DCV0411 - Direito Familia - Prof Tomasetti - T183

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Direito de Família - Tomasetti 
 1 
28.02 
Direito de Família 
 
Livro: Paulo Luis Netto Lobo. Famílias. 
 
“Famílias”: concepção pluralista de família, contrariamente ao que propugnava o 
CC/16, da família pequeno-burguesa. Em lugar deste modelo de família, que ainda 
prepondera no modelo do CC/02, é preciso constitucionalizar o estudo para estudar as 
vária categorias plásticas de família. As famílias atuais, populares e abastadas, se 
afastaram do modelo, do tipo do modelo de 1916. 
 
Ideia de um direito constitucional de família está difundida atualmente, conforme 
indica a posição dos tribunais, que seguem princípios chamados “sócio-afetivos”. 
Construção da entidade familiar segundo princípios sócio-afetivos, fundados na CF88. 
 
Pontes de Miranda, em seu Tratado de Direito Privado, foi um dos precursores do 
Direito de Família no Brasil. Há 3 tomos sobre Família. 
 
 
Continuidade de Direito das Coisas: 
 
Princípios fundamentais do registros públicos imobiliários, no que tange à 
propriedade 
 
Lei de Registros Públicos sofreu uma reforma em 2004, que ainda não foi bem 
absorvida. 
 
Princípio da continuidade dos registros públicos é um dos princípios. 
 
Havia 8 princípios básicos dos registros públicos imobiliários. No artigo 67 da lei de 
registro público, há, numerus clausus, as figuras que devem ser necessariamente 
levadas ao registro de imóveis. Dentre os muitos casos de registro e de averbação que 
devem ocorrer, há uma enumeração fechada que só admite interpretação estrita e, em 
muitos casos, restritiva. Os registros públicos acompanham este regra. Registros 
imobiliários, assim como registros públicos em geral, funcionam sob o princípio 
numerus clausus, de um rol fechado. 
 
* para cada imóvel, deve corresponder uma ficha de matrícula. 
 
Princípios 
 
1. princípio da instância. 
2. princípio da publicidade. 
3. princípio da fé-pública ou da força probante. 
4. princípio da legalidade. 
5. princípio da territorialidade. 
6. princípio da prioridade. 
7. princípio da especialidade ou da especificação. (obs: especificação: é um dos 
modos de aquisição de propriedade de coisas móveis). 
8. princípio da continuidade. 
Direito de Família - Tomasetti 
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* “cartório”: palavra repetidamente usada na lei de registros públicos. Hoje a palavra 
pode ser usada para designar os “ofícios”. 
 
* para descobrir a circunscrição de um imóvel, e os respectivos registros imobiliários: 
consultar mapas, ou ir a um registro qualquer para, no caso de ser o errado, ser 
informado pelo oficial sobre o registro correto. 
 
1. Princípio da instância 
É parecido com o princípio da inércia da jurisdição. Encontra-se no artigo 13 da Lei 
de Registros públicos. Todas as operações registrárias têm que ser feitas a pedido ou a 
mandado. 
 
O artigo 13 diz que, salvo as anotações e as averbações obrigatórias (na verdade, 
“necessárias”) (aquelas que o funcionário têm o dever de ofício de levar a efeito) os 
atos de registro serão praticados (i) por ordem judicial (que não é jurisdicional, já que 
o juiz não exerce jurisdição com esse ato) (geralmente, um mandado); (ii) a 
requerimento verbal ou escrito dos interessados; (iii) a requerimento do MP, quando a 
lei autorizar. Ou seja, são hipóteses fechadas, que operam sob o princípio do numerus 
clausus. 
 
OBS: “judicial” é palavra ampla. “Judiciário” e “Jurisdicional” (exerce jurisdição, ou 
seja, é do magistrado) são específicas. 
 
O oficial cumpre com o seu dever de ofício, não há relação jurídica obrigacional entre 
o requerente e o oficial. 
 
2. Princípio da publicidade 
Artigo 17: qualquer pessoa pode requerer certidão, sem necessidade de justificar o 
motivo, havendo ou não interesse em concreto. 
 
Levado a efeito o registro, ele está dotado de eficácia erga omnes. Não é problema de 
validade, mas sim de eficácia erga omnes, ou seja, direito passa a ser oponível 
perante a terceiros. 
 
A lei exige para esses contratos 2 testemunhas (instrumentárias). Essa exigência foi 
abolida no CC, mas continua na lei dos registros públicos, que devem lançar as 
respectivas firmas nos contratos, e também no CPC, para títulos executivos 
extrajudiciais. Para não correr risco de execução, de modo geral, é melhor ter a 
assinatura das 2 testemunhas. 
 
O princípio da publicidade visa à transparência máxima das operações imobiliárias. 
Autoriza que qualquer interessado, que não precisa ser parte, possa solicitar a prática 
da operação imobiliária interessada. O Registro, sendo um ato público, não pode ser 
usado para transferir propriedade... 
 
3. Princípio da fé-pública 
 
 
 
Direito de Família - Tomasetti 
 3 
05.03 
Seminário 
 
Grupo do Renato – Alcyr até Evander. 
 
Conceito possível de Direito de Família 
Para Tomasetti, é um complexo de poderes funcionais, destinados a instituição, 
modificação e extinção da família, por isso se fala de se tratar de direito cogente. 
 
O sistema BR, contemporaneamente, reconhece muitas espécies de família: 
matrimonial, que resulta de união estável, monoparental, socioafetiva, e homoafetiva. 
 
A matriz constitucional está no artigo 226, CF. Neste, está a ratio do matrimonio. Isso 
implica na ratio da união estável, e outras espécies também. 
 
Conceito de princípio da afetividade 
Não há como escapar dele no direito de família (vide VALELA). 
 
Família: 
Matrimonial 
De fato (União estável) 
Monoparental 
 
Os modelos familiares que o sistema BR comporta são todos fragmentados; em 
grande parte, são sociologicamente determinados. Isso permite uma leitura um pouco 
mais enviesada da matriz constitucional. 
 
Problema da dogmatização do direito de família. Não há correspondência entre o que 
se vê na prática, e o que se estuda nos manuais, pela idiossincrasia dos sujeitos. 
 
Histórico 
O mundo de 1916 não é o mesmo que o atual; o CC/16, portanto, não corresponde 
mais à atualidade. Porém, muitas pessoas ainda raciocinam o direito de família nos 
moldes de 1916, ainda antes do Estatuto da Mulher Casada (a mulher, quando casa, 
torna-se relativamente capaz), que existiu até 1988. 
 
Hoje, vigora um regime muito mais democrático em direito de família, mudança 
muito recente na história do Brasil. 
 
Cada autor projeta a sua própria visão de família em seus escritos; é preciso cuidado 
nas leituras dos manuais. Por isso, analisar quem escreve, qual a sua afiliação, 
 
Monitor Renato 
 
Primeira relatora – EU! 
Caso no blog. 
 
Casamento é negócio jurídico. É necessária a declaração de vontade. 
Direito de Família - Tomasetti 
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E união estável? Artigo 1723, CC. É um ato-fato jurídico? Não, isso é um absurdo. 
Deve haver a vontade de constituir a família, deve haver sempre o elemento volitivo, 
não é automático. 
 
Família monoparental: apenas pai ou mãe. 
Família recomposta: se a família estava sem pai ou mãe, e depois um deles vem a 
casar. 
 
Artigo __ 
Pais, 5 filhos, pais morrem, podemos classificar como família, dentro de um conceito 
de família? Há afeto, haveria não poderes funcionais, mas direitos subjetivos. O que 
há de comum entre todas essas classificações de família? 
 
Email: Renato.onofri@usp.br 
 
 
06.03 – Tommy 
 
Registros públicos – continuação 
 
Princípios 
 
1. princípio da instância. 
2. princípio da publicidade. 
3. princípio da fé-pública ou da força probante. 
4. princípio da legalidade. 
5. princípio da territorialidade. 
6. princípio da prioridade. 
7. princípio da especialidade ou da especificação. (obs: especificação: é um dos 
modos de aquisição de propriedade de coisas móveis). 
8. princípio da continuidade. 
 
3. Princípio da fé-pública ou da força probante 
Prova plena em favor daquele em cujo nome está registrado o direito de propriedade.
Faz prova a favor, ou prova contra. Para fazer prova da titularidade de um direito real 
registrado, basta a exibição da certidão do registro público. Nem sempre isso foi 
assim: ainda há magistrados que exigem, alem da comprovação da existência da 
certidão de domínio, ainda vemos magistrados que mandam que o autor junte aos 
autos a cópia do titulo levado a registro, ou seja, a escritura pública (que dá causa ao 
modo de adquirir). 
 
Nem pelo fato de estarem dotados de fé-pública, o registro ou averbação consideram-
se eficazes iuris et de iure, ou seja, não geram presunção absoluta. A presunção que 
emana no registro é simplesmente iuris tantum, ou seja, passíveis de serem vencidas 
por prova em contrario. 
* Presunção hominis: corresponde ao quod plerumque accidit, ou seja, a presunção do 
homem, que se guia por aquilo que mais acontece, que normalmente acontece. 
 
Artigos 1245 e 1247, CC: força probante do registro corresponde a uma presunção 
relativa. 
Direito de Família - Tomasetti 
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Sob a vigência do CC/16, havia uma corrente que entendia que a presunção seria 
absoluta (Pontes de Miranda). Porém, a jurisprudência tornou-se predominante no 
sentido de interpretar a presunção decorrente do registro imobiliário como iuris et de 
iure. 
 
4. Princípio da legalidade 
Quando o titulo é encaminhado ao oficial registrário, ele tem que estar conforme a lei, 
ou seja, o oficial ou o seu substituto competente tem de examinar o titulo 
encaminhado a registro quando o interessado apresenta o titulo; este é lançado no 
livro numero 1, que é o protocolo, onde são realizadas as prenotações. No protocolo, 
recebem um numero, e isso enseja a prenotação. Se esta se converter em registro, a 
data do registro retroage à data da prenotação. Feita a prenotação, o oficial apresenta 
as exigências para registro, que devem ser preenchidas dentro do prazo de 30 dias. A 
exigências são causas impeditivas do registro. 
 
Artigo 186: “apresentado o titulo, faz-se a prenotação”. 
Artigo 182: “todos os títulos tomarão no protocolo um número...”. 
Art. 183 
Art. 188: “protocolizado o titulo, proceder-se-á ao registro”. 
Art. 198: “havendo exigência a ser satisfeita, o oficial...”. 
 
Uma vez cumpridos os requisitos, pode-se fazer o registro, que tem eficácia retroativa 
à prenotação. 
 
O prazo de 30 dias é fixado em princípio. Pode ser prorrogado. Alguns entendem que, 
sendo cabível a sucessividade de apresentações e prenotações, é Possível considerar 
haver um procedimento correto; alguns entendem que essa possibilidade deve ir até a 
3a vez, daí em diante sendo considerada emulatória. Em princípio, fica ao oficial 
prorrogar o prazo da prenotação, se esta prorrogação se mostrar necessária. 
 
O Conselho Superior da Magistratura é a instancia responsável por julgar recursos, 
atos dos oficiais de registro público. Atualmente, o CSM é composto por 7 membros: 
o presidente do TJ, o vice, o desembargador-corregedor, o desembargador que 
funcione na Câmara de direito criminal; outro, da Câmara de direito público; outro, de 
direito privado; outro, o desembargador decano, ou seja, o mais antigo da Casa. Se 
exerce poder administrativo, nem sempre exerce poder de jurisdição. 
 
Só podem ser levados a registro os tipos que estejam conforme a lei, o OJ. As 
ilegalidades podem ser consideradas do ponto de vista dos NJs instrumentados que 
são levados a registro. 
 
A ilegalidade pode estar presente no instrumento no qual está lançado o negócio. Se a 
ilegalidade for grave, pode gerar nulidade da instrumentação pública. Há 3 momentos 
diferentes: a nulidade do negócio escriturado, da escrituração por parte do tabelião 
competente, ou do ato do registro. 
 
 As eventuais anulabilidades não podem ser argüidas pelo registrador como 
impeditivo do registro. Já as nulidades (do negócio instrumentado, ou da escritura) 
devem ser argüidas pelo registrador, desde que resultem imediatamente da verificação 
Direito de Família - Tomasetti 
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extrínseca do título, e não de outras investigações. Os registradores devem, neste 
caso, impedir o registro, e apresentar os requisitos a serem preenchidos. 
 
Pontes separa o NJ a ser escriturada, e a própria escritura. 
 
5. Princípio da especialidade ou da especificação 
 
Artigo 225, Lei dos registros públicos: “os tabeliães, escrivães e juízes farão com 
que, nas escrituras que incumbem aos tabeliães, como nos autos judiciais, farão com 
que nas escrituras e nos autos judiciais as partes indiquem com precisão as 
características, as confrontações e a localização dos automóveis, mencionando o 
nome dos contratantes, se fica do lado par ou ímpar do logradouro (rua, avenida, 
parque...) se tratar só de terreno...” 
Os tabeliães elaboram escrituras públicas; os escrivães atuam nas serventias, ao lado 
das varas. Após os escrivães, na hierarquia, há o oficial maior, e, abaixo, os 
escreventes. 
 
O imóvel descrito no registro imobiliário tem de vir individualizado de maneira mais 
específica possível. 
 
Por exemplo A vende imóvel a B, mas este não registra (apenas tem um formal de 
partilha); B vende para C, que vai tentar registrar. Mas o oficial percebe que B não 
aparece na escritura pública. Para C registrar a escritura de compra e venda, precisa 
de um comprovante de propriedade de B sobre a coisa. Houve um rompimento do 
princípio da continuidade. 
* os assentamentos são lançados nas fichas de matrícula dos imóveis. 
 
O artigo 225, no §1o , indica que as mesmas minúcias com relação à caracterização 
dos imóveis devem constar ___. O caput se refere a instrumentos públicos e escrituras 
públicas, que não são a mesma coisa. A escritura pública é estritamente de 
competência dos tabeliães. Mas, no exterior, os cônsules brasileiros podem celebrar 
escrituras públicas, mesmo não sendo tabeliães. 
 
Caso de suscitação de dúvida (arts. 198 a 204) 
Muitas vezes, o oficial faz exigências que o oficiado reputa incabíveis, ou não 
pertinentes, ou até mesmo não passíveis de satisfação. Isso enseja o procedimento de 
dúvida, regulado na lei __. Nesse caso, por requerimento do apresentante (que não 
precisa ser a parte), sempre o oficial tem o dever de suscitar a dúvida. Como? No 
protocolo, havendo exigência a ser satisfeita, o oficial indicá-la-á por escrito, sempre 
que o apresentante não se conformar com a exigência, ou não o puder fazer. 2 tempos: 
1. Apresentação das exigências; 2. Suscitação de dúvida, que o oficial promove e 
declara, explicitando os fundamentos das exigências formuladas. 
 
Em SP, na declaração de dúvida, o oficial pode ser assessorado por advogados 
externos ao cartório. 
 
Art. 198: “havendo exigência, o oficial indicá-la-á por escrito...” 
 
A impugnação não é imprescindível para o julgamento da dúvida. 
 
Direito de Família - Tomasetti 
 7 
Art. 199 
Art. 200. 
 
A suscitação, em princípio, não pode ser de ofício. 
 
Lei 10.931/94. 
Lei 12.424/11 – lei que modificou a lei de registros públicos. 
 
Art. 201. 
Art. 202: da sentença, poderão interpor recurso de apelação o interessado, o MP e o 
terceiro prejudicado, com os efeitos suspensivo (senão não haveria como segurar a 
prenotação) e devolutivo -> O registrador não tem legitimidade para apelar, pois ele 
não está em contencioso com o interessado. 
Art. 204: a decisão da dúvida tem natureza administrativa, e não impede o uso do 
processo contencioso. 
 
13.03 - Tommy 
 
Cap. 3 (p. 57 a 77) – Princípios do direito de Família 
 
* Ler o primeiro e o segundo capítulo do livro. 
 
Prova: caps. 1, 2 e 3. 
 
Não pressupõe o conhecimento de conteúdos anteriores do Direito Civil. 
 
Os princípios de direito de família, na verdade, estão basicamente na CF/88, cujo 
texto já sofreu algumas modificações, como a PEC do Divórcio. 
 
P. 60: princípios do direito de família.
LOBO, de modo peculiar, divide em 2 grandes 
categorias: 
 
1. Princípios fundamentais: 
- da dignidade da pessoa humana, e 
- princípio da solidariedade. 
 
* Esses são específicos do direito de família. Dignidade é um valor próprio da pessoa; 
bastava falar em dignidade da pessoa. É o valor pelo qual se define a relação jurídica 
fundamental. A solidariedade, a rigor, é um objetivo, de acordo com o art. 3o da CF. 
Esta contem um projeto de sociedade e de Estado. Estão fixados objetivos, dentre os 
quais o da solidariedade. A solidariedade, para Tommy, é algo a ser alcançado, não é 
um princípio ainda. 
 
Em matéria de direito de família, assim como em matéria de todas e quaisquer 
relações, há os princípios da solidariedade e da dignidade humana. 
 
2. Princípios gerais: 
- princípio da igualdade; 
- da liberdade; 
- da afetividade; 
Direito de Família - Tomasetti 
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- da convivência familiar, e 
- do melhor interesse da criança. 
* LOBO não separa, conceitualmente, os princípios gerais e os fundamentais. 
 
* a ordem é resultado do ordenamento jurídico, deriva deste. 
 
* efeito, eficácia e efetividade: a eficácia é conjunto potencial de efeitos; o efeito é a 
concretização da eficácia; a efetividade é o efeito efetivamente concretizado. Efeito e 
eficácia são conceitos jurídicos; efetividade é um conceito sociológico. O juízo de 
eficácia é abstrato, enquanto o de efetividade é concreto. 
“Da eficácia do casamento” – na verdade, da “efetividade do casamento”. O 
casamento tinha uma eficácia que não correspondia a sua efetividade. 
 
É aceitável se falar em um direito constitucional de família. 
 
Nos artigos 226 a 230, sob a epígrafe “da família”, “do adolescente”, “do idoso” etc., 
a CF estabelece o princípio e o fim do direito de família na sociedade brasileira. 
 
O projeto do CC/02 remonta aos anos 70; a CF é contemporânea à sua época, ou seja, 
é mais adiantado do que o ordenamento que se encontra no CC/02 para o direito de 
família. Não há um retrato correspondente ao direito constitucional de família no CC. 
 
Art. 226, CF: a família é base da sociedade, e não base do Estado. Há uma concepção 
ditatoriaforme em muitos manuais, que afirmam que a família é base do Estado – o 
que daria permissão para que o estado se intrometesse nos assuntos familiares. 
 
CICU defendeu que o direito de família fazia parte do direito público, no qual a 
primazia do Estado é, em princípio, indiscutível; direito de família teria normas 
cogentes, o que Não significa que toda norma cogente fosse direito público. O direito 
de família, embora em sua maioria esteja composto de normas cogentes, nem por isso 
é composto por normas cogentes que levariam ao direito público. Na verdade, há 
normas cogentes que pertencem ao direito privado: normas jurídicas de ordem 
pública. Estas são NJ de direito privado cogentes: a sua incidência e aplicação não 
podem ser afastadas por seus destinatários. 
 
Em oposição, há as normas jurídicas dispositivas, que incidem na falta de 
manifestação dos destinatários no sentido de afastá-las. Nesse caso, incidem com 
força cogente, ou seja, deve em princípio haver a aplicação. A única maneira de 
afastar a aplicação da NJ dispositiva é pela pré-exclusão; não pode haver a pós-
exclusão. O direito de família, embora em sua parte nuclear seja composto de normas 
cogentes, nem por isso elas o levam para o campo do direito público. 
 
As normas jurídicas de direito de família são normas de direito privado, cogentes, de 
ordem pública. 
 
As normas jurídicas de direito de família são dotadas de privacy; o direito de família é 
“lambido” pelas normas jurídicas – uma concepção atual, pois antes havia intromissão 
do poder público nas relações jurídicas familiares a partir da assertiva de que a família 
é a base do Estado. Hoje, sabe-se que a família é a base da sociedade. 
 
Direito de Família - Tomasetti 
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A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. A intervenção que se 
admite é protetiva. O refluxo que se esperava não aconteceu, pois a família brasileira 
não cuidou de se auto-regular, por isso, teoricamente necessitou de intervenção do 
Estado para protegê-la. 
 
Base principial do CC: art. 1513: é defeso a qualquer pessoa, de direito público ou 
privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família. 
 
Na CF, encontramos nos §§3o e 4o ao art. 226, encontramos uma mudança 
revolucionária: a sociedade brasileira admite a existência de outras entidades 
familiares ao lado da família legítima. A família legítima era aquela constituída pelo 
matrimonio, disciplinada pelo CC/16. A família legítima ainda é a protagonista do 
direito de família do CC/02, este ainda continua com a tradição de 1916 no sentido de 
referir as entidades familiares que não são derivadas do matrimônio como 
subsidiárias. 
 
Art. 226: § 3o - Para o efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável 
entre um homem e uma mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua 
conversão em casamento. 
 
* União estável ainda não é sinônimo de concubinato. 
 
Hoje temos a união estável, que a lei prevê e na CF, entre homem e mulher. Há ainda 
a família monoparental (ou só o genitor, ou a genitora). 
 
§4o : Entende-se também como entidade familiar a comunidade familiar a entidade 
formada por qualquer dos pais e seus descendentes. 
 
Nas classes populares, é muito comum que o parente (pai ou mãe) mãe permanece em 
casa, e sucedem na convivência conjugal vários pais, que geram com a mãe filhos, 
mas acabam os deixando. O nascimento da família monoparental está aí, em um 
fenômeno que se manifestou sobretudo no terceiro mundo. Os genitores que se 
sucedem tratam como filhos inclusive aqueles que não são biologicamente deles. A 
filiação pode ter muitas bases, e não necessariamente biológica. Assim, passou-se a 
falar da desbiologização da paternidade. O alto grau de adoção nos países de primeiro 
mundo, para LOBO, é reflexo do princípio da solidariedade. 
 
Foi assim que a família monoparental se iniciou. No início, a mãe permanecia com os 
filhos, enquanto diferentes homens se sucediam 
 
A CF não hierarquizou as uniões familiares: pôs no mesmo nível a chamada família 
legítima (hoje, na verdade, todas as entidades familiares são legítimas), a decorrente 
da união estável, das relações monoparentais, do concubinato e do casamento. Todas 
devem desfrutar de igual respeito e de igual proteção. 
 
A figura básica do concubinato é o adulterino: quando um homem está preso a uma 
mulher, com filhos, constituída pelo matrimônio, ao mesmo tempo que mantém outra 
família, com outros filhos, mas sem o casamento. Exemplo foi o caso do Pontes. 
 
Direito de Família - Tomasetti 
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CARBONNIER: na FR, foi o primeiro a apontar que a posse havia se tornado muito 
mais importante que a propriedade. 
 
§6o, art. 227: Os filhos, havidos ou não na relação do casamento, ou por adoção, 
terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações 
discriminatórias sobre a sua afiliação. 
 
Isso propiciou alivio, pois os filhos são substancialmente idênticos. 
 
A igualdade moral e jurídica entre os cônjuges já se havia estabelecido na realidade 
brasileira antes mesmo de constar na CF. No CC/16, a titularidade era do pai, com a 
colaboração da mãe. 
 
O CC/02, em vez de falar em pátrio poder, fala simplesmente em poder familiar. 
 
Na RJ de direito de família, no pólo ativo há titulares de um poder funcional; no pólo 
passivo, há uma exclusão. Os titulares do poder familiar são o pai e a mãe, que estão 
no pólo ativo. Há um poder funcional nas RJ de poder de família: no pólo passivo está 
todo o resto, o Estado, a sociedade etc. 
 
* há sujeição quando, por parte do sujeito passivo, para realização do interesse
do 
sujeito ativo, aquele não precisa fazer nada. 
 
* princípio do local da convivência familiar: só o pai e a mãe podem intervir na 
família. Se houver divergência entre o pai e a mãe, por conflitos de opiniões (e não de 
interesses, pois o interesse é da família e dos filhos), não há processo, não há lide e 
nem contencioso, e a sentença não é definitiva: há autores que admitem a 
relativização da coisa julgada. 
 
O STF, em 05/05/11, ADIN, com eficácia erga omnes, declarou a eficácia das uniões 
estáveis entre pessoas do mesmo sexo. 
 
CARBONNIER escreve que, em matéria de família, 2 atitudes são Possíveis: ou o 
editor da norma jurídica repete o modelo no qual ele foi criado e aprova, ou ele repele 
o modelo no qual foi criado e que não aprova; não há uma 3a opção. 
 
Art. 227, CF: É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao 
adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à 
alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao 
respeito, à liberdade e convivência comunitária... 
 
Para Tommy, esta é a Carta de direitos da criança. A CF, embora este redação 
provenha de lei de 2010, temos umas das normas mais importantes em matéria de 
criança. 
 
Art. 229: os pais tem o dever de assistir, criar e educar os filhos menores; e os filhos 
maiores tem o dever de ajudar e assistir os pais nos deveres de cuidado... 
 
Amparo do idoso, que está entre as pessoas vulneráveis. 
 
Direito de Família - Tomasetti 
 11 
A família, a sociedade e o estado tem o dever de amparar as pessoas idosas, ... 
defendendo sua dignidade, e defendendo o direito à vida. 
 
Art. 230, §2o : Aos maiores de 65, é garantida... 
 
12.03 
 
2 Categorias de princípios: 
- fundamentais: como a solidariedade; 
- gerais: igualdade. Convivência familiar, melhor interesse da criança. 
 
LOBO, p. 62: solidariedade familiar – como categoria ética e moral que se projetou 
para o mundo jurídico, significa um vinculo de sentimento racionalmente guiado, 
limitado e autodeterminado que compele à oferta de ajuda, apoiando-se em uma 
mínima similitude de certos interesses e objetivos, de forma a manter a diferença 
entre os parceiros (não é um bom termo – partnership não significa parceria, mas 
sociedade, e partner significa sócio) na solidariedade. 
 
* Company = sociedades de responsabildiade limitada; 
corporation = sociedade por Ações 
partnership = sociedade de pessoas. 
 
Não há solidariedade sem um mínimo de similitude de certos interesses e objetivos. A 
solidariedade não significa um “passar um rodo”, há um dever de ajuda que deve 
obedecer uma similitude mínima de interesses e objetivos. 
 
A família está funcionalizada aos seus membros; o poder familiar serve para a 
realização dos interesses dos pais, dos filhos etc. 
 
Ha muito tempo se deixou de conceber a família como uma organização de direitos 
subjetivos; está fundada sobre poderes funcionais, que são posições jurídicas 
subjetivas ativas e complexas, que o OJ atribui a titulares para que estes tenham o 
dever de exercitar sua posição de acordo com o dever de exercitá-los com a estrita 
adequação aos interesses envolvidos. LOBO não conhece esse termo. 
 
A dogmática de direito de família é fraca, pois é apreensível sem se conhecer bem o 
OJ. Pontes afirma que o direito de família é um complexo de direitos morais, para os 
quais a lei indicou a incidência de efeitos jurídicos. 
 
* Direitos subjetivos = para que os titulares persigam o interesse que lhes é 
concernente. 
* Poderes funcionais 
 
Alguns autores, na falta deste termo, costumam usar a palavra potestate (poder). 
 
CF rompeu com o princípio da entidade familiar, ou seja, as construções anteriores 
consideravam família como oriunda do matrimônio. 
 
Sobre o princípio da igualdade e o direito à diferença, LOBO afirma que, (p. 65) 
“Nenhum princípio da Constituição provocou tão profunda transformação do direito 
Direito de Família - Tomasetti 
 12 
de família quanto o da igualdade entre homem e mulher, entre filhos e entre 
entidades familiares. Todos os fundamentos jurídicos da família tradicional restaram 
destroçados, principalmente os da legitimidade, verdadeira summa divisio entre 
sujeitos e subsujeitos de direito, segundo os interesses patrimoniais subjacentes que 
protegiam, ainda que razões éticas e religiosas fossem as justificativas ostensivas. O 
princípio geral da igualdade de gêneros foi igualmente elevado ao status de direito 
fundamental oponível aos poderes políticos e privados (art. 5º, I, da Constituição). 
 
Diferença entre os filhos legítimos e ilegítimos 
 Dentre estes, há os simplesmente naturais, que eram havidos por pessoas que podiam 
se casar, mas que por alguma opção optavam por não contrair o matrimônio legal. 
Podiam, por exemplo, viver em concubinato pessoas que optavam por não se casar e 
tinham filhos, tidos como simplesmente naturais. Entre os ilegítimos, havia ainda 
outra categoria, os adulterinos: ou o pai, ou a mãe, ou ambos estavam impedidos de 
casar ou de se recasar (pais separados, mas não divorciados). 
Havia ainda outra possibilidade: o concubinato propriamente dito (homem que 
mantinha duas famílias, uma legítima e outra adulterina – mulher casada que tivera 
filhos do casamento). 
Os filhos ilegítimos eram registrados sem o nome dos pais, embora a prática 
registraria tenha ido modificando isso – por exemplo, a adoção à brasileira, que seria 
ilegal. 
O indivíduo que tinha outra família se declarava como solteiro para o registro do filho 
– o que é crime. No começo, houve punições, mas isso passou a ser tolerado. 
Não raramente a mulher solteira engravidava, era subtraída ao convívio social, e o 
filho era registrado como produto da união dos pais, para encobrir a “desfeita à honra” 
da mulher. 
 
Eram previstos outros modelos de família, alem do matrimonio. O CC, concebido 
com a mentalidade de 70, ignorou a realidade do pais e insistiu na realidade de 1916. 
 
Toda família comporta um arranjo familiar, e não está nem aí para as leis. Mas seus 
efeitos são incomensuráveis, e em cada família se manifestam de uma maneira 
distinta. 
 
BURDEAU: Na família FR, o poder era exercitado pelo pai. Na família norte-
americana, o poder familiar era exercido pela mulher; hoje, são os filhos. Na família 
italiana, havia uma hipocrisia entre as coisas. 
Na família BR, havia vários arranjos de família, e há tempos a mulher BR deixou de 
ser submissa. 
 
O golpe que a CF desferiu nessas diferenças foi o princípio da igualdade entre os 
vários tipos de família, entre os cônjuges, entre os filhos. Hoje, por principio, 
qualquer família é legítima. 
 
CAP IV: Entidades familiares – LOBO se serve de um argumento literal: art. 226: a 
família (qualquer família, e não apenas constituída só pelo casamento, como era 
previsto nas CF anteriores), base da sociedade, tem especial proteção do Estado: no 
sentido tradicional, família monoparental, e a união estável. Não há hierarquia entre 
eeses tipos, são tipos equivalentes. 
 
Direito de Família - Tomasetti 
 13 
Há poucos tipos de entidades familiares no BR: ver pags. 78 e 79. Mulher solteira que 
se submete a inseminação artificial, tem o filho e constitui família – no BR, a 
jurisprudência já se manifestou no sentido de reconhecer como uma família 
constituída, que não se enquadra em nenhum dos tipos previstos na CF. 
 
P. 78: São unidades de convivência encontradas na experiência brasileira atual, entre 
outras: 
a) homem e mulher, com vínculo de casamento, com filhos biológicos; 
b) homem e mulher, com vínculo de casamento, com filhos biológicos e filhos não 
biológicos (ex., os adotivos), ou somente com filhos não biológicos; 
c) homem e mulher, sem casamento, com filhos biológicos (união estável);
d) homem e mulher, sem casamento, com filhos biológicos e não biológicos ou apenas 
não biológicos (união estável); 
e) pai ou mãe e filhos biológicos (entidade monoparental); 
f) pai ou mãe e filhos biológicos e adotivos ou apenas adotivos (entidade 
monoparental); 
g) união de parentes e pessoas que convivem em interdependência afetiva, sem pai ou 
mãe que a chefie, como no caso de grupo de irmãos, após falecimento ou abandono 
dos pais, ou de avós e netos, ou de tios e sobrinhos; 
h) pessoas sem laços de parentesco que passam a conviver em caráter permanente, 
com laços de fetividade e de ajuda mútua, sem finalidade sexual ou econômica; 
i) uniões homossexuais, de caráter afetivo e sexual; 
j) uniões concubinárias, quando houver impedimento para casar de um ou de ambos 
companheiros, com ou sem filhos; 
k) comunidade afetiva formada com “filhos de criação”, segundo generosa e 
solidária tradição brasileira, sem laços de filiação natural ou adotiva regular, 
incluindo, nas famílias recompostas, as relações constituídas entre padrastos e 
madrastas e respectivos enteados, quando se realizem os requisitos da posse de 
estado de filiação. 
 
Pesquisa de 2008: 1/3 das famílias era chefiado por mulheres. Na verdade, é muito 
mais. 
 
Constatação de Teixeira de Freitas: famílias monoparentais de mães abandonadas 
com filhos que foram fruto de diversos concubinatos. Isso passou a ocorrer com 
homens também, que acabavam assumindo filhos que não eram biologicamente deles, 
mas os assumiam como se o fossem. 
 
A CF estilhaçou o princípio da legitimidade, e deu início a uma revolução no direito 
de família. 
 
Arts. 1723 e SS, CC: definição de união estável: é reconhecida como entidade 
familiar a união estável entre homem e mulher, configurada na convivência pública, 
contínua e duradoura, e estabelecida com objetivo de constituição de família. 
Há aí os requisitos da união estável. Isso está superado pois há um acórdão do STF 
que admite a união homoafetiva. 
 
Art. 226, CF: O STF, em 05/05/11, declarou procedente a ADIN 4277, e ADPF 132, 
com eficácia erga omnes e efeito vinculantes, conferindo interpretação conforme a CF 
e o art. 1723, CC, a fim de declarar a aplicabilidade do regime da união estável entre 
Direito de Família - Tomasetti 
 14 
pessoas do mesmo sexo. 
 
Art. 1725, CC: Na união estável, salvo contrato entre companheiros, aplica-se às 
relações patrimoniais o regime de comunhão parcial de bens. É possível estabelecer 
neste contrato tudo o que se poderia colocar no pacto antenupcial. 
 
No regime da comunhão parcial, comunicam-se todos os bens adquiridos pelo esforço 
conjunto. 
 
Na CF, no §3o ao art. 226, encontramos o seguinte: para efeito da proteção do Estado, 
é reconhecida a UE entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei 
facilitar a sua conversão em casamento.* Isso é resquício da ideia de que há 
superioridade da entidade matrimonial. 
 
* o fato é que a lei não a facilitou. 
 
União estável 
Art. 1724, CC: as relações pessoas entre os companheiros em regime de UE 
obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência e de guarda, sustento e 
educação dos filhos. 
 
Casamento 
Art. 1566: deveres recíprocos entre os cônjuges – são deveres de ambos os cônjuges 
(modelo casamento): 
I- Fidelidade recíproca; 
II - Vida comum no domicílio conjugal; 
III - Mútua assistência; 
IV - Sustento, guarda e educação dos filhos; 
V - Respeito e consideração mútuos. 
 
* Será que o Estado favoreceu a conversão da UE em casamento? Os deveres são 
extensivos? 
Os deveres não são co-extensivos; os companheiros têm deveres recíprocos 
diferentes. 
 
Pacto antenupcial: por escritura pública. É uma maneira de escapar das armadilhas da 
lei, mas não é fácil de se fazer, e é caro. 
 
A evolução da proteção da entidade familiar anda par a par com a proteção dos 
direitos humanos. 
 
 
27.03 
 
Os tipos familiares não se esgotam nos 3 tipos previstos na CF: Casamento, união 
estável e monoparental. 
 
* Família homoafetiva, e não homossexual – por quê? Pelo princípio da afetividade. 
As entidades familiares encontram propulsão no CC. 
 
Direito de Família - Tomasetti 
 15 
P. 300, nota 302: 
“As entidades familiares não constituem numerus clausus, reduzindo-se (apenas) aos 
três tipos expressamente previstos na Constituição, pois todas as uniões de pessoas 
com finalidades afetivas e de constituição de família, e que assim se comportam 
socialmente, enquadram-se no conceito de “família”, previsto no art. 226 da 
Constituição, não sendo necessário nem constitucionalmente sustentável equipará-las 
a sociedades de cunho econômico ou lucrativo (“sociedades de fato”)”. 
 
Aplicação da súmula 380, STF – é uma interpretação de LOBO para as entidades 
familiares, pelo princípio da afetividade. Essa linha, hoje predominante, interpretam 
de modo Drástico a família, do art. 226, CF: a família tem proteção especial do 
Estado – ou seja, qualquer entidade que possa ser considerada familiar, tal o peso do 
principio da afetividade. 
 
O princípio da monogamia ainda subsiste na base da família? No casamento, sim. 
Mas em outros modelos familiares, pode não ser. Por exemplo, o concubinato (obs.: p 
concubinato não é imoral; as leis de concubinato é que podem o ser). 
 
 Poder familiar 
O conceito de poder familiar continua nebuloso, pois os doutrinadores desconhecem o 
instituto do poder funcional, que é atribuído a determinados sujeitos para atenderem 
da melhor maneira possível determinados interesses, que podem ou não coincidir com 
seus interesses, mas que, mesmo assim, devem ser exercidos. 
 
Por exemplo, pais e filhos: não há direitos dos pais e direitos dos filhos, mas sim 
interesses juridicamente protegidos exercitáveis contra os pais e contra os filhos. O 
interesse juridicamente protegido é direito subjetivo quando a sua tutela é do interesse 
do próprio indivíduo. O genitor que desviar-se ou abusar da tutela do interesse da 
família incorre em suspensão, perda do poder funcional. No pólo passivo, 
encontramos predominantemente uma situação de exclusão no caso de poderes 
funcionais. 
 
O poder familiar se encontra regrado nos arts. 1630 e seguintes do CC. O CC 
desmembrou, do capítulo do poder familiar, jogando para o capítulo do poder 
patrimonial, o usufruto dos bens dos menores, disciplinado nos arts. 1639 e seguintes, 
CC. 
 
O CC, segundo Tommy, se preocupa com modelos pequeno-burgueses de família, ou 
seja, uma família que tem patrimônios. 
 
Os filhos estão sujeitos ao pátrio poder enquanto menores (art. 1630). Modos pelos 
quais, além da cessação da menoridade, há no art. 5o as hipóteses: o pátrio poder 
cessa aos 10 anos completos, quando a pessoa fica habilitada a todos os atos da vida 
civil. Aos 10 anos, a pessoa adquire a capacidade jurídica negocial completa. Cessará 
para os menores a incapacidade com: 
1. a emancipação (a qual não depende de homologação judicial, pelo inciso I – a 
emancipação se faz perante o tabelião, mediante escritura pública, independentemente 
de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver 16 
anos completos); 
2. casamento: basta o fato jurídico do casamento. Se antes dos 18 anos o casamento 
Direito de Família - Tomasetti 
 16 
vier a ser desfeito, nem por isso o que era sui juris volta a ser alieni juris. Mesmo se o 
casamento for nulo, basta o casamento. 
3. exercício de emprego público; 
4. colação de grau em ensino superior; 
5. estabelecimento civil ou comercial; 
6, relação de emprego, desde que o menor com 16 anos completos tenha economia 
própria. 
* nessas hipóteses, o menor adquire capacidade plena e na volta à incapacidade, a não 
ser em caso de interdição. 
 
Art. 1630, CC: Os filhos estão sujeitos ao poder familiar enquanto menores (observar
também as hipóteses do art. 5). 
 
Art. 1631: Durante o casamento e a união estável, ... divergindo os pais, qualquer um 
deles pode recorrer a um juiz para solução de um acordo. 
 
Na CF, temos hoje, no art. 226, §5o, encontramos o princípio da igualdade moral e 
jurídica entre os cônjuges. Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal (que 
é união de corpos e bens) são exercidos igualmente entre o homem e a mulher. A 
sociedade conjugal é a comunhão de pessoas e bens que se estabelece entre os 
cônjuges ou conviventes. Não se confunde com o vinculo matrimonial. Quem está 
separado de fato não promoveu a dissolução da sociedade conjugal, não dissolveu o 
vinculo conjugal, e, por isso, não poderá recasar. Antes, no BR, havia um desquite 
consensual ou litigioso; com a lei do divorcio, passou a se falar em separação em 
lugar de desquite. 
 
Hoje, com a EC66, extingui-se no BR separação conjugal, tanto litigiosa quanto 
consensual. Quem quiser se separar terá que se divorciar diretamente. No BR, acabou 
figura do divorcio litigioso; solicitado o divorcio, ele será concedido; quaisquer 
dissídios que surgirem terão que ser resolvidos em apartado. 
 
Súmula 380, STF: Tommy é a favor. Comprovada a existência de sociedade de fato 
entre os concubinos, é cabível sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio 
adquirido pelo esforço comum – o que não estabelece nem direito, nem pretensão à 
meação. Cada um dos concubinos tem a pretensão sobre bens derivados do esforço 
comum. No BR, depois do casamento, não importa de quem foi o esforço para a 
obtenção do bem, simplesmente que ele entrou na vigência do casamento. 
 
Antigamente, o regime comum era o da comunhão de bens. Hoje, vê-se que há 
formação de 3 massas patrimoniais: aqueles bens que já eram do cônjuge, continuam 
com ele; apos o casamento, forma-se uma terceira massa, que será objeto da partilha 
de bens que derivam do casamento – mesmo que não tenha sido obtido de esforço 
comum, no Brasil (herança pode ser comunicável, a não ser que expressamente 
disposto em contrário). Pode haver a dissolução da união conjugal sem ter havido a 
dissolução do vinculo conjugal; hoje, com o divorcio, a sociedade conjugal é 
dissolvida de uma vez, independentemente da alegação de motivo; eventuais dissídios 
serão resolvidos à parte. 
 
A comunhão de bens se dá pura e simplesmente. 
 
Direito de Família - Tomasetti 
 17 
Problema do regime dos aquestos: mesmo no regime de separação total de bens, os 
bens obtidos apos o casamento se comunicam – mesmo que não expresso no CC/02, a 
jurisprudência tem decidido assim. 
 
Pessoas que viveram uma comunhão intensa, se separaram e depois se divorciaram, se 
um dos ex-cônjuges cair em miséria, poder-se-ia considerar que o outro cônjuge teria 
o dever de prestar alimentos ao outro – uma vez que o direito brasileiro tem simpatia 
pelo casamento. 
 
Art. 1631: Durante o casamento e a união estável, ... divergindo os pais, qualquer um 
deles pode recorrer a um juiz para solução de um acordo -> problema da intromissão 
do Estado na família, que pode ter efeitos irreversíveis. 
 
A separação judicial, o divórcio e a dissolução da UE não alteram as relações entre 
pais e filhos, senão quanto ao direito de que as primeiros cabe de ter a companhia dos 
segundos. Os cônjuges de uma segunda união não tem nenhum poder sobre os filhos 
havidos de uma primeira união. Tudo depende do arranjo familiar. 
 
Artigo 1638, CC: perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: 
castigar imoderadamente o filho. A novidade é a perda do poder familiar por ato 
judicial. O que é castigar imoderadamente o filho? Conceito jurídico indeterminado. 
Castigar moderadamente o filho era permitido. Em 2003, um projeto de lei 
denominado “lei da palmada” pregou que toda violência contra a criança, ainda que 
levíssima, é violenta, portanto os pais poderiam vir a sofrer suspensão do poder 
familiar por qualquer ato de violência. É uma lei que interfere demasiadamente no 
arranjo familiar. 
 
 
17.04 – Paulo Possar 
 
Poder familiar 
 
O direito de família muda rapidamente, pois é o reflexo dos valores morais de cada 
sociedade. No direito romano, havia o poder do pater famílias – um poder muito 
intenso, pois conferia ao filho até o poder de matar o próprio filho. No direito romano, 
o pater poder era exercido no interesse do titular do pater poder – o pater famílias. 
Extinguia-se com a morte do pater famílias. 
 
Essa concepção do pátrio poder que dura durante toda a vida do pater famílias durou 
ainda durante toda a Idade Media. 
 
Isso mudou no início do século XIX. Pontes disse que diplomas de 1831 exerceram 
um termo final ao pátrio poder: 21 anos, apos esta idade, o filho se desvinculava. 
 
No CC/16, o filho de 16 até 21 anos era relativamente incapaz. 
 
O pátrio poder denota um poder exercido pelo pai. No CC/16, muito 
excepcionalmente, poderia ser exercido pela mãe, excepcionalmente, por exemplo, se 
o pai falecesse. No CC/16, a mulher casada era relativamente incapaz; isso só mudou 
com o Estatuto jurídico da mulher casada. 
Direito de Família - Tomasetti 
 18 
 
O grande marco do poder familiar foi a CF/88, que estabeleceu a isonomia entre 
homem e mulher. Assim, não recebeu os artigos que tratavam da prevalência 
masculina na chefia da família. O poder familiar seria exercido conjuntamente pelos 
pais. 
 
Objeto de criticas na doutrina, no BR e no exterior. Na FR, fala-se em autoridade 
parental. 
 
Lobo afirma que “poder familiar” não é adequado, pois poder poderia denotar 
violência, por isso fala em autoridade parental. A lei BR tende a chamar de autoridade 
parental. 
 
A CF/88 trouxe diversos princípios que regem o direito de família. 
 
Direito subjetivo x Poder funcional 
 
Direito subjetivo é um poder jurídico, conferido em virtude da irradiação de efeitos 
jurídicos que provêm de um fato jurídico. Incidência de normas jurídicas em virtude 
do que o titular pode perseguir a realização de um interesse próprio, conforme a sua 
vontade. É possível renunciar ao direito subjetivo. 
 
Poder funcional também é poder jurídico em virtude do qual o titular persegue a 
realização de um interesse alheio, conforme normas cogentes e princípios que se 
concretizam na persecução deste poder alheio. Por exemplo, o poder dos pais sobre a 
esfera jurídica dos filhos. Não se admite renúncia ao poder funcional. 
 
Parte da doutrina atual entende que ninguém pode ser obrigado a amar a pessoa – 
princípio da afetividade. A perda do poder funcional depende de sentença judicial. 
 
Poder familiar enquanto poder funcional 
 
É o conjunto de posições jurídicas elementares, aglutinadas sobre a figura de uma 
posição jurídica complexa, que a lei concede aos pais, conjuntamente, para atuar 
sobre a esfera jurídica dos filhos (setores patrimonial, não-patrimonial ou até nuclear), 
e no interesse dos filhos, até a maioridade ou a emancipação. 
 
Pontes: “Destina-se ao melhor desempenho da educação dos filhos, formando-os e 
robustecendo-os para enfrentar a vida.” 
 
Desde o CC/16, o poder funcional já era exercido no interesse dos filhos. Atualmente, 
releva-se muito mais o menor do que antes. 
 
Lobo prefere falar em “autoridade familiar”. 
 
Sujeição, dever de obediência, ou contra-poder? 
 
Há quem defenda que haveria uma sujeição do menor ao poder familiar dos pais. 
Mas, claro, este poder tem limites. Haveria um contra-poder dos filhos, com os quais 
poderiam exigir determinados comportamentos dos pais. Seria Possível falar em um 
Direito de Família - Tomasetti 
 19 
contra-poder, ou seja, há posições jurídicas ativas também, apesar de serem em menor 
numero do que as passivas. Enfim, é uma questão em aberto. 
 
O poder familiar deve ser exercido em conformidade com
diversas regras cogentes e 
com princípios constitucionais e infra-constitucionais. 
 
Quais os princípios de direito de família que se concretizam no exercício do 
poder familiar? 
 
- Princípio do melhor interesse do menor; 
- Princípio da afetividade; 
- Dignidade da pessoa humana; 
- isonomia dos pais no exercício do poder familiar; 
- da solidariedade familiar. 
 
1. Princípio da dignidade humana 
Kant desenvolveu o princípio. O titular pode exigir do alter – o sujeito passivo e ativo 
inclusive – o respeito mútuo. Kant afirmava que o ser humano, enquanto ser racional, 
é dotado de um valor de dignidade. Os seres irracionais seriam titulares de um outro 
valor – o preço. 
 
* Abandono moral ou afetivo – isso atingiria a dignidade do filho? Há divergências. 
 
2. Princípio da afetividade 
Vem ganhando muita força, em contraposição ao fundamento biológico. Considera a 
doutrina que é o fundamento das relações familiares da atualidade, embora não seja 
um princípio expresso na CF. 
 
Um concretização seria a paternidade socioafetiva: o parentesco pode decorrer de 
relação sanguínea, ou de outra origem. Vem ganhando respaldo da doutrina e da 
jurisprudência. Baseia-se na posse do estado de filho: convivência consolidada na 
qual os sujeitos agem como pais, e a criança, como se filho fosse. Socialmente, 
aquelas pessoas devem ser vistas como um núcleo familiar. Também em caso de 
sucessão. 
 
3. Isonomia dos pais no exercício do poder familiar 
Exercem conjuntamente; em caso de ausência de um deles, o outro exercerá. 
Remédio: qualquer um deles pode recorrer ao juiz para exercer o poder. O juiz 
decidirá conforme o melhor interesse da criança. Art. 1631, §único, CC. 
 
4. Solidariedade familiar 
A família, alem do afeto, também se baseia na consideração, na cooperação, no 
sustento mutuo, ou seja, na solidariedade familiar. É desta que advém o dever de 
prestar alimentos. O cônjuge que necessitar pode pedir ao outro ex-cônjuge alimentos, 
e este deverá pagar. Trata-se de uma concretização do princípio da solidariedade 
familiar. 
 
5. Princípio do melhor interesse do menor 
Sendo um poder funcional, deve-se buscar a melhor maneira de se possibilitar o 
crescimento físico, moral e intelectual do menor. Isso é avaliado objetivamente. Caso 
Direito de Família - Tomasetti 
 20 
do menor cujos pais professavam uma religião, e estudava em uma escola religiosa, 
mas os pais mudaram de religião e mudaram o menor de escola; não se adaptou nesta, 
e foi infeliz. A avó ingressou em juízo para pedir a mudança da escola, e o pedido foi 
deferido. Ou seja, pediu para desconsiderar o poder familiar para este caso, pelo 
melhor interesse do menor. 
 
Eficácia do poder familiar 
 
O poder familiar tem como termo inicial o início do termo de filiação. Tão logo se 
inicia a filiação, se irradiam seus efeitos. 
 
* Caso de separação, de divórcio, de anulação do casamento, como fica o poder 
familiar? 
Não se altera. Ainda que não preenchidos os requisitos do casamento putativo, em 
nada se altera o poder familiar. 
 
Caso um dos pais, ou ambos contraiam novas núpcias, o poder familiar continua a ser 
exercido pelos pais sem qualquer interferência. 
 
Não se confunde com guarda. A guarda também implica o exercício do poder 
familiar. 
 
Quando há divórcio, decidirão os pais sobre a guarda dos filhos, que poderá ser 
unilateral ou bilateral. Caso não haja acordo, o juiz decidirá pelo melhor interesse do 
menor. 
 
Quanto ao termo inicial 
 
Filhos havidos dentro do casamento: quanto ao pai, se havidos no casamento, art. 
1597, CC. Fecundação artificial heteróloga (o material genético não é do marido, 
precisa da autorização deste): presunção absoluta de paternidade. A autorização do 
marido é ato jurídico em sentido estrito. 
 
Filho havido fora do casamento – quem exercerá o poder familiar? A mãe, até que se 
reconheça por livre vontade ou por declaração judicial a paternidade. Pelo lei 8560 – 
aquele que se recusa a fazer o exame de DNA pode ter contra si a presunção de 
paternidade. 
 
* não há presunção de paternidade de filho nascido na constância da união estável. O 
pai precisa reconhecer o filho. 
 
Reconhecimento de filho 
 
Art. 1609, CC. 
Reconhecimento de filho é ato jurídico stricto sensu, irrevogável. Revogação só é 
admitida por lei. Nas declarações de vontade revogáveis, temos: a declaração entra 
para o mundo jurídico, e neste fica uma brecha para o mundo fático; há uma retirada 
da voz, retira a declaração do mundo jurídico. O testamento só se revoga por outro 
testamento. 
 
Direito de Família - Tomasetti 
 21 
Desconstituição de declaração de paternidade, apenas por decisão judicial; por 
exemplo, no caso do pai desconfiar que não é seu filho, aí entra com ação negatória 
de paternidade. 
 
Qualquer interessado pode contestar a ação investigatória de paternidade. 
 
Art. 1607: o filho havido fora do casamento pode ser reconhecido por um dos pais ou 
conjuntamente. 
 
Art. 1609. 
 
§ único: reconhecimento pode preceder o nascimento do filho, ou ser posterior à 
morte do filho. 
 
O reconhecimento do filho maior só pode ser feito com seu consentimento. 
 
Não há forma especial para o reconhecimento. 
 
Exercício do poder familiar 
 
Art. 1634: decisão conjunta dos pais, de acordo com o melhor interesse da criança. 
 
II) ... e reclamar de quem ilegalmente os detém. Trata-se de uma pretensão erga 
omnes. Os pais têm pretensão contra os filhos. 
 
* qual o remédio jurídico para o pai recuperar a companhia do filho que fugiu de 
casa? Se tivesse um terceiro, seria ação de busca e apreensão. Se o filho fugiu de casa, 
seria Ação de justiça material, trazer o filho de volta à mão. 
 
III) Conceder ou negar... – é assentimento, e não consentimento. Sempre, 
anulabilidade. Uma menina de 15 anos que casa sem o consentimento dos pais é 
anulável. O casamento anulável é inválido. O anulável gera efeitos, até que seja 
anulado. 
 
V) Representação até os 16 anos (atua em nome e no interesse de outrem). A partir 
daí, é assistência. 
 
Extinção do poder familiar 
 
Não só com a maioridade. PL 7672/10, em tramitação na Câmara dos deputados: 
proíbe qualquer tipo de castigo físico aos filhos. 
 
Poder familiar exercido sobre os bens dos filhos 
 
Art. 1689, CC: os pais são titulares do direito real de usufruto dos bens dos filhos. É 
um dos casos de usufruto legal: independe de titulo e de registro. 
 
Cesare Massimo Bianca: incompatibilidade com o princípio do melhor interesse 
familiar. 
 
Direito de Família - Tomasetti 
 22 
Pontes de Miranda entende ser algo que colabora com a manutenção dos bens dos 
filhos. 
 
Nomear um curador ou administrador para os bens? O MP, no interesse do menor, 
pode requerer. 
 
Caução debene uteno: o usufrutuário dá para restituir a coisa em perfeito estado ao nu 
proprietário. 
 
Os pais não poder ceder o usufruto, ele é inalienável; em regra o usuário pode ceder o 
usufruto, mas no caso dos pais, não podem. 
 
 
24.04 – cheguei atrasada 
 
FAMÍLIA MONOPARENTAL 
 
Ausência de um Estatuto próprio 
 
Regramento jurídico dotado de autonomia. Tem que refletir: 
(i) a autonomia da matéria regulada, e 
(ii) a especificidade da matéria veiculada. 
 
Por exemplo, o Estatuto da Mulher Casada (havia o elemento da especificidade e da 
autonomia, pois a mulher, com 21 anos, era plenamente capaz, e, com o casamento, 
tornava-se relativamente incapaz). 
“estatuto processual civil”: seria um erro, não configuram verdadeiros e próprios 
estatutos, por serem muito abrangentes, tratam de muitas matérias. O mesmo com o 
CDC, que se trata de um código, e não de um estatuto. 
 
A família monoparental não detém seu próprio estatuto, pois, embora tenha sido
referido como um tipo autônomo, falta à entidade monoparental um estatuto jurídico 
próprio. Por isso, tem havido uma extração de regras do regime do matrimonio, e de 
outros regimes. 
 
1. Hipótese da mãe solteira 
 
É fenômeno recente, principalmente, o reconhecimento da família monoparental 
formada pela mãe solteira. Hoje, é uma escolha, muito importante tendo em vista que 
as mulheres se dispõem a enfrentar todo o estigma social que ainda envolve esta 
situação. 
 
 1.1. Mãe solteira por inseminação artificial 
 
Ela exerce com plenitude os poderes familiares. Não é necessário que o filho seja 
natural; hoje se admite, primeiro, que a mãe solteira seja mãe por adoção. Isso foi 
uma luta. Também admite-se que a mãe possa constituir entidade familiar 
monoparental mediante inseminação artificial, constituindo família. No começo, 
houve resistência a esta ideia, tanto que algumas clínicas de inseminação artificial já 
negaram esta possibilidade há alguns anos. 
Direito de Família - Tomasetti 
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 1.2. Mulher abandonada pelo consorte ou companheiro, e permanece em 
casa com os filhos 
 
Como será exercitado o poder familiar? 
No mais das vezes, é o homem que deixa a casa; em situações mais raras, é a mulher 
quem deixa o lar conjugal, de modo que é o homem que exerce plenamente o poder 
familiar. Complicação quando existe a separação, o divorcio ou a dissolução da UE, e 
um dos ex-cônjuges permanece no lar com os filhos, enquanto o outro sai. 
 
Nesses casos, discussão sobre o poder de guarda. 
 
Guarda comum e guarda partilhada 
 
A situação de guarda partilhada é nova no nosso Ordenamento Júridico. A perda da 
guarda não implicava a perda do poder familiar. Surgiam problemas acerca do direito 
de visita, e do modo como seria exercido o poder maternal, que não era perdido. 
 
Uma situação nova é a da guarda partilhada: os cônjuges/companheiros acordam no 
sentido de que o poder de guarda será exercido por ambos, embora um deles não mais 
permaneça no lar familiar. 
 
Hoje em dia, quando surgem problemas de guarda, há uma pressão social e judicial 
para que a guarda seja exercida em comum. Quando este acordo é judicial, o juiz 
discrimina de que modo ela será exercitada, para que se consiga certo equilíbrio. 
 
Hoje, família monoparental é vista com complacência e simpatia. Há, porém, certa 
resistência ainda em relação à mãe solteira, por opção. 
 
Mais rara a situação de homens que permanecem com os filhos, sem a permanência 
das mulheres, em caso de divorcio e separação. No BR, chegou a ser matéria de mídia 
situações em que pais receberam a guarda exclusiva dos filhos; havia a ideia de que a 
guarda dos filhos era monopólio das mulheres. Quando a guarda passou a ser deferida 
com exclusividade pelo pai, isso ganhou destaque na mídia. 
 
A guarda compartilhada tem, muitas vezes, por característica eliminar o conflito entre 
os cônjuges. Isso porque os filhos muitas vezes funcionam como massa de manobra: 
muitos pais usam os filhos para não aceitar a separação. Pais que almejavam a guarda 
acabavam ficando dela privada, e, por vezes, eram os consortes que abandonaram o 
lar familiar. 
 
Depois de uma análise dos fatos, constatou-se em alguns casos que, mesmo que o 
cônjuge tenha abandonado o lar, ele poderia ter a guarda, ou exercer um poder 
familiar mitigado, ou por meio de visitas, ou pela fiscalização da guarda. Ele não 
perde totalmente o poder familiar. 
 
Um fenômeno observado foi o caso de uma mãe com vários filhos oriundos de 
diferentes relacionamentos conjugais. De cada relacionamento, nascem um ou mais 
filhos, e assim por diante. A mãe sozinha, portanto, exerce o poder familiar. Isso 
também ocorre com homens que moram sucessivamente com mulheres, sendo que 
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tem filhos e as mulheres sucessivamente os deixam. 80% das vezes são as mulheres 
que permanecem em casa; em 20%, são os homens. 
 
Hoje, portanto, admite-se a família monoparental chefiada pela mãe, ou pelo pai. 
E esta mãe pode não ser a biológica. Isso passou a ser considerado entidade 
familiar, e deve ser tratada como família, aplicando-se as regras do poder 
familiar. 
 
Podem surgir problemas relacionados não especificamente com as famílias 
monoparentais. Hoje, não têm oferecido grandes problemas jurídicos, pois: 
 
- visão de que o poder familiar não se altera nesses casos; é preciso saber se o genitor 
que deixou o lar permanece com o poder familiar – sim, ele permanece, mas com um 
poder familiar MITIGADO: um tem o poder de guarda, o outro exerce ou o poder de 
visita, ou o poder de fiscalização da guarda. Problema típico de famílias burguesas. 
 
* partnership não é parceria, é sociedade. No direito EUA, não há a figura da 
sociedade conjugal. 
 
* Duvida: e a “nova” classe média e o surgimento de novas classes, não levariam a 
uma reconsideração das entidades familiares? Primeiro, é difícil precisar qual seria 
essa nova “classe média”. Não basta analisar o influxo financeiro, há ainda uma 
necessária mudança de mentalidade, o que parece não ocorrer. 
 
 
FAMÍLIA RECOMPOSTA 
 
Aquela que, em algum momento perdeu o pai ou a mãe, sendo que a mãe ou o pai, 
posteriormente, ou constituem união estável, ou matrimônio, ou se reconciliam. 
 
* Há quem entenda que a constituição de união estável é ato fato: um comportamento 
humano tratado como simples fato jurídico; o regime jurídico vem a despeito do que 
possa ter querido ou não o sujeito, é como se fosse um fato da natureza. 
 
A família recomposta ocorre com cada vez mais freqüência no BR; no EUA, é mais 
comum. Primeiro, porque se facilitou o divorcio, e também porque se facilitou o 
casamento. 
 
Problemas 
 
* Qual é o tipo de posição jurídica dentro desta relação que ocupa o novo 
cônjuge cuja união estável foi dissolvida, por exemplo? Em face dos enteados, o 
padrasto ou a madrasta detém o poder familiar? 
Para Lobo, a dissolução, no BR, o modelo é o do primeiro casamento, tudo se orienta 
em relação a ele; o problema é que isso não raramente enseja novo casamento, ou 
nova separação. Enquanto a pessoa permanece só separada, ainda não pode se recasar, 
só depois de divórcio, ou de anulação, ou de morte, havendo o desfazimento do 
vinculo conjugal. 
Mais uma vez, não houve preocupação de legislar a este respeito. 
Não há Duvida de que, no caso de separação ou de divorcio, o cônjuge que não detém 
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a guarda dos filhos menores, que ele detém o poder de fiscalizar a guarda do 
companheiro que a exerce. O problema se põe no caso dos enteados, eles exercem 
poder familiar? 
 
* Será que existe algo equiparável ao poder familiar a ser exercido por parte do 
padrasto ou da madrasta? 
 
Já há raras decisões jurisprudenciais sobre isso. No BR, passou-se a entender que a 
madrasta/o padrasto tem algo equiparável a este poder familiar, até pela moral: o que 
se espera deles é que sempre decidam no melhor interesse da criança, e isso deve ser 
observado no cotidiano, seja na educação formal, nos cuidados em relação à saúde 
etc. Há posição no sentido de atuar no sentido da recomposição da família, que perdeu 
o genitor pai ou mãe. 
 
Muitas vezes, o padrasto/madrasta entra em juízo pedindo ao magistrado que os 
permitam decidir algo em relação aos filhos, tomar alguma providencia educacional, 
ou sobre um tratamento dos filhos, decisões que, legalmente, não poderiam realizar 
sozinhos. 
 
O que os tribunais têm decidido, com prudência, é conferir ao padrasto/madrasta uma 
espécie de poder familiar limitado e pontual. Há decisões no sentido de fazer com que 
eles atuem como indenizador dos danos causados pelo enteado, pois, do ponto de 
vista fático, o enteado encontra-se sob a guarda do padrasto/madrasta. 
 
Artigo 927, CC: Aquele que, por
ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a 
repará-lo. 
 
Art. 932, I, CC: os pais, pelos filhos menores, que estiverem sob sua autoridade, em 
sua companhia. Em princípio, não responde pelos danos causados pelos filhos 
menores, salvo os genitores que exercem poder de guarda. Aplica-se aos filhos 
oriundos de casamento ou de união estável. Há decisões no sentido do 
padrasto/madrasta assumirem indenizações por danos causados pelos enteados que 
vivem em companhia daquele(a), por terem um poder familiar limitado. Foi isso que 
também fez o CC Alemão, segundo o qual há uma espécie de co-gestão. 
 
* caso dos irmãos afins: pelo princípio da afetividade, relações de efetividade intensos 
entre enteado e madrasto/padrasto, ou entre irmãos não de sangue, mas enteados que 
vivem entre si como irmãos – há uma tendência de se proibir o casamento entre eles, 
por questões morais. 
 
* no BR, os alimentos são baseados predominantemente por vinculo de parentesco. 
Mas isso pode vir a ocorrer em breve. 
 
* Alimentos: art. 1694, CC. Essa cláusula “para viver de modo compatível com sua 
condição social” tem provocado confusões. Não raro, a pessoa acaba constituindo 
nova família. Os juízos tem considerado a condição social do alimentando, e não do 
alimentado. Na verdade, estão adstritos às necessidades do alimentando, e as 
possibilidades do alimentante, levando-se em conta a condição social de ambos. 
 
* o pai está adstrito a alimentar não só até os 18 anos, mas até o filho concluir o curso 
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superior. O filho tem que comprovar.