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1 Resumo: Curso de Direito Tributário, Paulo de Barros Carvalho (São Paulo, Saraiva, 19ª Ed., 2007) Capítulo I – DIREITO TRIBUTÁRIO 1) Direito Positivo X Ciência do Direito Direito Positivo Ciência do Direito Conceito Complexo de normas jur. válidas no país. Ciência que descreve o Direito Positivo, ordenando-o, declarando sua hierarquia, mostrando como se organiza hierarquicamente e oferecendo seus conteúdos de significação. Linguagem (construção humana que consiste no seu modo de expressão) Prescritiva: disciplina o comportamento humano, em suas relações intersubjetivas. Por isso não interessam ao dir. os problemas intrasubjetivos (da pessoa com ela mesma). Descritiva: transmite conhecimentos de como são as normas, como se relacionam, que tipo de estrutura constroem, como regulam a conduta intersubjetiva. É linguagem de sobrenível (sobrelinguagem), pois está acima da linguagem do Direito Positivo, discorrendo sobre ela. Objeto Conjunto de normas Estudo do conjunto de normas Lógica Deôntica (do dever-ser, das normas). Enunciados são válidos ou não-válidos Apofântica (lógica das ciências, alética ou clássica). Enunciados são verdadeiros ou falsos. Semântica e pragmática Proposições se dirigem para a região material da conduta Simplesmente descrevem o objeto, sem interferir nele. 2) A linguagem do legislador e a linguagem do jurista A linguagem do legislador é técnica (assenta-se no discurso natural, mas é cheio de palavras e termos de cunho específico). Os membros do LEG representam vários segmentos da sociedade, e por causa dessa heterogeneidade dá pra entender porque os textos legais são cheios de erros e deficiências – não é um trabalho sistematizado cientificamente. PBC entende, na acepção ampla de “legislador”, não só as leis, mas também as manifestações singulares e plurais do JUD (acórdãos e sentenças), atos administrativos expedidos pelo EXE e até atos praticados por particulares (ao realizarem os atos tipificados no ordenamento). Essa desordem faz com que o trabalho do jurista (cientista do direito) se torne relevante, pois é ele quem terá de construir o sentido, conteúdo e alcance da matéria legislada. Sua linguagem não é desordenada como o do LEG, mas sim técnico-científica, regida pela lógica clássica. Não só na Ciência do Direito, mas o problema persiste no plano superior da Teoria Geral do Direito (ao qual se chegam através de sucessivas generalizações), pois nela continuam as palavras e noções com mais de um significado. Essas ambigüidades só desaparecem no plano superior da Lógica Jurídica, onde as palavras e expressões têm um significado uno, linguagem unívoca, e por isso é onde o cientista vai encontrar meios para captar corretamente a mensagem da norma. 3) Texto de direito positivo e NJ A NJ é obtida através da leitura dos textos de direito positivo: as sensações visuais/auditivas/táteis (o texto de direito, no caso) suscitam noções, as quais fazem surgir os juízos/pensamentos (a NJ, no caso) que se exprimem como proposições – essas proposições são o enunciado de um juízo. Há, assim uma estrutura triádica: o suporte físico (conjunto dos textos de direito positivo), que se refere a algum objeto do mundo (significado – o comportamento humano em suas relações intersubjetivas) e do qual se extrai um conceito/juízo (significação – a NJ) Pensando a norma como um juízo hipotético-condicional (se ocorrer X, deve-ser a prestação Y), conclui-se que não dá pra transmitir a integridade existencial de uma norma só com base nesse juízo – é preciso fazer remissão a outros textos legais e aos grandes princípios. Daí a grande importância da ≠ entre “texto do direito” e “NJ” - o cientista do direito, pelo seu trabalho hermenêutico, sabe interpretar o que lê, à luz dos princípios, produzindo as significações (NJ) da mensagem do texto. Note-se que, embora haja enunciados implícitos e explícitos (como o dir. de propriedade, que é explícito na CF); as NJ serão sempre implícitas aos textos positivados, pois pertencem ao campo das significações. 4) Sistemas jurídicos – sistema do Direito Posto e sistema da Ciência do Direito Os textos de direito positivo em vigor formam um sistema; cujas unidades são as normas, que despregadas dos textos, integram-se verticalmente (relações de subordinação-hierarquia) e horizontalmente (relações de coordenação). Dentro do sistema de direito positivo, é fácil encontrar lacunas e contradições, sendo que normalmente os sistemas estipulam critérios para eliminá-las. Mas, em face de 2 preceitos contraditórios, mesmo que se aplique um critério (cronológico, hierárquico etc.), a contradição continua lá, só deixando de existir quando uma das normas tiver sua validade cortada por outra norma. Entretanto, essa coexistência de 2 normas contraditórias, embora exista no dir. positivo, não existe na ciência do direito – toda ciência é regida pelo princípio da não-contradição, de modo que se isso acontecesse o sistema perderia a consistência e se esfacelaria. A expressão “sistema jur.” é utilizado tanto pra se referir ao sistema prescritivo do direito posto quanto ao sistema descritivo da ciência do direito. 5) O conjunto das normas válidas como objeto da Ciência do Direito Toda ciência pressupõe um corte metodológico – i.é, se vai se estudar o homem pelo ângulo histórico, excluem-se das análises as circunstâncias não-históricas (p.ex., sociológicas, éticas etc.). 2 O mesmo se aplica para o Direito – um sistema jur. positivo pode ser analisado por vários outros prismas (Ética Jur., História do Direito, Ciência do Direito, etc.), cada uma com seu método próprio de investigação. A Ciência do Direito (ou Dogmática Jurídica), em seu sentido estrito, se ocupa em descrever o Direito tal como se apresenta hoje, ou seja, tendo por objeto o conjunto de normas jur. válidas. 6) Conceito e definição de Dir. Tributário Positivo e Ciência do Dir. Tributário – o falso problema da autonomia PBC diz que é difícil definir o DT porque o sistema jurídico é uno, incindível, e não dá pra conhecer regras jur. isoladas da totalidade do conjunto (p.ex., o conceito do Dir. Civil de “proprietário” é importante pra cálculo de IPTU). Mas, p/ fins didáticos, PBC define o Dir. Tributário Positivo como “(a) o ramo didaticamente autônomo do direito, (b) integrado pelo conjunto das proposições jur.-normativas (c) que correspondam, direta ou indiretamente, à instituição, arrecadação e fiscalização de tributos”. (a) “Ramo didaticamente autônomo do Direito”: PBC repete que não há a autonomia em razão da unicidade do sistema jurídico. (b) “Integrado pelo conjunto das proposições jur.-normativas”: com isso se quer dizer que só prescrições ditadas pela ordem jur. e nada mais compõem este campo; e que as normas encontram-se em todas as espécies legislativas, atos adm. infralegais, e julgados do JUD. (c) “Que correspondam direta ou indiretamente à instituição, arrecadação e fiscalização de tributos”: integram o objeto de investigação do DT todos os institutos que lhe digam respeito, ainda que passíveis de serem estudados por outros segmentos do Direito (como o Dir. Constitucional, p.ex., em razão de não haver a “autonomia” do Dir. tributário. Já a Ciência do Dir. Tributário deve descrever esse objeto, expedindo proposições declarativas que nos permitam conhecer as articulações lógicas e conteúdo normativo desse sistema jurídico, dentro de uma concepção unitária do sistema jurídico. O Direito Tributário é composto pelo Direito Tributário Positivo + Ciência do Direito Tributário. 7) Outras denominações da disciplina Alguns usam também as expressões “Dir. Financeiro” e “Dir. Fiscal”. PBC acha que não são adequadas – esta, por enfatizar a atuação do Fisco, dizendo respeito à arrecadação e fiscalização dos tributos promovida pelo Estado-Administração; e aquela, por cobrir uma região maior que a necessária (descrevendo a regulamentação de toda a atividade financeira do Estado, da qual a tributária é somente um tópico). Capítulo II – TRIBUTO 1) Acepções do vocábulo “tributo” Existem 6 acepções diferentes usadas no dir. positivo, doutrina e jurisprudência: a) Tributo como quantia em $: é o falar dos leigos (“vou pagar o imposto”), e consta do 166 CTN (“a restituição de tributos que comportem...”). Alfredo A. Becker entende assim. Graficamente: b) Tributo como prestação correspondente ao dever jur. do sujeito passivo: a ênfase não é no $ em si, mas sim no dever de levá-lo ao lugar determinado pra se solver o débito. Giuliani Fonrouge entende assim. Graficamente: c) Tributo como direito subjetivo do sujeito ativo: seriam as prestações pecuniárias exigíveis pelo Estado. Rubens Gomes de Sousa entende assim. Graficamente: d) Tributo como sinônimo de relação jur. tributária: tributo é a relação obrigacional, complexo formado pelo direito subjetivo, dever jurídico e objeto da prestação. Geraldo Ataliba entende assim. Graficamente: e) Tributo como NJ tributária: consta da CF em vários pontos, como o art. 153, III (“compete à União instituir impostos sobre a renda e proventos de qualquer natureza”) SA ------------ $ ------------ SP SA: Suj. ativo; SP: Suj. passivo Dir. Subjetivo Dever jurídico SA ------------ $ ------------ SP SA: Suj. ativo; SP: Suj. passivo Dir. Subjetivo Dever jurídico SA ------------ $ ------------ SP SA: Suj. ativo; SP: Suj. passivo Dir. Subjetivo Dever jurídico SA ------------ $ ------------ SP SA: Suj. ativo; SP: Suj. passivo Dir. Subjetivo Dever jurídico 3 f) Tributo como norma, fato e relação jurídica: é a acepção do PBC e do 3º CTN. Descreve toda a fenomenologia da incidência (desde a norma instituidora, evento concreto nela descrito, e o liame obrigacional que surge com a ocorrência daquele fato). 2) A definição do 3º CTN Os elementos da definição (“Art. 3º. Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.”) são: a) Tributo é uma prestação pecuniária compulsória: com isso se quer dizer que se trata de uma prestação em $, e não é uma prestação voluntária (aí, seria “permitido”) - por isso independe da vontade do sujeito passivo, que deve efetivá-la ainda que não queira, uma vez concretizado o fato previsto na norma. b) Em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir: “em moeda” é uma redundância (já se disse “pecuniária” anteriormente). E também, a expressão “ou de cujo valor nela se possa exprimir” aumentou muito o âmbito das prestações tributárias (daí alguém sustentar que “serviço militar é tributo”, p.ex.) c) Que não constitua sanção de ato ilícito: isso é importante pra fixar a ≠ entre relação jur. referente aos tributos e a rel. jur. referente às penalidades exigidas pelo descumprimento de deveres tributários (observados isoladamente, os vínculos são =, mas é pela associação ao fato que lhe deu origem que se descobre a natureza da relação). d) Instituída em lei: é o princípio da legalidade (5º II CF), repetida especificamente no tocante à tributação no art. 150, I CF. “instituída em lei” se pretendeu não incluir as obrigações convencionais – adotou-se, assim, a divisão das obrigações em ex lege e ex voluntate (com a qual PBC não concorda, porque o princípio da legalidade alcança qualquer tipo de comportamento, além de haver o princípio específico aplicado à tributação – logo, todas as obrigações são ex lege. O que ocorre é que algumas obrigações requerem o elemento vontade e outras não). e) E cobrada mediante atividade adm. plenamente vinculada: PBC disse que não se deve entender isso com muito rigor, pois há atos do procedimento de adm. tributária em que há alguma discricionariedade da Administração. 3) Tipologia tributária no Brasil – o critério constitucional para a determinação da natureza do tributo O 4º CTN diz que “a natureza específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação” – mas PBC diz que isso não basta: para se saber a natureza do tributo, é preciso analisar a hipótese de incidência1 e a base de cálculo. Senão, não haveria como diferenciar impostos de impostos e desses as taxas, de modo que todos ficariam à mercê do político que cria tributos cujos nomes sugerem uma coisa quando na verdade são outras, na tentativa de burlar a distribuição de competências definida pela CF. 4) O 4º CTN – denominação e destino do produto da arrecadação O 4º CTN, embora diga que é o fato gerador o que define a natureza jur. de um tributo (com o que PBC discorda), diz outras 2 coisas: a) A denominação e demais características formais adotadas pela lei são irrelevantes pra determinar a natureza jur. de um tributo: PBC acha boa essa disposição, por reconhecer que as suas palavras não podem ser levadas ao pé da letra – provavelmente por reconhecer que quem faz as leis não é especialista. b) O destino que se dê ao produto da arrecadação é irrelevante pra caracterizar a natureza jur. do tributo: isso coincide com o limite do DT, que não se preocupa com o que se faz depois da extinção do vínculo tributário. 5) Empréstimo compulsório A matéria é tratada diversamente na CF-88 do que na CF anterior, sendo difícil dizer que não seja tributo. O 148 CF determina que a competência é da União, a ser exercida mediante lei complementar, em duas hipóteses: para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência (inc. I); ou no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado o princípio da anterioridade (inc. II). Em qualquer dos casos, a aplicação do $ será vinculada à despesa que fundamentou sua instituição. PBC diz que por “calamidade pública” (inc. I) se deve entender não somente aquelas catástrofes naturais, mas também outros de caráter sócio-econômico que ponham em risco o equilíbrio do organismo social, considerado no todo. Para PBC, o empréstimo compulsório é tributo, preenchendo todos os caracteres do art. 3º CTN; e ao fato de se dever restituir os valores (daí “empréstimo”) não lhe retira este caráter, pois o nome ou destinação do $ não interferem na natureza jur. do tributo. Assim, a retenção dos saldos de depósitos à vista, cadernetas de poupança e outros ativos cf. Lei 8024/90 é, p/ PBC, empréstimo compulsório pra atender a necessidades decorrentes de calamidade pública, guerra externa ou sua iminência. Só que isso não significa a sua constitucionalidade, porque (a) precisa-se de lei complementar pra instituir esse tributo, e a Lei 8024/90 é ordinária, e (b) não houve no caso a finalidade de se atender a “medidas extraordinárias”, e sim baixar a liquidez do mercado (embora até se possa sustentar que a inflação da época realmente instalou uma calamidade pública). 1 A doutrina normalmente não gosta da expressão “fato gerador” de um tributo, porque ele significa tanto aquilo que vem previsto abstratamente na lei pra que se dê a relação jur. tributária, como esse fato previsto quando ocorrido no mundo fático. Então, pra evitar a confusão, passou-se a chamar de “hipótese de incidência” (ou “hipótese tributária”) pra designar a descrição abstrata da lei; e “fato imponível” (ou “fato jur. tributário”, ou “hipótese de incidência realizada”) pra designar o fato quando ocorre na realidade. Norma jurídica Fato jur. tributário ...... SA ------------ $ ------------ SP SA: Suj. ativo; SP: Suj. passivo Dir. Subjetivo Dever jurídico 4 6) Imposto como tributo não-vinculado à atuação do Estado Existe um monte de classificações dos tributos, muitas da quais vê carregadas de conotação que não tecnicamente jurídicas, e por isso PBC prefere a classificação – de base eminentemente jurídica (por repousar-se na observação das hipóteses de incidência dos tributos com as respectivas bases de cálculo) – dos tributos em vinculados e não-vinculados (Geraldo Ataliba). Os vinculados são aqueles cujo binômio “hipótese de incidência – base de cálculo” expressa um acontecimento que envolva atuação estatal, i.é, vinculam-se a um acontecimento que envolve atuação do Estado (ex.: Estado exercitando poder de polícia, prestando serviços de abastecimento de água etc.) – se a vinculação for direta (como nos exs. citados), serão taxas; e se indireta (ex.: obra pública que valorizou imóveis vizinhos), será contribuição de melhoria. Os não-vinculados são aqueles em que não há esse vínculo com nenhuma atuação estatal específica (impostos). As demais contribuições podem ser tanto de uma como outra das categorias. Assim, p/ PBC, imposto é o tributo que tem por hipótese de incidência (confirmada pela base de cálculo) um fato alheio a qualquer atuação do Poder Público – é definição coerente com a do 162 CTN. as hipóteses de incidência dos impostos (auferir renda líquida, industrializar produtos etc) não têm relação nenhuma com qualquer atuação do Estado; e mesmo que alguns digam que o $ arrecadado com os impostos se destine às despesas gerais do Estado, isso não faz ≠ pra fins de D. Tributário (até porque o 4º CTN diz que a destinação não é relevante pra definir a natureza do tributo). O regime jur. constitucional dos impostos é peculiar: pela repartição de competências tributárias, a CF distribui privativamente as competências entre as pessoas políticas de dir. Constitucional interno (União, estados, DF e municípios) dizendo quais espécies de impostos cada um pode instituir. Não é que nem as taxas, que podem ser criadas por qualquer delas desde que desempenhem a atividade que justifique a sua criação. Dessa repartição de competências deriva a divisão dos impostos cf. o conteúdo material integrante do núcleo das hipóteses normativas: a) Impostos que gravam o comércio exterior: impostos de importação e exportação, de competência da União. b) Impostos sobre o patrimônio e a renda: o IR, ITR e imposto sobre grandes fortunas são da União; o IPVA é dos Estados e DF; e o IPTU é dos municípios. c) Impostos sobre transmissão, circulação e produção: o ITCMD e ICMS são dos Estados e DF; o ITBI e ISS são dos municípios; e o IOF e IPI são da União. d) Impostos extraordinários: podem ser instituídos pela União em caso de guerra externa ou sua iminência, compreendidos ou não em sua competência tributária, suprimidos gradativamente uma vez cessadas as causas de sua criação. e) Impostos previamente indeterminados: são os de competência residual da União, desde que o faça por lei complementar, por parâmetros não-cumulativos, nem tendo mesma hip. de incidência e base de cálculo dos impostos dos estados, DF e Municípios. 7) Taxas cobradas pela prestação de serviços públicos e pelo exercício regular do poder de polícia Taxas são tributos vinculados a uma atuação específica direta do Estado, no que diferem dos impostos. Nas taxas há sempre um caráter sinalagmático. Se uma lei mencionar a existência de taxa, mas a base de cálculo medir fato estranho a atividade estatal, então será imposto. Existem 2 tipos de taxas: a) Taxas cobradas pela prestação de serviços públicos: os serviços públicos serão aqueles dentro do âmbito de atribuições da pessoa política que institui a taxa, cf. as regras da CF. os serviços podem ser efetiva ou potencialmente prestados ao contribuinte, ou postos à sua disposição (77 CTN). Não podem ter por base de cálculo e hipótese de incidência iguais às dos impostos, nem serem cobradas em função do capital das empresas (pois aí seria imposto), cf. 77 § ún. CTN. Os serviços públicos sobre os quais podem ser cobradas taxas são aqueles (79 CTN): I - utilizados pelo contribuinte: a) efetivamente, quando por ele usufruídos a qualquer título; b) potencialmente, quando, sendo de utilização compulsória, sejam postos à sua disposição mediante atividade administrativa em efetivo funcionamento; II - específicos, quando possam ser destacados em unidades autônomas de intervenção, de unidade, ou de necessidades públicas; III - divisíveis, quando suscetíveis de utilização, separadamente, por parte de cada um dos seus usuários. b) Taxas cobradas em razão do exercício do poder de polícia: o poder de polícia é a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança/higiene/ordem/costumes/disciplina da produção e mercado/exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público/à tranqüilidade pública/respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Ele será regular quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder. (78 e § ún. CTN) 8) Contribuição de melhoria União, Estados, DF e Municípios podem instituir esse tributo, arrecadando-o dos proprietários de imóveis beneficiados por obras públicas (145, II CF). Basta que a obra acarrete melhoria do imóvel, mas lei complementar deve estabelecer de que modo, dentro de que limites e condições a contribuição pode ser criada. A obra pública deve acarretar a valorização imobiliária, sendo que aqueles que tiveram seu imóvel valorizado, cf. PBC, não podem recolher valores maiores do que o acréscimo de valor que seu imóvel sofreu. Contribuições de melhoria ≠ taxas: estas se referem a serviço público e são tributos diretamente vinculados; e aquelas referem-se a obra pública e são tributos indiretamente vinculados. 2 “Art. 16. Imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte” 5 9) Das contribuições PBC diz que, cf. 149 CF, as contribuições têm natureza tributária, mas que podem assumir a feição de impostos ou taxas. Há 3 espécies de contribuição da União (149 CF), classificadas conforme a finalidade de cada uma: (i) social, subclassificada em genéricas (voltadas aos vários setores compreendidos no conjunto da ordem social: educação, habitação etc.) e destinadas ao custeio da seguridade social (saúde, previdência e assistência social); (ii) interventiva e (iii) corporativa. As sociais e interventivas podem recair sobre importação de produtos e serviços, mas não incidem sobre receitas decorrentes de exportação – podem ter alíquota ad valorem (tendo por base de cálculo o faturamento, receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro. Ex.: PIS-COFINS sobre importações), ou específica (base de cálculo como a unidade de medida adotada. Ex.: CIDE da Lei 10.336/01). Mas é possível que sejam criadas outras contribuições sociais e interventivas cuja base de cálculo não sejam estas (rol exemplificativo) As sociais, também, têm disciplina exaustiva na CF, ref. às hipóteses de incidência, exigindo para a criação de novas materialidades, observância aos requisitos para a União exercer competência residual. Mas deve-se respeitar também a competência das demais pessoas políticas e os direitos fundamentais dos contribuintes (gerais e específicos tributários constantes da CF) Os Municípios e DF (não os Estados) também podem uma contribuição, a contribuição para o custeio de iluminação pública (149- A CF). Capítulo III – FONTES DO DIREITO TRIBUTÁRIO 1) Fontes do direito “Fontes do direito”: cf. PBC, são órgãos habilitados para produzirem normas numa organização escalonada (i.é, não basta o órgão existir, é preciso que ele funcione cf. o ordenamento. Ex.: não basta o Congresso existir, é preciso que ele edite a lei cf. o processo legislativo), bem como a atividade desenvolvida por estes entes tendo em vista a produção de normas. São acontecimentos sociais que constituem atos de enunciação, sendo que as normas são consubstanciadas pelos enunciados. As 3 pirâmides: existem 3 pirâmides organizadas hierarquicamente que juntas compõem o sistema de direito positivo, em seu sentido mais completo. A primeira é a das fontes do direito positivo, em que no topo fica a Assembléia Constituinte (fonte superior) e abaixo os demais núcleos produtores de normas. As outras 2 pirâmides compõem o direito positivo: uma delas é composta pelos veículos introdutores de normas (normas que introduzem outras normas no sistema – pois nenhuma norma entra no Direito positivo sem que o seja por meio de outra. São sempre gerais e concretas3. Ex.: leis em geral), nascidas das fontes; e a outra pelas normas introduzidas no sistema (são normas gerais e abstratas, individuais e concretas, ou individuais e abstratas). Entender assim permite operar as fontes como algo ≠ do direito positivo, evitando a noção (da qual PBC discorda) de que fontes são o direito sendo criado pelo direito, embora as 3 pirâmides se relacionem entre si. Entretanto, a doutrina costuma confundir as fontes com o seu resultado, tomando como “fontes” as leis (em sentido amplo), jurisprudência (acórdãos e sentenças), atos administrativos em geral e até no costume. Tirando o costume (pois este só gera efeitos jurídicos quando a norma o determina), todos estes são veículos introdutores de regras no sistema – os quais, por sua vez, são regras de direito positivo assim como as normas que introduzem. Fontes formais x Fontes materiais: Assim como PBC discorda daquela noção de “lei como fonte do direito” (por implicar em “fontes como direito criando direito”, ou seja, normas criam normas, direito cria direito – é uma estrutura circular em que não dá pra saber onde começa), ele também discorda da classificação das fontes do direito em “fontes formais” (fórmulas que a ordem jur. estipula pra introduzir regras no sistema – os veículos introdutores de normas, como as leis) e “fontes materiais” (o que seriam as fontes do direito na concepção do PBC), pois só estas são fontes propriamente ditas. Cf. PBC, a única forma de se aproveitar essa distinção seria entender “fonte formal” na acepção em que “fonte = regra jurídica da qual a outra extrai seu fundamento de validade, satisfazendo um dos critérios de permanência no sistema”. Mas entender assim não faz com que o conceito de fontes do direito (na acepção do PBC - ou o que se chama de “fontes materiais”) seja desnecessário, porque não basta a questão da validade pra explicar o aparecimento de normas no sistema. Assim, o estudo das fontes materiais do Direito refere-se ao exame do processo de enunciação dos fatos jurídicos (de modo que a teoria dos fatos jurídicos é a teoria das fontes dogmáticas do direito); e as indagações ref. às fontes formais correspondem à teoria das normas jurídicas (mais precisamente, daquelas que servem primordialmente pra veicular outras normas) 2) Fontes do Direito Positivo e fontes da Ciência do Direito As fontes da Ciência do Direito são ≠ das do Direito Positivo. São fontes da Ciência do Direito tudo aquilo que sirva pra compreensão do fenômeno jurídico (i.é, da linguagem prescritiva em que se verte o Direito). Há quem critique a Ciência do Direito em sentido estrito por ela se preocupar somente com o Direito, sem considerar aspectos sociológicos, econômicos, etc. PBC diz que a crítica não procede porque toda ciência pressupõe cortes metodológicos, que vão constituir o objeto de estudo da ciência – tudo depende do objetivo do estudo. 3) A doutrina Doutrina é o domínio das lições, ensinamentos e descrições explicativas do direito posto, elaboradas pelos mestres e juristas especializados. É uma linguagem descritiva. A doutrina será científica sempre que essa atividade descritiva for dotada de metodologia compatível com o direito e rigor de linguagem – caso o trabalho doutrinário não tenha isto, ele poderá até ter utilidade prática meramente informativa, mas não será Ciência. A doutrina não é fonte do direito positivo, pois não altera a natureza prescritiva do Direito - somente ajuda a compreendê-lo. Também não é fonte da ciência do direito, pois ela própria pretende ser científica. 3 Pois o antecedente da norma se refere a um fato delimitado no espaço-tempo, e seu conseqüente estabelece uma rel. jur. em que, de um lado, aparece o titular da autorização pra praticar certa conduta (legislar, sentenciar, etc.) e do outro dos demais que devem respeito ao teor destas condutas. 6 4) Instrumentos introdutórios de normas tributárias no direito brasileiro – instrumentos primários e secundários “Instrumentos introdutórios de normas” é como PBC chama o que alguns chamam de “fontes formais”. No direito positivo brasileiro, existem 4 sistemas normativos: o nacional (total), o federal, os estaduais e os municipais. Para qualquer desses sistemas vale a classificação dos instrumentos introdutórios em instrumentos primários (a lei em sentido amplo) e instrumentos secundários ou derivados (atos infralegais, como decretos, portarias, etc., que devem respeitar os limites impostos pela lei sob pena de ilegalidade). 5) Instrumentos primários a) Lei constitucional: é o veículo primeiro e soberano, que se sobrepõe aos demais. Abriga em grande parte sobrenormas, que são regras de estrutura: não falam diretamente da conduta que suscita vínculos tributários, mas sim do conteúdo/forma que as regras devem conter. Nela constam também as permissões para os legislativos das pessoas políticas, limites positivos e negativos da atividade legiferante, e os princípios. A CF não é o veículo adequado pra criar tributos, pois abriga normas de sobrenível e não seria tecnicamente adequado que tivesse regras regulando diretamente condutas para instituir exações (embora isso tenha acabando acontecendo, no 8º, IV da CF) b) Lei complementar: reger matérias previstas na CF e deve ter quorum qualificado. É importante instrumento de articulação das normas no sistema, tendo supremacia hierárquica em relação às outras, as quais têm nela o fundamento formal de suas validades (59 CF: LC disporá sobre elaboração, redação, alteração e consolidação das leis). Pra temas tributários, a LC deve expedir normas gerais (146, III CF); instituir tributos (como empréstimos compulsórios ou os de competência residual da União – 146, III e 154, I CF); definir os serviços de qualquer natureza não previstos no art. 155, II CF (156, III CF); fixar alíquotas máximas e mínimas do ISS, podendo excluir de sua incidência exportações de serviços por exterior, além de regular a forma e condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos/revogados (156, §3º, I a III CF) CTN: foi aprovado como lei ordinária em 1965, numa época em que a LC não tinha essas características que só vieram com a CF-88. Mas, desde então, adquiriu eficácia de LC, por dispor sobre matéria reservada às LCs. c) Lei ordinária: pode ser editada por qualquer das pessoas jurídicas, sem que haja hierarquia entre as LOs de cada uma (sendo discerníveis somente por causa do âmbito de competência reservado a cada uma das pessoas). É o instrumento por excelência da criação de tributo, sendo a criação de tributo a enunciação dos critérios da hipóteses (material, espacial e temporal) e sobre os critérios da conseqüência – subjetivo (sujeitos ativo e passivo da relação) e quantitativo (base de cálculo e alíquota). A lei instituidora do tributo não pode deferir atribuições legais pra normas de menor hierarquia, devendo ela mesma determinar todos estes aspectos quando cria o tributo (mesmo quando a CF permite ao EXE alterar as alíquotas, isso se faz nos limites de lei). A lei ordinária é que também determina os deveres instrumentais (formais), conhecidos como “obrigações acessórias” (PBC não gosta dessa expressão), que propiciam a operatividade prática e funcional do tributo permitindo aos interessados na relação controlar o nascimento, vida e extinção das obrigações tributárias. Por implicarem sempre em fazer ou não-fazer algo, devem ser instituídos por lei, e normalmente lei ordinária. d) Lei delegada: são elaboradas pelo Pres. da república, que solicitará a delegação ao Congresso, o qual se manifesta mediante resolução especificando o conteúdo e os termos do seu exercício (68 CF). Não pode reger matéria que é reservada a lei complementar, o que torna seu uso raro. e) Medidas provisórias: sob o ângulo político, substituem o Decreto-Lei; mas têm perfil jurídico ≠. Expedidas pelo Pres. da República com eficácia imediata a contar da publicação, são subordinadas aos pressupostos de relevância e urgência (muito embora o que seja “relevante e urgente” seja passível de interpretação, devendo tais conceitos serem empregados criteriosamente), os quais devem ser verificados antes do Congresso deliberar sobre o mérito das MPs. Regem-se no art. 62 e §§. O Congresso tem a faculdade (permissão bilateral) de examinar a MP, fazendo-o por comissão (i.é, legislando no sentido de aprová-la no todo ou em parte; ou rejeitá-la), ou omissão (não legislando em 120 dias). Graficamente, tem-se que Fp ≡ Pp . P-p (onde ≡ é a equivalência bicondicional tautológica, “Fp” é a faculdade de fazer a conduta “p”; “Pp” é a permissão para “p” – tornar efetivo por comissão; “.” é o conectivo que exprime a conjunção lógica, que somente será verdadeira quando as duas proposições o forem; e P-p é a permissão para “não-p” – comportamento omissivo)4 A EC 32/01 procurou estimular a apreciação da medida, pois se depois de 45 dias da publicação, a MP não tiver sido apreciada, ela entra em regime de urgência e sobrestam-se todas as deliberações parlamentares da Casa do Congresso em que ela esteja. Prorrogação da vigência ≠ reedição da medida: aquela é automática e consiste na prorrogação do prazo de vigência de 60 dias, uma única vez, a contar da publicação, sempre que o processo legislativo de aprovação não tenha sido encerrado nas 2 Casas do Congresso; e esta depende de iniciativa do EXE, sendo vedada pra mesma sessão legislativa, tanto em caso de rejeição como no caso da perda de eficácia por decurso do tempo. O art. 62, §3º CF: cf. esse dispositivo, a maioria da doutrina entende que, rejeitada a MP, ela perde o efeito a parti de sua publicação e o Congresso deveria disciplinar as relações jur. disso decorrentes por meio de Decreto Legislativo. PBC discorda, dizendo que com a perda da eficácia, contada da entrada em vigor, somente os atos que puderem ser desfeitos o serão, cabendo para os outros eventual composição dos danos (devendo buscá-la por meio do JUD, não devendo o Congresso regular isso porque seria muito casuístico). P/ PBC, o que o Congresso poderia fazer por Decreto Legislativo seria, no caso de acolhimento (e não de rejeição) da MP, convertendo-se esta em lei, regular as relações jurídicas disso decorrentes para adaptar a nova Lei às exigências do sistema, promovendo ajustes. 4 “Wtf??”. Sim, concordo. 7 Tramitação: comunicadas por mensagem da Presidência da república, as MPS vão primeiro pra Câmara, depois por Senado, cabendo a uma comissão mista de Dep. e Sen. examiná-las preliminarmente quanto à existência os pressupostos de relevância e urgência. Para convertê-la em lei, ou rejeitá-la, deve ser usado o Decreto Legislativo. Se a MP não for apreciada em 45 dias a contar da publicação, entra-se em regime de urgência e sobrestam-se todas as deliberações da Casa em que estiver tramitando. Veda-se a reedição, na mesma sessão legislativa, de MP rejeitada ou que perdeu a eficácia pelo decurso de tempo. A não-edição do Decreto Legislativo que regule as situações no caso de rejeição ou perda de eficácia da MP faz com que essas relações jur. constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência continuem regidas pela MP. É por Decreto Legislativo que (a) não se aceita explicitamente a MP; (b) regram-se por iniciativa parlamentar os ajustes necessários à inserção da MP no sistema; e (c) o Congresso aprova o projeto de conversão da MP que, sancionado, vira lei ordinária (a espécie de lei em que se transforma a MP não depende da matéria sobre a qual ela verse – sempre será lei ordinária). Veda-se edição de MPs sobre matéria reservada a Lei Complementar. MP e Relações jur.-tributárias: Cf. PBC, pelo 62 §2º CF, a MP não pode instituir ou majorar tributos (pois a lei de conversão deve ser publicada antes do fim do exercício financeiro). As exceções são só pros impostos extraordinários – os impostos do art. 153, I, II, IV e V CF (citados no 62 §2º CF) não são exceção, pois são criados por lei e só podem ter alíquotas alteradas nos limites da lei. f) Decreto Legislativo: pra matérias de competência exclusiva do Congresso, tem hierarquia igual à da lei ordinária. É aprovado por maioria simples e não tem sanção, sendo promulgado pelo Presidente do Congresso, que o manda publicar. É o meio pelo qual os tratados internacionais adentram no ordenamento interno; e pelo qual as Assembléias Estaduais absorvem o ter dos convênios formados entre as unidades federadas, transformando-os em regras jur. válidas. g) Resoluções: podem ser do Congresso ou do Senado, em qualquer dos casos aprovados por maioria simples e sem sanção, sendo promulgadas pela respectiva Mesa. Têm status de lei ordinária, ainda que não seja propriamente uma lei. É por Resolução do Congresso que se aprovam a delegação de poderes legislativos ao Presidente; e pela do Senado que se fixam as alíquotas máximas do ITCMD (155 §1º IV CF), alíquotas de ICMS aplicáveis às operações e prestações interestaduais ou de exportação (155 §2º IV CF), estipular alíquotas mínimas de ICMS nas operações internas (155, §2º, V, “a” CF) e as máximas quando houver conflito específico que envolva interesse de Estado (155, §2º V, “b” CF). 6) Instrumentos secundários São atos normativos que se subordinam à lei. Não obrigam os particulares; obrigando os funcionários públicos não em razão do seu conteúdo, mas por causa de lei que determina sejam esses atos obedecidos. a) Decreto regulamentar: ato de competência exclusiva do chefe do EXE. Não são dotados de autonomia (de modo que o Decreto não pode ampliar ou reduzir a lei), mas servem pra possibilitar a fiel execução das leis. O Chefe do EXE só pode expedi-lo se a lei não for auto-executável, e em matérias que lhe cumpra disciplinar (daí não existir regulamento de lei civil, penal, processual etc.). b) Instruções ministeriais: atos dotados de generalidade expedidos pelos Mins. de Estado pra promover a execução das leis, decretos e regulamentos que digam respeito Às atividades de sua pasta (85, II CF). Não é muito usado, pois os Mins. preferem usar as Portarias, de patamar inferior. c) Circulares: visam à ordenação uniforme do serviço administrativo. Tem campo de atividade restrito a setores específicos, sem a generalidade das Instruções Ministeriais. d) Portarias: regras gerais/individuais que o superior edita pros subalternos observarem. Ocorrem em toda a escala hierárquica. e) Ordens de serviço: autorizações/estipulações concretas, mas pra um determinado serviço a ser executado por um de seus agentes, especialmente credenciado. f) Outros atos normativos: há no Dir. Tributário, na esfera federal, os pareceres normativos, que são manifestações do entendimento de agentes especializados sobre matéria tributária submetida à sua apreciação, que têm força de norma vinculando a interpretação entre funcionários. Também se incluem nisso as decisões dos órgãos singulares/colegiados que controlam a legalidade dos atos administrativos. 7) O conceito de legislação tributária para o CTN O 96 CTN diz que "legislação tributária" “compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes.” PBC acha isso um equívoco, pois coloca no mesmo saco instrumentos introdutórios com outros que não o são. P/ PBC, só integram o complexo normativo (i) leis, (ii) decretos, (iii) dentre a normas complementares, os atos normativos expedidos pelas autoridade adm. e as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa (100, I e II CTN), pois são instrumentos introdutórios primários ou secundários. Não integram o complexo normativo (i) tratados internacionais, (ii) práticas reiteradamente observadas pelas autoridades adm. e os convênios celebrados entre as pessoas políticas entre si (estes últimos na qualidade de normas complementares) – quanto aos tratados, pois não modificam o ordenamento, só o fazendo os Decretos legislativos que os ratificam; e quanto aos convênios, que só se introduzem no ordenamento após a apreciação das respectivas Assembléias. Capítulo IV – VIGÊNCIA, APLICAÇÃO E INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA 1) Existência, validade e eficácia das NJ “Validade”: é a circunstância de uma norma pertencer a um sistema “S”; ou ter sido posta nele por órgão legitimado a fazê-lo e por procedimento estabelecido pra esse fim. As normas são postas no sistema pra (i) introduzir novas regras, (ii) modificar as regras existentes ou (iii) expulsar outras normas – uma norma só tem sua validade retirada através de outra norma que o determine. “Existência”: confunde-se com a validade. Se uma norma existe, ela é válida (ou ela existe, estando no sistema e é válida; ou não existe como NJ). “Eficácia”: pode ser vista de 3 ângulos: a) Eficácia jurídica: é o processo pelo qual, ocorrido o fato previsto no antecedente (fato jur.), projetam-se os efeitos do conseqüente (instala-se a rel. jur.). É o atributo do fato jur. (e não da norma) de provocar a irradiação dos efeitos que lhe são próprios. 8 b) Eficácia técnica: a circunstância da regra de jur. tem de descrever acontecimentos que, uma vez ocorridos, tenham o condão de irradiar efeitos jur., já removidos os obstáculos que impediam essa irradiação. Há 2 tipos dessa ineficácia: (i) Ineficácia técnico-sintática: caso não se dê o desencadeamento dos efeitos, pela (i) falta de outras regras de hierarquia igual ou menor, ou (ii) existência de outra norma que iniba sua incidência. (ii) Ineficácia técnico-semântica: dá-se por dificuldades de ordem material impeçam a configuração em linguagem competente do evento previsto e dos efeitos estipulados. c) Eficácia social (efetividade): é a circunstância de uma ordem jur. ser acatada pela sua comunidade. Se ela for reiteradamente desrespeitada pelos destinatários, não haverá eficácia social. As 2 primeiras eficácias são conceitos mais relevantes à dogmática jur., e a 3ª interessa mais à sociologia jurídica. 2) A questão da vigência “Vigência”: é o atributo das regras jur. de ter força pra disciplinar, de estarem prontas pra propagar efeitos assim que acontecerem os eventos descritos. Vigência ≠ existência: não se confundem, pois há normas que existem e não vigem (ocorrem os fatos da hipótese e não se desencadeia o mandamento – seja porque perderam o vigor, seja por não tê-lo adquirido) Vigência ≠ eficácia: não se confundem, pois é possível viger e não apresentar eficácia técnica (sintática ou semântica) ou social; ou vice-versa. Não se diz que a NJ tem eficácia jur., pois este é atributo de fatos jur. Obs.: lembrando da ≠ entre “veículos introdutores” e “normas introduzidas no sistema”, tem-se que pros veículos introdutores, vigência e validade são concomitantes (pois não dá pra norma geral e concreta esperar um intervalo de tempo pra a partir daí irradiar vigência, pois essas normas servem exclusivamente pra inserir na ordem jur. outras normas); enquanto as normas introduzidas têm a vigência fixada pela norma introdutora (sendo que nem sempre ambas entram em vigor conjuntamente). 3) Vigência das normas tributárias no tempo O 101 CTN diz que a vigência da legislação tributária rege-se pela diretriz das NJ em geral (1º LICC: 45 dias após a publicação, salvo disposição em contrário), salvo o disposto no Capítulo III do CTN (105-106 CTN, “Aplicação da Legislação Tributária”) Todavia, existe outro limite pra legislação tributária, o princípio da anterioridade (150, III, “b” CF): se a norma institui/majora tributo, somente no exercício financeiro seguinte ao da publicação é que ele pode ser exigido cf. essa norma (salvo as exceções do 150, §1º CF5). Assim, a regra jur. que institua/majore tributo, que entraria em vigor 45 dias após publicada ou na data que estabelecer, não vinculará até o 1º dia do novo exercício financeiro. 4) A vigência das normas tributárias no espaço Sendo o Brasil uma federação e tendo os municípios autonomia, a CF se preocupa que a legislação de uma das pessoas políticas interfira nas demais. Assim, há a diretriz de que a legislação produzida pelo ente político vigora no seu território, e fora dele somente nos limites em que reconheça algum convênio/tratado de que participe. 5) Vigência e aplicação das normas jurídicas Vigência ≠ aplicação: ambas não se confundem, pois uma NJ pode ser vigente (ter força pra disciplinar rel. jur., ocorrido o antecedente da norma) e não aplicada. Ex.: pode ocorrer que num determinado lançamento, o agente declara a ocorrência de um evento já ocorrido, aplicando-lhe a legislação que o regulava, embora ela já tenha sido revogada. Aplicação: é o ato pelo qual alguém interpreta a amplitude do preceito geral, fazendo-o incidir no caso particular (criando a norma individual). É algo que fica “no meio” da vigência e da eficácia (pois vigente a norma, ela deve ser aplicada, e sendo aplicada surgem os efeitos da ordem jur.) Liga-se muito com a eficácia social, pois com a inaplicabilidade reiterada, não haverá efetividade pra regular as condutas. Aplicação & incidência: é a mesma coisa, pois aplicar é “relatar, mediante o emprego de linguagem competente, os eventos do mundo real (descritos no antecedente), bem como as relações jur. (previstas no conseqüente)”. 6) Aplicação das normas tributárias O 105 CTN diz que a legislação tributária se aplica aos fatos geradores futuros e aos pendentes (aqueles que estão em curso de formação, ainda não tendo se completado, nos termos do 116 CTN6).. P/ PBC, aí o CTN levou em consideração a ≠ entre “fatos geradores de formação instantânea, continuada e complexiva” (da qual ele discorda) buscando atingir os dois últimos. Ele diz que, se o fato gerador é pendente, ele ainda não aconteceu, não havendo significância jurídica, de modo que “fato gerador pendente = fato gerador futuro”. 7) A aplicação das normas tributárias e retroatividade As NJ se voltam ao futuro (5º XXXVI CF: “a lei não prejudica o dir. adquirido, ato jur. perfeito e coisa julgada”), mas há situações em que a lei pode ter efeito retroativo. O 106 CTN dá as hipóteses, que acabam, beneficiando o contribuinte: a) Quando a lei for expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados: PBC diz que as leis interpretativas são peculiares por não criarem regras jur., já que só servem pra esclarecer dúvidas. b) Tratando-se de ato não definitivamente julgado: (i) quando deixe de defini-lo como infração; (ii) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação/omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha 5 Empréstimos compulsórios do 148, I CF (devido a calamidade pública, guerra ou sua iminência), imposto de exportação, importação, IPI, IOF e impostos extraordinários de guerra. 6 “Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios; II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável. Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. (Parágrafo incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)” 9 implicado em falta de pagamento de tributo; (iii) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. PBC diz que as 2 1ªs hipóteses dizem basicamente a mesma coisa; e que no caso da 3ª há um direito do suj. passivo, devendo ser observada a regra a requerimento do interessado ou de ofício. 8) Métodos de interpretação do Direito: a interpretação sistemática O Dir. Positivo é um corpo de linguagem, de cunho prescritivo, organizado pra disciplinar o comportamento das pessoas no convívio social. A aplicação do Dir. pressupõe a interpretação: a atividade intelectual que se faz à luz de princípios hermenêuticos, com a finalidade de construir o conteúdo, sentido e alcance das regras jur. P/ PBC, “interpretar” não é “procurar/buscar o sentido”, mas sim “criar/produzir o sentido” (feitio construtivo, e não meramente declaratório). Hermenêutica ≠ interpretação: quando se trata, de modo genérico, dos meios, critérios e esquemas interpretativos, se está em campo hermenêutico; mas se for analisar um determinado dispositivo legal e aplicar os princípios/instrumentos da hermenêutica, aí se está interpretando. PBC diz que a “crítica” do dispositivo a ser interpretado (atividade que s e faz antes da interpretação propriamente dita, pra se ver se o dispositivo é constitucional e autêntico, a fim de que não se perca tempo/esforço tentando interpretá-lo caso não o seja), já é a interpretação propriamente dita. Integração: PBC entende que é parte da interpretação, e não atividade distinta que só cabe quando há lacunas (pois se entender assim, lei lacunosa não seria interpretável. Mas o CTN emprega diferentemente os 2 conceitos). PBC diz que muitas vezes, é fácil e rápido interpretar uma NJ (produzir seu conteúdo, sentido e alcance); mas às vezes pra isso é preciso “intensa e profunda meditação”, por causa das lacunas – aí é preciso integrar o sistema, buscando a sua unidade: a integração se mostra o único meio de interpretar o Direito. Métodos de interpretação: a doutrina aconselha vários, devendo se interpretar com a aplicação sucessiva de todos eles - (i) literal ou gramatical; (ii) histórico ou histórico-evolutivo (que se faz mediante análise das circunstâncias históricas vigentes quando da edição da norma); (iii) lógico (interpretação cf. regras da lógica formal); (iv) teleológico; (v) sistemático. 9) A interpretação do Direito como um sistema de linguagem Sendo o Dir. uma camada lingüística de caráter prescritivo, dirigido ao comportamento social, a interpretação do Direito é um sistema de linguagem. E, como toda manifestação de linguagem tem 3 planos (sintaxe, semântica, pragmática), interpretar o discurso prescritivo do Direito é percorrer esses 3 planos. a) Plano sintático: formado pelo relacionamento que os símbolos lingüísticos mantêm entre si, sem referências ao mundo exterior ao sistema. No Dir., esse aspecto se apresenta na relação das normas entre si (relação entre norma da CF e norma de Lei Ordinária, p.ex.). b) Plano semântico: diz respeito às ligações dos símbolos com os objetos significados. No Dir., é o meio de referência que as normas guardam em relação ao fato e comportamentos tipificados (a questão de os vocábulos jurídicos terem várias acepções, p.ex.) – os estudos das denotações e conotações dos termos jur. é atividade no campo semântico. c) Plano pragmático: diz respeito a como os usuários da linguagem a empregam para motivar comportamentos. No Dir., consiste na indagação do modo pelo qual os usuários do Direito a utilizam em sua comunidade – os problemas da eficácia, vigência, aplicação das NJ, p.ex. Os métodos de interpretação podem ser distribuídos nesses 3 planos. As interpretações literal e lógica são do plano sintático; o histórico e teleológico são do semântico e pragmático; e o sistemático envolve os 3 planos (daí ser “O” método de interpretação) 10) O tema da interpretação na disciplina do CTN: O 108 CTN arrola 4 itens a serem sucessivamente aplicados pela autoridade competente, caso não haja disposição de lei expressa (PBC discorda, porque não dá pra interpretar usando só um desses 4, sendo necessário usar todos conjuntamente): a) Analogia: é o expediente de disciplinar um caso, para o qual não há disciplina expressa, por NJ que incide em situação parecida. O 108 §1º CTN diz que a analogia não pode resultar na cobrança de tributo não previsto em lei. b) Princípios gerais de direito tributário: são aqueles princípios que “se irradiam pelo subsistema das normas tributárias, penetrando-as e ativando-as em certa direção”. São vários, como o da estrita legalidade, anterioridade, competência privativa das pessoas políticas de direito constitucional interno pra instituir impostos, irretroatividade da lei tributária etc. c) Princípios gerais de direito público: são aqueles citados na CF ou no ordenamento, aplicando-se a todo ele. Ex.: princípio da Federação, da república, da igualdade, da ampla defesa etc. d) Eqüidade: aplica-se quando a pessoa sopesa os seus valores e o da sociedade pra abrandar o rigor da lei no caso concreto. Não pode, todavia, implicar na dispensa de pagamento do tributo devido (108 §2º CTN) Princípios gerais de direito privado: o 109 CTN diz pra usá-los pra pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos/conceitos/formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários (estes a lei tributária que rege). O 110 CTN diz que a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados expressamente ou não pela CF, Constituições dos Estados, ou Leis Orgânicas do DF/Municípios, pra definir/limitar competências tributárias. Interpretação literal: o 111 CTN diz que ela deve ser utilizada em se tratando de (i) suspensão/exclusão de crédito tributário; (ii) outorga de isenção; (iii) dispensa de cumprimento de obrigações tributárias acessórias. PBC discorda, porque no plano literal predomina a investigação sintática, o que é insuficiente: é preciso também investigações no plano semântico e pragmático (pois “não há texto sem contexto”, e senão qualquer mané que saiba ler conseguiria interpretar e faria do estudo universitário uma perda de tempo). Interpretação mais favorável ao sujeito passivo: o 112 CTN diz que assim deve ser interpretada a lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades em caso de dúvida quanto (i) à capitulação legal do fato; (ii) à natureza/circunstâncias materiais do fato, ou à natureza/extensão dos seus efeitos; (iii) à autoria/imputabilidade/punibilidade; (iv) à 10 natureza/graduação da penalidade aplicável. PBC concorda, pois se deve aplicar aí o princípio de Dir. Penal do in dubio pro reo. 11) O percurso da construção de sentido – modelo de interpretação que pode ser aplicado ao Dir. Tributário a partir da análise do discurso PBC mostra um método de interpretação que ele inventou. Parte ele dos pressupostos de que o Direito verte-se em uma linguagem – ou seja, aparece como um texto. Esse texto surge quando se une o plano de expressão (o “meio material” pelo qual se exprime algo – as palavras no papel, p.ex.) com o plano de conteúdo (o sentido que se firma no plano de expressão, o “meio material”). Esse texto é decomposto pelo PBC em 4 sistemas (que não são isolados, mas são separados assim pra efeito de estudo): S1, S2, S3 e S4. Enunciados ≠ NJ: PBC pressupõe essa distinção. Tanto uma como outra têm caráter diretivo, mas os enunciados se apresentam como frases soltas (expressas ou não no texto), sendo estruturas já plenas de sentido (“Brasília é a Capital Federal” é um enunciado expresso, do 18 §1º CF; e “princípio da supremacia do interesse público sobre o particular” é um implícito), mas não formam uma unidade completa de significação de dever-ser – pra isso, precisam juntar-se a outros enunciados pra formar NJ (estas, sim, expressões completas de significação de dever-ser). a) A unicidade do texto jur.-positivo e os 4 sistemas: Todo texto tem o plano de expressão e o plano de conteúdo. É por meio do plano da expressão (ou seja, é a partir do contato com a literalidade textual, plano dos significantes) que o intérprete começa o processo de interpretação propriamente dito. Daí, passa a construir os conteúdos significativos dos enunciados; pra então ordená-los na forma estrutural de NJ; e articulando-as para constituir um domínio. Cada uma destas etapas é desempenhada dentro de um sistema, constitutivo do texto. Normalmente, a leitura de um único artigo não basta pra compreender a NJ. Isso porque ela é uma estrutura construída a partir da interpretação do jurista, mediante a leitura dos textos de Dir. Positivo - daí, normalmente, não coincidirem com os sentidos imediatos dos enunciados expressos no corpo físico da lei. b) O plano S1: o sistema da literalidade textual, suporte físico das significações jurídicas O texto (entendido aqui no sentido de “palavras no papel”, mesmo), é o 1º momento da interpretação, marcando o contato do intérprete com a mensagem da lei: ele vai “isolar” exclusivamente a base física do texto que está interpretando, deixando em suspenso o conteúdo dessa base física. Pressupõe-se, assim, o respeito às regras fundamentais de organização de frases, pois senão não há enunciado, e conseqüentemente não há sentido. São várias as questões que podem ser levantadas nesse subsistema (restringindo-se a análise à linguagem escrita, no caso), seja no tocante à Morfologia ou Sintaxe. Por “enunciado” pode se significar 2 coisas: (i) aquilo que consta “materialmente” dos textos, e (ii) o sentido atribuído a isso. Daí a ≠ entre ”enunciado” e “proposição expressa pelo enunciado”: de um único enunciado pode decorrer mais de uma proposição (indica ambigüidade), ou vice-versa. Normalmente, é nesse nível da literalidade textual que o legislador (no sentido amplo) impõe modificações - é o meio mais rápido e prático, já que não dá pra controlar as variações que ocorrem na instância pragmática (não dá pra prever qual o significado que as pessoas darão a determinada palavra daqui a 50 anos, p.ex.) c) O plano S2: o conjunto dos conteúdos de significação dos enunciados prescritivos Aqui, já se entra no plano do conteúdo: o intérprete atribui valores unitários aos vários signos (“palavras”) que isolou quando da fase S1, selecionando significações e compondo segmentos portadores de sentido. Nesse momento, os enunciados (entendidos aqui somente na acepção de “sentido”, “proposição” – entendida “proposição” como conteúdo de significação obtido a partir da fórmula gráfica do enunciado) devem ser compreendidos isoladamente – a junção e confrontação deles com outros será feita posteriormente. Esses segmentos que o jurista vai ter de compor não são simples significações de enunciados, mas significações de caráter jurídico. Não há, ainda, NJ – há “significações que se erguem a partir de frases prescritivas”. Essas frases prescritivas devem (i) ser expressões lingüísticas dotadas de sentido; (ii) produzidas por órgãos credenciados pelo ordenamento pra sua expedição; e (iii) conforme o procedimento específico que a ordem jur. estipular. O que importa pra frase ser prescritiva é o modo de empregar a linguagem, e não a composição sintático-semântica (ou seja, basta que tenham em si a noção de “dever-ser”, ou a noção de “obrigatório”, “proibido”, ou “permitido”). Ex.: “a existência da pessoa natural termina com a morte” (10 CC) – há aí um dever-ser, embora oculto. São importantes as sentenças prescritivas implícitas, compostas por derivação lógica de formulações expressas do Dir. Positivo (como “supremacia do interesse público sobre o particular”, “primado da justiça” etc.) d) O plano S3: o conjunto articulado das significações normativas (sistema de NJ stricto sensu) É quando o intérprete faz a contextualização dos conteúdos obtidos, articulando-se os sentidos dos enunciados recolhidos no plano S2, pra produzir a NJ (unidade deôntica dotada de sentido completo). É o “apogeu da tarefa hermenêutica”. Esse esforço de contextualização se faz da seguinte forma: p.ex., há um enunciado que diz “a alíquota do imposto é de 3%”. Mas, aí, pra saber “3% do quê”, é preciso procurar outro enunciado que o diga, encontrando-o dizendo “a base de cálculo é o valor do serviço”. Mas aí precisa saber agora quem são os sujeitos, e pra isso vai precisar procurar outras unidades de significação, etc etc. até formar a NJ. Nessa fase são necessárias muitas idas e vindas a S1 e S2, pra procurar significações de frases prescritivas que, por ordem da CF, não podem estar ausentes do conteúdo da NJ produzida. Nessas incursões é que a diretrizes da CF vão sendo incorporadas. e) O plano S4: organização das normas construídas no nível S3 – os vínculos de coordenação e subordinação que se estabelecem entre as regras jur. 11 Nesse momento, as NJ são postas numa estrutura escalonada, por relações de coordenação e subordinação, dando a elas um status de conjunto composto como um sistema – as NJ não podem ficar “soltas”, sem pertencer a um todo. Essa operação é regida por um conjunto de regras de estruturas (conjunto finito de normas – a “Gramática Jurídica”) que estabelecem como outras regras devem ser postas/modificadas/extintas dentro do sistema. As articulações de coordenação-subordinação de S4 apresentam o contexto em que se insere a mensagem normativa. É nesse contexto que se situa o sentido, e só com o surgimento do sentido completa-se a interpretação. Feitas as operações nesses 4 planos, surge o texto da mensagem legislada, com a união do domínio do conteúdo (dos níveis S2, S3 e S4) ao domínio de expressão (do nível S1). Só aí que o jurista pode dizer que construiu a NJ. f) O processo de construção normativa e as determinações específicas impostas pelo sistema Como há muitos sistemas jurídicos, há muitas diretrizes dizendo como proceder ao trabalho hermenêutico de produção de normas. Os ordenamentos costumam estabelecer o caminho para como fazer isso, de modo que o intérprete não pode pegar enunciados à sua vontade para compor a NJ – ele deve limitar a sua escolha dentro das partes do ordenamento que a Constituição indica expressamente. P.ex.: o princípio da legalidade determina que o agente procure frases prescritivas, única e exclusivamente, entre as que entraram no ordenamento por via de lei ou diploma de hierarquia maior. E, no dir. tributário, pra compor a regra-matriz de incidência tributária, só podem ser usados enunciados introduzidos por lei (legalidade estrita) – sejam os aspectos material, espacial, temporal, base de cálculo e alíquota etc., tudo tem que vir expresso em enunciados legais. O mesmo se aplica pra formação de regras pelo JUD, para a formação de normas administrativas, contratuais etc.