíveis, particularmente importantes, de modo que não
haja para elas a possibilidade de normas supletivas dos estados – ou a união faz as normas, ou
ninguém faz (transportes, polícias militares (tem que haver uma uniformidade mínima), LDB,
licitação (processo administrativo por meio do qual é escolhida a pessoa que o poder público
contrata)

Casos – Duas situações complexas relativas a lei de licitações (lei 8666/93), que tem uma série
de normas gerais que orientam, subordinam e submetem todos os entes federados. Há momentos
em que essa lei é escancaradamente específica, minuciosa, desce a detalhes – quando isso ocorre
os detalhes aplicam-se somente a união. Se um artigo é minucioso só se aplica a união – não há
uma regra para definir como diferenciaremos isso, há um subjetivismo enorme. É papel que pode
ser do supremo definir isso. Em se tratando da lei de licitações há uma situação mais complexa:
lei de licitações tem modalidades de licitação (concorrência, tomada de preço, leilão),
modalidades que são normas gerais, todos os entes podem praticar. A lei de licitações se tornou
com o tempo pesada, cria dificuldade em certos setores que precisam de mais agilidade –
complicações dramáticas para comprar coisas mais banais. No final dos anos 90 e início de 2000
buscaram-se alternativas licitatórias. O Ministério do Planejamento propôs a criação do pregão,
uma espécie de leilão invertido, só que transitoriamente o pregão só poderá ser exercido pela
união (modo de testar o método). Depois do período de teste o pregão foi extendido a todos os
entes. O primeiro exemplo, sobre normas gerais e especiais é muito importante.
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Horizonta e vertical – Art 23 é horizontal pq todos estão em pé de igualdade, art 24 é
vertical pq a lei nacional se coloca acima
Cumulativo (art. 23 – todos correm paralelo, igual) e não-cumulativo (art 24 – há um
critério de verticalidade)

Aula Levi 31/05/2012

Montesquieu – Na França não havia um parlamento unificado, havia vários parlamentos locais,
o que seria o parlamento nacional francês era o que os franceses chamavam de estados gerais
(que o rei não deixava acontecer) – eram muito mais órgãos judiciais do que legislativos.
Montesquieu era juiz, mas muito jovem percebeu que sua vocação era acadêmica; pesquisa
elementes para o “Espírito das leis”. Considera-se este autor um dos pais do federalismo; ele, em
passagem pela Inglaterra se encanta pelo modelo inglês, por ser esse amigo da liberdade, evitar o
despotismo.
Objetivo de Montesquieu – neutralizar os poderes para previnir o absolutismo. Judiciário deste
autor é neutralizado nele próprio, o legislativo é neutralizado por forças internas e por relação
com o executivo, assim como o executivo é neutralizado tb por essa relação.
1) Diz que não há nada mais terrível entre os homens do que o poder de julgar, pois esse
poder de julgar é capaz de decidir coisas muito importantes, como a liberdade, a vida.
Juiz da lei deve ser uma pessoa na mesma condição do rei. O ideal é que o juiz seja
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escolhido pelo réu, ou como que da escolha do réu. O judiciário em Montesquieu que nos
é familiar são os juris, em que os jurados são sorteados, pode haver rejeição dos jurados –
são como que da escolha do réu, todos eles são pares do réu.
“Os juízes de uma nação não são mais do que uma boca que pronuncia a sentença da lei,
seres inanimados que não podem medir sua força nem seu rigor”
Verdadeiro núcleo do espírito das leis: Legislativo
Montesquieu: o povo decide quem falará por ele.
Democracia representativa – termo surgiu em meados do século XIX, a partir do livro “do
governo representivo, de Mils
Representantes – M. diz que não dá simplesemente para o povo escolher os seus
representantes; pq nas massas dos possíveis há burgueses e nobres, os primeiro em grande
maioria e portanto, teriam grande vantagem. Solução: burgueses terem assento em uma casa do
parlamento, nobres em outros – em vez de unir, reforçaria a separação. Com isso, M. está
justificando o bicameralismo inglês, que é diferente do bicameralismo americano (federalismo).
Se na França não hé nem nobreza, nem federalismo, qual a razão do bicameralismo? A
experiência histórica considera que uma segunda casa pode ser um fator de equilíbrio para
impedir excessos.
As duas casas funcionam partilhando duas faculdades, que cada uma delas possui: faculdade de
impedir e a faculdade de estatuir – faculdade de fazer alguma coisa ou rejeitar alguma coisa. Em
outras palavras, em M. o bicameralismo é do tipo igual, perfeito ou paritário. Para fazer algo, as
duas casas precisam manifestar o mesmo sentido de estatuir – se qq uma delas rejeita o que a
outra estuiu, o processo decisório fracassa. É imprescindível que as duas estejam de acordo –
nobres e burgueses precisam estar de acordo. Se por um milagre burgueses e nobres concordam e
estatuem no mesmo sentido, o processo decisório ainda passa pelo rei, que também tem a
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faculdade de estatuir ou impedir o que as duas casas do parlamento decidiram – para o rei o
nome é diferente: estatuir é uma sanção, impedir é um veto.
O coração do argumento de M. não tem a ver com a separação de poderes, mas sim a
coincidência de faculdades de estatuir e impedir – os poderes se comungam, não se
dividem. É igualdade de estatuir e impedir que limita a atuação dos poderes – força da
partilha da comunhão de iguais. Há um jogo de reciprocidade na limitação. Duas casas do
parlamento se limitam, são limitadas pelo poder do rei e também limitam o poder do rei.
Os três poderes mencionados são: câmara alta, câmara baixa e rei. O judiciário não aparece
pq já está neutralizado ele próprio, pq ele não participa da decisão do legislativo.
M. conclui que esses tres poderes deveriam provocar uma pausa ou inação, mas isso não ocorre
se houver acordo entre as partes. Se não há acordo entre os poderes, em M., não há decisão. M. é
um liberal clássico, que quer previnir o absolutismo. M. vivenciou o absolutismo e queria uma
mecânica que prevenisse o absolutismo – mesmo a não-decisão é a negação do absolutismo. Isso
ocorre nos EUA: presidência é muito fraca, o governo não é necessário. Os americanos são
muito próximos de M.
M. cogita a possibilidade do rei ter iniciativa legislativa, mas conclui que isso não seria possível,
pois já é suficiente ele sancionar. O todo-poderoso presidente americano não tem iniciativa
legislativa.
Controle de constitucionalidade – poder de veto que o judiciário em M não conhecia e que os
americanos conhecem. Curiosamente é algo que não está em M. mas vai ao encontro dele, pois é
mais um impedimento ao processo decisório.
Se fossemos desenhar M. teríamos três poderes: executivo, legislativo e judiciário, sendo que
sabemos que esses três poderes não estão separados. Depois percebeu-se que o estado não
poderia ser uma múmia paralítica, ele tinha que funcionar. É quando surge a necessidade de criar
o governo: tetrapartição dos poderes – Chefe de estado, chefe de governo, parlamento e
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judiciário. O doutrinador disso foi outro francês Benjamin Constant (não confundir com o
Benjamin Constant brasileiro, que ajudou a destruir o poder moderador).
Considera-se o quinto poder como o controle de constitucionalidade. O sexto poder seria a
administração pública – há um corpo de funcionários que não troca com a troca de governo – há
carreiras que se mantém no tempo e asseguram que não há solavancos nas trocas de governo – os
serviços públicos continuam prestados. Nos EUA o número de cargos de confiança é ainda
menor do que no Brasil.

Aula 14/06/2012
A aula de hoje abordará o presidencialismo e o parlamentarismo, sem a intenção de
meramente examinar dois modelos, mas sim explorar as variações dentro desses modelos, que
permitem afirmar a existência de uma terceira forma de governo: semi-presidencialismo e semi-
parlamentarismo, que conjuga elementos de ambos os sistemas. A intenção é que os alunos
ganhem intimidade com as variações, destacando-se que a divisão estanque é para fins didáticos.
Não existe um presidencialismo, assim como não existe um parlamentarismo.
Montesquieu, explorado na última aula, narra o presidencialismo clássico, cujas características
são: chefe de estado coincide com chefe de governo em pessoa, órgão e poder; há dissociação
entre governo e maioria parlamentar, não há necessária coincidência entre quem governa e a
maioria parlamentar – ser governo no presidencialismo é uma definição que se dá à margem da
definição de quem será maioria parlamentar. Num sistema presidencial típico a escolha do chefe
de governo é dissociada da escolha parlamentar, não há um vínculo necessário. Na prática, o
chefe de governo pode ser de um partido e a maioria parlamentar de outro. A terceira
característica do presidencialismo clássico é coerente com a própria mecânica do modelo: o
governo é fraco, anêmico. Montesquieu pretendia evitar o retorno do absolutismo, e por isso ele
bolou um modelo em que fosse possível travar o fluxo das decisões políticas; se o poder fosse
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contido, tanto melhor. Esse modelo não se presta para modelos de Estado onde é necessário
governo, entendendo governo como estrutura que requer poder. O governo tem por objetivo
levar a efeito políticas públicas, para tanto toma decisões que invariavelmente resvalam nos
direitos das pessoas. Um exemplo banal: a política pública de educação e saúde, que para serem
levadas a efeito é necessária a tributação, o que é a limitação do direito de alguém (tira de um
para dar a outros). Tanto isso é verdade que esse tipo de atitude do governo requer lei: a coisa
mais elementar de um Estado de Direito é o princípio da legalidade, a lei é o instrumento por
excelência do governo, pois ao arbitrar o que será ou não feito o governo resvala no direito dos
cidadãos. A lei é uma autorização de interferência nos direitos. Tanto isso é verdade que é muito
comum a expressão „governar é legislar’, as decisões de governos requerem formas de leis por
resvalarem nos direitos.
Quando os governos começaram a ganhar corpo, para que as políticas públicas fossem
concretizadas, quando a necessidade de um governo se tornou clara, quando o estado
compreendeu que ele deveria elaborar, implantar e concretizar políticas públicas, o modelo de
Montesquieu deixou de ser satisfatório e alternativas começaram a ser buscadas – chefe de
estado se separa de chefe de governo; chefia de governo foi atrelada ao parlamento. Trata-se de
um rearranjo para que não houvesse mais o travamento de Montesquieu. Era necessária uma
fluidez dentro das decisões do governo. Chefe de estado se separa de chefe de governo, governo
ganha autonomia e para que ele fosse bem nutrido de legitimidade foi atrelado à maioria
parlamentar. O governo comunga da mesma legitimidade popular do parlamento. Essa é uma
evolução que boa parte dos países conheceram – parlamentarização dos respectivos modelos. O
caso do Brasil é bastante particular, houve mudanças do primeiro para o segundo império. Na
República passou-se de uma monarquia parlamentarista para uma república presidencialista, o
que o professor considera um refluxo. Como no Brasil o governo é necessário, não simplesmente
se adotou o presidencialismo clássico, começou-se a desenvolver uma “jaboticaba política”, uma
coisa própria, original – há exceções nítidas, reflexos parlamentaristas. Esse modelo, próprio do
Brasil é denominado PRESIDENCIALISMO DE COALISÃO. É a variação do modelo de
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Montesquieu aplicado a um modelo institucional que requer governo – parte das bases desse
autor, como a questão da divisão de poderes, mas aquilo que foi idealizado tem diferenças
imensas.
Uma das características importantes desse modelo permite pensar o que é o
presidencialismo de colisão. A medida provisória é também conhecida por decreto-lei, por vezes
o governo precisa ele próprio fazer uma lei – não é uma lei mas vale como se fosse, mas
necessita de uma confirmação parlamentar. Todo governo, minimente inteligente, pós-88 sabe
que a maioria parlamentar é importante para que suas medidas provisórias sejam aprovadas
quando caírem no congresso. Características evidentes conservadas de Montesquieu é a
dissociação da escolha do poder legislativo e executivo – a maioria parlamentar tem que ser
conquistada, negociada. Na verdade desde 88 nunca um partido conseguiu eleger consigo a
absoluta maioria parlamentar – nenhum partido nunca obteve 20% da Câmara dos Deputados, ou
seja, a maioria nunca foi atingida. Mesmo com as coligações entre presidente e vice, atinge-se no
máximo 30%. Apenas um presidente se furtou de tentar conquistar a maioria, e foi derrubado. Ou
seja, todos os governos sempre constroem a maioria parlamentar, e essa busca gera uma coalisão
de apoio ao presidente, também conhecida como base de apoio do governo – entende-se o termo
citado anteriormente, de que temos um PRESIDENCIALISMO DE COALISÃO. É evidente
que tal organização significa a partilha de cargos, principalmente dos ministros.
O presidencialismo de colisão é o mecanismo gestado na organização brasileira para
parlamentarizar e permitir o governo. Não é um processo fora de riscos, a começar pelo caráter
heterogêneo da maioria que vai se formar daí. O sistema eleitoral gera muitos partidos (30
partidos, 20 no congresso), é muito partido para compor uma base estável (por isso não seria
possível o parlamentarismo no Brasil se não fosse resolvida essa questão do excesso de partidos).
O
posicionamento do professor é de que esse modelo é sujeito a maiorias heterogêneas e, pior do
que isso, fica à mercê da falta de jeito de alguns personagens do modelo, fica sujeito à habilidade
política e moral de determinados sujeitos; e por isso ele não tem muita fé na sua viabilidade. De
qualquer forma, o principal problema é o caráter heterogêneo da base que se forma. Exemplo: o
Constitucional I
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atual governo tem grande maioria parlamentar, com mais de 400 deputados (são necessários
308). Trata-se de uma maioria com folga, mas a heterogeneidade se torna um fator de contenção
(dificuldade de sintonia) – é um momento do presidencialismo de coalisão a observar e
compreender. O atual governo é o que menos editou MPs, nos últimos 20 anos, apesar de ser o
que tem maior base – são editadas 3 MPs por mês, discute-se as causas desse “baixo número”,
pode ser uma decisão da presidente, pode ser que a maioria absoluta parlamentar esteja
aprovando mais projetos de lei, o que torna menos necessária a MP, etc. Podemos também
pensar na questão italiana, que tem uma Constituição de 1947. Seu parlamento é fragmentado, o
que resulta em fugacidade governamental – houve mais de 60 governantes nesse período.
Tendo dito isso, foi falado sobre o presidencialismo clássico, o presidencialismo de
coalisão e poderia-se falar ainda do presidencialismo americano, que como já dito na aula
anterior é o que segue mais à risca o modelo de Montesquieu. O veto nesse autor é absoluto,
qualquer manifestação da faculdade de impedir é absoluta. Nos EUA não é assim, o congresso
pode derrubar o veto presidencial (2/3 dos parlamentares). No Brasil é um pouco mais fácil,
precisa-se de maioria absoluta. Outra diferença entre o modelo americano e a proposta de
Montesquieu: o judiciário é neutro, não participa das decisões políticas. Nos EUA de alguma
forma o judiciário toma essas decisões, através da decisão de inconstitucionalidade – essa lógica
de coisas não estava na compreensão de Montesquieu. Essas diferenças ainda vem ao encontro
da lógica de Montesquieu, pois a declaração de inconstitucionalidade é mais um veto, mais uma
forma de travar o poder.
Voltando ao parlamentarismo, pode-se fazer uma caracterização em oposição ao
presidencialismo. Primeiro, há separação entre chefia de estado e chefia de governo, são pessoas,
autoridades, órgãos, poderes separados. Mais do que isso, há uma conexão necessária entre o
chefe de governo e o parlamento. Essa conexão se dá de várias maneiras, o governo decorre da
maioria parlamentar, não há separação como aqui. A maioria parlamentar é escolhida pelo
eleitorado e ela terá o direito de fazer o governo: o eleitor vota no deputado sabendo que estará
ajudando a escolher como chefe de governo o líder daquele deputado. Nota-se: ao invés do
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governo formar a maioria, a maioria forma o governo. A sorte do governe depende da maioria
parlamentar. Perdendo-se essa maioria, teoricamente o governo cai.
Na verdade, no parlamentarismo também uma série de nuances, há um grande número de
variações. Primeiro ponto: o chefe de estado está de fato separado do chefe de governo? Até que
ponto ele arbitra o jogo entre governo e parlamento? Quais os limites de sua atuação quando há
conflito? Essas coisas variam e variam muito mundo afora. Por isso, serão utilizados exemplos
reais. É possível esboçar um critério de análise que em geral se explica: o parlamentarismo tem
ao menos parte de suas características definidas ou induzidas pelo contexto em que ele se
manifesta, tomando em consideração a forma de governo. O parlamentarismo examinado se dá
num contexto republicano ou monárquico? O critério esboçado é que em uma monarquia
parlamentar o chefe de estado muito pouco interefere no governo; numa república parlamentar o
chefe de estado tem alguma chance de ter influência no governo.
Exemplo 1: Inglaterra – a rainha reina, mas não governa. O reinado não é legitimado pelo
voto, trata-se de uma legitimação histórico-tradicional (Weber), ela é de outra natureza. A
consequência disso é um governo bastante separado da coroa. Na Inglaterra há o poder de veto,
que há 200 anos não é usado, a última que tentou-se usar quase caiu a monarquia. O mesmo
ocorre na Espanha, cuja tradição é mais recente, não houve ainda sucessão na coroa. É modelo
que tem apenas 34 anos, mas o rei é um mero carimbador.
Em países em que o chefe de estado é eleito, ainda que indiretamente (Itália), a história
muda. Na Itália o presidente tem poder de veto, há vários exemplos em que o presidente recusou-
se a emaná-lo, e ele tem uma legitimação democrática para isso. Há chefes de estado
republicanos em modelos parlamentaristas em que o presidente é tão anódino quanto a rainha da
Inglaterra (caso do presidente alemão, por exemplo). Resumindo: em casos de repúblicas
parlamentaristas o papel do presidente varia, podendo haver maior ou menor interferência. O
papel de mais destaque é o do primeiro ministro, alguém sabe, por exemplo quem é o presidente
da Alemanha?
Constitucional I
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Camila da Silva Oliveira – 185/21

O chefe de estado, no entanto, tem alguma reserva de poder, mesmo na mornarquia.
Exemplo da última eleição inglesa, em que nenhum dos partidos teve maioria clara, fechada.
Quem arbitrou qual dos partidos coligaria com um terceiro partido foi a rainha, uma das raras
vezes em que a rainha funciona como poder moderador. Na Espanha isso é mais discreto ainda,
houve um momento nos anos 80 em que o rei teve um papel central para debelar uma tentativa
de golpe de estado, através de uma ordem baseada na tradição de seu poder (dado a verificar é se
essa monarquia sobreviverá depois de Juan Carlos, já que sua figura tem tamanha força).
Último caso: semi-presidencialismo/semi-parlamentarismo (copo meio cheio, meio
vazio). A França é o que a literatura fala nesse grupo, o que para o professor é difícil sacramentar
se está de um lado ou de outro. O modelo francês é modelo em que o presidente da república é
eleito diretamente e há um primeiro ministro que decorre da maioria parlamentar. A
consequência disso é que o presidente é muito forte, pois tem legitimação popular direta. Esse
modelo foi pensado, e foi se ajustando ao longo do tempo, seja por reformas constitucionais, seja
por meio de práticas. Como o presidente é eleito e tem na constituição prerrogativas de governo,
ele ofusca o primeiro ministro, principalmente na primeira fase do poder. Em geral acontece que
a maioria parlamentar é do partido do presidente, ou seja, o primeiro ministro é correligionário
do presidente, que acaba por ter mais força por ter essa legitimação direta. Muitos nem sabem
quem é o primeiro ministro. O problema é que o mandato presidencial na França era muito
longo, sete anos com direito a uma reeleição por mais sete (possibilidade de ficar 14 anos no
poder). Não é raro em um período presidencial tão longo que o presidente sofra alguma crise
política, o que coloca em risco que nas eleições parlamentares a maioria eleita seja de um partido
diferente do partido do presidente (exemplo mais antigo foi de François Miterran, que teve como
primeiro ministro Jaques Chirrac). Na França quando ocorre essa diferença denomina-se
coabitação, quando o presidente é de
um partido e o primeiro ministro de outro. Nessa situação o
que manda é o primeiro ministro, por ter sido ele saído mais recentemente das urnas. Com um
presidente em crise, se tudo der certo para o primeiro ministro ele se torna um forte candidato à
presidência (o que ocorreu com Chirrac, que teve em seu mandato o encurtamento para 5 anos de
Constitucional I
Professor José Levi Mello do Amaral Júnior
Camila da Silva Oliveira – 185/21

mandato para presidência). Chirrac sofreu com o mesmo veneno que aplicou a Miterran, teve que
coabitar com um primeiro ministro diferente (por falta de união da esquerda Chirrac foi reeleito,
em uma eleição em que ele foi para o segundo turno com um candidato de extrema direita). O
primeiro ministro eleito por ele em seu segundo mandato foi Sarkozy, que não coabitou com
ninguém, mas também não se reelegeu, será agora substituído por François Holande.

DES0118 - Direito Constitucional I - D�bora Nach (185-21).pdf
CONSTITUCIONAL - Prof. Levi
monitor: Berardino e Guilherme

8/3

Estuda-se constituição - disciplina relações de poder, relações políticas, limita o poder - e
contexto que foi desenvolvido, que será aplicado.

4 contextos importantes:
Forma de Estado: modo como o poder se distribui num território.unitário ou federalismo. Estado
tem 1 soberania e pode ter várias autonomias. Confederação: vários estados, não é uma forma de
estado. Mas confederação pode se tornar uma federação posteriormente (EUA). Federalismo tem
poder legislativo, judiciario em cada estado (provincia, cantão). Unitarismo não tem, como a frança,
por exemplo.
Forma de Governo: modo como se dá a investidura da chefia do Estado (personificação do
Estado): monarquia (hereditario/vitalicio) ou republica (eletivo), mas com exceções
Sistema de Governo: modo como se relaciona o chefe de Estado com chefe de Governo (cuida
do que é cotidiano, cuida do que não é consenco, eleição): quando são a mesma pessoa é
presidencialismo e quando são diferentes, parlamentarismo.

Rep. Monarquia
Pres. Rep. Presidenc Monarquia Presidenc.
(EUA/Am. Latina)

Parlam. Rep. Parlam. Monarquia Parlam.
(muitos na Europa) (Inglaterra, Canada)

Regime de Governo: modo como se relaciona Estado e pessoa: autoritarismo qdo ha poder pelo
poder, não ha ideologia, totalitarismo, quando há ideologia de 3 tipos: classe (comunismo), nação
(fascismo), raça (nazismo), e a pessoa que não faça parte, é excluida; e democracia, quando
Estado respeita pessoa enquanto ser individual e social. Estado protege e promove esses dois.

15/3

BOVERO - 15 a 34 e 71 a 92 (2a parte nao)
DAHL - 17 a 35
FERREIRA FILHO - 3 a 20

O Constitucionalismo
 É um movimento politico e ideologico decorrente das revoluçoes liberais (Inglesa-1688,
americana, 1776, francesa, 1789) para fazer constituiçoes de modo a acabar com o
absolutismo e prevenir a sua volta.

Não havia constituiçao antes?? sim, houve. essa eh a ideia moderna, mas houve constituições
anteriores. se houve um estado na antiguidade, houve uma constituição.

- Grécia antiga: experiencia democratica grega eh a base constituicional antiga. dezenas de
cidades estado com vida democratica independente. Atenas
*referencias - Politica de Aristoteles e A constituição dos Atenienses de Aristoteles
- o modo como as magistraturas se organizam numa cidade - Aristoteles.
- constituição é a finalidade de uma coisa significa a própria coisa, ou seja, o fim da cidade é a boa
política
Constituição de atenas: Atenas era uma democracia direta, cidadaos proprios tomavam decisoes
na Ágora. excluidos: estrangeiros, mulheres e menores (+-18 ia para os templos, depois exercito).
mais ou menos 20 a 40 mil cidadãos. uns 4 mil eram frequentes. a lei votada na ágora era uma
mera explicitação de um direito ja praticado. se havia uma lei q era votada e ia contra o direito
acestral, memorial, tinha um mecanismo chamado de Graphe Paranomon para revisao da lei.
Controle Constitucional. eleição nao era metodo democratico de escolha e sim aristocratico pq vc
escolhe o melhor. o metodo era sorteio, era o resultado de uma profunda compreensao de
igualdade entre os cidadaos e os cargos eram por tempos breves, o mais importante, de
presidente da assembleia, era de 1 dia.

- corte qtitativo: qts governam
- corte qualitativo: qm detem o poder, detem para o seu bem proprio ou para o bem comum
Monarquia: governo de 1 para o bem comum (ideal platonico)
Tirania: governo de 1 para o bem proprio
Aristocracia: governo de poucos para o bem comum
Oligarquia: governo de poucos para o bem proprio
Politéia: governo de todos para o bem comum
Democracia (Demagogia): governo de todos para o bem proprio, com discurso vazio e
competição entre os grupos

pode ver essas formas como um ciclo de q surge a monarquia e depois se degenera e eh salvo
pela proxima forma e assim vai. para prevenir, aristoteles diz, sobre um governo misto e regime
moderado. polibio explica que para nao corromper pode ter uma mistura entre os 3 tipos puros. e
isso se realizou na republica romana, havia os 3 principios convivendo (consul, senado e plebe)

Bem comum: todos se concentram naquilo que é bom para todos
Bem proprio: discurso vazio

-- declaração dos direito do homem e cidadao: uma sociedade nao em constituiçao se nao
assegurar a separacao dos poderes e os direitos individuais (liberdades publicas ou direitos
fundamentais de 1a geração)

-adoção de dois limites ao poder para evitar absolutismo: freio interno ao estado que é a separação
dos poderes e freio externo são os direitos individuais que sao inerentes a condição humana e sao
anteriores e superiores ao Estado. Não foram dados pelo Estado, mas sao reconhecidos pelo
Estado (declaração) e sao protegidos

22/3

Classificações das Constituições

- Escritas
- Não-escritas: constumeira
Inglaterra: cjto de costumes mas que tocam em coisas proprias da Constituição - assuntos tipicos
da const. - normas sobre a organizaçao do estado e sobre os direitos individuais

-Rigidas: nao pode ser modificada facilmente, nao pode ser alterada como uma lei, 1-são escritas.
2-Mecanismo proprio de alteraçao mais dificil, demorado. 3-tem controle de constitucionalidade.
nao necessariamente eh estavel.
-Flexiveis: alteracao nao requer uma solenidade difererente da alteraçao da lei comum. pode ser
escrita mas nao poe ter mecanismo proprio de alteraçao. const. costumeira nunca sera rigida. pode
ser estavel

const. brasileira q tem 25 anos tem 70 emendas (nao tocaram a materia constitucional msmo), a
inglesa tem 1000 e provavelmente menos modificada que a nossa.
para se alterar uma lei comum: maioria simpes de deputados e de senadores em 2 votações
para se alterar a constituição: 3/5 de votos de 4 votações: 2 no senado e 2 na camara
rigidez razoavel no bra. eua eh mto mais.

-Semi-rigida - const. do imperio do brasil. artigo q dizia que materias constitucionais (organizaçao
do estado e direitos individuais) é modificado por mecanismo especifico, mas as outras coisas era
mais flexivel.

- normas materialmente const.: normas q tocam assuntos proprios da constituição. eh possivel
NNCC materiais fora da constituição (lei organica da magistratura) – as que falam da estrutura
fundalmente do estado
- normas formalmente const.: TODAS as que estao na constituição.

a const. brasileira eh rigida pq nada pode ser mudado por lei, somente emenda.
petreas sao materiais e sao passiveis de mudança mediante emenda constitucional, mas somente
pra modificar (pra mais) e nao abolir

- Const em sentido Substancial: conjunto relativo às normas materialmente constitucionais
- Const. em sentido Formal: cjto normativo cuja alteraçao requer maior dificuldade (procedimento
dificultoso) em comparaçao com a lei comum
- Const. em sentido Documental: ha um texto solene que se declara "eu sou a const. do pais" mas
nao preve para sua modificaçao um procedimento. essas normas estao dentro de um documento
que se proclama Constituição (por meio de um preambulo)

- Const. Normativa: se faz efetiva no jogo do poder, disciplina o poder. limita o poder - const. 88
- Const. Nominal: largamente ignorada pelos detentores do poder - const. 34
- Const. Semantica: feito pelos detentores do poder para dar aspecto const. para um regime
autoritario . poder dissociado dos destinatarios do poder - const. 37 e 67

-------
EVOLUÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES

ciclos do constitucionalismo:

1 - Const. Revolucionarias do sec. 18
- Americana 1787, primeira delas, e Francesa

2 - Const. Napoleonicas:
- 1799: estabele o poder de Napoleão

3 - 1815-1830: Ciclo das const. da restauraçao
- reveladoras de monarquias const. limitadas (como a const. brasileira do Imperio)

4 - 1830-1848: Ciclo das const. liberais:
- burguesia começa a reclamar da restauraçao da monarquia e faz pressoes liberais. começa a
haver reclame de democracia, processo de redução do senso, do tanto de propriedade para votar
e ser votado. surge voto censitário

5 - Constituições Democráticas:
- surge voto universal e partidos polítcos.

6 - Constituições de democracia racionalizada:
- O povo pode votar em qualquer partido até mesmo em algum que queira suprimir a democracia
(Kelsen)
- Constituições que tentam disciplinar experiencias que eram fruto da prática de forma racional
- Ex. 1918 = Weimar - const. atropelada pelo nazismo
- decorre da Liberdade e Igualdade (direitos sociais)

7 - Democracia Social:
- constitucionalismo social de valores minimos
- protegem a democracia
- racionalizaçao das perspectivas de governo

8 - Estados Autoritarios:
- desvalorizaçao das garantias

9 - Socialistas:
- Realizaçao do socialismo (inexistencia da separaçao de poderes)

10 - Adotadas:
- 3o mundo copia o 1o.
- anacronicas.

direito fundamental: inerente a condiçao humana - religiao, pensamento, escolha profissional ir e
vir.

12/4

Aplicação das normas constitucionais:

*Pontes de Miranda

1 - normas constitucionais self-exectuting (auto aplicaveis) - completas: tem em si todos os
elementos necessarios a sua aplicaçao. tem sua hipotese claramente definida, ou seja, alguma
coisa q ela supoe que venha acontecer e eh necessaria a consequencia. a norma basta em si
msma (bastante em si). direitos fundamentais individuais - art. 5 da const. - sao auto-executaveis.
normas programaticas: estabelecem programas q sao cumpridos, executados, a partir de leis.

2 - nonself-executing (nao auto aplicaveis) incompletas: não bastante em si. Existem direitos
fundamenteis formais que não sao autoaplicaveis. XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a
defesa do consumidor; - depende de lei dizendo quais sao os direitos do consumidor. É uma norma
não o bastante em si. Várias normas que dependem da lei para que todos os seus detalhes
existam e sejam aplicados - são normas não autoaplicaveis. A cf diz que havera o sus, da o perfil,
mas o sus é criado para valer por meio de uma lei, e não é so a lei, tem a lei orçamentária que da
os recursos para o sus. Tem uma norma que fala que haverá um salario minimo - valor definido de
em uma lei, cujo o fundamento de existencia é a cf. a cf preve mas não diz o qnt é. As normas
consituticionais não autoaplicaveis ganharam uma outra definição: normas programaticas - que
precisam ser buscados a partir de leis

*José Alfonso

-tres especies de normas constituicionais de aplicabilidade:
1a - imediata e eficacia plena: possiveis de aplicar e nessa apliucaçao conhecem eficacia maxima,
sao plenas (q nem as completas)
3a - de eficacia limitada: dependem de regulamentaçao para que conheçam aplicaçao plena. tem
efeitos minimos: gera dever de legislar pra regulamentar, impede legislaçao contraria a ela - essas
duas na msma constituição, e por ultimo, se ha uma constituição nova, a lei nao se aplicará. p.e. se
hj existe pena de morte e na proxima const nao houver, acabou, nao ha pena de morte.
2a - de aplicabilidde imediata ms de eficacia contida: aplicaveis em plenituda mas admitem que lei
posterior, se vier, rebaixe o nivel de eficacia. nao nasce contida, mas eh passivel de contençao. art
5 inciso 13 - liberdade de trabalhar. é plena, livre, a nao ser que venha a lei ´para restringir.

*critica do prof. Manoel
qquer norma constitucional tolera de certa maneira a conduta..retornando a conceituaçao inicial,
dividindo em dois.

Interpretação das normas constitucionais

interpretação politica, e q nao eh ideologica. ela busca os valores da constituição.
-mens legis - vontade da lei
-mens legislatoris - vontade do legislador
nao eh raro que esses mens nao coincidam, apesar de ser o ideal, q elas coincidam. oq prevalece
é a lei e nao a vontade do legislador. entao, em boa parte, as tecnicas sao as de identificar essas
mens.

1 - gramatical: interpretar pela literalidade. qto mais clara a redaçao da lei, mais simples sera fazer
a interpretaçao que basta pela gramatica
2 - historica: qdo a lei nao eh clara, uma forma de buscar compreender a lei, eh olhar como ela foi
feita, pq ela foi feita e oq se pretendeu. exposição de motivos do projeto. se havia lei anterior, pq
mudou? o projeto teve artigos vetados? houve emendas e qual foi seu sentido?
3 - sistematica: em geral, lei se interpreta na sua conjunçao com as demais leis vigentes do país e
nao somente em ela propria. ela existe inserida num sistema que articula-se e com influencia
reciproca. ou seja, interpretar sistematicamente eh interpretar com as outras leis.
4 - teleologica: vocacionada a revelar o fim da lei. as vezes a lei expressao qual o seu fim,
exemplo lei n95 - como uma lei deve ser redigida. As vezes a lei não releva, mas os trabalhos
parlamentarem revelam.

13/4

Monitoria

Texto do jose alfonso:
Direito positivado: oq resulta do processo legislativo
eficacia juridica: tribunais nao aplicam
eficacia social: as pessoas nao cumprem, como lei seca
- Tercio: vigencia: lapso do tempo em q a norma pode ser aplicada
Vigor: aplicaçao se estende para casos anteriores

Critica dele eh de que tds normas seriam exigiveis, nao ha como ser somente sugestoes.
- Eficacia plena: ela é completa. Qdo discriminaçao tem razao, qdo em concursos por exemplo, eh
justificavel e nao diminui a eficacia plena. Mas o art. 1 por exemplo é usado também para justificar
para em casos onde a discriminação eh arbitraria, tenha onde se basear, pq é eficacia plena.
- Eficacia contida: passível de contenção. Com ressalvas que a lei reconhecer. permite
regulamentação complementar. Enqto nao houver regulamentaçao que contenha, pode-se
exercer livremente, como por exemplo, a prostituição que nao eh regulamentada
- Eficacia limitada ou reduzida: nao da pra aplicar sem que haja outra lei. Direito de greve
SOMENTE nos termos da lei. (e nao existe a lei ainda)

Normas programáticas: sao aquelas, de eficacia limitada, em geral, que preveem um programa de
ação do governo (saude, moradia), como dependem de legislaçap e verbas, havendo omissao de
uma delas, nao tem como o judiciario obrigar a ação pq pela separaçao dos poderes nao tem
como o judiciario intervir no balanço dos pagamentos do governo, mas oq acontece no DJ, na
Defensoria, é que se exije.

Norma de direito social: educação dos 4 a 17 anos. Aplicabilidade imediata. Mas creche por
exemplo, nao entra no direito social, e qdo o STF pede que se crie creche, eh a transformaçao de
uma norma programatica em de aplicabilididade
imediata. Para garantir direitos sociais, ele acaba
dando a normas programaticas, aplicabiblidade imediata.

Constitucional - texto sobre Interpretação - Anotações minhas do texto

1
-Interpretar é determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito
-Sera desenvolvida a interpretação de uma Const. formal, escrita e rígida.
-"conjto de normas juridicas concernentes à forma do Estado, à forma de Governo, ao modo de
aqusição e exercício do poder, ao estabelecimento de seus órgãos, aos limites de sua ação.
-constituição em seu aspecto normativo - cjto de normas + realidade social que lhe dá o conteudo e
sentido axiologico.
- const. ideal (anula a mutação constitucional) X const. compromissoria (se ela for mto elastica,
pode prejudicar a segurança juridica)
- const. real (vigente, solenemente promulgada) X efetiva (aplicada, cumprida na vida politica)
- interpretar é conhecer a const. , nao apenas em sua letra, mas tbm, em seu espirito, em seus
significados mais profundos e em seu verdadeiro alcance.

2. necessidade da interp. const.
- conteudo é vago, q deixam larga margem de interferencia e complementaçao.
- conteudo eh fundamental, mas eh generico e sintetico

3
- aplicar a const. é interpretar

4 - tipos de interpretaçao
4.1 - juridica:
elemento politico e tipologia das nncc
a) nao se deve levar em conta somente o raciocinio logico no processo de interpretação, mas
principalmente o sentido politico da interpretaçao - natureza politica eh intrinseca
b) saber que tipo de nncc eh pq algumas permitem maior elasticidade de interpretação
- preceptivas (obrigatorias de onde saem direitos e deveres, e, institucinais ou organizatorias
(criam instituiçoes constiitucionais, mas sem regras de conduta) . sao importantes aquelas que
atribuem poderes a orgais mas que deixam liberdade de açao ao modo do exercicio do poder
- diretivas ou programaticas (pq estabelecem diretrizes para ação futura)
podem ser de aplicação imediata ou nao imediata (nao completas e podem ser para o legislador
futuro). sao as bases do ordenamento do Estado. estao ligado a logica da materia e da propria
estrutura juridica.

preceitos fundamentais capitais e basicos

- interpretação const. eh mais dificil que juridica por exigir conhecimentos tecnicos bastante
elevados e um alto grau de sensibilidade juridica, politica e social
- uma das maiores dificuldade eh classificar importancia e a funçao dos valores: entao, deve-se
considerar existir igualdade entre os valores e admitir a existencia da hierarquia de valores
protegidos pela constituição.

4.2 metodos
1 - buscar o sentido dado ao texto expresso, à letra constitucionao - interp. gramatcal
2 - procurar o espirito da const.
3 - identificar a vontade do legislados const.
4 - identificar valores embutidos no texto e ordena-los hierarquicamente
5 - buscar o sentido da norma que mais se adapte a ordem social
6 - identificar o significado atual da norma consti., exigencias concretas
7 - buscar um dentre os significados ou conteudos estranhados na norma const.

1 - sig. literal das palavras - sentido comum das palavras deve ser entendido, mas nao fora do
contexto. tbm nao podem ter significados que venham a conflitar.
problematica de que palavras mudam de sentido em diferentes momentos hitoricos, como cidadão
na cons. de 1891 q excluia as mulheres do voto e em 32, sem alterar a const. permitiu-se o
voto...ou seja, a interpretaçao gramatical pode causar mutaçoes

2 - lógico - identificar intençao do legislados: historico, teleologico e sistematico
analisa-se a formaçao e elaboraçao, o fim que persegue e as relaçoes com outras normas.
- trabalhos preparatorios, motivos, debates nas assembleias
Base subjetiva torna interpretacao vulneravel
Sistematica:

3 – analogia: lacuna constitucional

4 – evolutiva: mudanças historicas em conceitos como “bons costumes” por exemplo
5 – constitucional: interpretação const. procura sentido do texto, explicação daquilo que esta
obscuro, some do metodo gramatical e logico. Construção const. Inclui criterio politico

Toda interpretação eh entao, uma mutação. Pq dependera do contexto politico em q esta sendo
lido

6- metodos modernos: integrativo ou cientifico espiritual –critico qto ao conteudo, atenta-se a
realidade, a concretitude da existencia
- o metodo interpretativo de concretização – onde houver obscuridade, que o interprete trate de
determinar o conteudo material

19/4

Poder constituinte: estabele constituição

essa doutrina do poder constituinte foi elaborada por Sieyes, escreve: oq eh o 3o estado,
manifesto politico dentro da rev. francesa. e foi mto influente na const. napoleonica 1799
3o estado: burguesia

- Oq tem sido o 3o estado: nada, ele eh explorado e massacrado
- oq eh o 3o: é tudo, pq sem a burguesia, a sociedade nao eh sustentada
- oq pretende ser: novo pacto a er estabelecido num texto consttitucional que decorre de um poder
constituinte.

e ae ele fala sobre o poder constituinte - "A constituição burguesa"

Essse poder funda o Estado.
E sobre a natureza desse poder:é poder de fato ou de direito?
-para um positivista, é poder de fato. pq no topo da piramide normativa, esta a constituição, sendo
assim, o poder constituinte esta fora da piramide e assim, é poder de fato. uma norma eh valida se
ela eh elaborada segundo o processo legislativo traçado pela norma superior e se eesse processo
eh realizado pela autoridade competente - aquela como apontada pela norma superior - é só
forma, não tem conteudo. (Kelsen). na hr q uma nova sociedade se estabele com um poder
constituinte é um fato, é outra norma fundamental.

-para um jusnaturalista, é de direito. direito tem poder transcendetal, para alem das leis dos
homens, ha um direito divino, revelado. a lei nao vem do nada, vem de um direito transcendental.
se a constituição observa isso, o poder constituinte tem natureza de direito

qm eh titular do poder constituinte? a nação (uma abstração - Sieyes) ou o povo (povo somos nós,
ao povo se presta contas, Rousseau). na rev. francesa, Sieyes prevalece.

tem 2 tipos de poder constituinte:
- originario: aquele que efetivamente coloca a constituiçao, que funda o estado. Inicial (funda o
estado), Ilimitado (materialmente ilimitado, decisoes politicas de um estado sao livres - qual sera a
forma de gov. e de estado.) e Incondicionado ( Tem a ver com a forma, maneira como é feita, como
se manifesta: assemblecia nacional constituitente, corpo eleito so pra si, pode ser uma delegação
ao poder parlamentar. (ex assembleia 86/87 foi a assembleia e o parlamento, e o senadores de
antes (lembrar 8 anos de poder) nem foram eleitos para isso), Outorga, Outorga referendada 1958
– França)
- instituido: Derivado (do originiario), Limitado (pq eh derivaçao do originario a estruturas ordinarias
- materia nao pode romper com decisoes politicas fundamentais) e condicionado (pode ser por
emeda ou por revisão - é um ato normativo que altera, revoga, modifica constituição.)

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(copiado da Dani)
Como se da o processo de emenda CF no Brasil

Art 60 da CF
Quem pode propor a emenda constitucional no BR: Três figuras podem propor emenda a CF Quem
tem iniciatia para PEC – proposta de emenda constitucional:
1. Presidente da republica – ato simples
2. 1/3 da câmara dos deputados 171 assinaturas ou 1/3 de senadores – 27 senadores
3. Mairoria absoluta das assembleias legislativas do brasil – cada uma com a maioria simples
da sua casa. – [hipótese inspirada na CF americana – emendada por deliberação do congresso
amaerica com referendo ou por meio de uma convenção colocada pelos estados. Essa parte não
cai!]
Maioria absoluta é o primeiro número inteiro acima da metade. Brasil é 14. Essa hipótese nunca
aconteceu,
já tiveram alguns estados que quiseram organizar uma pec, mas nunca ocorreu – não
cai
Iniciativa: ato que deflagra o processo legislativo, ato que deflagra a manifestação de poder
constituinte de emenda.
EMENDA: INCLUIR, MODIFICAR, ETC.
A CF no brasil vale para todos os entes federados: entes federados são unicao,26 estados, df e
5580municipios. DF – hibrido, compentrencia de estadpos e competência de municípios. Esse
conjunto além de se manifestar no estado, os entes podem apresentar uma PEC.
Em geral há várias PEC, tem anos que os deputados falam 500 PEC, senadores 100 PEC.
Hoje no brasil nos temos 68 emendar consituicionais e mais 6 de revisão = 74 ao todo.
Apresentada a PEC, ela começa a tramitar
Se for pelo presidente e deputados: câmara
Se for pelo senado: senado
Se for pelos municípios: senado – exceção pq sempre é da câmara, mas o regimento do senado,
fala q deve ser senado
Como tramita uma PEC?
Proposta pelos deputados
1/3 deputados
Começa pela votação na câmara, por 3/5 em uma priemira votação (308 votos em 513). Se votou
e aprovou tem um prazo regimental, q as vezes pode ser suprimido, intersticicio – acontece uma
segunda votação na câmara, de novo 3/5 – 308 votos para passar, depois vai para o senado – um
primeira votação com 3/5 (49 votos em 81) depois interstício – e outra votação com 3/5 – 49 votos.
O MESMO TEXTO TEM QUE SER APROVADO – SE HOUVER MODIFICAÇÃO VOLTA PARA
SER VOTADO DE NOVO NO INICIO. – Rigor – pq é alteração da CF. Medida da rigidez
constitucional brasileira, e exige acordo das duas camaras no congresso. – Terminou de tramitar
nas duas casas. A mesa do congresso deve promulgar a emenda – ato formal, solene que atesta
que a PEC agora é emenda.
*congresso: câmara mais senado juntos, as vezes votam juntos, mas não mescla-los- exemplo
orçamento – elas deliberam juntas. Veto tb.
Emenda com 3 ou 4 artigos, se um for alterado, adicionado ou suprimido, e os outros não tiverem
dependência com os outros , os outros três podem passar, e só um artigo pode voltar. – é
separado e promulgado.

Existem limites para a emenda – exemplo o limite procedimental acima.
No projeto de lei existe iniciativa popular, mas na emenda constitucional, art 60, não inclui a
iniciativa popular. Outra visão: Se a lei tem, a obra mais direita do povo q é a cf, tem que ter tb a
iniciativa.

- Limites circunstancias: não se recomenta da que a cf seja emendada nesse período: estado de
sitio (mais grave), estado de defesa (gravidade menos – preparatório para o de sitio) ou vigência
de intervenção federal – coisas tao graves como guerra, subversão do estado, desastre natural –
comoção intestina grave.

Em geral os governos federais hesitam em colocar interveção federal.

A cf BRASILEIRA DIZ ASSIM
Art 60 inciso §4º
Não serão proposta de emendar o que quiser tirar a forma federativa do estado, o voto secreto e
universal, a separação dos poderes e os direitos individuais. – Decisões fundamentais – coração
da constituição. – Cláusulas pétreas. Não podem ser restringidas.
Quem defende a cláusula pétrea: fala a federação brasileira não pode ser modificada, uma boa
parte da doutrina defende isso. O STF entende: a constituição brasileira tomou uma decisão de
que seremos uma federação.A federação não pode ser abolidade, mas pode ser modifica. Mas a
modificação não pode ser tendente a abolir.
Pode-se tirar uma competência da união e passar pra outro ente? Se sim, pode-se modificar a
federação brasielira, mas ela é tendente a aboliar a federação brasileira? Nesse caso não. STF
deixaria, doutrina que sol e a CF não.
Pode-se tirar o ICMS dos estados? Não pq acabaria com os estados, não teria mais renda.
Nenhum aprovaria.
Emenda CF n. 3 – ela criou o IPMF – impunha impostos ao estado. – o Supremo disse q é
inconstitucional, por causa da imunidade reciproca, para não pdoer tributar o outro. A mesma
emenda revogou um tributo estadual que era difícil de cobrar – adicional ao IRRF q iria pro estado.
– modificou pq tirou uma competência dos estados de tributação – mas pode ser feita pq não
tendia a aboliar os estados.
No poder de tributar esta o poder de destruir – Marshal’
Ser federação: ter autonomia entre os entes federados.
STF ação direta – jurisprudência – 2024 adi 2024
No direito republicano brasileiro: federação e republica.
Limite matéria da CF americana: numero igual de senadores em cada estado. 2.
Separação dos poderes: executivo, legislativo, judiciário, o que cada a cada um e como ele se
relaciona.
adi 3367 – pode se colocar um novo poder? Movida contra um órgão novo ao judiciário, pois
submetia várias juízes. Pode se ter a separação, se modificar o poder, criar um poder novo, o que
não pode abolir um poder ou submeter um ao outro.
Anos 80 – decisão do supremo: mandado de segurança 20257 / 2257– houve um momento no
final que começou a tramitar uma proposta constitucional - mandado que fala que uma pec não
pode se tramitar pq aumentar o mandato do presidente atentava a contra a republica. Mas
aumentar em um ano não é aboliar a republica. Esta permitindo e dizendo o limite do permitido. –
única caso de controle preventivo de constitucionalidade. Única fez q ocorreu em proposta.
Direitos e garantias individuais – direitos sociais, liberades (pensamentos, ir e vir) qnd estão em
jogo direitos fundamentais há uma regra de introdução: direitos fundamentais são amplos (ao
contrario do penal) – Manul diz classicamente o direito e garantias individuais é direitos
fundamentaios: individuais – art 5 e sociais art 6. Pode se alterar, mas não pdoe aboliar ou
desnaturar os direitos fundamentais.
pCI – se manifesta de três maneiras: emenda, revisão e decorrente
Poder constituinte decorrente – deriva da cf em favor dos federados. Os entes tb podem ter cf.
estados cf e municípios lei orgânica.
O poder decorrente decorrentes os estados- 1 grau e os munícios – 2 grau terem cf é tb o pdoer
consitutinte insituito, pq tao estão sujeitos ao princípios da cf da republica.

20/4

Monitoria:

Lei material: geral e abstrato, como a lei de compra e venda. Podem ter leis materias que nao sao
necessariamente formais, como decretos por exemplo, pq decretos nao passaram pelo processo.
Lei formal (lei positiva): passou pelo processo de produção de leis

Hierarquia: Constituição, Lei complementar (dizem que o processo da complementar eh maior, mas
STF diz que nao, pq nem toda lei pode tratar de lei complementar)e lei ordinaria

*Recepçao ou nao de leis qdo muda constituição.
Leis antes de 88 nao podem ser inconstitucionais, somente podem ser nao recepcionadas pela
nova constituição. Entao eh criado DPF que ve se os principios estao sendo recebidas ou nao.

QUESTOES para entregar depois da prova:
1 – oq é constitucionalismo? Qual a relaçao de rigidez e estabilidade da Constituição
(pensar const. Com racionalizaçao do poder. Texto do mateucci)
2 – o constituinte derivado pode alterar – diminuir - o quórum de aprovação de emendas
constitucionais e pode alterar as cláusulas pétreas? Justifique.

Texto:

Qm aplica a constituição? o legislador, judiciario
Levar em conta a política ao interpretar a const. De qdo foi escrita e da atualidade?
e tbm levar em conta o tipo de norma. Tem normas de baixa densidade normativo, direito à
liberdade, e quase tudo pode se aplicar nela, normas que permitem pluralidade de interpretaçoes
que vc nao consegue dizer qual eh certa e qual eh errada.

Eh saudavel a alteração, mutação na constituição, por mais que haja problemas
Mutações constitucionais e mutações inconstitucionais

29/4 - Prova

30/4

Monitoria:

Vicio = Inconstitucionalidade
pode ser de 2 tipos:
- Material: relativo ao conteúdo
- Formal: relativo ao procedimento
Se ocorre uma promulgação que conflita com o procedimento é vício
formal, não material.
Conteúdo que tá vetado por uma norma procidimental. O mesmo ocorre se for feita uma MP sobre
Penal

Isso porque viola pre-compromisso tomado pelo originário
Maneco fala sobre casos limites, porque se nao puder alterar, cada vez deveria se iniciar uma nova
Constituição toda vez.

3/5

Modelos eleitorais

Personagens do Jogo Politico: programas partidarios

Partidos politicos é fenomeno muito novo. não vem das revoluções liberais, pq lá foi a burguesia
que ganhou, e com o voto censitario, nao havia partidos. Jacobinos, Girondinos, nao eram
partidos, era uma luta de processo revolucionario
Partidos é fenomeno da 2a metade do sec XIX do sec XX, com a universalizaçao do voto, pq nao
sao somente os burgueses que tem acesso ao mundo politico. e sao os grupos com diferentes
visoes do mundo é que se juntam e formam partidos politicos - esse processo é claro na Inglaterra.
*EUA: caso particular sobre os partidos

Como se dá a eleição no Brasil?
Eleição para Deputado Federal e Senador:

-em sistemas majoritarios puros a tendencia eh de formaçao de apenas 2 partidos
-ja no sist. proporcional, a tendendia eh multiplicaçao de partidos.
há sistemas intermediarios: como o frances, que é majoritario de 2 turnos, partidos nao se sentem
pressionados a se coligarem

(anotaçoes da Dani)
O povo é o soberano. É o titular do poder e quem obedece ao poder. Coincidência entre aqueles
que decidem e que sofrem o fluxo da decisão.
Há um processo político democrático, quem são os personagens? Os personagens são os partidos
políticos ou os programas partidários. É razoavelmente recente os partidos serem personagens.

- Nicolau Matteucci – menciona a existência de alguns partidos na Inglaterra os tory e os whig –
mas de forma arcaica.

Partidos políticos é muito recente. Não veio das revoluções liberais pq qm ganhou as revoluções
foi a burguesia e ela se impôs no sistema politico e gerou mecanismo para isso – voto censitário,
logo não tinha partidos políticos no sentido que conhecemos
Partido politico no sentido de grupos ideológicos em disputa eleitoral é recente, segunda metade
do sec xix, sec xx, a partir da universalização do voto que isso acontece, pq a partir dessa
universalização pessoas com diferenças formas de ver o mundo participam do jogo policito, e elas
se juntam em grupos por ideiologia. Na Inglaterra em paralelo a universalização do voto nasceu o
primeiro partido inglês o Labor Party. Muito clara ate hoje a disputa entre partidos.
Vários outros países tem o fenômeno de disputa. No Brasil o primeiro partido com ideologia foi o
PT, os demais foram obrigados a ter ideologia para poder se manter no jogo democrático. França
hoje: de um lado um esquerdista e do outro o direitista. Mas existem partidos extremos, como um
da extrema direita.

- Um pais a parte disso é o EUA: No estado liberal, qndo valia o voto censitário os partidos não
eram admitidos. De lá pra cá é o inverso os partidos se tornam o jogo democrático, mas isso nos
eua é peculiar, com um sistema politico partidário diferente. Nos eua os pais fundadores
americanos tinham medo de partidos políticos, chamavam os partidos de facções, pq os pais
fundadores tinham muito receio da fundação de maiorias nacionais pq os pais fundadores queriam
ter domínio do processo e para isso quebraram as chances das maiorias nacionais. O próprio
Federalismo e a própria mecânica da eleição do presidente – eleição indireta – há um colégio
eleitoral que vota em grandes eleitores e esses grandes eleitores escolhem o presidente – maneira
de não populizar o poder. James Madson: qnd jovem era absolutamento contra partidos políticos
porque os pais fundadores retratavam a ideia de um estado liberal com consenso e voto censitário.
Assim construíram os eua, evitando as facções, so havia um em torno do wash – em torno dele
havia consenso, após ele houve muita disputa do poder. John Adams – terceiro mandato segundo
presidente – não teve um grande consenso entre si, o grupo em volta do wash era a favor do poder
centralizado e um grupo do Thomas Jefferson abre um outro partido a favor de um poder
descentralizado – partido republicano democratico. O Jefferson ganha as próprias eleições. Isso
deu tao certo que os próximos três mandatos é desse pdoer descentralizado
(Jeff/Jeff;madson/madson) deu tao certo que o partido federalista foi dizimado . Com o tempo o
antigo partido republico democrático é o atual democrata. O partido republicano atual é fruto de
uma organização partidária de Lincon, qnd ele estabeleceu a estabilização do poder após a guerra
da secessão. – 3 emendas constituições (acabar com a escravidão) após a guerra foi organizado o
partido republicano fundando. Não é mais antigo que o democrata. Tem autores americanos que
falam de uma silenciosa revolução democrata nos eua, um dos fatores foi o movimento da
unificação as massas para diblar o colégio eleitoral. Hoje o eleitor vota em um grande eleitor
sabendo que a simpatia do eleitor grande e que vai votar em determinado presidente. De vez em
quando o grande eleitor da um problema – como na primeira da Bush Filho. A primeira vez que o
colégio do grande eleitor foi na primeira eleição do Jeff (na época era primeiro lugar presidente,
segundo o vice). Aaron Burr empatou com o Jeff, e a câmara foi decidir e teve 34 eleições
inconclusivas, na 35 foi decidida Jeff em primeira e Aaron em segundo. Após isso emenda para ter
eleição em chapa. Foi um mito.
Outro mito – bush ganhar com menos votos popular. – O vencedor leva tudo. Vamos dizer que o
colégio eleitoral seja 70 delegados, ai vamos supor que os votos populares ficam 60 para republico
e 40 para democrata. Como serão divididos? Todos ficam como republicanos – Expectativa de que
o estado vote em peso. Só dois estados não adotam isso – tem divisão proporcional em Nebraska
e Meiner. Para ganhar presidente tem que ter 280 votos. Nos eua tem dezenas de partidos, mas só
vemos as duas grandes maquinas nacionais, frutos de dezenas de partidos unidos. Os dois
grandes não divergem ideologicamente – ambos capitalistas ambos american way of life. É normal
ter umas diferenças relativas tipo os republicanos são mais perigosos entretanto o Thruman que
jogou a bomba no japao era democrata.
Se no estado liberal os partidos eram execrados e nos estados contemporâneos os partidos são
personagens no meio termo eles são detalhes – fisiológicos, um objetivo – ganhar eleição. Não
divergem acerca do modelo americano. Muda muito de um governo pro outro?
Essas conformações divergem em cada pais. Ditadicamente se identifica ramos de uma mesma
espécie. Há duas grandes espécies desse tema, eleição do parlamento:

1) FPTP – first past the post – corrida de cavalo – o primeiro que bota o focinho – mais simples.
Ganha aquele que tiver o maior número de votos. É o modelo inglês e americano. Esse sistema
tem uma consequência. Consequencia que foi identificada no livro do Morris Virg – os partidos
políticos. Há a tendência de só existir dois partidos. Porque? A eleição majoritária para deputado é
de base distrital, em geral o voto major majoritário. Distrial – em cada distrito . Se em um distrito
tiver um numero maior de trabalhadores de esquerda e alguns empregadores de direita. Os
trabalhadores tem vários lideres sindicais – se segmentam em quatro grandes partidos. O de
direito tem mais de 20% e os quatro partidos dos trabalhadores tem o 80%. Vamos supor que
vamos em uma eleição que cada partido tem um candidato. Os trabalhadores se dividem nos
votos, e o partido de direita, minoriario, consegue todos os votos dos empregadores, ficando com
mais ou menos 21%. Deputado que representa a minoria. Normalmente os partidos de esquerda
ao invés de se dividir elegem apenas um partido, e acaba-se tendo uma fusão natural entre esse
partido. Esse sistema quase
gera a formação de dois partidos. Ele é tao claro quanto pernicioso
porque justamente o porque ele gera os dois partidos ele é pouco amigo das minorias, pq sempre
as maiorias ganham , dificilmente partidos menores ganham. O sistema majoritário é tao malvado
com a minoria que tende a sacrificar ate o segundo partido. Tende favorecer a maioria e
desfavorecer a minoiriaç Nem sempre o segundo partido tem o memso numero de cadeiras que
teria pela representação populat. As vezes uma parte que teve 15 %dos votos so teve 10% das
cadeiras pq esse sistema so contempla aquele que ganha.Mas não é um horror, tem uma grande
virtude: a simplicidade e o ditadismo. Gera vinculo entre o eleitor e eleito – o dever de geração de
contas. O eleitor sabe em que votou e o eleito sabe quem votou nele.

2) Sistema proporcional: Tecnica que tem por objetivo contemplar minorias, ao menos as
minimamente representativas. O voto funciona da seguinte maneira: imagina um pais com cem
milhões de eleitores e tem 500 cadeiras, esse calculo tem como resultado o cociente eleitoral, que
nesse exemplo é 200 mil votos. Isso significa que a densidade de votos mínima que se espera
para que um partido tenha pelo menos uma cadeira é de 200 mil votos. Alcançou 200 mil votos tem
uma cadeira. A segunda conta é pegar qnts votos um partido teve. Uma partido teve um milhão de
votos, divide pelo cociente eleitoral = o resultado é o cociente do partido – nesse caso 5 – cinco
cadeiras. O verdadeiro canditado é o partido e não o candidato.

Ex. o voto na legenda na urna eletrônica. Primeiro a justiça pega em qual partido foi votada – na
legenda. Depois se ve o canditadto. Se o eleitor vota no canditato ele ajuda a votar no partido e
ajuda a fazer uma ordenação de lista do partido (bra) outra alternativa é o partido fazer a lista (o
eleitor so vota na kegenda) se o leitor der 7 caderias, os 7 primeiros da lista entra.
Esse modelo não gera vinculo entre o eleitor e o eleito, pq ele acaba ajudando a eleger outro, as
vezes de outro partido, pq pode existir a coligação.

[se o partido tiver 100 mil a mais – como se trata o resto?- no BRA pega-se o resto de cada partido
e divide-se pelo numero de cadeiras que o partido teve. Aquele que teve o maior resultado pega a
primeira cadeira e vai se fazendo isso ate se cumprir todas as cadeiras – na segunda rodada
soma-se uma a mais ao primeiro lugar e faz a conta de novo]
Caso Eneias – Prona – primeira eleição teve um milhão e meio de votos. – fez sete vezes o
coincidente eleitoral – elegeu a si e mais seis. No partido so tinha mais 5 – sobrou uma vaga (e
desses alguns com 20 mil votos se elegeram ao passo que canditados com 100 mil votos não
entraram)

Código eleitoral – 105 e seguintes. 109 – como é a proporcionalidade do brasil.
No bra temos eleições de presidente, vereador, dep federal, dep estadual, senador, governador e
prefeito.
Tudo é por lei federal.
Tem uma eleição de nível federal – presidente
Nivel municipal – vereador
Todas as demais de base estadual – dep fed. Dep. Est, senador e governador.

do dep federal ele é representante do povo, na verdade do povo do seu estado, e o senador é
representante do estado. Federal – proporcional a cada quatro anos – Senador – majoritário. – a
cada quatro anos – mas tem mandado de 8 anos – 2/3 e 1/3. O voto pra deputado é estadual pq o
braisl tem a peculiaridade de ter um piso e um teto de deputados por estado (na opinião não
deveria ter – pra proteger os estados menores dos maiores) No brasil existe um critério federativo
próprio do senado. Cada eleitor tem que ter um voto, no momento que se coloca um piso, alguns
estados que devriam ter um depiutado term 8 e os estados que deveriam ter mais de 100 tem 70

O eleitor no brasil não tem o mesmo peso eleitorial conforme onde ele mora. Basta ele mudar para
mudar o local de voto para mudar o valor do seu voto pq a densidade eleitoral é altamente
diferente e alterada por cada do piso e do teto.
Clausula pétrea americana = igual numero de senadores para cada estado

1 regra = sist. Marjoritarios puros tendência de formação de 2 partidos
Sistema proporcional = formação de vários partidos
França= sistema marjoritario em 2 turnos. Consequência = partidos não se sentem obrigados a
fusionarem p/ o 1 turno. O modelo francês da uma quebrada nesses dois extremos.
No brasil tem 29 ou 30 partidos, deste 20 tem representação no congresso
Espanha é proporcional mas tem dois partidos básicos. Na existem muitas rivalidades locais que
tornam a equação diferente.
O piso e o teto podem ser alterados? Ler adi 815.

10/5

sist. majoritario: nao contempla minorias, somente aquele que ganhou, e isso deixa descobertos
minorias sociais que naoe starao representadas. gera vinculo entre eleitor e eleito
sist. proporcional: permite representaçao de minorias minimamente representativa (que alcança
cociente eleitoral). naao gera vinculo entre eleito e eleitor. é amigo das minoria

cociente eleitoral: minimo de votos que precisa pra um partido conseguir uma cadeira. um partido
consegue quantas vezes o cociente, eh o numero de cadeiras que ele terá. as cadeiras que nao
foram preenchidas sera feito por uma conta: o numero de votos que ele teve por cadeiras que ele
tinha - densidade eleitoral - quem tinha maior densidade, ganhará mais cadeiras da sobra. uma
conta por cadeira.

Franca - eleiçao de deputado é distrital e precisa de maioria absoluta de votos, se nao acontece a
maioria, ocorre 2o turno para 2 mais votados. a idéia disso é permitir que haja escolha de
coligação para o 2o turno e deixar o 1o turno livre.

P. Como imaginar um sistema do que ha de bom no majoritario simples e no proporcional, ou seja,
ha contemplaçao de minorias, vinculo entre eleitor e eleito, clareza de qm votou e qm foi votado?

R. sist. eleitoral alemão é distrital misto e é proporcional. alemanha tem 600 (??????) deputados
na camara baixa. cociente: divide-se eleitorado pelo numero total de cadeiras - 300. Eleição se dá
assim: o eleitor de cada distrito possui 2 votos - um majoritario e um voto na lista partidaria.
cadeiras se distribuem a razao de qts vezes um determinado partido cumpriu o cociente eleitoral.
deputado eleito na majoritaria tá eleito, as outras cadeiras a que ele tem direito pelo cociente sao
divididas pela lista partidaria (q o partido define a ordem dos deputados). Se um partido tem em
cociente 20 cadeiras, mas ganhou em 25 distritos, ele terá direito a essas 25 cadeiras? sim. mas
isso ja aconteceu com varios partidos e qdo isso aconteceu, permitiu-se acrescentar as cadeiras
necessarias a mais.

tentativa aqui de colocar vereador paroquial para permitir o eleitorado de saber em quem está
votando e que os benefícios voltem para a comunidade que votou nele. isso não pegou. para
aplicar para distrital puro é necessário emenda constitucional.

majoritario para senadores (uma eleição binominal e uma nominal) e proporcional para camara dos
deputados (maximo de 70 e minimo de 8 deputados por estado - eleição é estadual. calculo do
cociente eleitoral é por estado) e isso é problemático por causa da questao do "um homem, um
voto" e com esse máximo e mínimo, isso não acontece. O peso do voto de Sao Paulo é menor do
que o peso do voto do Acre, Amapár, por exemplo. Esse critério da não-igualdade de votos deveria
ficar restrito ao Senado e nao contaminar o casa popular que deveria ficar na democracia. Bastaria
mudar de Estado para aumentar seu peso do voto. *Dawl - democracia é feita para entes
federados ou para o povo?
-vereadores, camara legislativa, e outras casa é proporcional. só senado é manjoritario

Inglaterra (1265) - foram chamados a reuniao parlamentar, representantes dos burgos e dos
pequenos cavaleiros e eles ficaram nos jardins (verde) do palácio pq os nobres (lordes) ja tinha
ocupado o palacio
(azul) e isso se ficou mantido ate hj nao so na Inglaterra, onde a camara dos
lordes é azul e dos comuns verde. no brasil é camara deputados é verde e senado é azul.

Nacionalidade, Cidadania e Direitos Políticos

para se inserir no sistema político vc tem a nacionalidade, a cidadania e culmina nos direitos
políticos. primeiro passo para se ter direitos politicos é ter uma nacionalidade, estar inserido num
Estado é ser reconhecido como nacional de um Estado - criterios de sangue, de solo - e a apatria
acontece, como no filme O Terminal. Ser nacional nao signifca ser cidadão, que para o ser cumpre
alguns requisitos, em gera, etários. Tornando-se cidadão, ele pode participar dos direitos políticos
que são votar e ser votado, direitos de participar da formação da vontade do Estado.

-- Nacionalidade:

Ius Sanguini, Ius Soli: filho de quem ou nasceu onde. em geral criterio de sangue é aplicado por
países de emigração e de solo adotado por países de imigração. e há países que adotam ambos
os critérios, como no caso do Brasil. Aqui tem brasileiro nato e naturalizado. e não pode ter
discriminação, a não ser quando expresso.
- O brasileiro nato - art.12, I - nascidos no Brasil (solo), nascidos no estrangeiro de pai brasileiro
(sangue)
- O brasileiro naturalizado - art. 12, II - estrageiros que morem ha 15 anos aqui e àqueles que
queiram e peçam nacionalidade vindo de países de lingua portuguesa.
Pode se perder a nacionalidade, art. 12 § 4o em casos que naturalizado cometa crime e com isso,
perde e tbm em casos onde conseguir nacionalidade estrangeira acaba perdendo a sua inicial, em
casos tbm de imposição de naturalização, ex. de jogador de futebol.

-- Direitos Políticos

art. 14 - votar e ser votado. existencia de plebiscito, referendo, iniciativa popular. Igualdade do voto
(teto de deputado e senado nao poderia, mas ler adi 815, pq fala-se que é norma constitucional
originária tbm o teto e o piso)

11/5 - Monitoria

Positivismo - método de aplicação do direito válido ainda hoje, mesmo que nao completamente.
Mas a questão positivista de que vale pq vale; sem pensar ética ou moralmente não vale.

- Compromisso da liberdade política onde se submete msmo que a minoria perca - para que idéia
possa se submeter
- minoria nao contemplada ainda é livre pq votou
- povo é uno é juridica: submissao a ordem normativa
- ideologia é oq agrega o povo em partidos, é contra luta de classes pq aé o que juntaria seria
somente o econômico.
- voto proporcional teria mais partidos, grupos de individuos
- maioria qualificada: qquer que seja maior que a absolua definida por lei
- maioria simples: maioria dos presentes
- maioria absoluta: maioria dos participantes
A qualificada é importante para defender os direitos fundamentais, pq assim a minoria fica mais
defendida, nao é somente quantitativo
- cláusula de barreira: barra partidos com menor quociente do que o necessario
- clausula de desempenho: tentou-se no Brasil

17/5

Federalismo

-- Introdução histórica:
origens: federalismo eh tecnica de repartiçao do poder em bases territoriais, descentralizaçao do
poder em bases territoriais. origem mais remota é o feudalismo. vocaçao federativa do brasil tem
mto a ver com as capitanias hereditarias (prenuncia da vocaçao federativa). por mais paradoxal
que seja, o império ja tinha esse prenuncio. houve até criação de assembleias legislativas nas
provincias brasileiras, com o ato adicional de 1824. nossos federalistas pra se contrapor aos
monarquistas se aliaram com os republicanos, essa vocação federativa foi mto anterior a republica,
mas havia um terrno mais fertil com os republicanos.
De onde saiu o federalismo?? modelo federalista sao os EUA. eles se viram compelidos ao
federalismo, e aprenderam esse federalismo com alguem - Montesquieu - com o Espírito das Leis.
Lá é mencionado que ha monarquias e republicas, poder centrado no rei é ambicioso de gloria,
crescimento e em geral, resulta num grande estado, diferente é o caráter de uma republica, que eh
fundada na igualdade entre os cidadaos, por isso é dificil articular republica num grande estado.
como uma pequena republica pode se defender de uma gde monarquia engolí-la? para prevenir
essa conquista, devem existir alianças. e como essas alianças contaminam o conjunto, a igualdade
vai se espalhar por todos e em geral, se tornará um grande estado federativo. EUA começam em
1787 qdo os 13 estados sobernos abrem mao de sua soberania particular para uma única do todo
e ae surge um unico país. como consequencia disso, os estados tratam como criatura sua o
governo central. federalismo por agregação. na federaçao nao ha espaço para secessão. "união
indissolúvel" na nossa Const. Havia uma const q previa direito de secessao na URSS. se
sacramenta na const que estados serao mais fortes que o poder central. (*pq EUA tem const
escrita se sao Common Law? a parte da resposta esta na tecnica federativa. pacto federativo é oq
será da competendia de cada ente). Cont Americano diz quaia sao as competencias do poder
central e o residual fica com os Estados. a uniao so pode fazer oq esta numerado., eh uma
maneira de amarrar o governo central a so isso está por tras dessa maneira de agir, com isso os
estados tem mais força que o central. e é assim até hj pq emendas sao mto dificeis de se mudar,
pq principalmente elas tem que passar por um referendo do Estado, e se for contra os estados,
eles nao aprovarão. na vida prática, encontrou-se um meio de flexibilizar essa regra para fortalecer
poder central: construçao do uma compreensao de uma doutrina dos poderes implicitos.
Sobre Hamilton ter criado um banco central:
- nao consta da const americana que o gov central possa criar um banco, entao pode-se criar esse
banco?
- mas pode o gov de um estado (Mariland) tributar uma projeçao do banco do gov cental em seu
Estado?
Marshall responde com base na teoria dos poderes implicitos. Como ha diversas competencias, ha
uma competencia implicita de criar o banco ja que uma delas é cuidar da economia. Sobre a 2a
pergunta: os entes federados devem viver em harmonia e "no poder de tributar, está o poder de
destruir". ter mais ou menos dinheiro é oq dá o qto de autonomo é, assim, um ente federado nao
pode tributar outro - imunidade reciproca.

-- Federalismo brasileiro:
Aqui 1o houve um estado unitario, depois por decisao desse estado, ele se segmentou.o estado
geral antecede os estaduais, e isso tem uma consequencia, quase oposta ao federalismo por
agregação(que tende a favorecer o gov. estaduais). Canada teve tecnica inversa (enumera
poderes do estado e deixa residual para gov. central) favorecendo gov. central. Aqui é federalismo
por segregação. a tecnica de divisao de competencia tem inspiraçao 1o americana, depois alemã e
por fim, indiana. qual a gde novidade alemã: veio com a const. da rep. de weimar que trouxe
Federalismo de Cooperação: um país tem competencias estaduais e centrais, mas a novidade é
o rol de competencias que sao comungadas, partilhadas pelos entes federados. O brasil passou a
pensar nesse modelo na const. de 34, mas essa const. nao teve mto folego que foi atropelada pelo
estado novo q era centralista, e voltou com uma certa força em 46 e apice foi em 88.
Quando a inspiraçao indiana: aqui enumeramos competencias numeradas para uniao, municipios e
estados, e o residual fica para estados (sobram poucas) e ainda ha competencias comungadas. há
federalismo especial - de materia tributaria - onde o residual toca a Uniao e nao ao estados.
oq toca em cjto aos entes federados: educaçao, previdencia, meio ambiente, saude.
autonomia X soberania. Brasil, estado soberano eh amalgama dos estados, municipios e uniao.
Uniao nao eh Brasil, uniao é um dos entes federados. congresso nacional tem esse nome pq faz
leis federais (so pra uniao) e nacionais
(q submete todos os entes).repartiçaõ de competencias tem
vies que passa por identificar se eh competencia material (de fazer alguma coisa: como prestar
saude, cuidar do patrimonio) e legislativa (legislar sobre proteçao de patrimonio, sobre saude) art,
23, 24

18/5 - Monitoria

só existe democracia onde ha limitaçao do poder
Levi: votaçao direta nao eh condiçao para democracia, mas deve haver participaçao popular em
alguma fase, mesmo que seja indiretamente por exemplo.
MP: ato normativa primario que vem do legislativo, só ato primario pode impor direitos e
obrigações. decretos e outras instituiçoes governamentais podem criar direitos e obrigaçoes mas
que são instrumentais em relaçao a uma norma primaria, uma aplicaçao especifica em relaçao a
um ato normativo primario. ha limitações sobre oq nao pode fazer, como pena, mas por exemplo,
tributario ta liberado, essa MP vai passar pro congresso que pode vetar ou nao. mts decisoes sao
tomadas por MP, o executivo consegue implementar de imediato (nao tem processo todo para ser
aplicada) e prmite que parlamentares façam emendas ao MP. isso é interessante pq o parlamentar
fica engessado pq ele pode ter projetos de leis que serao dificeis de ser aprovados mas com uma
MP e as possiveis emendas que o parlamentar faz, facilita. como as MPs tem 120 dias de prazo e
45 dias de maximo para começar a ser vista, antes se trancavam todas as outras leis que tem pra
ser votadas pra poder votar a MP. hj em dia, não se tranca tudo, nao tranca os projetos que nao
sao de assunto que nao eh permitido para MPs (como penal).
Voto distrital:ao inves de ser por municipio é por bairro, por subdistrito majoritario
Elival: Partidos politicos: nao podem existir aqueles com ideias que firam a democracia, nao pode
receber dinheiro de outros países, respeitar democracia interna (oq nao acontece na realidade).
art.17. decisoes do STF - cortes constitucionais qdo se deparam com situaçao politica que
tenhamq ue tomar decisao, eles tomam a mais conservadora possivel, pq qm decide é o
Congresso e nao o STF. houve uma mudança de 2003 pra ca no padrao de açao do STF, o self
restraint passa a tomar posiçoes diferentes - aqui foi com a Clausula de Desempenho (nao diz
respeito a elegibilidade, mas sim qdo nao atinge quorum minimo vc perde desempenho
parlamentar - a atuaçao limitada na congresso e verbas e propaganada politica diminuidas) com
isso acontece que esse que teve o desempenho diminuido pode nunca chegar ao topo, vc tira as
condiçoes de lutar para conseguir conseguir mais votos. com isso o stf achou melhor se embrenhar
em situaçoes politicas tbm.
fidelidade partidaria. stf falou q nao tem ate 2007. depois disso, mas interpretando nossa atuaçao
partidaria, mudou-se essa decisao. perda de mandato com troca de partido. o problema de tudo
isso é o stf LEGISLAR. e isso esta ocorrendo no mundo todo.
quociente: relaçao entre numero de cadeiras e numero de eleitores

24/5

competencias comungadas podem ser de natureza material (art.23) e legislativa (art.24)
Federalismo Geral (residual sobra aos Estados) e Tributario (residual sobra a Uniao)

-- Como funcionam as competencias comungadas (art.23 e 24)

art.23 competencias de natureza material - comuns, horizontais (todos estao em igualdade) ou
cumuladas (todos correm paralelo igual)
art. 24 compentencias de natureza legislativa - concorrrentes, verticais (tem hierarquia da lei
nacional) ou não-cumuladas (nao se da cumulatividade, ha um criterio de distribuiçao, norma geral
a uniao e norma especifica aos entes)

sem lei complementar : compete a todos ao mesmo tempo, com lei complementar: compete só a
quem a lei diz

Art.24 Competencias concorrentes: a competencia se restringe as normas gerais

- Aleomar Baleeiro: normas gerais sao molduras que a uniao traça e dentro delas os demais entes
legislam complementarmente, respeitados os limites, conceitos trazidos pela moldura. normas
gerais caracterizam uma lei nacional (aquela que repercute sobre todos os entes: uniao, estado e
municipios)
§1 - uniao faz as normas gerais. hierarquia entre leis federais, estaduais e municipais depende de
qual é o ente federado competente pq nao há hierarquia entre entes federados. mas a lei nacional
está acima hierarquicamente das outras pq é baseada em normas gerais. A uniao tbm faz normas
especificas, baseadas nas normas gerais, assim como os estados e municipios que farao as leis
complementares baseadas nas gerais.
§2 - estados nessa materia complementarão (suprir) tendo em vista a moldura
§3 - qdo a uniao nao legisla - nao ha norma geral - ocorre a omissao e ae abre-se a possibilidade
para os estados atuarem supletivamente
§4 - norma estadual fica suspensa naquilo que ela contraria a norma geral da Uniao. opção do
constituinte é interessante ja que nao revoga a norma que o estado fez, apenas suspende.

Art.22 Competencias da Uniao - resultam em leis federais (repercutem para a uniao). é possivel à
uniao delegar aos estados aspectos de alguma das competencias legislativas da Uniao. isso
aconteceu uma vez no direito brasileiro - lei comp. 103 de 2000 - ela delegou para os estados a
competencia para legislar a fixaçao do piso salarial. nao é o direito do tabalho que foi delegado e
sim um aspecto dele - o piso salarial (q tem especificações sobre qual trabalho se destina o piso)

pq tem normas gerais no artigo 22 e nao no 24? para que nao surja para elas a legislaçao supletiva
dos estados, pq sao coisas mto sensiveis e devem ser nacionais

Lei de Licitações: tem uma serie de normas gerais, mas tbm tem momentos em que a lei é
extremamente detalhada e minucioso, e qdo acontece isso, os detalhes só se aplicam à União.
como distingue isso? a geral é ampla, conceitual e a especifica é detalhista.
Essa lei tem modalidades de licitação: essas modalidades sao normas gerais e tem o cuidado de
falar pros entes que eles nao podem criar modalidades novas ao mesclar modalidades, tem que
seguir aqueles moldes. Uma norma que EXCLUI os outros entes tbm é geral.

25/5 - Monitoria

- Norma geral prevalece sobre específica # lei especial prevaleve sobre geral
- derrogar é revogar em parte.
- Dualista: prevalece separação horizeontal, Estado cuida disso, União daquilo.
- Cooperativo: atua-se conjuntamente, pode-se legislar ainda sobre algumas coisas de forma
concorrente
- Vertical: todo mundo pode legislar OU um põe norma geral e outros específicas - Não cumulativa
- Horizontal: todo mundo pode legislar e igual, não ha norma superior - Cumulativa - todos legislam
sobre mesma matéria.
- Federação Dualista e Federação Cooperatista? soberania é caracteristica dos Estados.
- Federação: algum grau de autonomia , autonomia de auto-organização mas principal financeira.
- intenção de maior eficiencia governamental
- alguns incisos dos art. 23 nao podem ser delegados.
- pq nao ha hierarquia na repartiçao horizontal? cada ente é responsável por uma matéria
específica, nao há concorrencia.
- na vertical, como elas sao concorrentes, legislam sobre mesmoa materia e pode haver conflito e
nesse caso a Uniao que prevalecera
- simetria: sao semelhantes pq a Constituição diz oq eles farão (juridicamente - parametros
minimos que os Estados devem respeitar). conceitualmente isso garantiria a descentralizção mas
na prática isso nao acontece, o problema nao eh do federalismo em si mas do nosso desenho.
-- comum e exclusiva - material
-- privativa e concorrente - legislativa

31/5

Separação dos Poderes

expressao utilizada é equivocada. objetivo dele é limitar poder para prevenir absolutismo, o que
não acontece pela separação dos poderes. essa expressao vem da interpretacao americana.
cultura medieval
tinha a submissao do rei pela Igreja, entao nao temos essa ideia absolutista vindo
da id. media. Absolutismo é corrupção dessa mediação do poder pela Igreja.

Federativa e executiva, Poder de Legislar e Poder de Julgar (Locke)
Federativa e executiva sao para o rei. Locke ve a bipartição dos poderes.

modelo ingles nao se coloca inicialmente em 3 poderes. poder de julgar se configurava para a
House of Lords. A Suprema Corte (ate 2008) era uma corte de lordes dentro da House of Lords. A
funçao de julgar convergia para a House of Lords. Só em 2008 foi instalada uma Suprema Corte.

Na França nao havia Parlamento unificado. Estados Gerais era o parlamento, mas o rei nao
deixcva acontecer, se reunirem. Nao eram orgaos legislativos, era mais poder de julgar.
Montesquieu morou na Inglaterra exatamente quando estavam se estabelecendo os 3 poderes e
resolve receitar esse modelo para a França.

Montesquieu neutraliza o judiciaria pelo modo de estrutura-lo e pelo modo do judiciario decidir.
estrutura episodica e modo de decidir estritamente vinculado.

Bicameralismo americano tem a ver com federalismo e nao com divisao de classes como em
Montesquieu.

Na França, o bicameralismo vem de uma ideia de conservaçao das decisoes. Metodo de escolha
diferente da camara popular.

Em Montesquieu as duas casas se relacionam partilhando, comungando duas faculdades que
cada uma delas possui: estatuir e impedir. Montesquieu é muito mais interpenetração, conjunção,
comunhão do que separação dos poderes. Os 3 poderes sao o Rei, a Camara Alta e a Camara
Baixa. O judiciario nao aparece por estar neutralizado ele proprio e pq ele nao participa da
atividade de legislar.

-- Tetra, Penta e Hexapartição de poderes

(faltei na monitoria)

14/6

Sistemas de Governo:

Presidencialismo e Parlamentarismo

- variações dos sistemas que inclusive permitem a existencia de um semi-parlamentarismo e
semi-presidencialismo, essas variaçoes se dao em torno de tipos ideiais com fins didaticos.
- existem varios presidencialismo e varios parlamentarismos.
- narrar montesquieu é narrar presidencialismo classico, cujas caract sao:
1. chefe de estado e de governo coincidem na msma pessoa, mesmo orgao, mesmo poder.
2. dissociaçao entre governo e maioria parlamentar, nao ha coincidencia necessaria entre qm
governa e maioria parlamentar, pode ate haver, mas nao passara de coincidencia. as duas coisas
se dao em processos diferentes.
3. coerente com a logica de concepçao do presid. classico, mas tbm com a propria mecanica. não
ha governo (sendo radical), mas isso é um exagero, no presid. classico o governo eh fraco. mas,
governo como estrutura do estado requer poder, pq tem como objetivo realizar politicas publicas e
ele toma decisoes que resvalam nos direitos das pessoas, com a lei. "governar é legislar" qdo se
percebeu que se precisava de um governo para concretizar politicas publicas, o modelo de
montesq. deixou de ser satisfatorio e alternativas começaram a surgir. na europa, isso implicou na
parlamentarização dos governos, chefia de governo foi atrelada ao parlamento, para que o chefe
de governo gozasse da legitimidade parlamentar e pudesse governar, para que houvesse fluidez
nas decisoes.

como no brasil o governo era necessario, nos começamos a desenvolver um modelo institucional
proprio, com base presidencialista mas com serie de excessoes parlamentaristas e que nas ultimas
decadas ganhou mais cara e foi batizada de presidencialismo de coalizao e que eh a adaptaçao do
modelo de montesq. aplicado ao modelo institucional que requer governo. coalizaçao de partios
que se juntam para permitir o governo, permitir que o presidente aprove medidas, isso no final das
contas, vai gerar uma partilha de cargos no governo.

base parlamentar heterogenea é problematica pq eh dificil fluir decisoes.
atual governo é oq tem a maior base parlamentar, e tbm aquela que fez menos MP. pode ser pq
sejam feitos mais PL exatamente pq tem a maior base parlamentar.

presidencialismo americano eh oq mais se aproxima do de montesq. hj em dia, entao, por exemplo,
uma diferença eh a iniciativa legislativa, outra: o veto em montesq. é absoluto, qquer manifestaçao
de faculdade de impedir, é absoluta. nos EUA nao eh assim, os parlamentares podem vetar o
presidente com 2/3 (aqui é maioria absoluta). outra diferença é meio relativa, mas em montesq. o
judiciario eh absolutamete neutro, nao participa da tomada de decisao politica, nos EUA, o
judiciario pode vetar decisao, com as declaraçoes de inconstitucionalidade.

Parlamentarismo:

-- dissociaçao (separaçao) entre chefia de estado e governo. há uma conexao necessaria entre
chefe de governo e parlamento, essa conexao se dá de varias maneiras: o governo decorre da
maioria parlamentar. (perdendo a maioria,o governo cai). governo pode dissolver parlamento,
parlamento pode tirar apoio do governo?? chefe de estado pode dissolver e convocar eleiçoes??
parlamentarismo se da no contexto monarquico ou republicano? na monarquia, chefe de estado
esta mto distante do governo. numa republica, o chefe de estado tem alguma chance de influenciar
o governo. ex. inglaterra, rainha reina mas nao governa. teoricamente tem poder de veto, mas ha
200 anos nao eh usado e a ultima vez que tentou-se usar quase caiu a monarquia, o mesmo
ocorre na Espanha. mas na Italia, Portugal, ha uma votaçao para o chefe de estado (presidentes) e
isso permite a eles uma legitimação diferente e assim, eles podem vetar. presidente alemao é q
nem a rainha da inglaterra.

A França é oq é chamado de semi-parlamentarismo ou semi-presidencialismo, mas na verdade,
nao da pra sacramentar de um lado ou de outro. o modelo é assim: pres. é eleito diretamente e
tem 1o ministro que decorre da maioria parlamentar. presidente tem legitimaçao popular direta e é
mto forte por causa disso. e isso gera a impressao de que na França vive um presidencialismo. a
eleiçao parlamentar é distrital por 2 turnos e só depois saberá-se o 1o ministro. antes o presidente
era mandato de 7 anos mais reeleiçao de 7.

15/6

- principios e regras
- principio tem baixa densidade legislativa, pq as definições sao abstratas, as interpretações sao
diferentes
- pricncipios balizam todo o ordenamento, mas tbm sao positivados.
- metodologia do positivismo ainda existe por mais que o positivismo de "a lei vale pq é lei" tenha
sido superada.
- regra é mandamento que se aplica ou nao se aplica. ou é aplicavel ou não, por conflito com a
situaçao, nao tem como aplicar só um pouco da lei, já os principios nao funcionam assim, pode-se
valorar os principios e aplicar talvez parte do principio, mas tbm há situações onde eles serão
aplicados ao máximo. entao, caso a caso, será analisado como o principio sera aplicado
- cultura da constituição: a constituição faz parte de uma cultura, e sempre será uma escolha, mas
não será uma novidade, é uma continuidade historica que trará as mudanças. esse elemento
cultural permitira que o texto constitucional sera revisto pelos proprios legisladores para tornar text
sempre atual. essa cultura sempre envolve uma escolha, entao num sistema capitalista, assume-se
que nossa constituição sera inserida num sistema capitalista e nao comunista, por exemplo.
- principios apesar de amplos, tendo em vista a cultura, consegue-se ter uma ideia minima do que
eh o principio.
-principios sao sempre baliza dos controles de inconstitucionalidade. o problema dessa abertura
para o STF, é que transfere-se para o tribunal a competencia que a lei é inconstitucional pq diante
da leitura DELE, nao eh constitucional. o stf deve, ao inves de reescrever e fazer novas
ponderações, fazer um juizo de adequaçao aos principios da ponderação feita pelo legislador. o stf
faz uma ponderaçao do proprio tribunal e se chega a um resultado que
é conflitante com a lei, eles
falam que a lei é inconstitucional, então pro stf, a ponderaçao deles acaba se mostrando mais
importante do que a ponderaçao do legislador. essa é a critica. o tribunal deve limar excessos mas
dentro da zona cinzenta dos principios, nao se deve fazer prevalecer. o controle deveria ser para
casos extremos.

DES0118 - Direito Constitucional I - Levi - Camila Oliveira 18521.pdf
Constitucional I
Professor José Levi Mello do Amaral Júnior
Camila da Silva Oliveira – 185/21

Direito Constitucional
08/03/2012

Democracia de Atenas:
- Democracia direta (reunião deliberativa na Ágora)
- A Lei na Atenas antiga era mera explicitação de um Direito já praticado, herdado de gerações
passadas

431 a.C. Péricles profere, em discurso fúnebre, o primeiro emprego da palavra democracia.

FORMAS/REGIMES DE GOVERNO (DOIS CORTES)
Quantitativo Qualitativo
Quantos governam? Para o bem comum ou bem próprio?

Direito Constitucional 22.03.2012

Exemplos: I) Constituição de 88, que mesmo com todos os problemas é normativa; II)
Constituição de 34 (ou 64?); III) constituição de 37 e 67.

Reposição da aula do dia 29.03

2. Ciclo das Constituições Napoleônicas – 1799 até 1815
3. Ciclo de Constituições da Restauração – Napoleão queria espraiar a Revolução Francesa
para toda Europa, quando ele caiu vários dos lugares que ele havia ocupado voltaram à
sua vida política. Algumas monarquias se restauraram, mas não foram em termo de poder
monárquico absoluto – monarquias constitucionalmente limitadas (regidas e limitadas
pela Constituição)

4. Ciclo das Constituições Liberais (1830 – 1848) – começa a haver reclame de democracia.

5. Ciclo de Constituições democráticas que culminam com o voto universal. A história
inglesa politicamente é marcada pelo paulatino decréscimo do censo, ou seja, maior
inclusão no jogo político eleitoral. Culmina com o voto universal para os homens.

Kelsen foi um dos primeiros a perceber esse fenômeno – a essência e o valor da democracia.
Discussão acerca dos partidos políticos.

Segundo grupo - ciclos que se sobrepõe:

Após a derrocada dos regimes nazista e fascista, percebeu-se que não é possível ter uma
Constituição sem um mínimo de valores, que sejam valores que defendam a própria
democracia.

Constitucional I
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7. Ciclo das Constituições Sociais de Valores mínimos – protegem a própria democracia.
Decorrente do que foi exposto acima

8. Ciclo das Constituições autoritária entre guerras – Salazar, por exemplo. Tratam-se de
Constituições semânticas, utilizando a classificação de Lewoeistein.

Democracia madura – liberdade e igualdade se promovendo mutuamente.

Aula 12/04/2012

Direito fundamental: auto-executável, auto-aplicável.
Classificações de normas constitucionais:
Constitucional I
Professor José Levi Mello do Amaral Júnior
Camila da Silva Oliveira – 185/21

Poder constituinte talvez seja o poder mais portentoso que a sociedade conhece, pois é o
poder que funda o próprio estado, é o ponto de partida do estado, o funda.
Qual a natureza deste
poder? É um poder de fato ou de direito? Para um positivista, como Kelsen, trata-se de um poder
de fato, pois a ordem jurídica em Kelsen pode ser pensada como uma pirâmide. No topo está a
constituição, depois vem os atos normativos primários, depois os secundários e depois os
Constitucional I
Professor José Levi Mello do Amaral Júnior
Camila da Silva Oliveira – 185/21

concretos. Uma norma jurídica em Kelsen é válida, pertence à ordem jurídica quando está
encadeada a normas superiores. Para Kelsen, para isto não ir ao infinito, acima da Constituição
não há uma norma posta, mas uma norma pressuposta, que é uma hipótese. Esta norma é
chamada de norma fundamental. Esta norma está para além da pirâmide, fora da pirâmide. Isto
está relacionado ao poder constituinte - a norma fundamental tem um conteúdo: devemos
obedecer à constituição. Todos os atos normativos posteriores decorrem disso. Estar fundado, ter
validade, ser posto pela norma superior, entre outros, significa que não há uma análise de fato ou
de valor. Kelsen afasta isso na pretensão de fazer uma narrativa científica, quer ter uma narrativa
para explicar qual a ordem jurídica. Uma norma jurídica pertence a outra norma quando se
cumprem dois critérios: a norma é válida se e na medida em que é elaborada segundo os
processos legislativos traçados pela ordem superior; esse processo é levado adiante pela
autoridade competente, aquela que é autorizada pela norma superior. Kelsen cita uma série de
exemplos: exemplo do caso da sociedade dos ladrões.
Teoria Pura do Direito é muito útil como método, para explicar a estrutura do Direito,
mas tem brechas quanto a ser uma filosofia do Direito. (???)
Para um jusnaturalista é um poder de direito. Para um jusnaturalista o Direito tem um
poder transcendental. Há um direito revelado, direito divino (exemplo: São Tomás de Aquino).
Quem é o titular do poder constituinte? (É o mesmo que perguntar quem é o titular da
soberania). Na doutrina clássica há duas respostas: a nação ou o povo. Para Siyès o titular da
soberania é a nação, que não se confunde com povo – é o povo, mas o povo de ontem, de hoje,
de amanhã, sua cultura, suas crenças. Este povo é projetado no tempo. Nação é um elemento
perene, uma abstração, uma criatura hipotética. A outra alternativa é inspirada em Rousseau, que
acredita que o titular da soberania é a vontade geral, fundada na razão e sem influências. Povo
sem preconceitos, sem influências externas – um povo que pensa o certo e errado unicamente
fundado nas razões, sem paixões. Este povo expressa a vontade geral, a lei vem daí para
Rousseau. Se a soberania atribuída ao povo, o povo somos nós, a ele se presta contas, ele escuta,
fala cobra. Como a nação é uma abstração, presta-se contas a uma abstração, etc. A concepção de
Siéyès predominou na Revolução Francesa.
Constitucional I
Professor José Levi Mello do Amaral Júnior
Camila da Silva Oliveira – 185/21

Base teórica do poder constituinte
Três figuras podem propor emenda constitucional (PEC – proposta de Emenda Constitucional)

representação dos estados (existe no regimento interno do Senado, mas isto fica em teoria
por nunca ter acontecido).
Se a emenda começou pela Câmara tem que ser aprovada pela primeira no plenário da
Câmara com 3/5 dos votos dos Deputados (308 ou mais votados). Se foi aprovada, depois disso
há um prazo regimental, um interstício, para ocorrer uma segunda votação, que obedece à mesma
proporção. Depois disso a PEC vai para o Senado, que tem uma tramitação bem mais simples.
Há necessidade de 3/5 (49 votos) na primeira votação e também uma segunda votação que
obedece as mesmas proporções. O MESMO TEXTO TEM QUE SER APROVADO NAS DUAS
CASAS. Se houver modificações volta para a casa que já havia votado o texto. Tal rigor é
necessário por
se tratar de uma mudança constitucional – MEDIDA DA RIGIDEZ
CONSTITUCIONAL DO PAÍS.
O que eventualmente se admite é uma emenda que, se tem 4 artigos e apenas um deles foi
alterado, se não há relação de dependência entre os artigos, e os 3 não-modificados tiveram
aprovação nas duas casas em duas votações, eles podem ser destacados e promulgados sem
aquele que foi modificado.
PROMULGAÇÃO DA PEC – Mesa do Congresso Nacional (deputados e senadores
reunidos, como se fosse uma terceira casa – bicameralismo conjunto. Tanto que existe o
regimento interno da Câmara, do Senado e o regimento do Congresso. Algo importante que o
Congresso vota: o orçamento. Trata-se de uma sessão conjunta, mas não há fusão entre
deputados e senadores). Quando a PEC é aprovada passa pela mesa do Congresso, que declara a
promulgação. Trata-se de um ato formal e solene que atesta que a PEC agora é emenda.

Prova será feita de algumas afirmações que em conjunto podem compor uma
questão.

Direito Constitucional 03/05/2012

Aula 10/05/12

que o partido já obteve. Pega-se o número de
votos que sobrou e dividi-se pelo número de
cadeiras que ele já obteve. O partido que tiver o resultado maior terá direito a primeira cadeira da
sobra. A conta é repetida até que todas as cadeiras sejam preenchidas – os partidos que já foram
contemplados tem o valor modificado por que se adicionou uma cadeira, então provavelmente
ele não será contemplado duas vezes seguidas, por exemplo. Tem alternativas a isso, como a de
maior ou menor sobra, ou seja, partido que tem sobra de 100 mil e partido que tem sobra de 50
mil de sobra. Esse método é uma escolha política, pareceu um critério justo de se fazer. Detalhes:
a coligação se comporta como se fosse partido único, a lista da coligação será de todos os
candidatos da coligação. Por isso para um partido pequeno é relevante se associar a um partido
maior, pois isso faz com que seja possível segurar o cociente eleitoral. Se houver empate, apesar
de ser quase impossível, será eleito o mais idoso.
Questão: causa problemas ter partidos que fizeram um cociente eleitoral e tem um
deputado? Pode ou não causar problemas, o mais evidente é a fragmentação da representação,
principalmente quando é necessário formar grupos maiores. O presidencialismo é menos
suscetível aos problemas de minorias heterogêneas, mas ainda sofre com isso (menos do que o
parlamentarismo). Tam uma forma de minimizar esse problema: um mecanismo utilizado por
excelência, chamado cláusula de barreira, em que partidos muito pouco votados serão
eliminados. No Brasil a cláusula de barreira é o próprio cociente eleitoral; isso parece óbvio, mas
não é. Esquecendo o Brasil por hora, é possível imaginar uma situação em que se dá uma cadeira
a um partido que não atingiu o cociente eleitoral? Sim, teoricamente é possível imaginar
contemplar os partidos que não atingiram o cociente por meio das sobras – no Brasil não é
possível (não serão contemplados com cadeiras de sobra os partidos que não obtiveram cadeiras).
Para efetuar o cálculo nos casos citados de contemplação com sobra, soma-se mais 1 ao 0 que o
partido tinha obtido. No Brasil existe a regra do mais 1, mas existe o dispositivo que não permite
que o partido com 0 entre na conta. Por que então existe o mais 1? Provavelmente decorrente de
debates históricos de posições diferentes.
No sistema majoritário ganha quem tem mais votos, no proporcional ganha quem atingir
o maior cociente eleitoral. Uma das formas de evitar discrepâncias é o chamado voto
Constitucional I
Professor José Levi Mello do Amaral Júnior
Camila da Silva Oliveira – 185/21

democracia de que cada homem, um voto, cada cabeça um voto: igual utilidade política de cada
ser humano. Quando se estabelece e teto e o piso, se achata ou amplia o peso do voto do eleitor:
o peso do voto do eleitor de SP é menor do que o peso do voto do eleitor de RR, AC, etc. Levi
entende que isso não é razoável, pois esse é um critério federativo que deveria ficar restrito ao
senado, que é a casa de representação dos estados, e não contaminar a casa popular, onde o
critério deveria ser pura e simplesmente a democracia, que parte do pressuposto da igualdade dos
votos. A coisa é tão complicada que basta um eleitor multiplicar de domicílio eleitoral para
multiplicar o valor de seu volto. Dahl: democracia é feita para os entes federados ou para as
pessoas? É claro que a democracia é feita para nós, os entes federados que se entendam no
senado.
Curiosidades: a forma de escolha de senador no Brasil é uma eleição majoritária distrital,
o distrito do senador é equivalente ao estado. A cada 4 anos uma eleição de senador, uma
plurinominal, outra binominal, e assim alternadamente. Adotam sistemas majoritários para
escolha de deputados: Inglaterra e EUA.
House of commons – verde; house of lords – azul. Levi contou a história inglesa que
justifica essa divisão, uma curiosidade. Tal divisão de cores se propaga em diversos outros
países, como no próprio Brasil – uma coisa peculiar, uma reminiscência dessa época. Rei
Eduardo II regulamentou a convocação da eleição da câmara dos comuns, nos idos de 1295.
Vereadores, assembleias legislativas e câmara legislativa do DF (que atua para os dois
lados), todas as casa adotam o regime proporcional. Só o senado é majoritário.

17/05/12

federalismo no Brasil tem relação com as características destas capitanias hereditárias e por mais
paradoxal que pareça, as sementes se encontram no Império,
não obstante este fosse unitário.
1834 – Ato adicional que criou assembleias legislativas nas províncias brasileiras, o que
já dá indícios dessas competências provinciais. Federaçao – distribui competências, a que entes
tocam estes poderes depende do pacto federativo, a alma federalismo.
Vocação do federalismo antecede a vocação republicana. Os republicanos brasileiros se
inspiravam muito nos americanos, que eram federalistas, aceitavam bem a ideia de
descentralização do poder (não que os federalistas fossem necessariamente republicanos, mas
encontraram apoio e terreno fertil entre os republicanos). Encontraram uns nos outros apoio
político para combater a monarquia, já que os monarquistas brasileiros era centralistas. Estas
considerações servem para pensarmos as raízes profundas do federalismo no nosso país.

Constitucional I
Professor José Levi Mello do Amaral Júnior
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Técnica brasileira de repartição de competências
Tem uma inspiração inicialmente americana, para depois ter influência alemã e em
tempos mais recentes passou a ter também uma inspiração indiana. A novidade alemã veio com a
Constituição da República de Weimar de 1919 – federalismo de cooperação.
Federalismo de cooperação – um país tem competências enumeradas para a União ou os
estados, e o residual é competência da união ou dos estados. Há ainda um rol de competências
que não são da união ou dos estados, são comungadas, partilhadas, divididas pelos entes
federados. O Brasil passou a flertar com este modelo a partir da Constituição de 34, que foi
atropelada
pelo Estado Novo que era basicamente centralista. As ideias federalistas retornam
posteriormente depois de 1946 (Constituição muito amiga do federalismo).
A Constituição de 1967 eram documentos constitucionais muito ruins para a federação;
havia a ideia de copiar a Constituição nos estados – ela seria mimeografada. Não havia espaço
para a criatividade estadual. A coisa era tão centralizadora que uma lei estadual servia como lei
orgânica dos municípios de cada estado. Em um estado foi feita uma lei que dava aos municípios
a prerrogativa de fazer suas próprias leis orgânicas (Rio Grande do Sul). Dois outros estados
fizeram o mesmo em favor de suas capitais: Paraná e Bahia. Isto representa de certa forma o bom
senso de um governo central. Há nestes casos um LAMPEJO do federalismo.
As constituições “amigas do federalismo: 1934, 1946, 1988 (???).

Voltando ao art 22 – maioria são leis que repercutem para a união, repercussão de ordem sob os
cidadãos. Se um assunto como direito civil ou penal, que estão no artigo 22, quem legisla sobre
essa matéria é a união. Tem um parágrafo único que permite à união por meio de lei
complementar delegar aos estados aspectos de alguma das competências legislativas do art 22.
Lei complementar 103 de 2000 delegou aos estados a competência para legislar a fixação do
chamado piso salarial (o que não pode ser delegado é o salário mínimo, que diz respeito ao custo
de vida nacional, o mínimo que se espera alcançar para todo brasileiro. Piso salarial tem a ver
com a atividade desempenhada – e isso pode variar nacionalmente. A capacidade de retribuir o
metalúrgico do AC é uma e a de retribuir o metalúrgico de SP é outra). Quando essa lei foi
aprovada em 2000, o
RJ se apressou em fazer uma lei fixando seu mínimo – isso não podia ser
feito, pois a característica do piso salarial deve ser feito por profissão, por faixas, ou transmuda-
se para o conceito de salário mínimo. O STF julgou inconstitucional a lei carioca, pois ela não
tinha o critério de complexidade de extensão do trabalho. SP adotam há mto tempo desde então
essa mecânica, alguns estados com mais faixas de divisão, outras com menos. Juridicamente essa
é a explicaçao da delegação do piso salarial aos estados – aspectos da lei trabalhista e como tal
sujeito a delegação. Trata-se de uma coisa que cria espaço decisório para a autonomia dos
estados – num estado concentrado como o nosso trata-se de uma oxigenação.
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Professor José Levi Mello do Amaral Júnior
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Relações entre os artigos 22 e 24:

Aula Levi 31/05/2012

Montesquieu aplicado a um modelo institucional que requer governo – parte das bases desse
autor, como a questão da divisão de poderes, mas aquilo que foi idealizado tem diferenças
imensas.
Uma das características importantes desse modelo permite pensar o que é o
presidencialismo de colisão. A medida provisória é também conhecida por decreto-lei, por vezes
o governo precisa ele próprio fazer uma lei – não é uma lei mas vale como se fosse, mas
necessita de uma confirmação parlamentar. Todo governo, minimente inteligente, pós-88 sabe
que a maioria parlamentar é importante para que suas medidas provisórias sejam aprovadas
quando caírem no congresso. Características evidentes conservadas de Montesquieu é a
dissociação da escolha do poder legislativo e executivo – a maioria parlamentar tem que ser
conquistada, negociada. Na verdade desde 88 nunca um partido conseguiu eleger consigo a
absoluta maioria parlamentar – nenhum partido nunca obteve 20% da Câmara dos Deputados, ou
seja, a maioria nunca foi atingida. Mesmo com as coligações entre presidente e vice, atinge-se no
máximo 30%. Apenas um presidente se furtou de tentar conquistar a maioria, e foi derrubado. Ou
seja, todos os governos sempre constroem a maioria parlamentar, e essa busca gera uma coalisão
de apoio ao presidente, também conhecida como base de apoio do governo – entende-se o termo
citado anteriormente, de que temos um PRESIDENCIALISMO DE COALISÃO. É evidente
que tal organização significa a partilha de cargos,
principalmente dos ministros.
O presidencialismo de colisão é o mecanismo gestado na organização brasileira para
parlamentarizar e permitir o governo. Não é um processo fora de riscos, a começar pelo caráter
heterogêneo da maioria que vai se formar daí. O sistema eleitoral gera muitos partidos (30
partidos, 20 no congresso), é muito partido para compor uma base estável (por isso não seria
possível o parlamentarismo no Brasil se não fosse resolvida essa questão do excesso de partidos).
O posicionamento do professor é de que esse modelo é sujeito a maiorias heterogêneas e, pior do
que isso, fica à mercê da falta de jeito de alguns personagens do modelo, fica sujeito à habilidade
política e moral de determinados sujeitos; e por isso ele não tem muita fé na sua viabilidade. De
qualquer forma, o principal problema é o caráter heterogêneo da base que se forma. Exemplo: o
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Professor José Levi Mello do Amaral Júnior
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O chefe de estado, no entanto, tem alguma reserva de poder, mesmo na mornarquia.
Exemplo da última eleição inglesa, em que nenhum dos partidos teve maioria clara, fechada.
Quem arbitrou qual dos partidos coligaria com um terceiro partido foi a rainha, uma das raras
vezes em que a rainha funciona como poder moderador. Na Espanha isso é mais discreto ainda,
houve um momento nos anos 80 em que o rei teve um papel central para debelar uma tentativa
de golpe de estado, através de uma ordem baseada na tradição de seu poder (dado a verificar é se
essa monarquia sobreviverá depois de Juan Carlos, já que sua figura tem tamanha força).
Último caso: semi-presidencialismo/semi-parlamentarismo (copo meio cheio, meio
vazio). A França é o que a literatura fala nesse grupo, o que para o professor é difícil sacramentar
se está de um lado ou de outro. O modelo francês é modelo em que o presidente da república é
eleito diretamente e há um primeiro ministro que decorre da maioria parlamentar. A
consequência disso é que o presidente é muito forte, pois tem legitimação popular direta. Esse
modelo foi pensado, e foi se ajustando ao longo do tempo, seja por reformas constitucionais, seja
por meio de práticas. Como o presidente é eleito e tem na constituição prerrogativas de governo,
ele ofusca o primeiro ministro, principalmente na primeira fase do poder. Em geral acontece que
a maioria parlamentar é do partido do presidente, ou seja, o primeiro ministro é correligionário
do presidente, que acaba por ter mais força por ter essa legitimação direta. Muitos nem sabem
quem é o primeiro ministro. O problema é que o mandato presidencial na França era muito
longo,
sete anos com direito a uma reeleição por mais sete (possibilidade de ficar 14 anos no
poder). Não é raro em um período presidencial tão longo que o presidente sofra alguma crise
política, o que coloca em risco que nas eleições parlamentares a maioria eleita seja de um partido
diferente do partido do presidente (exemplo mais antigo foi de François Miterran, que teve como
primeiro ministro Jaques Chirrac). Na França quando ocorre essa diferença denomina-se
coabitação, quando o presidente é de um partido e o primeiro ministro de outro. Nessa situação o
que manda é o primeiro ministro, por ter sido ele saído mais recentemente das urnas. Com um
presidente em crise, se tudo der certo para o primeiro ministro ele se torna um forte candidato à
presidência (o que ocorreu com Chirrac, que teve em seu mandato o encurtamento para 5 anos de
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Professor José Levi Mello do Amaral Júnior
Camila da Silva Oliveira – 185/21

DES0118 - Direito Constitucional I - Levi - Fabiana.pdf
DES 0118 - Direito Constitucional I
Professor José Levi
08/03/2012
Quinta feira → aula expositiva com o professor•
Sexta feira → Seminário com os monitores•
Direito Constitucional estuda não apenas a constituição mas também o ambiente em que as 7 constituições brasileiras surgiram•
Tem supremacia material (regula, tipicamente, matérias do próprio funcionamento do Estado) e formal (tem superioridade hierár quica em relação às
demais leis)
○
Constituição: regula as relações (políticas) do poder•
Apesar da quantidade de focos, ambos tem apenas um estado soberano
Estado regional: dá autonomia para regiões mas esta é negociada e desta forma não é nem unitário nem federal
Tipologia: estado unitário (tem um único foco de poder) e estado federal (vários focos de poder no território → uma soberania e várias autonomias)○
Forma de Estado: modo como o poder se distribui em determinado território•
O chefe de estado pode chegar ao poder de modo eletivo e temporário ou hereditário e vitalício → república ou monarquia○
Exceção: estado do Vaticano, pois o Papa tem um poder eletivo e vitalício → se aproxima mais de uma monarquia do que de uma república pois não há
transitoriedade do poder, este é vitalício
○
Forma de Governo: modo como se dá a investidura na chefia de estado, como o chefe de estado chega ao poder•
Chefe de Governo: define a política diária/imediata○
A relação entre eles se dá de duas maneiras: quando eles são a mesma pessoa (a mesma autoridade ou o mesmo órgão. Presidencialismo) ou
quando são pessoas diferentes (Parlamentarismo)

Chefe de Estado: representa o que é permanente, unânime○
Sistema de Governo: modo como se relacionam o chefe de estado e o chefe de governo•
* Ter ou não eleição tem a ver com a forma de governo e não com o sistema de governo
09/03/2012
Autoritarismo: o poder pelo poder, não há uma ideologia completa em torno do mando, do poder. Tem o poder quem tem força. Ex:Getúlio Vargas
no Estado Novo, Regime Militar

Totalitarismo: há uma ideologia muito forte e que pretende tomar o lugar da sociedade. Ex: Comunismo (de classe), fascismo (de nação) e nazismo
(de raça). O estado se pretende tudo e a pessoa nada. A pessoa é só um pedaço do todo estatal. A pessoa só interessa se ela pertencer à classe,
país ou raça determinados

Democracia: regime em que o estado respeita a pessoa humana como indivíduo e como partícipe de um todo social
Há 3 tipos básicos: Autoritarismo, Totalitarismo e Democracia○
Regime de Governo: modo como o estado se relaciona com a pessoa humana•
15/03/2012
Limitar o poder do rei, acabar/prevenir o absolutismo. Um dos instrumentos foi elaborar o texto da constituição○
Revoluções Liberais: Inglesa (século XVII), Americana e Francesa (ambas no século XVIII)•
Pode-se considerar um constitucionalismo antigo, principalmente na experiência Grega○
Constituição no sentido moderno originou-se no constitucionalismo.•
Aristóteles define a constituição como o modo que se organizam as magistraturas (cargos públicos) na cidade e o fim da cidade•
Leis imemoriais: 'Constituição de Atenas'○
Paranomon: instituição que tem o poder de dizer se uma lei é inconstitucional segundo as leis imemoriais○
BEM COMUM BEM PRÓPRIO
UM Monarquia Tirania
POUCOS Aristocracia Oligarquia
TODOS Politeia Demagogia
↘ Forma de Governo no sentido clássico (aristotélico) - critério quantitativo
Atenas: democracia direta (estavam excluídas as mulheres, os estrangeiros e os menores) → estima-se que cerca de 4 mil homens atenienses iam até a Ágora
deliberar
•
Separação de poderes: dispostos de forma a um limitar o outro → freio interno ao poder do estado○
Direitos e garantias individuais, liberdades públicas (compreensão de que todo ser humano é dotado de direitos inerentes à su a condição humana →
direitos anteriores e superiores ao estado) → amarras externas
○
Reações da burguesia contra reis absolutos. Reações que levaram às constituições que visavam limitar o poder por dentro e por fora○
Constitucionalismo moderno: amarra o estado por dentro e por fora através da constituição•
22/03/2012
Constituição no sentido substancial é pura e simplesmente um conjunto de regras que rege o que é de mais importante do Estado•
Diferente no sentido de ser mais difícil de alterar○
Constituição no sentido formal é um conjunto normativo diferente da lei comum •
Um texto que se proclama, um conjunto normativo que diz respeito às normas mais importantes do estado○
Se a documental não exige um conjunto normativo diferente da lei comum, ela não é formal
Constituição em sentido documental é uma coisa solene•
Página 1 de Direito Constitucional I
Se a documental não exige um conjunto normativo diferente da lei comum, ela não é formal○
Onde há constituição flexível não se pode falar em 'teoria do poder constituinte', pois não sendo rígida, não se pode falar e m supremacia○
Acontece quando é uma constituição costumeira○
Ex: Inglaterra○
Constituição em sentido flexível é aquela que pode ser alterada como uma lei ordinária qualquer ou por meio de uma lei ordinária qualquer•
Tem que ser escrita○
Tem que ter um mecanismo que assegure o respeito da lei à constituição○
Constituição em sentido rígido é aquela que prevê para a sua alteração, um mecanismo mais difícil que o da lei ordinária (comum)•
As materiais são aquelas que versam aos assuntos próprios da constituição○
As formais são aquelas que estão protegidas pela forma constitucional○
* Há leis materiais que não estão na constituição
Pode-se falar em normas constitucionais sobre 2 pontos de vista: as formais e as materiais•
Constituição normativa: efetivamente disciplina a vida política, as relações de poder são pautadas por ela, ela tem normatividade•
Constituição nominal: é a constituição apenas no nome pois não é efetiva, é organizada pelas instituições de poder•
Constituição semântica: feita por um regime autoritário apenas para dar a ele um sentido constitucional•
22/03/2012
Ciclos do Constitucionalismo
Do final do século XVIII ao início do século XX sucederam-se 5 ciclos do constitucionalismo•
No século XX houveram outros 5 ciclos
mas não foram seguidos•
Americana (1787)
Declaração dos Direitos dos Homens e dos Cidadãos
Francesas (1791, 1795)
Constituições Revolucionárias do século XVIII○
Constituições Napoleônicas○
Restauração das monarquias
Constituições de Restauração○
A burguesia vai contra a restauração do poder monárquico
Começa a ter reclame da Democracia
Dá início ao processo de paulatina redução do censo (do mínimo de renda/propriedade para que pudesse votar e ser votado)
Constituições Liberais○
Kelsen vai discorrer sobe a ausência do voto universal devido às questões censitárias□
1º: Inglaterra → Labour
Partido político ideológico mobiliza as massas, arrecada votos. Por isso surgiu o Partido Conservador Inglês , para se opor a o Labour
No momento em que o voto começa a ser universal, surgem os partidos políticos ideológicos□
Voto universal masculino → auge
Constituições Democráticas○
Os 5 primeiros ciclos:•
O problema é que isso abre espaço para os partidos totalitários□
O povo pode votar em qualquer partido, mesmo que este seja anti-democrático. A única coisa é que o partido deve subir ao poder através do voto
da maioria da população → Kelsen

Aquilo que até então era prático, é racionalizado na forma de normas jurídicas (Kelsen)
É uma das primeiras a tentar disciplinar, em normas jurídicas, o parlamentarismo e a trazer os direitos sociais → conjuga os dois e serve de
influência para outras (como a de 34 no Brasil)
□
Ex: Constituição alemã (prega o pluralismo político), brasileira (pluralismo, os partidos tem que respeitar os direitos human os, o Estado e
a democracia)

Depois chega-se á conclusão de que não pode haver partido político como Kelsen queria, então começam a vetar partidos totalitaristas, anti-
democráticos e etcs
□
Constituição de Weimar (1918)
Constituições de Democracia Racionalizada○
Protegem a própria democracia
Constitucionalismo social de valor mínimo○
Salazar
Franco
Constituições autoritárias do entre-guerras (não necessariamente tem uma ideologia forte por trás)○
Se inspiravam no mundo desenvolvido, mas não dava certo pois faltava contexto → constituições não-efetivas, apenas nominais
Constituições do 3º mundo○
Marxismo e Leninismo
Constituições balanço → apenas um balanço do que havia ficado para trás e do que deveria ser feito para frente
Partido único
Constituições socialistas (tem ideologia)○
Os 5 demais ciclos:•
12/04/2012
Aplicabilidade das Normas Constitucionais
Normas auto executáveis, aplicáveis, self-executing: tem dentro de si todos os elementos necessários à sua aplicação. Tem hipótese + consequência ○
Normas não-auto executáveis: não tem a sua hipótese completa ou consequência dada. Em si mesma não é passível de aplicação○
* Direitos e garantias individuais são auto aplicáveis pois o estado só assegura uma vez que são inerentes aos homens
* Defesa do consumidor não é auto aplicável, faz menção a uma lei
Americanas•
Aplicabilidade imediata e eficácia plena: correspondente às normas auto aplicáveis
Doutrina do Professor José Afonso•
Página 2 de Direito Constitucional I
Aplicabilidade imediata e eficácia plena: correspondente às normas auto aplicáveis○
Normas constitucionais de eficácia limitada: depende de regulamentação e surte algum tipo de efeito○
Norma constitucional de aplicabilidade imediata e eficácia 'contida': nasce com eficácia plena mas foi restringida por uma le i, pode ser restringida por
uma lei
○
Toda norma admite restrição por lei. As normas de aplicabilidade imediata e eficácia plena são condicionáveis à lei○
'junta' as duas categorias de normas de aplicabilidade imediata, retornando à classificação clássica○
Professor Manuel•
* Desta doutrinas não há uma certa ou errada, dependendo da situação, do contexto, elas podem ser mais ou menos úteis
Ex: SUS, salário mínimo○
São sinônimo de normas de eficácia limitada○
Normas programáticas: estabelecem um programa que deve ser levado a efeito por intermédio de uma lei•
A constituição é um documento político e portanto sua interpretação tem um elemento político•
Mens legus (vontade da lei) e mens legislatoris (vontade do legislador) → podem coincidir ou não•
Técnicas de interpretação: interpretação gramatical (pura e simples da mens legis), histórica (começa a ver a mens legislatoris), sistemática (atenta à
integração da norma ao sistema e ás suas relações com as demais normas) e teleológica (busca revelar os fins da lei para compreende-la melhor)
•
19/04/2012
Poder Constituinte
Vem junto com as constituições modernas○
Poder forte, talvez o mais vigoroso○
Poder Constituinte: poder que permite fazer uma constituição •
3º Estado: burguesia → o que tem sido? Nada, por ser extremamente oprimido. O que é? Tudo. O que deve ser? Alguma coisa○
Vai doutrinar sobre a revolução e uma forma de expressar a revolução é a constituição○
Sieyés: em um panfleto ('o que é o 3º estado?') lança as bases da doutrina constituinte que vai servir de base para a Revolução Francesa•
O Poder constituinte, que estabelece a Constituição é, para os positivistas, poder de fato. Já para os Jusnaturalistas ele tem natureza de direito•
Kelsen narra a existência de uma norma pressuposta, a Lei Fundamental. Seu conteúdo em princípio é simplesmente que devemos o bedecer à
constituição. Ao desobedecer a constituição, uma nova sociedade se forma, a 'sociedade dos ladrões'
○
Ser posta pela norma superior significa que a norma existe, tem fundamento e isso significa cumprir o processo legislativo tr açado pela norma superior e
esse processo tem que ser feito pela autoridade competente
○
O grande erro da TPD de Kelsen é que aquilo que era para ser puramente normas, contamina -se com fatos○
Para Kelsen a ordem jurídica é um encadeamento de normas jurídicas, uma fundada na outra, uma posta pela outra. Isso significa que as normas existem
naquela ordem jurídica → fundamento de validade
•
Para os jusnaturalistas o direito vai além das leis humanas, tem algum tipo de fundamento jurídico transcendental•
É inicial, ilimitado e incondicional → pode tomar qualquer decisão acerca do Estado, decisão política fundamental. Se manifesta do jeito, da forma
que quiser, pode ser por meio de um líder ou de uma assembleia constituinte

É ele que inicia o Estado
Originário: aquele que faz a Constituição propriamente dita○
É derivado pois encontra o seu poder de validade na Constituição. É limitado pois tem limites materiais e é condicionado pois tem sua maneira de
se manifestar 'limitada, condicionada' pela constituição

Instituído: é derivado, limitado e condicionado○
Poder Constituinte:•
Para a Revolução Francesa é a nação (aspecto permanente do estado e da sociedade segundo Siéyos. Abstrato)○
Para Rousseau é o povo (realidade concreta. Vontade geral do povo reunido) → o titular é o povo mas quem exerce é um grupo (Assembleia
Constituinte)
○
* Na Revolução Francesa: para exercer é o representante e este não presta contas ao povo, apenas à nação (e consequentemente a ninguém)
* No Brasil, a Constituição federal declara o povo como sendo o titular do Poder Constituinte
Quem é o titular do Poder Constituinte Originário, da soberania?•
Emenda: supressão, alteração e soma○
Revisão: maneira facilitada de se alterar a Constituição○
O Poder Constituinte Instituído tem formas de se manifestar que estão contidas na Constituição•
19/04/2012
Como se dá o processo de Emenda Constitucional
Artigo 60 - A constituição poderá ser emendada mediante proposta:•
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados (171) ou do Senado Federal (27)
II - do Presidente
da república
* Maioria Absoluta: primeiro número inteiro depois da metade. É diferente de metade + 1
III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros
PEC → Proposta de Emenda Constitucional•
Se ela é apresentada pelos Senadores, ela começa a tramitar no Senado. Se ela é apresentada pelos Deputados, ela começa na Câmara.•
Precisa ser aprovada na Câmara, em 1ª votação, por 3/5 (308 votos) dos votos. Se aprovada, vai passar por outra votação depoi s (precisa de 308 votos
novamente). Depois vai para Senado que também passa por 2 votações com 3/5
○
A mesa do congresso então se reúne (congresso funciona com uma 3ª casa) e promulga a emenda○
Como tramita a Emenda?•
Há certos limites ao poder de emenda: o procedimental (processo de tramitação - artigo 60), circunstancial (art 60 §1º - não haverá emenda na vigência de
intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio), o material (art 60 §4º - não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a
abolir: a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação dos poderes e os direitos e garantias individuais → cláusulas
pétreas, basicamente são os direitos fundamentais)
•
Página 3 de Direito Constitucional I
pétreas, basicamente são os direitos fundamentais)
Possibilidade de os estados e os municípios realizarem, para si, constituições. Mas sempre tendo que se submeter à constituiç ão superior○
O poder constituinte tem um 3º tipo: Poder Constituinte Decorrente, que é o poder constituinte que deriva da Confederação da República em favor dos enres
federados.
•
03/05/2012
Democracia
Os partidos políticos são os grandes personagens do cenário eleitoral○
Democracia do início do século XIX até hoje•
Desde a 2ª metade do século XIX e início do século XX○
Estado século XVIII: estado liberal, contrário a partidos. O personagem do poder era a burguesia, só ela votava e só ela era votada○
Universalização do voto: maneira que o Estado liberal encontrou para acalmar as revoltas → paulatinamente pessoas com diversas visões de mundo são
admitidas no parlamento
○
Partido político: grupo de pessoas que se reúnem em torno de um projeto político•
Partido trabalhista Inglês: foi capaz de mobilizar massas. Com isso o outro lado também tem que se ideologizar ○
É nesse período que surge o 1º partido ideológico•
Século XIX - XX → A democracia se dá através dos partidos•
Os 'criadores' tinham ojeriza aos partidos políticos, tanto que os chamavam de facções○
Criaram formas para afastar a maioria populacional das decisões políticas○
Com o tempo eles percebem que os partidos políticos são necessários e começam a usa-los○
Na verdade são vários pequenos partidos que vão se aglomerando até chegar a esses dois em nível nacional
Os partidos americanos (Republicano e Democrata) são, em sua essência, fisiologicamente, iguais. Não divergem em relação à ec onomia, à política
nacional e etc
○
Nos EUA o voto já era universal no final do século XIX○
EUA: situação peculiar•
Tende a favorecer os partidos mais encorpados pois estes conseguem mais facilmente a maioria no distrito○
Simplicidade e segurança → o eleitor sabe em quem está votando
Sistema majoritário de eleição de deputado tem uma tendência a fazer com que o país tenha apenas 2 partidos → tendência natural à bipartidarização
para que uma minoria não cresça mais que a maioria
○
Sistema distrital: só presta contas ao lugar que foi eleito (paróquias)•
Coeficiente eleitoral: nº de eleitores → cada vez que o partido fizer 1 coeficiente, terá 1 deputado ○
nº de cadeiras a preencher
A medida em que mais eleitores manifestam adesão a 1 partido, mais deputados esse partido poderá eleger○
Coeficiente partidário: quantas vezes o partido fez o coeficiente eleitoral, quantos deputados ele terá. Ex: eleição Enéas, T iririca○
*Nesse esquema, o grande candidato é o partido, o programa partidário
Vantagem desse sistema: abertura para as minorias○
Desvantagem: desvinculação entre eleito e eleitor○
Sobras (de cadeiras e votos): dividido entre aqueles que tem pelo menos uma cadeira → forma do Brasil○
Muitos partidos○
Sistema proporcional:•
Assim os partidos não tem a pressão de se aglutinar no 1º turno e assim não há fusões, as coligações são apenas para o 2º tur no○
Não há bipartidarização no sistema francês, apesar de ser majoritário○
Variação majoritária francesa: sistema de 2 turnos•
Lei de Duvergê•
10/05/2012
As eleições no Brasil podem ser municipais (prefeito e vereador), estaduais (governador, senador, deputados estaduais e federais) e federais (presidente)•
Sistema proporcional. O coeficiente eleitoral é por estado
Tem mínimo e máximo para os estados e desta forma os votos tem pesos diferentes em estados diferentes
Os deputados federais são os representantes do povo○
Sistema majoritário
Se elege aquele com maior número de votos
Mesmo número para todos os estados
Os senadores são os representantes do Estado○
* Brasil:
* EUA: majoritário, bipartidarização
Só se dá uma cadeira quando ele se apresenta minimamente representativo○
Não há vencedores ou perdedores, todos ganham um pouco○
* Proporcional:
* Cláusula de barreira: porcentagem mínima da população que o partido precisa para ter 1 voto
Nº eleitores total = quociente eleitoral○
* Alemanha: sistema distrital misto
Metade das cadeiras a preencher é dos distritos (são 300 distritos) e a outra metade é para uma lista nacional partidária○
2 votos: 1 majoritário e outro distrital○
O deputado mais votado no distrito é eleito○
Se o partido tem direito a 10 cadeira e já elegeu 5, só virão 5 da lista○
O deputado pode ser candidatar pela lista e pelo distrito○
nº cadeiras total
* No Brasil, nenhum estado pode ter menos que 8 e mais que 70 deputados. Teoricamente todos os votos são iguais, mas na prática, o voto de um eleitor de
São Paulo tem menos valor do que de um eleitos do Amapá
* Sistemas para eleger deputados (parlamentares):
Página 4 de Direito Constitucional I
10/05/2012
Nacionalidade, Cidadania e Direitos Políticos
2 critérios básicos para a nacionalidade: sangue e onde nasceu○
Nacionalidade : ser nacional de um estado, ser reconhecido como membro de um estado•
Para exercer direitos políticos, precisa ser nacional e cumprir alguns requisitos (ex: idade)•
Cidadania: sujeito nacional, que cumpre requisitos e pode gozar de direitos jurídicos (votar e ser votado) → ter participação política•
17/05/2012
Federalismo
Descentralização do poder em base territorial•
No Brasil, são as capitanias hereditárias○
O feudalismo é o precedente mais anterior do Federalismo•
Os federalistas viram nos Republicanos uma oportunidade que não viram nos Monarquistas•
Nossa tendência ao federalismo é anterior à Independência e à nova República•
Tiraram do 'Espírito das Leis' de Montesquieu → diz que para se protegerem das monarquias (têm tendência à dominar novos territórios), as pequenas
repúblicas começam a se unir como Repúblicas Federativas podendo até se fundir em um Estado
○
A consequência disso é um poder maior na mão dos Estados e menor na mão do poder central
Federalismo por agregação
Os estados conservam uma parcela de sua soberania interior, uma autonomia
13 colônias que se confundiram (ato de direito internacional que acordam essa 'união') e depois viram uma federação (abrem mã o de suas soberanias
individuais em favor da soberania nacional)
○
EUA → 1º modelo federativo•
* Federalismo por segregação → 1º há o estado unitário e depois esse resolveu se segregar em vários entes federados, surge autonomia para os estados. O
poder maior é do governo central e o menor é dos estados pois estes são filhos, criação do poder central
Atualmente os entes federados não podem se dissolver○
Nos EUA, com a Guerra de Secessão, Sul e Norte lutam. Com a vitória do Norte, não se divide e se atinge a clareza de que não será possível dividir a
federação
○
Secessão: dissolução do federalismo•
A constituição dos EUA é a afirmação de seu sistema federalista•
É por isso que nos EUA há m direito penal e eleitoral para cada estado
Privilegia os estados
A constituição americana diz o que cabe ao poder central, o residual cabe aos estados → assim o poder central fica limitado○
Técnica de repartição do poder, das competências: sacramentou o maior poder aos estados•
Interpretaram de maneira mais flexível ○
Com o tempo, os americanos criaram maneiras para modificar, flexibilizar o sistema•
Oposto ao sistema americano○
Constituição Canadense: diz quais são as competências dos Estados e todo o resto pertence ao poder central•
A técnica é prever competências para a união, competências para os estados. Porém, há além competências que são compartilhada s, divididas pela
união e pelos estados de modo que eles atuem em conjunto ou em paralelo nessas questões
○
Teve início no Brasil em 46 e foi fortificado em 88○
Federalismo Cooperativo: começa em Weimar•
Nas outras os municípios são parte integrante dos estados
Na Rússia e Alemanha alguns municípios tem o 'status' de entes federados
Art 1º da Constituição: não aparece a União, aparece apenas os estados e municípios como entes federados
Brasil tem uma propensão municipalista devido à uma herança de fortalecimento dos municípios no pós guerra para criar um mercado interno que
absorvia a produção e auxiliava o país a superar a crise. Com a Constituição de 88, os municípios passaram a ter uma lei orgânica própria. A
presidenta é chefe de governo assim como os governadores e prefeitos, sob essa perspectiva, eles tem o mesmo 'status' (entretanto, além de chefe
de governo, ela é chefe de estado e assim ela fala pelo todo federativo, pela união e não é passível de crítica, pois ela representa a todos nós)

Particularidade: além da união e dos estados, os municípios também são entes federados (no Brasil são 3 entes federados: a un ião, os estados e os
municípios)
○
Técnica de Repartição do Brasil•
Competência residual em matéria tributária não é estadual, é da união
No direito brasileiro há vários tipos de competências: as privativas da união, as dos estados, as dos municípios, as residuai s (são dos estados) e as
compartilhadas pela união, estados, municípios e distrito federal → federalismo geral
○
competências da união: direito penal, processo penal e etc○
Competências dos estados: legislar sobre gás encanado (todo o restante que compete aos estados é residual, como a segurança e etc)○
Competências dos municípios: transporte coletivo, legislar sobre assuntos de interesse local○
Competências do DF: híbrido. Conjuga competências estaduais e municipais○
Competências que todos levam efeito em conjunto
Estão nos artigos 23 e 24 respectivamente
Competências comungadas: podem ser materiais e legislativas ○
Federalismo Brasileiro•
24/05/2012
Ex: Lei complementar 103/2000 → os estados poderão fixar por lei estadual o piso salarial. Entretanto há na constituição que o salário mínimo deve ser
geral e nacionalmente unificado (Art 7º inciso IV) → mas como piso salarial (depende do tipo de trabalho) é diferente do salário mínimo, essa lei não é
inconstitucional (contanto que o piso salarial não seja geral, pois assim ele se tornaria um salário mínimo regional. O piso salarial tem que ser por
categoria → aquilo que não estiver contemplado, vale o salário mínimo
○
Art 22 - parágrafo único → lei complementar poderá autorizar os estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo•
Art 23 → competências comuns da união, dos estados, do DF e dos municípios •
Página 5 de Direito Constitucional I
Art 23 → competências comuns da união, dos estados, do DF e dos municípios •
Parágrafo único: leis complementares fixarão normas para a cooperação entre união e os estados, o DF e os municípios, tendo em vista o equilíbrio do
desenvolvimento e do bem estar em âmbito nacional
Norma geral: moldura que traça o espaço dentro do qual os estados poderão legislar complementarmente
Porém a lei nacional é superior, é veiculadora de normas gerais que submetem a todos os entes□
Não há hierarquia, o que há é divisão de matéria entre os entes federados
Se depois a união sair da inércia e legislar, a lei federal (ou estadual...) tem sua eficácia suspensa naquilo que se opõe à lei nacional
superveniente
□
Dado a omissão da união, surge para os demais entes uma capacidade de fazer normas gerais, de maneira supletiva (lei supletiva)
Em matéria de legislação concorrente, a união tem competência de fazer norma geral. E os demais entes tem a competência de fa zer as normas
específicas para si, que complementam a geral (obedecidos os limites)
○
Art 24 → competências da união, dos estados e do DF de legislar concorrentemente sobre tais assuntos •
Estão no artigo 22 e não no 24 pois são casos 'sensíveis' e não deve haver a possibilidade de competências supletivas em caso de omissão da união○
Art 22 → há 4 competências (incisos XXI, XXVIII, IX e XXIV) que são explicitamente normas gerais•
31/05/2012
Separação de Poderes
O Absolutismo foi uma negação disso. O rei absoluto é uma deturpação de ideias medievais e este se colocava acima do direito○
Revoluções: tirar do rei o poder de legislar e dar ao parlamento○
Na história, a limitação do poder sempre foi muito buscada•
Direito das gentes (monarca, poder executivo): relação internacional, é o poder federativo de Locke. O rei declara a guerra, celebra a paz e etc○
Poder de legislar: o príncipe ou o magistrado faz, modifica ou anula uma lei○
Direito civil (judiciário, vai se anular): o príncipe ou magistrado resolve as querelas entre os indivíduos, pune○
'Em todo Estado há 3 poderes: executivo das gentes, executivo do direito civil e o de legislar'•
Neutraliza o judiciário pela forma de estrutura-lo (temporários, que se desfazem quando acaba o seu propósito, o julgamento. Um igual julgando
outro igual. O julgador deve ser escolhido pelo réu ou então eles são excluídos pelo réu) e decidi-lo

Para não haver uma maioria burguesa, frente aos nobres, ele diz que deve haver uma câmara baia para representar os burgueses e uma
câmara alta para os nobres. O equilíbrio entre as duas casas se dá através da comunhão, da partilha de duas faculdades igualmente detidas
pelas duas, as faculdades de estatuir (fazer) e impedir. Ambas devem manifestar sua capacidade de estatuir para que algo seja aprovado)
□
O rei possui as mesmas capacidades (estatuir e impedir) que as duas casas possuem. As duas câmaras se limitam e limitam o rei e este
também limita as duas câmaras. No coração do espírito das leis, o judiciário já está neutralizado e quem participa da política é apenas a
câmara alta, baixa e o rei (3 poderes) que devem concordar para poder caminhar. Montesquieu tem que ser visto em seu contexto em que
tinha a função de prevenir o absolutismo
□
Neutraliza o legislativo nele próprio e na relação com o executivo (gerando assim a neutralização do executivo): diz que para um homem ser livre,
precisa se submeter as leis feitas por ele mesmo. Entretanto em uma nação grande, isso é difícil (mesmo nos pequenos estados isso não é
conveniente pois há algumas pessoas tão
destituídas de recursos que não são capazes de adquirir informação e portanto são países fáceis de serem
influenciados. Propõe portanto o voto censitário) então o povo deve escolher representantes capacitados para decidir por ele (defende o voto
distrital 'voisin': as pessoas são capazes de observar seus vizinhos e decidir entre eles os mais habilitados a governar)

Montesquieu não limita através da separação de poderes, ele a faz neutralizando o judiciário nele próprio e neutraliza o exec utivo e o legislativo pela
relação entre os dois
○
A eventual acumulação desses 3 poderes leva a um despotismo. Para evitar isso é preciso que o poder limite o poder•
Depois de Montesquieu vem a separação de 4 poderes: parlamentarismo•
O presidencialismo clássico é a representação da tripartição de Montesquieu•
Essa separação dos poderes é apenas uma interpretação americana○
A limitação dos poderes em Montesquieu não se dá pela separação de poderes e sim pela interpretação dos 3 poderes (câmara alta, baixa e rei)•
Para Montesquieu, o bicameralismo é devido à divisão à divisão de classes, já nos EUA este representa o federalismo americano•
4º poder seria o moderador, o 5º seria o tribunal constitucional e o 6º seria a administração pública•
14/06/2012
Sistema de Governo
Presidencialismo e Parlamentarismo•
Na vida prática, há muitas variações○
Presidencialismo clássico: presidencialismo de Montesquieu•
Não há um único modelo presidencialista ou parlamentar; existem vários•
Separação em 3 poderes○
Chefe de estado também é o chefe de governo mas não há vínculo entre governo e parlamento (podem não coincidir)○
Não é um modelo de governo forte para Montesquieu queria prevenir o absolutismo
Via de regra o governo costuma ser uma coisa fraca no presidencialismo pois Montesquieu buscava controlar o poder○
Pelo fortalecimento do governo, foram necessárias mudanças pra romper com as amarras do poder e possibilitar a atuação do gov erno○
Presidencialismo clássico:•
'Governar é legislar'○
Assim, quando o governo vai tomando força. Precisa se aliar ao parlamento○
Princípio básico, elementar do estado de direito. Princípio da Legalidade•
Existem países, no entanto, que modificaram o seu presidencialismo para obter um governo forte, como é o caso do Brasil○
O parlamentarismo surge com a necessidade de legitimar um governo•
Como os presidentes não conseguem a maioria parlamentar de seus partidos, eles precisam busca-la para que seja possível governar. Desta
forma, fazem-se coalisões na base governista (vários partidos apoiam o governo, buscando ministérios e etc e fortalecendo a base governista)
□
Mecânica que busca dar razão à tomara de decisão política□
Presidencialismo de Coalisão: jeito brasileiro para parlamentar o governo. Continua conjugando chefia de estado de chefia de governo e o governo
continua dissociado do parlamento (é raro um presidente ver o seu partido colocar sua maioria parlamentar na câmara)

Presidencialismo Monárquico → Monarquia Parlamentar → Presidencialismo Republicano →Presidencialismo de Coalisão ○
Brasil: •
Página 6 de Direito Constitucional I
Mecânica que busca dar razão à tomara de decisão política□
Distancia-se do modelo de Montesquieu□
Para Montesquieu, todos os poderes tinham poder de vetar. Já nos EUA o veto de presidente pode ser derrubado (é difícil mas p ode ser)○
Essa novidade tira o judiciário da neutralidade total colocada por Montesquieu. Ele adquire uma participação política, vetando leis
Entretanto, isso colabora com a ideia de Montesquieu pois o controle de constitucionalidade também ajuda a limitar o poder
Controle de constitucionalidade: mecanismo para verificar se é constitucional ou não → Montesquieu nem pensou nisso○
O modelo que, atualmente, mais se assemelha ao de Montesquieu, é o Americano•
Sistema de governo em que chefe de estado e chefe de governo estão separados → dependendo do parlamentarismo, o chefe de estado pode participar
mais ou menos do governo. Mas em geral os parlamentarismos que são monarquias, o chefe de estado (rei), costuma se aproximar menos do governo. Já
no parlamentarismo republicano, os chefes de estado tem uma participação maior no governo
○
O chefe de governo coincide com o líder da maioria parlamentar. Há um vínculo entre maioria parlamentar e governo. Este decor re da maioria
parlamentar
○
O chefe de governo tem a sua manutenção no poder dependente da manutenção da maioria parlamentar (da concordância com esta. S e ele não tiver
mais a maioria parlamentar, ele sai)
○
Parlamentarismo:•
Quando uma maioria parlamentar nova surge, ele não precisa apenas derrubar o governo mas sim apresentar uma nova alternativa viável○
Se a nova maioria não consegue formar um novo governo (há divergência entre o governo e o parlamento), é declarado estado de emergência legislativo
(período excepcional de 6 meses em que os projetos do governo tramitam apenas no Senado)
○
* Alemanha: Voto de Desconfiança constitutivo
Portugal também é assim
Consequência é que na França, o presidente te uma força razoável, apesar de ser um parlamentarismo
Chefe de estado participa com força das prerrogativas de governo que estão confiadas a um 1º ministro →isso ocorre pois diferentemente da maioria
dos parlamentarismo, o presidente francês é eleito diretamente pelo povo e, desta forma, há uma legitimidade e uma força muit o grande
○
Em geral, a popularidade do presidente francês eleito pelo povo acaba levando a maioria ao sei partido. Assim, presidente e 1 º ministro são do mesmo partido e assim
o presidente tem muito mais força. Nessa situação, vê-se o presidencialismo
○
Já se esse presidente vai para o seu 2º mandato, normalmente é eleito o partido opositor para o parlamento. Desta forma, pres idente e 1º ministro são de partidos
diferentes e há coabitação. O 1º ministro tem mais força e é identificado como parlamentarismo
○
França: desenvolveu um sistema parlamentarista diferente e portanto discute-se se é um semi-parlamentarismo ou um semi-presidencialismo•
O presidente é eleito pelo povo e tende a ser forte como na França. Ele é ainda mais forte, chegando a ofuscar o 1º ministro○
É um modelo ainda em construção○
Rússia:•
Página 7 de Direito Constitucional I
DES0118 Direito Constitucional I - Levi - Isac (186-22).pdf
DIREITO CONSTITUCIONAL I
DES0118 Direito Constitucional I
Profa. Doutor José Levi Mello do Amaral Jr.
1º Semestre de 2013 – Sala 22 – Turma 186
Anotações: Isac Silveira da Costa (isac.costa@gmail.com)
Versão 1.0 (15/06/2013)
Conteúdo
1. Estado e Constituição. ............................................................................................................................................................................... 3
1.1. Forma de Estado ................................................................................................................................................................................ 3
1.2. Forma de Governo ............................................................................................................................................................................ 3
1.3. Sistema de Governo.......................................................................................................................................................................... 3
1.4. Regime de Governo .......................................................................................................................................................................... 3
2. Constitucionalismo. ....................................................................................................................................................................................
3
2.1. Constitucionalismo antigo ............................................................................................................................................................ 3
2.2. As formas de governo conforme a tradição filosófica grega ......................................................................................... 4
2.3. Tradição Medieval ............................................................................................................................................................................ 5
2.4. A Época Moderna .............................................................................................................................................................................. 6
3. Sentidos substancial, formal e documental da Constituição. Ciclos Constitucionais. ................................................. 6
3.1. Constituição em Sentido Substancial ....................................................................................................................................... 6
3.2. Constituição em Sentido Formal ................................................................................................................................................ 7
3.3. Constituição em Sentido Documental ...................................................................................................................................... 7
3.4. Constituição Rígida e Constituição Flexível .......................................................................................................................... 7
3.5. Ciclos do Constitucionalismo ....................................................................................................................................................... 7
3.5.1. Primeiro grupo de ciclos ...................................................................................................................................................... 7
3.5.2. Segundo grupo de ciclos ...................................................................................................................................................... 9
3.6. Classificação Ontológica das Constituições (Loewenstein) ......................................................................................... 10
4. Princípios do Direito Constitucional e Princípios do Estado de Direito. ......................................................................... 10
4.1. Sentidos da Legalidade ................................................................................................................................................................. 11
4.2. Adjetivos da Legalidade ............................................................................................................................................................... 11
5. Interpretação Constitucional. .............................................................................................................................................................. 12
5.1. Interpretação Gramatical ............................................................................................................................................................ 12
5.2. Interpretação Histórica ................................................................................................................................................................ 12
5.3. Interpretação Sistemática ........................................................................................................................................................... 12
5.4. Interpretação Teleológica ........................................................................................................................................................... 13
5.5. Mens Legis e Mens Legislatoris .................................................................................................................................................. 13
5.6. Presunção de Constitucionalidade .......................................................................................................................................... 13
5.7. Interpretação Conforme a Constituição ............................................................................................................................... 14
6. Aplicabilidade e Eficácia das Normas Constitucionais. ........................................................................................................... 14
7. Poder Constituinte .................................................................................................................................................................................... 16
7.1. Origem da doutrina do Poder Constituinte ......................................................................................................................... 16
7.2. Dogmática do Poder Constituinte ............................................................................................................................................ 16
2

7.2.1. Poder Constituinte Originário ......................................................................................................................................... 16
7.2.2. Poder Constituinte Instituído (ou Derivado) ........................................................................................................... 18
7.3. O Processo de Emenda Constitucional ........................................................................................................................................ 19
8. Separação dos Poderes ........................................................................................................................................................................... 19
9. Sistemas de Governo ............................................................................................................................................................................... 22
9.1. Crítica à doutrina de Montesquieu .......................................................................................................................................... 22
9.2. As Origens do Parlamentarismo .............................................................................................................................................. 22
9.3. Variações do Parlamentarismo ................................................................................................................................................. 23
9.4. Discussões Adicionais ................................................................................................................................................................... 23
10. Federalismo ............................................................................................................................................................................................ 23
10.1. Noções Iniciais ............................................................................................................................................................................. 24
10.2. Antecedentes Históricos ......................................................................................................................................................... 24
10.3. Características do Federalismo ........................................................................................................................................... 24
10.4. O Federalismo no Brasil .......................................................................................................................................................... 26

1. Estado e Constituição.
Forma de Estado. Forma de Governo. Sistema de Governo. Regime de Governo.
O Direito Constitucional relaciona‐se
com a Teoria Geral do Estado. Alguns conceitos importantes são descritos
a seguir.
1.1. Forma de Estado
É a distribuição do poder em um dado território. Tipologia: federação, Estado unitário e Estado regional
(Espanha). Em uma confederação, os Estados mantêm sua soberania, havendo o direito de secessão. Na
federação, apenas a União é soberana. Soberania e autonomia não se confundem.
1.2. Forma de Governo
É o modo de investidura do Chefe de Estado, o qual é a personificação do poder. Tipologia: república,
monarquia. A república caracteriza‐se pela eletividade e temporalidade. A monarquia caracteriza‐se pela
hereditariedade e vitaliciedade. Em teoria, a responsabilização (dever de prestar contas) do governante é
característica da república, embora, no passado, monarcas já foram responsabilizados pelos seus súditos.
1.3. Sistema de Governo
É o modo de relação entre o Chefe de Estado e o Chefe de Governo. Para Marx, a separação dos poderes é um
engodo burguês. Tipologia: presidencialismo, parlamentarismo, assemblerismo (apenas valor histórico). No
arranjo de poderes, é possível combinar formas e sistemas de governo diversos, havendo, inclusive a
possibilidade de existir uma monarquia presidencialista (ex. Poder Moderador da Constituição Imperial de
1824).
1.4. Regime de Governo
Regime de Governo. É o modo como o Estado se relaciona com a pessoa humana. Tipologia: democracia,
autoritarismo, totalitarismo. Na democracia, predomina o respeito ao indivíduo, que participa da manifestação
da vontade. No autoritarismo, o poder impera sobre o povo com base na força ou no carisma. No totalitarismo,
o Estado é tudo e a pessoa humana é nada. Existem três tipos: o de raça (nazismo), nação (fascismo) e o de
classe (comunismo). Um sintoma do totalitarismo é a presença de um partido único. O corporativismo nos
regimes totalitários foi uma coincidência histórica.
2. Constitucionalismo.
Constitucionalismo: antigo e moderno. Constituição. Estado. Organização do Estado e limitação do seu poder.
Concepções política, social e jurídica.
Constitucionalismo, em sentido estrito, refere‐se a um movimento de limitação do poder por meio de
constituições deflagrado sobretudo nos séculos XVII e XVIII, vinculado às três grandes revoluções liberais, a
inglesa, a americana e a francesa. É uma época na qual se reconheceu que o homem pode alterar a organização
política que os eventos históricos deram a um determinado Estado, ou seja, que o homem pode modelar o
Estado segundo princípios racionais. Porém, a melhor doutrina indica que esta acepção refere‐se apenas ao
chamado constitucionalismo moderno. Assim, o que nós entendemos hoje por constitucionalismo e constituição
decorre de um processo histórico relativamente recente.
2.1. Constitucionalismo antigo
A democracia ateniense. Cidadania. Democracia direta. O sorteio para o preenchimento de cargos públicos e a
compreensão da igualdade entre os homens. O direito imemorial. O Tribunal dos Heliastas e a graphe paranomon.
A definição aristotélica de Constituição.
4

A denominação “moderno” pressupõe a existência de um constitucionalismo antigo, estudado especialmente
por Charles Howard Mcllwain. Neste sentido, referimo‐nos ao modelo grego (a democracia ateniense) e a
república em Roma. O constitucionalismo está relacionado à democracia desde épocas remotas, com o modelo
da cidade‐estado de Atenas. A obra “A Política” de Aristóteles é uma narrativa das diversas constituições das
cidades‐estado gregas, que possuíam um corpo normativo regente, não propriamente uma constituição no
sentido como entendemos hoje.
No final do século V a.C., ocorreu a Guerra do Peloponeso, entre Esparta e Atenas. Logo no início do conflito, o
general Péricles utilizou em um discurso fúnebre a palavra democracia pela primeira vez que se tem registro na
história, comparando o sistema político de Atenas com o de outras cidades‐estado.
A principal característica da democracia ateniense é o fato de os cidadãos, reunidos na praça pública central
(Ágora), deliberarem sobre as coisas públicas – a chamada democracia direta. Porém, o status de cidadão –
que possibilitava o exercício dos direitos políticos – era restrito aos homens gregos (restrição de nacionalidade).
Ficavam excluídos, assim, os estrangeiros, os servos (escravos), as mulheres e os homens fora de determinada
faixa etária (a iniciação cívica, militar e religiosa dava‐se entre 18 e 21 anos). Calcula‐se que, no auge da
democracia ateniense, eram cidadãos cerca de 20 a 40 mil homens, cerca de 10% da população. Deste grupo,
por volta de 20% tinha interesse efetivo de participar da deliberação das coisas públicas.
Os sofistas originais eram cidadãos que se empenhavam no estudo das matérias de interesse público. A
estrutura institucional de Atenas, contudo, não se resumia à Ágora, que, embora fosse a estrutura mais
importante de decisão, não era a única. Para os gregos, o verdadeiro método democrático para preenchimento
das magistraturas é o que proporcionava o máximo de chance para cada cidadão: o sorteio. Este método
baseava‐se na profunda compreensão da igualdade entre os cidadãos. A eleição seria considerada um método
aristocrático.
O tempo de exercício da função pública era fugaz, para possibilitar que todos os cidadãos tivessem efetiva
participação no processo democrático. A presidência da Ágora, por exemplo, tinha duração de um único dia.
Havia magistraturas que não estavam sujeitas a preenchimento por sorteio, como era o caso dos cargos de
estratego, que demandava aptidão militar, o de tesoureiro do Teatro e o tesoureiro militar. O Tribunal dos
Heliastas era preenchido por sorteio.
Na democracia ateniense também havia a compreensão de que existia um direito superior herdado dos
ancestrais – um direito imemorial – que servia de parâmetro para as leis que eventualmente viessem a ser
elaboradas na Ágora, leis estas que eram apenas uma explicitação, uma declaração do direito já praticado no
seio daquela comunidade. Caso esta premissa fosse violada, lançava‐se mão do mecanismo denominado graphe
paranomon, pelo qual o Tribunal dos Heliastas verificava a compatibilidade entre a lei votada na assembléia
popular e o direito ancestral, imemorial. A lei considerada como não conforme com respeito ao direito
ancestral, independente do momento da apresentação do graphe paranomon era considerada inexistente. Caso
a apresentação do graphe paranomon fosse feita em até um ano da aprovação da lei, era possível punir os
responsáveis pela proposição da lei. Assim, este mecanismo servia para amenizar eventuais excessos da
democracia popular. Trata‐se do embrião da ideia de controle de constitucionalidade: uma lei era submetida a
uma lei superior que lhe servia de parâmetro de validade.
Todos os elementos discutidos até aqui foram considerados por Aristóteles como pertinentes ao estudo da
Constituição, a qual define como “o modo de organização das magistraturas (detentores de poder) de uma
cidade”. A vocação, o objetivo, o fim desta cidade seria a política, uma boa vida em comunidade. Para Aristóteles
o fim de uma coisa revela sua natureza, e sua natureza o seu fim. Assim, seu conceito, embora diverso do que
entendemos hoje como Constituição, transita pela essência do termo.
2.2. As formas de governo conforme a tradição filosófica grega
Corte qualitativo e corte quantitativo das formas de governo. O bem de um e
o bem de todos. Cooperação e
competição. Stase. Regime misto. A experiência republicana em Roma.
Um tema discutido pela filosofia grego eram as formas de governo (relacionadas hodiernamente de forma mais
próxima ao que chamamos de regimes de governo). A tipologia das formas de governo pode ser discutida
5

conforme dois cortes: um qualitativo (quem detém o poder o exerce com que finalidade?) e outro quantitativo
(quantos detêm o poder?).
No corte quantitativo temos três níveis: (a) o poder de um; (b) o poder de poucos; (c) o poder de todos. No
corte qualitativo, o exercício do poder poderia se dar com as seguintes finalidades: (a) forma pura: para o bem
comum; (b) forma impura: para o próprio bem. A tabela a seguir registra as possíveis combinações.
Poder de um Poder de poucos Poder de todos
Forma pura (bem de todos) MONARQUIA ARISTOCRACIA POLITIA / POLITEIA(modernamente DEMOCRACIA)
Forma impura (bem de um) TIRANIA OLIGARQUIA DEMOCRACIA (modernamente DEMAGOGIA)

A palavra politeia pode ser traduzida como política, uma forma pura de governo popular ou constituição. Na
demagogia, ocorre a manipulação do poder pelos sofistas (aqui já corrompidos), pela verbarrogia, pela força de
sua argumentação havendo um esvaziamento de um dever reto.
Distinguir o bem de um do bem de todos ajuda a entender o conceito de vontade geral do Russeau. Bem comum é
a identificação das pessoas reunidas sobre o que elas possuem em comum, sucedida pela cooperação mútua
para a realização do bem naquilo que lhes é comum. É virtude da abstração daquilo que nos separa e centrar
esforços na realização do bem no que diz respeito ao que nos une. Na busca pelo bem de um, promove‐se a
competição pelo poder. A stase é a situação extrema de degeneração, com impossibilidade de entendimento,
resultando num caos que beira à guerra civil – só pode ser evitada por uma estrutura institucional que propicie
a possibilidade de entendimento.
Aristóteles propõe o governo moderado ou regime misto, combinando uma prática controlada de oligarquia e
demagogia, aproveitando o que há de melhor em cada uma dessas formas degeneradas. Polípio desenvolve este
tema, identificando a sucessão de formas puras e impuras na história, chegando até mesmo a propor a
periodização destes ciclos em 50 anos. Assim, propõe que o regime misto deve ser uma combinação das três
formas puras: monarquia, aristocracia e politeia. Tal realidade só teria sido vivenciada na república romana: o
governo de um (acordo comum dos cônsules), de poucos (Senado) e o de todos (Comícios da Plebe),
convivendo e limitando‐se reciprocamente. Esta idéia, inclusive, precede a noção de equilíbrio de forças sociais
proposta por Montesquieu, essência da tripartição funcional do poder. Para que o cidadão romano exercesse o
seu papel, tinha que se deslocar até Roma.
O Senado romano não era um corpo representativo como o órgão legislativo que conhecemos hoje pelo mesmo
nome. O povo tinha potestas (poder) e o Senado tinha autorictas (autoridade). As deliberações aprovadas nos
Comícios da Plebe eram homologadas pelo Senado. Os cônsules podiam designar um ditador, o qual detinha o
poder em tempos de crise (uma espécie de estado de exceção). Isto ocorreu em torno de noventa vezes com
sucesso na República romana até a degeneração com Julio César.
2.3. Tradição Medieval
Na época medieval, o Rei não estava acima da lei. A lei provinha do Rei, mas este a ela se submetia. O poder vem
de Deus ao Rei através do povo, por isso as disputas entre a Igreja e o Rei, pois aquela exercia forte influência
sobre o povo.
No período feudal, o senhor feudal criava o direito e, para que este não fosse parcial, o Rei enviava seus
ministros aos feudos para julgar uma segunda vez (duplo grau de jurisdição). Estas cortes reais ganhavam
legitimidade, pois ajudavam os servos da gleba.
[NOTA: MAIS DETALHES NO TEXTO DO SEMINÁRIO 2 – MATTEUCCI]

2.4. A Época Moderna
A Tradição Medieval. A Magna Carta. O Parlamento Inglês.
DEFINIÇÃO: Common Law é um direito apreendido pelo juiz e devolvido em forma de precedentes.
Em 1215, a Magna Carta representou um protótipo de constituição (não beneficiava o povo como um todo),
pois limitava o poder do Rei, dando aos barões a prerrogativa de autorização prévia da instituição de impostos.
Em 1265, o Rei convoca o Parlamento, quando Simon de Monfort fez com que fossem convocados
representantes dos burgos e dos cavaleiros, que se instalaram nos jardins do Castelo, materializando‐se pela
primeira vez uma reunião de Lordes e Comuns, aproximando‐se da estrutura do parlamento moderno. Em 1295,
o Rei Eduardo I sistematizou o mecanismo de convocação dos representantes dos burgos e dos pequenos
cavaleiros, escolhidos por uma votação distrital que perdura até hoje. Assim, o parlamento inglês estava bem
configurado já no final do século XIII. Um instituto trazido pela Magna Carta foi o habeas corpus.
Com o surgimento de reis que se colocaram acima do Direito surge o fenômeno do constitucionalismo
moderno. Henrique VIII foi rei absoluto na Inglaterra, rompendo com o Papado e fundando a Igreja Anglicana.
Jaime II, rei católico, ascende ao trono inglês, gerando receio de retorno à situação anterior a Henrique VIII,
com submissão do poder real à Igreja Católica. O conflito com o Parlamento em 1688 fez com que o Rei fugisse
para a França. No início de 1689, o Parlamento inglês se reúne e escolhe um rei novo, Guilherme de Orange,
casado com a filha de Jaime II, que foi obrigado a jurar o Bill of Rights, que impunha ao rei a perda do poder de
legislar. É neste momento que surge o dogma do parlamento inglês. Desta forma, a Revolução Gloriosa (1688‐
1689) é a primeira revolução liberal. Do ponto de vista do constitucionalismo, aqui começa a idéia da separação
de poderes, sendo extinto o absolutismo inglês. Nesta época e nação, o teórico que se destaca é John Locke.
No século XVIII, ocorrem as outras duas grandes revoluções liberais. A Revolução Americana inicia‐se com a
declaração de independência em 1776, culminando na Constituição dos Estados Unidos em 1787,
desenvolvendo‐se até o término da Guerra de Secessão. A Revolução Francesa iniciada em 1789 foi a outra
grande revolução liberal. Em todos os casos, trataram‐se de reações da burguesia contra reis que se
pretenderam absolutos. A expressão da reação da burguesia é o constitucionalismo, um movimento de
limitação do poder do rei com a finalidade de prevenir o absolutismo.
Há dois mecanismos da limitação do poder do rei: um freio interno (separação dos poderes) e um freio
externo (doutrina dos direitos fundamentais) ao poder do rei1.
A partir deste momento, constituição é o instrumento que organiza o estado e proclama os direitos
fundamentais. Uma sociedade não tem constituição se não assegurar a separação dos poderes e os direitos
fundamentais.
3. Sentidos substancial, formal e documental da Constituição.
Ciclos Constitucionais.
3.1. Constituição em Sentido Substancial
Coincide com o que poderíamos chamar de constituição material. É a Constituição como conjunto de normas
fundamentais do Estado. O que é matéria constitucional? A resposta depende de história, cultura, contexto,
momento. Grosso modo, pela herança do constitucionalismo, é possível dizer o que é matéria constitucional.
Pela Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, recordamos que dois pontos essenciais eram a Separação
dos Poderes (freio interno, controle do Estado pela sua organização) e Direitos e Garantias Fundamentais (freio
externo, direitos inerentes à pessoa
humana, superiores e anteriores ao Estado, sendo por este declarados
previamente). As declarações de direitos formalizam direitos anteriores e superiores ao Estado, que passa a
conhecer seu limite externo.

1 Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, Artigo 16º: Qualquer sociedade em que não esteja assegurada a
garantia dos direitos, nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição.
7

Matéria constitucional, por excelência, expressa a organização do Estado, a organização política da sociedade –
separação dos Poderes e direitos e garantias fundamentais.
3.2. Constituição em Sentido Formal
Diz respeito à existência de uma forma constitucional específica, isto é, a existência de um texto normativo que
traz elementos constitucionais, mas adota, sobretudo, uma forma específica, própria da constituição, a qual,
quando comparada com a lei comum, pretende fazer daquela algo mais estável através de um processo de
elaboração e alteração mais complexo. Este sentido traz a ideia de hierarquia, com a Constituição se colocando
acima das demais leis. A forma adotada faz com que seja mais difícil levar a cabo uma alteração na Constituição.
3.3. Constituição em Sentido Documental
É um sentido de Constituição relativo a um texto solene que se declara: “eu sou a Constituição do Estado”. Este
documento pretende compendiar, explicitar normas constitucionais. A diferença entre o sentido formal e o
sentido documental é que este trata do produto enquanto aquele trata do processo. Se a Constituição não
reserva para si uma mecânica diversa da legislação comum.
É possível existir uma constituição formal que não seja documental? Sim, é possível existir um conjunto de
normas esparsas com processo de alteração mais difícil.
A Constituição elege temas que expressam o Estado. Nem tudo que está no foro documental é materialmente
constitucional. Há normas que não tem a essencialidade, o fundamento próprio do que imaginamos ser matéria
constitucional.
 Exemplo CF/88: art. 242, § 2º (Colégio Pedro II será mantido na órbita federal).
 Exemplos de normas materialmente constitucionais não tratadas na CF/88: (a) garantias da
magistratura são regulamentadas na LOMAN e não na Constituição. (b) a Lei Eleitoral regula o processo
eleitoral.
 Exemplo de constituição formal que não era documental: três leis constitucionais francesas de 1875.
Estatuto Albertino (constituição italiana do século XIX) era documental, mas não formal.
 A Inglaterra não conhece Constituição em sentido formal tampouco documental, porém há em sentido
material (leis, costumes, práticas fundamentalmente constitucionais).
3.4. Constituição Rígida e Constituição Flexível
Constituição rígida. É aquela que, para ser modificada, exige um procedimento diferente da lei comum. Coincide
com o sentido formal. Se não houver nenhuma exigência diversa da lei comum, temos a constituição flexível –
que coincide com a documental que não seja formal.
A História registra como uma das mais rígidas constituições a soviética, que exigia quorum qualificado de 9/10.
3.5. Ciclos do Constitucionalismo2
O constitucionalismo como fenômeno de limitação do poder tem como pontos de partida as três grandes
revoluções liberais (inglesa, americana e francesa). A sistematização didática dos ciclos do constitucionalismo
por Ruffía menciona dez ciclos organizados em dois grupos. Um primeiro grupo tem cinco ciclos que se
sucedem no tempo. O segundo grupo, também composto por cinco ciclos, mas que se sobrepõem no tempo.
3.5.1. Primeiro grupo de ciclos
O primeiro ciclo é o das constituições revolucionárias3, deflagrado pela revolução americana, com a
constituição americana de 1787. A revolução inglesa (Revolução Gloriosa, 1788‐1789) precedeu a americana,

2 NOTA DO AUTOR DO CADERNO: as notas de rodapé desta seção foram gentilmente cedidas por João Vitor Fogaça, que as
extraiu de suas anotações de seminários.
8

mas não havia um documento formal distinto das demais leis. A França conheceu, a partir de 1791, uma
sucessão de constituições efêmeras. Não devemos esquecer a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão
de 26 de agosto de 1789, tão marcante que ainda é vigente na França. A constituição americana também tem
raízes profundas, incluindo as constituições estaduais (em especial a da Virginia, influenciada por Thomas
Jefferson) desenvolvidas ao longo do século XVIII.
Assim, o Estado passa a ter freios externos e internos, com limitações ao seu poder. Freios externos:
direitos e garantias fundamentais, inerentes à condição humana, anteriores e superiores ao Estado – deve
reconhecer, proteger e promover os direitos fundamentais. Freios internos: separação dos Poderes, elementos
orgânicos.
O segundo ciclo corresponde às chamadas constituições napoleônicas4 (a Constituição francesa de 1799
modificada diversas vezes por Napoleão). Vigorou até 1815 (Congresso de Viena) e conheceu alguns recursos
utilizados no constitucionalismo mais recente: Napoleão tratou de enfraquecer por diversas maneiras o
Parlamento ou burlar sua competência, como, por exemplo, utilizando o recurso a consultas populares diretas
(atos bonapartistas).
O terceiro ciclo é o das constituições de restauração5, após o Congresso de Viena. Entre 1815 e 1830, velhas
monarquias retomam seu espaço, após a queda de Napoleão (que havia se colocado em uma guerra de
conquista europeia para consolidar a sua revolução). As monarquias restauradas não podiam desconhecer as
mudanças ocorridas, inclusive a disseminação do constitucionalismo na Europa. Por isso, deveriam se submeter
a constituições, ainda que outorgadas – como forma de se legitimarem, outorgam constituições: naquele
contexto histórico a autolimitação de poder considerava um enorme avanço. É o período do despotismo
esclarecido. É o caso da Constituição Imperial de 1824, outorgada – um avanço e não um retrocesso naquele
contexto histórico.
Entre 1830 e 1848 houve uma série de movimentos na Europa em que a burguesia, desconfiada das
monarquias, começou a pressionar os monarcas em busca de uma liberalização do poder. Os textos
constitucionais neste período começaram a contemplar uma progressiva inclusão do cidadão no jogo político. O
liberalismo clássico (sécullo XVIII até meados do século XIX) não era verdadeiramente democrático, pois a
burguesia tinha receio do poder da maioria. As revoluções liberais foram feitas pela burguesia e para a
burguesia. A nobreza não foi a única vencida – restou subjugado o estamento social que mais tarde viria a ser
denominado de proletariado, afastado do jogo político pelo mecanismo denominado voto censitário (só
votaram aqueles que fossem capazes de demonstrar um mínimo de renda).
O quarto ciclo, o das constituições liberais6, contempla uma ampliação da participação no voto. O censo
econômico começa a ser reduzido – mais e mais proletários passam a ter chance de votar e de serem votados.

3 Constituições Revolucionárias do século XVIII (1787‐1799): têm suas origens na América do Norte, com a Declaração de
Independência de 1776, com as primeiras afirmações, com pretensão universal
, acerca dos direitos do povo e dele se
autogovernar, trazendo impactos mundiais. Há a grande importância da Declaração dos Direitos do homem e do cidadão
de 26 de agosto de 1789.

4 Constituições Napoleônicas (1799‐1815): retratam as mudanças constitucionais desde o período que Napoleão foi
cônsul até a derrocada de seu Império. A burguesia, primeiramente, apoiou as medidas autoritárias de Napoleão, mas
depois o derrubou quando ele tratou de institucionalizar permanentemente o poder absoluto para si e de aventurar‐se em
incessantes campanhas bélicas. Napoleão deixou importante legado constitucional: na Europa, o Conselho de Estado como
órgão supremo de consulta e jurisdição administrativa, as administrações locais eletivas, controladas pelos prefeitos, mas
com dependência do poder central, a realização do Código Civil, a criação dos juízes de carreira, com independência do
poder executivo e o princípio da igualdade jurídica de todos os cidadãos.

5 Constituições da Restauração (1815 – 1830): também deixaram importantes marcas na evolução dos ordenamentos
estatais europeus. Através do princípio da legitimidade, houve a restauração das monarquias europeias anteriores a
Napoleão, mas monarquias com o poder limitado, passando de monarquias absolutistas para “autocracias constitucionais”,
que desembocaram em monarquias constitucionais puras e depois monarquias parlamentaristas, com o fortalecimento do
executivo e manutenção dos “direitos da liberdade”, reivindicados na Revolução Francesa de 1789.

6 Constituições Liberais (1830‐1848): revelações do desejo da burguesia de tomada de poder e da manutenção dele
exclusivamente burguês, assim surgem as constituições cada vez mais baseadas nas doutrinas liberais, com a ampliação do
sufrágio em diversos locais europeus e a perda de poder por parte da nobreza.
9

Entre 1848 e 1919, no quinto ciclo (das constituições democráticas7), é atingido o voto universal (em termos
de censo econômico, pois o voto feminino seria um fenômeno do século XX – no Brasil foi regulado pelo Código
Eleitoral de 1932). Outra característica é a transição da soberania do Rei para o Povo.
No início do século XIX, Benjamin Constant discorreu sobre a liberdade dos antigos e a liberdade dos modernos.
Os antigos compreendiam a liberdade como poder de votar e de ser votados. Os modernos (liberais clássicos)
entendiam liberdade de forma diversa, associada aos direitos fundamentais, ao poder de agir perante o Estado
e a sociedade – os direitos que impõem um NÃO ao Estado.
Michelangelo Bovero, discípulo de Norberto Bobbio, analisa o pensamento de Constant e conclui que este teria
cometido um pecado ao comparar as liberdades dos antigos e modernos, pois acreditava que eram coisas
diversas em sua natureza. A liberdade dos antigos é o que hoje denominamos direitos políticos. A liberdade dos
modernos é algo que os antigos conheciam na prática, mas sobre a qual não haviam teorizado. A verdade é que
os atenienses estavam em melhor posição que os modernos, pois, ao permitir a todos os seus cidadãos homens
o acesso a decisões políticas independente de riqueza, isto não sucedia aos modernos.
Tocqueville (A Democracia da América, 1830): o processo de inclusão ocorreu de forma antecipada nos Estados
Unidos, pois depois da Guerra de Independência e a consolidação do Estado, as ex‐colônias marcham rumo ao
Oeste, o que gerou um sem número de novas propriedades, permitindo que americanos humildes se tornassem
proprietários de grandes terras, superavam o censo, gerando uma grande inclusão. A democracia na América se
impôs pela democratização da propriedade. Trata‐se de uma contingência relevante na história americana.
O censo começa a decair a partir de 1848. O pensamento revolucionário de Marx alertou a burguesia de que o
processo de exclusão não se sustentaria por muito tempo.
A Encíclica Rerum Novarum de 1891 do Papa Leão XIII trata a questão operária, cujo tratamento pressupunha
mecanismos que constituíam uma inovação significativa no constitucionalismo, que só se manifestariam no
século seguinte, concretizando‐se nos direitos sociais, que nascem como direitos trabalhistas.
3.5.2. Segundo grupo de ciclos
O segundo grupo de ciclos inicia‐se com o sexto ciclo (constituições de democracia racionalizada8). A
primeira característica destas constituições é a sua abertura a um constitucionalismo social. Como influxo da
Rerum Novarum, surgem os chamados direitos sociais, basicamente direitos trabalhistas em um primeiro
momento, uma inovação, pois o constitucionalismo só conhecia direitos individuais até ali (um não fazer do
Estado). Para atender à classe trabalhadora, o Estado agora tem que ter atuação positiva – condições mínimas
de trabalho, saúde. Os direitos individuais reclamam do Estado uma atitude negativa e os direitos sociais
impõem ao Estado uma prestação positiva. Os direitos individuais realizam a liberdade. Os direitos sociais
realizam a igualdade. Para Norberto Bobbio, o grande desafio de uma esquerda democrática, superando o
marxismo, é a compreensão de que a liberdade e a igualdade devem caminhar juntas. Como exemplo, podemos
considerar o desafio democrático do equilíbrio entre a propriedade (direito individual, de primeira geração) e
sua função social (direito social, de segunda geração). Um desafio que não pode ser evitado, sob pena do
prejuízo da concretização da democracia.
A primeira constituição a prever direitos sociais foi a Constituição Mexicana de 1917 (muito parecida com a
consolidação das leis trabalhistas, concretizando as recomendações da Rerum Novarum). Porém, a mais
marcante das constituições deste sexto ciclo é a Constituição de Weimar de 1919, que contém uma fórmula

7 Constituições Democráticas (1848‐1918): numerosas constituições que ocorreram a partir da segunda metade do
século XIX, com a característica de estarem dirigidas ao progressivo processo de admissão de poder por parte de todas as
classes sociais, com a extensão do sufrágio até o universal e a atuação acentuada das regras do sistema parlamentarista de
governo, refletindo fortes aspirações sociais e nacionais.

8 Constituições Democrático‐racionalizadas (1919‐1937): foram numerosas, mas sem êxito prático brilhante por serem
muito teóricas, foram mais elaboradas a partir de doutrinas feitas em gabinetes políticos do que a partir de reivindicações
e questões sociais concretas do povo, além do ambiente europeu não ser favorável e essas constituições terem
corroborado posteriormente regimes autoritários. Havia a tentativa de racionalizar ao máximo os mecanismos de governo,
principalmente os parlamentaristas. Além disso, há o advento dos “direitos sociais”, ao lado dos tradicionais “direitos da
liberdade” e “direitos políticos”.
10

genial acerca da propriedade: “a propriedade obriga”. Afirma‐se a propriedade e, simultaneamente, sua função
social. Por melhor que tivesse sido sua elaboração, não conseguiu sobreviver ao contexto histórico no qual
estava inserida: reparações de guerra geraram crise econômica sem precedentes na Alemanha. Sucumbiu ao
nacional‐socialismo alemão, que uniu o povo contra o inimigo externo. Este ciclo foi fortemente influenciado
pelo positivismo jurídico.
Após a Primeira Guerra Mundial, ocorre o sétimo ciclo, das constituições de democracia social, que trazem
uma novidade: a afirmação a democracia como valor constitucional. Há opção explícita pela democracia e
mecanismos para sua proteção, o que não ocorria no sexto ciclo, pois o positivismo jurídico admitia qualquer
posição política (inclusive o nazismo), era axiologicamente neutro. Agora, partidos totalitários são excluídos do
jogo político. Na Alemanha, o partido nazista é criminalizado. A mesma lógica manifesta‐se no art. 17 da CF/88
– há limites às liberdades. O partido político que chega ao poder jamais pode fechar atrás de si a porta pela qual
chegou ao poder.
O oitavo ciclo é o das constituições socialistas, paralelo aos demais, começando pela Revolução Bolchevique
de 1917. São constituições‐balanço: fazem um balanço do período anterior e projetam o futuro. Não têm
separação de poderes, há apenas o assemblerismo.
O nono e penúltimo ciclo é o das constituições autoritárias do entre‐guerras (período franquista,
salazarista), constituições “bastardas”. Apenas referendam o autoritarismo, o totalitarismo.
Por fim, o décimo ciclo é o das constituições do Terceiro Mundo9: países subdesenvolvidos sem uma
verdadeira cultura democrática adotam constituições de países tradicionalmente democráticos, com efeitos
diversos.
3.6. Classificação Ontológica das Constituições (Loewenstein)
Karl Loewenstein propõe uma análise ontológica das constituições, analisando seu contexto, e define três tipos
de constituição:
 Constituição normativa: disciplina do espírito do constitucionalismo, limitadora do poder, com efetiva
disciplina e limitação do poder, efetivamente regendo a vida político‐democrática do país. A constituição
normativa é um traje bonito que cai muito bem no corpo do Estado.
 Constituição nominal: é constituição apenas no nome, não consegue influir na vida do Estado. Há uma
dissociação entre constituição e realidade política. As constituições do Terceiro Mundo enquadram‐se nesta
categoria. É um traje muito bonito que fica guardado no armário, por ora não serve ao Estado.
 Constituição semântica: não tem nenhum compromisso com o constitucionalismo. Apenas expressa um
poder ilimitado advindo do Estado. A constituição é serva do poder, não instrumento de sua limitação. Esta
constituição é apenas um disfarce e não um traje. Aqui se enquadram as constituições autoritárias do entre‐
guerras, assim como a Constituição brasileira de 1967.
4. Princípios do Direito Constitucional e Princípios do Estado de
Direito.
Via de regra, podemos falar de um gênero denominado norma jurídica, o qual tem duas espécies relevantes
para este estudo: as regras e os princípios10. Princípios são mais genéricos, abertos, são normas que orientam
a compreensão de outras normas, em geral expressam valores. As regras, por sua vez, são mais específicas, no
sentido em que são mais objetivamente determináveis. Os princípios são mandados de otimização, são
realizados na medida em que as circunstâncias permitem.

9 Constituições Terceiro‐mundistas: as condições de subordinações econômica e social desses países do chamado Terceiro
Mundo fizeram com que suas constituições seguissem um modelo de países ocidentais fortes mais próximos e familiares.
Para entender a fundo essas constituições, deveríamos especificamente estudar o funcionamento concreto das instituições
constitucionais nesses países, com um viés econômico, histórico‐cultural e sociológico.
10 Para Alexy, regras são mandamentos definitivos e princípios são mandamentos de otimização.
11

No capítulo sobre Administração Pública da CF/88 encontramos o princípio da moralidade. No CC há um
princípio elementar das relações civis: a boa‐fé. Os tipos penais são exemplos de regras. O direito fundamental
de não ser torturado é uma regra e não um princípio, pois não admite flexibilização.
Nossa abordagem representa um corte temático no estudo dos princípios do Direito Constitucional:
explicaremos um dos produtos mais relevantes do constitucionalismo – a ideia de Estado de Direito,
discorrendo sobre os princípios do Estado de Direito.
O princípio subjetivo do Estado de Direito é a legalidade. Porém, não é uma legalidade qualquer, possui alguns
adjetivos que a qualificam: igualdade, irretroatividade (legalidade prospectiva), controle (passível de
verificação em face da Constituição) e razoabilidade.
4.1. Sentidos da Legalidade
Sentidos da Legalidade: compatibilidade, conformidade, tributária e penal.
Einsenmann identificou a existência de vários sentidos para a legalidade. O sentido clássico de legalidade
encontra‐se no art. 5, II (ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei)
e retrata a essência mais íntima do Estado de Direito. Quem nos governa é a lei, expressão da nossa vontade,
manifestada diretamente ou indiretamente (por meio de representantes). Em Rousseau, esta lei denomina‐se
vontade geral. Essa lei implica coincidência entre quem manda e quem obedece. Podemos fazer tudo aquilo
que a lei não nos veda. Este primeiro sentido é a legalidade‐compatibilidade.
O segundo sentido encontra‐se no art. 37 (caput), que trata dos princípios da Administração Pública, à qual se
aplica à projeção mais evidente do Estado que nos afeta no dia‐a‐dia. Diferentemente da pessoa humana (pode
fazer tudo o que a lei não nos veda), a Administração só pode fazer aquilo que a lei lhe permite. Este segundo
sentido é a legalidade‐conformidade. A lei, contudo, pode ser elaborada em termos mais vagos, dando
margem à manifestação do poder discricionário da Administração Pública, com maior espaço de escolha. De
forma análoga, os conceitos políticos de relevância e urgência necessários para a elaboração de uma medida
provisória representam um espaço amplo de atuação.
O terceiro sentido refere‐se à legalidade tributária. O quarto sentido envolve a legalidade penal, com o grau
máximo de restrição da atuação do Estado em face do indivíduo.
4.2. Adjetivos da Legalidade
Adjetivos da legalidade: igualdade, irretroatividade, controle e razoabilidade.
A lógica da legalidade é a proteção da liberdade e a contenção do poder do Estado, para evitar que seja abusivo.
Porém, a legalidade em si pode ser maléfica, e não serve ao Estado de Direito. A legalidade se qualifica por
quatro adjetivos: igualdade, irretroatividade, controle e razoabilidade.
Igualdade também possui uma série de sentidos. Porém, a noção relevante para este estudo é a igualdade
formal: a lei se aplica igualmente a todos nós, inclusive ao legislador. O Estado liberal clássico se satisfaz com a
igualdade formal. Hodiernamente, torna‐se relevante a igualdade material, uma igualdade de condições.
A legalidade é prospectiva pois, via de regra, a lei não retroage. A lei não pode surpreender o seu destinatário.
A lei só pode retroagir para beneficiar o seu destinatário. “A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato
jurídico perfeito e a coisa julgada”.
A essência do controle da legalidade é o controle de constitucionalidade. O parâmetro da lei é a Constituição,
ato normativo que a submete, que lhe dá fundamento de validade. Quem faz a lei não é o guarda de si mesmo, e
o controle normalmente é feito por um órgão distinto do Legislativo. O mecanismo normalmente é levado a
efeito pelo Judiciário.
Por fim, chegamos à razoabilidade (princípio gestado pela suprema corte norteamericana, de maior
amplitude). Trata‐se de um princípio que interage com o da proporcionalidade (tradição alemã).
12

Razoabilidade significa conformidade entre meios e fins. Uma lei é razoável quando guarda coerência entre os
meios que ela adota e o fim a que se propõe.
A lei é proporcional quando cumpre três critérios: adequação, necessidade e proporcionalidade no sentido
estrito.
Dentre as alternativas de solução para um determinado problema, aquele que for escolhido pelo
legislador deve ser um caminho adequado e necessário (não houve exagero). Ainda, na forma de realizar a
solução, devemos nos questionar se algum outro direito está sendo sacrificado.
5. Interpretação Constitucional.
A interpretação de uma norma constitucional tem a peculiaridade de que deve ser levado em consideração o
elemento político que é inerente a uma norma desta estatura. Como a Constituição é a expressão da alta
política do Estado, o elemento político é algo muito presente em seu texto. A compreensão desta realidade
política é algo que não pode ser ignorado quando da interpretação constitucional.
A grande peculiaridade da interpretação constitucional é o seu elemento político. O intérprete sempre tem que
levar em consideração o contexto político que se dá à Constituição.
Técnicas de interpretação constitucional: gramatical, histórica, sistemática e teleológica. A complexidade da
vida requer a conjugação de uma ou mais destas técnicas. Estas quatro técnicas são estudadas de forma
separada como recurso didático, porém, na vida prática, nós necessariamente temos que fazer uso
concomitante de todas estas técnicas.
5.1. Interpretação Gramatical
Interpretação gramatical é extrair o sentido e alcance da norma a partir das palavras que a expressam; é
pressuposto para os demais métodos de interpretação. A norma não se reduz ao texto, mas este define o espaço
de movimento do qual poderá gozar o intérprete. É o ponto de partida, a forma de interpretação mais
elementar, a partir da qual conjugaremos das demais formas de interpretação.
5.2. Interpretação Histórica
A interpretação histórica consiste em entender a Constituição no tempo. É preciso entender o contexto no qual
a Constituição foi elaborada e o contexto no qual ocorreu o seu desdobramento. Um exemplo que podemos
considerar é a fidelidade partidária (ser fiel ao partido pelo qual se foi eleito, cumprimento do mandato naquele
partido), que surgiu como um instrumento autoritário. Nos anos 70, a Arena começou a perder
parlamentaremos, e instituiu a fidelidade partidária a fim de conter o êxodo de seus membros para o MDB.
Pouco antes da Assembleia Constituinte que precedeu a CF/88, foi retirada do sistema constitucional brasileiro.
Durante as discussões daquela assembleia, os constituintes compreenderam que se tratava de um entulho
autoritário. Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar uma situação em 1989 (suplente que
reclamava o mandato do deputado que trocara de partido), por uma interpretação histórica, rejeitou a hipótese
de adotar a fidelidade partidária. Alguns anos depois, o STF mudou sua posição anterior, e proferiu uma decisão
ativista, dando novo sentido à Constituição, aceitando a fidelidade partidária – um caso de mutação
constitucional por força de decisão judicial.
5.3. Interpretação Sistemática
A interpretação sistemática consiste no exame do texto normativo em conjugação com outros textos
normativos, promovendo uma articulação entre normas. É a compreensão dos diferentes dispositivos
constitucionais de maneira articulada entre si. “A Constituição não se interpreta por tiras”, nas palavras de Eros
Grau. É um todo orgânico que tem que ser entendido de maneira articulada. Exemplo: no art. 66, caput da
CF/88 é mencionado o prazo de sanção ou veto de projeto de lei pelo Presidente da República. Em um dos seus
parágrafos, o prazo novamente é mencionado, mas não é explicitamente mencionado que tal prazo é em dias
úteis.
Outro exemplo: a Constituição estabelece as matérias que podem ser objeto de lei delegada, impedindo
explicitamente algumas matérias. Para além da lei delegada, há outra espécie legislativa, a medida provisória,
13

que não tinha limites materiais originariamente. Parte da doutrina entendia que os limites materiais da lei
delegada deveriam ser observados pela medida provisória. Isto não valeu no Brasil, mas, posteriormente, uma
emenda constitucional excluiu matérias do campo da medida provisória e praticamente todas eram as mesmas
que também não poderiam ser tratadas por lei delegada.
Terceiro exemplo: medida provisória é aprovada por maioria simples dos congressistas. Outra espécie
legislativa é a lei complementar, que deve ser aprovada por maioria absoluta. A interpretação sistemática está
no entendimento do STF que, como a medida provisória é aprovada por maioria simples, não pode versar sobre
matéria reservada a lei complementar.
5.4. Interpretação Teleológica
A interpretação teleológica é finalística: deve ser desvendado o fim daquela norma, a razão pela qual foi feita. É
a interpretação que tem por objetivo promover a finalidade da norma. Exemplo: a imunidade tributária
(prevista pela Constituição, enquanto a isenção é prevista por lei) em geral possui um valor constitucional por
trás delas, como sua razão, justificativa. A imunidade em favor dos templos de qualquer culto é fundada na
liberdade religiosa. Se o culto é ministrado por um religioso não em um templo propriamente dito (igreja,
sinagoga, mesquita). “No poder de tributar, está o poder de destruir”. É por isso que muitos destes limites estão
vinculados a direitos fundamentais.
5.5. Mens Legis e Mens Legislatoris
Consideremos uma dicotomia muito útil para destrinchar as técnicas apresentadas até aqui: mens legis x mens
legislatoris. É a ideia de vontade da lei versus vontade do legislador. Estas duas categorias são úteis para
entender a interpretação constitucional. A mens legis é revelar a vontade da lei. A mens legislatoris é revelar a
vontade do legislador. Um exercício interessante é verificar se cada método de interpretação realiza uma ou
outra. Se o legislador de expressou conforme sua vontade, há identidade entre ambas na redação da lei. Porém,
se o legislador não o fez, se foi infeliz na forma de escrever, vai prevalecer o que está na lei, por uma questão de
segurança jurídica. Isto não quer dizer que a mens legislatoris ficará sempre em segundo plano. Discutimos
aqui situações extremas (acerto claro ou erro claro do legislador ao se expressar na redação da lei). A
interpretação gramatical é importante como primeiro passo.
Pode ocorrer de o legislador, do constituinte não ter sido claro, ter sido ambíguo, vago. Em uma situação assim,
as demais técnicas interpretativas ganham importância. Uma lei que não seja clara precisa ter o seu sentido
descoberto. Há cláusulas dilatórias, que podem até mesmo ser propositais – assuntos podem ser polêmicos
demais e a saída pode ser não decidi‐lo de forma definitiva, procurando acomodar diferentes interesses. Na
falta de uma norma que esclareça aquele sentido por si só, é preciso analisar de forma sistemática o dispositivo
com outras normas ou investigar a sua finalidade. Neste caso, dispor da mens legislatoris pode ser a saída para
resolver a ambiguidade de uma norma jurídica. Isto pode ser descoberto pelo histórico do processo legislativo,
pela leitura da exposição de motivos do projeto de lei, as razões das emendas parlamentares, as razões de vetos
presidenciais. Estas coisas podem revelar para nós a mens legislatoris.
Aliomar Baleeiro: as indicações do legislador têm sua importância no sujeito que manifestou a opinião, se é um
mero parlamentar ou líder partidário. Uma advertência saborosa: não dá para querer inventar coisas na cabeça
do legislador, temos que trabalhar com aquilo que
é claro. Trabalhar com a mens legislatoris é uma atividade
complementar relevante. A interpretação histórica busca, principalmente, revelar a mens legislatoris. A
interpretação sistemática procura, sobretudo, a mens legis – ao articular uma norma com outra, procura‐se
revelar o sentido da norma em si. A interpretação teleológica revela, escancaradamente, a mens legislatoris.
5.6. Presunção de Constitucionalidade
É a ideia de que toda norma legal presume‐se constitucional quando da sua elaboração. Até que órgão
competente se manifeste de forma contrária, a lei é válida. É um princípio de interpretação constitucional
aplicado às leis. As leis não simplesmente se presumem constitucionais, as leis são constitucionais até que
órgão competente diga em contrário. O respeito a lei é acentuado com esta colocação, por uma necessidade de
segurança jurídica.
14

5.7. Interpretação Conforme a Constituição
Não é apenas uma técnica interpretativa, é uma técnica decisória próxima do controle de constitucionalidade.
Se uma lei comporta várias interpretações diversas – o que é perfeitamente comum – por força da presunção de
constitucionalidade das leis, o intérprete irá optar aquela que seja conforme a Constituição – em harmonia com
esta – e descartar as demais, que estejam em conflito com a Constituição. As leis devem ser compreendidas à luz
da Constituição – uma interpretação sistemática da ordem jurídica como um todo.
6. Aplicabilidade e Eficácia das Normas Constitucionais.
Esta discussão remonta à doutrina americana, que, historicamente, menciona duas espécies de normas
constitucionais conforme a possibilidade de executá‐las ou não desde logo: self‐executing (autoexecutáveis) e
non‐self‐executing (não‐autoexecutáveis). Esta foi a forma como Rui Barbosa trouxe a doutrina para o Brasil.
Há uma variação disto na obra de Pontes de Miranda, com outras expressões, embora o sentido seja o mesmo,
porém com força didática peculiar: normas constitucionais bastantes em si e não bastantes em si. Ou as normas
constitucionais são em si mesmas aplicáveis (não dependem de mais nada, sua execução se dá por elas
próprias) ou dependem de algo para completá‐las (ou hipótese ou consequência), usualmente uma lei
regulamentadora – para que logrem aplicação carecem de complementação.
Uma norma programática, em geral, é uma norma constitucional não autoexecutável – estabelece um
programa que carece de exequibilidade. Liberdades, pela sua própria natureza, via de regra, são
autoexecutáveis – liberdade de pensamento, liberdade de profissão. Por outro lado quando a Constituição diz:
“o Estado promoverá, na forma da lei, a proteção dos direitos do consumidor”, não há conteúdo suficiente para
a aplicabilidade da norma, a norma carece de um desdobramento jurídico adicional, de uma regulamentação
para que adquira exequibilidade. “A saúde é direito de todos e dever do Estado” é outro exemplo de norma
constitucional não autoexecutável.
Para além de uma lei regulamentadora, é necessária toda uma estrutura orçamentária e material que sustente a
viabilização deste direito. Não é apenas uma complementação de natureza jurídica, mas também de natureza
material. Um exemplo de uma norma que não tem hipótese é uma norma penal em branco – uma portaria do
Ministério da Saúde esclarece o que é droga no caso da tipificação de tráfico de drogas.
Esta classificação clássica é insuficiente para abordar a complexidade das normas constitucionais atuais. A
doutrina italiana desenvolveu o tema e foi trazida para o Brasil na obra “Aplicabilidade das Normas
Constitucionais” de José Afonso da Silva.
A primeira diferença da classificação proposta da clássica é a conjugação de duas coisas: a aplicação (a norma
aplica‐se desde logo ou não) e a eficácia (nesse ser aplicável, qual o nível de eficácia atingido, até onde se
aplica)11.
Norma constitucional de aplicabilidade imediata e eficácia plena. Corresponde à norma constitucional
autoexecutável, é desde logo aplicável e nessa aplicação imediata é alcançada uma plenitude de eficácia.
Norma constitucional de aplicabilidade imediata e eficácia contida. O exemplo dado pelo professor José
Afonso da Silva é o art. 5º, XIII – é livre o exercício de qualquer emprego ou profissão, atendidos os requisitos

11 Complementando as informações fornecidas pelo Prof. Levi em aula, sistematizamos os conceitos a seguir:
 Eficácia plena: produzem todos os seus efeitos essenciais, normatividade suficiente para incidência direta e
imediata sobre a matéria que constitui seu objeto. Aplicabilidade direta, imediata e integral.
 Eficácia contida: produzem (ou podem produzir todos os seus efeitos), mas com meios de ter sua eficácia contida
em certos limites, em dadas circunstâncias. Aplicabilidade direta, imediata, mas não integral. Se a contenção por
lei restritiva não ocorrer, a norma será de aplicabilidade imediata e expansiva.
 Eficácia limitada ou reduzida: não produzem todos os seus efeitos essenciais, normatividade insuficiente.
Aplicabilidade indireta, mediata e reduzida. “A lei disporá...”, “A lei regulará...”, “A lei indicará...”.
 Normas de legislação: não tem conteúdo ético‐social, parte organizativa da Constituição. Princípios regulativos
ou institutivos.
 Normas programáticas: programas de ação social. Há normas programáticas que também são de legislação.
15

da lei. A falta de lei com requisitos não impede o exercício da profissão. A norma impede que a lei
superveniente restrinja seus efeitos. A maior crítica a esta classificação refere‐se a esta espécie, pois a palavra
“contida” gera certa controvérsia, pois a norma nasce com eficácia plena, que pode ser contida posteriormente.
Outra classificação indica que a norma é de eficácia restringível – enquanto não vier a lei, o gozo daquela norma
é imediato e nesta aplicação alcança eficácia plena.
Norma constitucional de eficácia limitada. Corresponde à norma constitucional não autoexecutável. Porém,
há incidência de uma nova doutrina (talvez aqui esteja a maior contribuição desta classificação) na forma de
explicar este tipo. Adota‐se a compreensão de que uma norma constitucional, mesmo incompleta e carente de
regulamentação, surge desde logo com o mínimo de efeitos:
 O Estado é orientado para que efetue a regulamentação.
 Impede a legislação contrária a ela.
 Em se tratando de norma constitucional invalida a legislação anterior com ela incompatível (efeito de
não recepção).
 A demora em sua regulamentação configura uma omissão do legislador – em determinadas situações
configura uma inconstitucionalidade por omissão (a falta da lei gera a inconstitucionalidade). A
consequência é mais política do que jurídica.
Classificações não são certas ou erradas, são mais úteis ou menos úteis. Dependendo das situações, a resolução
de problemas será facilitada pelo uso de um determinado tipo de classificação.
QUADRO COMPLEMENTAR
Eficácia e aplicabilidade na jurisprudência do STF
CF/88, art. 37, VII: o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica.
MI 708, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 25‐10‐2007, Plenário, DJE de 31‐10‐2008: Mandado de injunção. Garantia fundamental (CF,
art. 5º, LXXI). Direito de greve dos servidores públicos civis (CF, art. 37, VII). Evolução do tema na jurisprudência do STF. (...) Hipótese de
omissão legislativa inconstitucional. Mora judicial, por diversas vezes, declarada pelo Plenário do STF. Riscos de consolidação
de típica omissão
judicial quanto à matéria. (...) Tendo em vista as imperiosas balizas jurídico‐políticas que demandam a concretização do direito de greve a
todos os trabalhadores, o STF não pode se abster de reconhecer que, assim como o controle judicial deve incidir sobre a atividade do legislador,
é possível que a Corte Constitucional atue também nos casos de inatividade ou omissão do Legislativo. (...) Considerada a omissão legislativa
alegada na espécie, seria o caso de se acolher a pretensão, tão somente no sentido de que se aplique a Lei 7.783/1989 enquanto a omissão não
for devidamente regulamentada por lei específica para os servidores públicos civis.
Todas as normas constitucionais sobre direitos fundamentais cumprem o § 1o do art. 5o da Constituição (as normas definidoras dos direitos
e garantias fundamentais têm aplicação imediata)?
A eficácia e aplicabilidade das normas que contêm os direitos fundamentais dependem muito de seu enunciado, pois se trata de assunto que
está em função do Direito positivo. A Constituição é expressa sobre o assunto, quando estatui que as normas definidoras dos direitos e
garantias fundamentais têm aplicação imediata. Mas certo é que isto não resolve todas as questões, porque a Constituição mesma faz
depender de legislação ulterior a aplicabilidade de algumas normas definidoras de direitos sociais, enquadrados dentre os fundamentais. Por
regra, as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democráticos e individuais são de eficácia contida e aplicabilidade imediata,
enquanto as que definem os direitos econômicos e sociais tendem a sê‐lo também na Constituição vigente, mas algumas, especialmente as
que mencionam uma lei integradora, são de eficácia limitada, de princípios programáticos e de aplicabilidade indireta, mas são tão jurídicas
como as outras e exercem relevante função, porque, quanto mais se aperfeiçoam e adquirem eficácia mais ampla, mais se tornam garantias da
democracia e do efetivo exercício dos demais direitos fundamentais. (...) Esta declaração [§1º do art. 5º] pura e simplesmente por si não
bastaria se outros mecanismos não fossem previstos para torná‐la eficiente. Vimos a propósito o mandado de injunção. Acrescentemos que a
ação de inconstitucionalidade por omissão é da mesma natureza. Sua existência só por si, contudo, estabelece uma ordem aos aplicadores da
Constituição no sentido de que o princípio e o da eficácia plena e a aplicabilidade imediata das normas definidoras dos direitos fundamentais
(...) de tal sorte que só em situação de absoluta impossibilidade se há de decidir pela necessidade de normatividade ulterior de aplicação. Por
isso, revela‐se, por seu alto sentido político, como eminente garantia de defesa da eficácia jurídica e social da Constituição. SILVA, José
Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2013. 36. ed., p. 182, 470.
O significado do §1º do art. 5º: em primeiro lugar, significa que elas são aplicáveis até onde possam, até onde as instituições ofereçam
condições para seu atendimento. Em segundo lugar, significa que o Poder Judiciário, sendo invocado a propósito de uma situação concreta
nelas garantida, não pode deixar de aplicá‐las conferindo ao interessado o direito reclamado, segundo as instituições existentes. SILVA, José
Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. São Paulo Malheiros, 2007. 4. ed., p. 409.
16

7. Poder Constituinte
7.1. Origem da doutrina do Poder Constituinte
Na lógica do fenômeno “Estado”, o poder mais vigoroso que existe é o poder constituinte, porque este descreve,
explica a fundação do próprio Estado. A ideia de poder constituinte decorre das antigas doutrinas pactistas
(Hobbes, Locke, Bodin, Montesquieu, Rousseau), que explicam o surgimento das sociedades políticas por força
de pactos realizados entre seus membros. Um dos pontos de melhor desenvolvimento da ideia relativa a estes
pactos é a doutrina do poder constituinte, perfeitamente possível de ser delimitada no tempo e em sua autoria.
Esta doutrina tem um pai: o abade Emanuel Sieyès, em seu panfleto “O que é o terceiro estado?”, um
instrumento de luta política no contexto da revolução francesa. Este panfleto parte de três perguntas: (a) o que
é o terceiro estado? (b) O que ele tem sido? (c) E o que ele pode/deve ser?
Para Sieyès, o terceiro estado é TUDO, é indispensável, porque é responsável pela geração das coisas que todos
utilizam. Não vinha representando NADA, pois era submetido, ignorado, menosprezado. O terceiro estado
deveria ser tornar ALGUMA COISA através de uma revolução, uma alteração da ordem das coisas, uma nova
fundação do Estado, um novo pacto, uma nova constituição. Assim, o terceiro estado se liberta e surge um novo
poder que irá elaborar o texto constitucional. A resposta a esta pergunta tem relevância tanto prática quanto
teórica. Significa apontar o titular da soberania do Estado. Em Sieyès, o titular do poder constituinte é a
NAÇÃO. Esta se distingue de POVO, o qual é uma realidade concreta. NAÇÃO, por sua vez, é uma abstração. É o
povo de ontem, hoje e amanhã, é a cultura, a história, a tradição, os costumes. Há aqui um debate entre os
pensamentos de Sieyès e Rousseau. Para este, o soberano é o POVO, a soberania é popular12. Para aquele, o
soberano é a NAÇÃO, é a soberania nacional13.
A ideia de nação tem uma característica de permanência em relação às coisas do Estado. A distinção prática
entre a soberania nacional e a soberania popular é a quem se deve prestar contas. Se a soberania é
popular, presta‐se contas a uma realidade concreta ao povo de hoje. Se a soberania é nacional, presta‐se contas
a nação, o que implica em prestar contas a “ninguém”, a uma abstração, à própria consciência. Há repercussão
desta dicotomia no sistema eleitoral: quando o eleitor conhece em quem vota, o vínculo é estreito,
aproximando‐se da realidade de uma soberania popular; caso contrário, o “soberano” está mais próximo da
ideia de nação, havendo um distanciamento entre eleitor e eleito.
Se a nação é uma abstração, ela precisa se pronunciar por intermédio de alguém: seus representantes, um
corpo deliberante que irá exercer o poder constituinte pela nação e irá dotar o Estado de um texto
constitucional.
7.2. Dogmática do Poder Constituinte
A tipologia do poder constituinte é tanto útil quanto didática. Há um poder constituinte em si, o que realmente
faz a constituição, funda o Estado: o poder constituinte originário. Ele não se exaure após a elaboração da
constituição. Uma vez manifestado, continua latente à existência da constituição. Ocasionalmente, pode vir a se
manifestar de alguma maneira. Pode ocorrer que, ao fazer a constituição, o poder constituinte originário eleja
um delegado seu para realizar ajustes no texto constitucional, alguém que exerça o poder constituinte
instituído ou derivado.
7.2.1. Poder Constituinte Originário
O poder constituinte originário tem três características: é inicial, ilimitado e incondicionado.

12 A rigor, o soberano em Rousseau é a vontade geral, e não exatamente o povo. A lei é fruto da vontade geral. A soberania
recai, assim, sobre a vontade geral, os cidadãos se exprimindo de maneira direta (aclamação, não contempla a
representação), sem intermediários e sem a interferência de terceiros, em uma deliberação racional conjunta. Será sempre
boa, aqueles que deliberam colocam de lado as coisas sectárias, concentram naquilo que é comum, e deliberam sem
interferências (sem lobbies) e racionalmente.
13 Cf. Arts.
3º e 6º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, relacionados, respectivamente, a Sieyès e a
Rousseau.
17

Inicial. É dito inicial porque (re)funda o Estado, dá inicio a ele. Como fica a situação de Estados que tiveram
mais de uma constituição em sua história? Cada nova constituição é um novo poder constituinte originário. O
primeiro, do ponto de vista histórico, tem a potencialidade (teórica) de ser mais vigoroso. Os demais refundam
o Estado, dão novas bases a ele.
Ilimitado. É uma característica de natureza material, substancial. O poder constituinte originário decide o que
quiser da forma como quiser, sem amarras, sem limites materiais. As grandes decisões políticas, as decisões
políticas fundamentais estão em aberto, estão ao alcance do poder constituinte originário. Exemplos de
decisões políticas fundamentais: forma de Estado, forma de governo, sistema de governo, regime de governo.
Incondicionado. É uma característica de natureza formal. O poder constituinte originário manifesta‐se da
forma que bem entender. É capaz de escolher a forma pela qual se manifesta. A forma mais legítima de
manifestação é uma Assembleia Nacional Constituinte. Seu primeiro passo é dotar‐se de um regimento,
autolimitando sua atuação. Pode haver também uma limitação prévia no seu ato de convocação. Exemplo: uma
emenda constitucional a uma constituição autoritária convocou a Assembleia que deu origem à CF/88 – esta
emenda previa a anistia (limite material) e que a sua primeira reunião seria presidida pelo presidente do STF
para que se iniciassem os trabalhos (condicionante).
O poder constituinte originário é um poder de direito ou de fato? A resposta a essa pergunta depende de uma
concepção do que é o direito. Do ponto de vista do positivismo jurídico, é um poder de fato, pois cria o
ordenamento jurídico. Do ponto de vista jusnaturalista, é um poder de direito, pois há todo um
condicionamento que provém da moral e da religião que gera o direito subsequente. Aqui vemos a grande falha
da teoria pura do direito, pois, no ápice do ordenamento jurídico, dá espaço a fatos e não a normas.
A metáfora da sociedade dos ladrões: suponhamos uma sociedade em que há uma constituição, a qual serve de
base para um código penal que pune furtos. A norma fundamental para Kelsen determina a obediência à
constituição e ao ordenamento jurídico decorrente. Para além da constituição, não há uma norma posta, há uma
norma pressuposta (devemos obedecer à constituição, mandamento hipotético)14. Se alguém se aproxima de
outro e subtrai‐lhe a algo e for pego, julgado e condenado, a ordem jurídica terá funcionado por inteiro. Se
descobrirmos que roubou e este não é punido, houve uma revolução no ordenamento jurídico, nenhuma norma
foi aplicada, nem mesmo o mandamento hipotético fundamental, surgindo assim uma nova ordem: a ordem
jurídica dos ladrões15.
Vamos analisar como se responde em Kelsen a seguinte situação: se um sujeito cometeu homicídio e há dois
tribunais do júri na comarca em que reside, competentes para julgá‐lo, definidos conforme distribuição
(sorteio) e, por erro, este processo criminal é distribuído a ambos os tribunais, sendo que um deles absolve o
réu e outro o condena. Qual é em Kelsen, o válido? Para Kelsen a norma válida é a que ingressa na ordem
jurídica: é aquela que for aplicada.
Vemos que a falha de Kelsen é relegar a resposta final a um dado que não é norma, mas é fato. A norma
fundamental (devemos obedecer à constituição que se aplica) se deixa contaminar por fatos. A teoria pura do
direito é, assim, uma tautologia de simples fatos.
Há revoluções de ruptura e de transição. Em ambos os casos, o poder constituinte é invocado, seja ele bom ou
mau. Quem elaborou as considerações dos atos institucionais do golpe de 1964 foi quem estava por trás da
constituição de 1937: Chico Campos.

14 Silogismo da norma fundamental (cf. Alexy, Robert. Conceito e Validade do Direito). Premissa maior: se uma constituição
é estabelecida efetivamente e socialmente eficaz, então se ordena que o comportamento seja conforme esta constituição.
Premissa menor: a Constituição Federal de 1988 da República Federativa do Brasil é estabelecida efetivamente e
socialmente eficaz. Conclusão: ordena‐se que o comportamento seja conforme a Constituição Federal de 1988 da
República Federativa do Brasil. A constituição na premissa maior é aquela no sentido lógico‐jurídico. A ordem de
comportamento conforme é a norma fundamental analítica de Kelsen, que é um pressuposto necessário e possível, uma
norma pensada. A constituição da premissa menor é aquela no sentido jurídico‐positivo.
15 Vemos aqui a inclusão da validade no conceito de direito de Kelsen, acrescendo à validade jurídica no sentido estrito,
uma validade social, correspondente a um mínimo de eficácia social ou mera possibilidade de tal eficácia, pela observância
da norma e pela sanção no caso de não observância.
18

7.2.2. Poder Constituinte Instituído (ou Derivado)
A inexistência de sucessão de constituições nos EUA faz com que com a doutrina americana não faça distinção
entre poder constituinte originário e instituído. Bruce Ackerman indica que houve momentos na história
americana em que ocorrem refundações, repactuações do Estado, como na Restauração, com o fim da
escravidão e também com a nova legislação sobre direitos civis nos anos 1960, quando ocorre a abolição da
segregação racional. São momentos em que o povo exibe o seu vigor.
O poder constituinte instituído tem três características que guardam uma espécie de paralelo com as do poder
constituinte originário: derivado, limitado e condicionado.
Derivado. Deriva, é posto, instituído pelo texto constitucional originário. Encontra o seu fundamento de
validade na constituição.
Limitado. Natureza material. Pode alterar a constituição, mas não as decisões políticas fundamentais (cláusulas
pétreas CF/88: não será objeto de deliberação proposta de emenda constitucional tendente a abolir:
federação, voto secreto/periódico/universal, separação dos poderes e direitos e garantias individuais)16. Cf.
ADI 2.024 (Sepúlveda Pertence). Numa interpretação contrario sensu, as cláusulas pétreas podem ser alteradas,
mas não a ponto de sofrerem restrição ou abolição.
Condicionado. Natureza formal. Tem uma forma específica de manifestação. A emenda constitucional é
condicionada em sua tramitação.
Há algumas espécies de poder constituinte instituído: de emenda, de revisão e decorrente.
De emenda (reformador). É capaz de alterar o texto constitucional.
De revisão (revisor). É semelhante ao anterior, atua sobre o texto constitucional, porém em um processo mais
simplificado que o de emenda. Ele pode surgir uma única vez e se esgotar ou poder surgir periodicamente,
conforme estabelecido pelo texto originário.
Decorrente. Surge nas federações, é o poder que permite aos entes federados a elaboração de constituições para
si. É através dele que são elaboradas, por exemplo, as constituições de São Paulo, Rio Grande do Sul, etc. As
constituições estaduais encontram fundamento de validade na Constituição da República.

16 ADI 2024/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 3.5.2007. (ADI‐2024): Ocupantes de Cargo em Comissão e Regime Geral de
Previdência

O Tribunal julgou improcedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Governador do
Estado de
Mato Grosso do Sul contra o § 13 do art. 40 da Constituição Federal, introduzido pela EC 20/98, que estabelece
que, ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão, bem como de outro cargo temporário ou de emprego
público, aplica‐se o regime geral de previdência social. Afastou‐se, inicialmente, a alegação de que o dispositivo impugnado
ofenderia o art. 60, § 4º, I da CF por tendente a abolir a forma federativa do Estado, asseverando‐se que esta não pode ser
conceituada a partir de um modelo ideal e apriorístico de Federação, mas, sim, daquele que o constituinte originário
concretamente adotou e erigiu em limite material imposto às futuras emendas à Constituição. Esclareceu‐se que as
limitações materiais ao poder constituinte de reforma que o art. 60, § 4º, da CF enumera não significam a
intangibilidade literal da respectiva disciplina na Constituição originária, mas apenas a proteção do núcleo
essencial dos princípios e institutos cuja preservação nelas se protege. Salientou‐se, também, a orientação firmada
pela Corte no sentido da constitucionalidade do preceito questionado quando do julgamento do MS 23047 MC/DF (DJU de
14.11.2003). (...). Assim, se a matéria podia ser tratada por lei federal, com base nos preceitos do texto constitucional
originário, com maior razão não tenderia a abolir a autonomia dos Estados‐membros seu tratamento por emenda
constitucional. Por fim, rejeitou‐se o argumento de ofensa ao princípio da imunidade tributária recíproca, haja vista o
entendimento do Supremo de que a imunidade tributária prevista no art. 150, VI, da CF refere‐se apenas aos impostos, não
podendo ser invocada na hipótese de contribuições previdenciárias.

7.3. O Processo de Emenda Constitucional
Quando dizemos que o poder constituinte instituído é derivado, pode acontecer a possibilidade de ele ser
modificado por um processo por ele previsto. Pode ocorrer de a Constituição prever processos tão rígidos que
seja muito difícil modificá‐la.
Hodiernamente, as constituições costumam ser mais tolerantes no sentido de permitirem sua própria
modificação. Há um processo diverso do processo legislativo comum, mais complicado (processo de emenda
constitucional), que determina a rigidez da constituição. Se há este mecanismo, a constituição é dita rígida. Se
não há tal processo, a constituição é dita flexível. Este poder usualmente é confiado ao parlamento do país.
A modificação da constituição assume a forma de emenda constitucional. Descrever este processo é descrever a
limitação e o condicionamento do poder constituinte instituído. As limitações materiais são encontradas no CF,
art. 60, § 4º. Estas decisões políticas fundamentais são as cláusulas pétreas. Inadmissibilidade da dupla
revisão (alteração das cláusulas pétreas): a emenda que tem por objetivo eliminar o limite material é tendente
a abolir as matérias protegidas17.
O art. 60 indica os legitimados a iniciar o processo de emenda constitucional (1/3 do Senado ou da Câmara,
Presidente da República e Assembleias Legislativas Estaduais – mais da metade delas, cada uma representada
pela maioria relativa de seus membros. Há situações excepcionais nas quais a Constituição não pode ser
emendada (§ 1º). O processo de discussão e aprovação, incluindo o quorum qualificado é apresentado no § 2º.
A Constituição Brasileira sofre inúmeras emendas porque contém muitos assuntos que não são materialmente
constitucionais. A promulgação da emenda (§ 3º) é um ato solene por meio do qual a Mesa declara que a PEC
cumpriu todos os requisitos formais necessários para que seja aprovada.
O direito anterior à vigência de uma nova constituição é tratado pela teoria da recepção. A ordem jurídica
anterior perde seu fundamento de validade anterior. A nova constituição passa a ser o novo fundamento de
validade naquilo em que não houver conflito material. Aspectos formais sobre a elaboração da lei não
importam (por exemplo, uma lei ordinária – aprovada pelo processo legislativo ordinário – pode ser
recepcionada como lei complementar, a despeito de não ter sido aprovada por maioria absoluta).
Maioria absoluta: maioria tomada com base no total da assembleia (o primeiro número inteiro acima da
metade). Exemplo: 257 deputados (total da Câmara = 513).
Maioria simples: é a maioria dos presentes.
As abstenções são tratadas nos regimentos internos das casas. Na maioria absoluta ou na emenda
constitucional, a abstenção acaba por ter significado de “não”.
8. Separação dos Poderes
Montesquieu discorreu sobre a tripartição funcional do poder, que é apenas um momento na marcha evolutiva
da separação dos poderes ao longo do tempo. Esta evolução pode ser concebida de uma concentração inicial até
chegarmos a uma penta ou hexapartição dos poderes. Estamos nos referindo a esferas de poder de natureza
institucional, que partilham, comungam a soberania do Estado. Montesquieu retrata apenas uma etapa desta
evolução. É próprio desta disciplina introdutória a análise histórica e teórica deste momento, embora seja uma
doutrina parcialmente superada. O capítulo VI do Livro XI do “Espírito das Leis” contém inúmeras entrelinhas.

17 Cf. SILVA, Virgílio Afonso da. Ulisses, as sereias e o poder constituinte derivado: sobre a inconstitucionalidade da dupla
revisão e da alteração no quorum de 3/5 para aprovação de emendas constitucionais in RDA, no 226, p. 11 a 32: “A tese
sustentada por Manoel Gonçalves Ferreira Filho é a de que as limitações materiais ao poder de emenda constitucional,
previstas no art. 60, § 4º, não podem ser encaradas como uma cláusula eterna, que petrifica o direito constitucional
positivo.Segundo Ferreira Filho, as matérias ressalvadas contra o poder de emenda só continuam protegidas enquanto
perdurar a atual redação do § 4º do art. 60, o que significa que o próprio § 4º poderia ser modificado, podendo dele ser
excluída uma ou mais das vedações atualmente existentes. (...) A simplicidade da teoria da dupla revisão baseia‐se, em
grande parte, na postura positivista de não‐aceitação de limites ao poder de emenda constitucional que não aqueles
expressos pela constituição, isto é, na não‐aceitação dos chamados limites implícitos”.
20

Devemos levar em conta uma linha evolutiva da organização dos poderes. A concentração de poderes é o
Absolutismo, o poder divino do Rei, cujos doutrinadores foram Jean Bodin e Thomas Hobbes. Com a Revolução
Gloriosa na Inglaterra, surgem dois poderes: o Parlamento e o Rei. Quem doutrina sobre isso é John Locke, em
cuja obra há três poderes: Federativo (relações exteriores), Executivo (ordem interna) e Legislativo
(parlamento). Os dois primeiros poderes (funções) são confiados ao Rei e o terceiro ao Parlamento. O estado de
coisas descrito por Locke está estebelcido na Inglaterra em 1689 quando William de Orange submete‐se ao Bill
of Rights.
Na mesma época, nascia na França, em La Bret, uma região próxima a Bordeaux, Charles Louis de Secondat, que
viria a ser conhecido mais tarde como Barão de La Bret e Montesquieu. Em 1701, o Parlamento inglês aprova
uma lei – Establishment Act – que tira do Rei a função de julgar – fica estabelecida, assim, uma tripartição de
poderes. Há duas sutilezas neste fato histórico. Este Poder Judiciário que surge em 1701 leva um período
razoavelmente longo de maturação para se instalar. A tripartição se estabelece de maneira clara na Inglaterra
apenas em 1730.
Na verdade, o Parlamento inglês chamou para si o poder
de julgar. A Suprema Corte britânica era uma comissão
na Câmara de Lordes. O Parlamento já era claramente definido como bicameral (Câmara dos Lordes e Câmara
dos Comuns). Este Poder Judiciário inglês convergia para a Câmara de Lordes, onde se situava a Suprema Corte,
e assim permaneceu até 2008, quando se instalou uma Suprema Corte à parte do Parlamento.
Montesquieu assumiu a presidência do Parlamento de Bordeaux, um órgão mais judiciário que legislativo. Na
França, o Parlamento era episódico, conforme as reuniões convocadas dos Estados Gerais. Com vocação
acadêmica, Montesquieu abandona o órgão que presidia e coloca‐se a viajar pelo mundo recolhendo
informações para redigir aquela que seria sua obra‐prima, “O Espírito das Leis”. Reside na Inglaterra entre
1729 e 1730, exatamente o período em que a implantação da tripartição de poderes estava sendo concluída
naquele país. Encantado com este modelo, Montesquieu escreve “todo homem que tem poder é tentado a
abusar dele, indo até onde encontra limites; para impedir isso é preciso que o poder detenha o poder”,
concluindo, assim, que aquele modelo institucional previne o abuso de poder. Esta é a razão pela qual o
Capítulo VI do Livro XI intitula‐se “Da Constituição da Inglaterra”. Em nenhum momento é usada a expressão
“Separação dos Poderes”, dando a entender que a forma de controlar o poder não é a separação, e sim outro
mecanismo que estudaremos a seguir.
“O Espírito das Leis” é publicado em 1748. Montesquieu vem a falecer em Paris no ano de 1755. Certamente
este é um dos livros mais influentes na Teoria Geral do Estado, na Ciência Política e no Direito Constitucional.
Montesquieu é tributário de uma antiga tradição, que é a essência de seu pensamento. O referido capítulo se
inicia com a frase “Há em cada Estado mundo afora três espécies de Poderes: o poder legislativo, o poder
executivo das coisas que dependem do direito das gentes e o poder executivo das coisas que dependem do
direito civil”.
Poder legislativo: por este Poder, o Príncipe ou Magistrado ou um Senado (um corpo colegiado, um conjunto
de pessoas, um Parlamento) faz leis e altera as já postas.
O poder executivo das coisas que dependem do direito das gentes (ius gentium): por este Poder, o Príncipe ou
Magistrado (detentor genérico de um poder qualquer) envia ou recebe embaixadas, declara guerras e celebra a
paz, cuida da ordem interna, instaura a segurança. Trata‐se de uma descrição do Poder Federativo de Locke, de
uma Chefia de Estado. Este Poder se chama simplesmente de Poder Executivo.
O poder executivo das coisas que dependem do direito civil: por este poder as querelas entre os cidadãos são
resolvidas, os criminosos são punidos. O seu nome é o Poder de Julgar.
Não há nada mais pernicioso para a realidade de um povo que um Príncipe ou Magistrado concentrar em suas
mãos estes três Poderes. Montesquieu ressalta a necessidade de que um poder neutralize o outro.
O poder de julgar se autoneutraliza em Montesquieu em razão de características por ele vistas neste poder: o
juiz da lei deve ser episódico (para evitar a sensação de opressão permanente) e o juiz deve ser um par do réu
(nobre julga nobre e burguês julga burguês). Ainda, o juiz deve ser da escolha do réu (como em Atenas), ou pelo
menos, deve ser recusável pelo réu. O judiciário descrito por Montesquieu é pura e simplesmente o júri
21

popular. Resumo dos elementos: o judiciário não é permanente (modo de estrutura); o segundo elemento é o
modo de decisão: “o juiz de uma nação não são mais do que a boca que pronuncia as sentenças da lei, seres
inanimados que não podem medir nem a sua força nem o seu vigor”. Este é o argumento precursor da escola da
exegese: o pressuposto era o de que os códigos poderiam prever todas as situações possíveis – na Prússia
chegou‐se a produzir um código de 20 mil artigos. Como o poder de julgar é mera execução do que está no
código (mero escravo do código), esta é a razão para ser denominado poder executivo das coisas que
dependem do direito civil.
O poder de julgar de Montesquieu é neutralizado nele próprio: na sua estrutura (não é permanente) e no seu
modo de decisão (“o juiz é a boca da lei”).
Exceções ao poder de julgar: há certos rigores da lei que podem e devem ser flexibilizados, adocicados pelo
Senado. A literatura intepreta esta assertiva como uma autorização para um juízo de equidade. Ainda, há crimes
graves contra o povo para os quais este não pode ser julgador, mais sim acusador perante o Senado – aqui são
descritos o que hoje chamamos de crimes de responsabilidade e o processo de impeachment.
Como podem ser neutralizados os excessos do Parlamento? Somos livres porque obedecemos a leis que nós
fizemos (tradição antiga) – isso é impossível nos grandes Estados e sujeito a muitos inconvenientes nos
pequenos. O cidadão comum não tem condição de deliberar sobre os negócios públicos. Há, implicitamente, a
defesa do voto censitário, ideia típica do liberalismo clássico. Por outro lado, as pessoas são capazes de escolher
representantes dentre os que se distinguem entre seus “vizinhos”. Há aqui a ideia de democracia
representativa, expressão que só seria cunhada no século XIX por John Stuart Mill, com base em um voto
distrital.
Ainda, Montesquieu defende que burgueses devem eleger seus representantes na Câmara dos Comuns e nobres
escolhem seus representantes na Câmara dos Lordes. Sabemos que, no Brasil e nos EUA, o bicameralismo não
era um corte social (separação entre burgueses e nobres), mas tinha como base uma estrutura federativa18.
Neste contexto, para uma lei ser aprovada, deve ter anuência das duas casas, dotadas de dois poderes:
faculdade de estatuir (aprovar uma lei) e faculdade de impedir (rejeitar, vetar, reprovar uma lei). Ou há um
acordo entre as duas casas, ou não há decisão. O processo decisório ainda tem uma última etapa: o Rei pode
sancionar (faculdade de estatuir) e vetar (faculdade de impedir) a produção legislativa.
Núcleo do argumento de Montesquieu: “eis então a constituição fundamental do governo de que falamos. Estes
três poderes (Rei, Câmara Alta e Câmara Baixa) deveriam formar um repouso ou uma inanição. Mas como, pelo
movimento necessário das coisas, eles são obrigados a avançar, serão obrigados a avançar concertadamente”.
Trata‐se da comunhão, interpenetração entre estes poderes. Se não houver acordo como fica? NÃO FICA!
Montesquieu deseja prevenir aqui o absolutismo. Esta é a interpretação de sua doutrina no contexto histórico
em que vivia.
A tradição histórica da qual Montesquieu é tributário é a combinação das formas puras: o poder de um
(Monarquia), o poder de poucos (Aristocracia) e o poder de muitos (Democracia), algo semelhante ao que
ocorria em Roma.
No final do século XVIII, o Poder Executivo é cindido: Chefe de Estado e Chefe de Governo. Kelsen define a
necessidade de um Tribunal Constitucional que seria um quinto poder. Por fim, temos a ideia moderna de que a
Administração Pública seria um sexto poder, permanente a despeito da transitoriedade dos governos, num
sentido de continuidade da prestação de serviços públicos.

18 Há países que não são federações e não têm burgueses e nobres e possuem um Parlamento bicameral. O
constitucionalismo sugere como fruto de experiência histórica a existência de uma segunda Casa Legislativa mesmo nestas
situações, pois esta pode atuar como contrapeso a excessos de uma Casa Legislativa Popular, propensa a demagogias e a
paixões

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