Teoria Geral do Direito - parte I

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A Teoria da interpretação judicial para além do interpretativismo e do não- 
interpretativismo. 
 
The theory of judicial interpretation beyond interpretivism and non-interpretivism 
Bernardo Gonçalves Fernandes
1
 
 
 
Resumo: O artigo tem como objetivo desenvolver uma análise das teorias da 
interpretação norte-americanas que buscam superar a dicotomia interpretativismo X 
não-interpretativismo tradicionalmente trabalhada na Hermenêutica jurídica 
estadunidense. Para tal, faz-se um percurso que vai da delimitação dos termos ora em 
debate, para posteriormente apresentar teorias contemporâneas que visam a superação 
dos mesmos, tendo em vista a abertura para uma filosofia do direito atrelada à teorias da 
justiça que levam em consideração a complexidade do fenômeno jurídico atualmente 
em voga. Temas comuns aos teóricos do direito como procedimentalismo, 
minimalismo, substancialismo, consequencialismo, pragmatismo econômico e 
integridade na aplicação do direito são trazidos a cotejo para tal empreitada. 
 Palavras-chave: Interpretação constitucional; Interpretativismo; não-interpretativismo; 
Teorias da Justiça; Teorias da Decisão. 
Abstract: The article aims to develop an analysis of theories of interpretation U.S. that 
seek to overcome the dichotomy interpretivism X non-interpretivism traditionally 
worked in the U.S. legal hermeneutics. To this end, it is a path that goes to the 
delimitation of the terms under debate for later present contemporary theories that aim 
to overcome them, with a view to opening to a philosophy of law linked to theories of 
justice that take into account the complexity of the legal phenomenon currently in 
vogue. Themes common to theorists of law as proceduralism, minimalism, 
substantialism, consequentialism, economic pragmatism and integrity in law 
enforcement are brought to collation for such an undertaking. 
 Keywords: Constitutional interpretation; interpretivism; non-interpretivism; Theories 
of Justice; Theories of Decision. 
 
1) Introdução: A dicotomia: Interpretativistas X não interpretativistas 
 
Quando se fala em Hermenêutica Constitucional, no interior do debate jurídico 
norte-americano, o que primeiro vem à mente – até mesmo porque muitas obras 
nacionais parecem não ir além – é o debate entre interpretativistas e não- 
interpretativistas. 
Esse debate que encontrou e ainda encontra adeptos de ambos os lados, é mais uma 
daquelas dicotomias históricas e naturalizadas que parecem não nos abandonar, ou seja, 
 
1
 Mestre e Doutor em Direito Constitucional pela UFMG. Professor Adjunto de Teoria da Constituição e 
Direito Constitucional do Departamento de Direito Público da Faculdade de Direito da Universidade 
Federal de Minas Gerais (UFMG). Professor Adjunto III de Direito Penal, Teoria da Constituição e 
Direito Constitucional da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC-MINAS). 
 
 
que insistem em permear as discussões jurídicas de forma reducionista e limitada, como 
a velha questão do jusnaturalismo versus positivismo, ou do direito público versus 
direito privado ou mesmo da voluntas legis versus voluntas legislatoris. 
Todavia, nesse pequeno excurso, pretendemos demonstrar que o debate norte-
americano alcançou planos mais altos em termos de sofisticação,2 incorporando 
conquistas evolutivas do movimento do giro hermenêutico-pragmático e, com isso, se 
lançando para análises mais complexas, como, por exemplo, as questões do fundamento 
e legitimidade do direito e das decisões judiciais. 
Dessa forma, esse texto assume como movimento o seguinte percurso: partiremos 
de uma reconstrução do primeiro debate, apresentando suas teses básicas, para, em 
seguida, passarmos à análise de teses e autores mais complexos, que buscaram ir além 
da dicotomia, enriquecendo as recentes teorias da justiça e da interpretação judicial. 
A corrente, conhecida hoje como interpretativistas, vem defendendo, ainda, uma 
posição conversadora – como faz, por exemplo, grandes expoentes como o juiz Robert 
Bork e o Justice Antonin Scalia – na qual atestam que o intérprete, mas, principalmente, 
os juízes, ao interpretar a Constituição, devem se limitar a captar o sentido dos preceitos 
expressos ou, pelo menos, tidos como claramente implícitos (textura semântica).3 Sendo 
assim, ao interpretar a Constituição, o leitor tem de ter os olhos voltados apenas para o 
texto constitucional que se situa à sua frente, tendo como limite máximo de abertura 
uma busca pela intenção dos fundadores.4 Alegam que dar um passo para além das 
molduras do texto seria subverter o princípio do rule of Law, desnaturando-o na forma 
de um direito feito por magistrados (law of judges). Isso se mostraria imperativo no 
controle judicial dos atos legislativos, que deveria ser limitado à moldura constitucional 
sob alegação de violação do princípio democrático (fato da lei ou ato legislativo ter sido 
feito contando com apoio de uma maioria dos membros do órgão). 
A segunda corrente, que se encontra em franco crescimento, de maneira geral, 
ainda que pese uma constelação de divergências internas, preza mais pela concretização 
dos direitos consagrados no texto constitucional que por sua interpretação formalista. 
Princípios de justiça, de liberdade e igualdade deveriam falar mais alto, compondo o 
 
2 O renomado autor, ex-professor de Yale e Harvard, John Hart Ely, considerado um dos maiores 
expoentes do direito norte-americano, já dizia na obra Democracy and Distrust em 1980 (portanto, 
há mais de 30 anos!) que o debate deveria ir além da discussão interpretativistas x não 
interpretativistas. 
3 É claro que o interpretativismo não pode ser confundido com literalismo, ou seja, a compreensão 
apenas da dimensão literal do texto constitucional como limite hermenêutico. 
4 SIFFERT, Paulo de Abreu, Breves notas sobre o constitucionalismo americano, p. 74. 
 
 
“projeto” constitucional de uma sociedade que se preze democrática, ao invés de uma 
subserviência cega a uma leitura redutora do princípio democrático.5 Nesse sentido, 
enquanto os interpretativistas vão afirmar que a solução adequada, constitucionalmente, 
para os dilemas e conflitos que surgem na seara jurídica deve ser buscada (e trabalhada) 
na intenção dos criadores da Constituição, os não-interpretativistas, de modo geral, irão 
buscar as respostas nos valores (e tradições) advindos da própria sociedade. 
Todavia, como defendemos nesse ensaio, o debate constitucional ora trabalhado 
não se esgota aqui. Há ainda uma gama de nuances e possibilidades hermenêuticas que 
merecem nossa atenção. 
Atualmente, existem inúmeros juristas e filósofos norte-americanos cujas teorias 
ocupam lugar de destaque não só no cenário norte-americano, mas, sobretudo, no 
cenário internacional. As suas teses que, literalmente, “ganharam o mundo” vêm 
gerando, ao lado das anteriores teses do interpretativismo e não-interpretativismo, 
frutíferas digressões acerca dos rumos da Hermenêutica Constitucional norte-americana. 
Hermenêutica essa que, em tempos transconstitucionais6, é motivo de 
reconhecimento e influência em Tribunais Constitucionais europeus e no próprio 
Supremo Tribunal Federal pátrio7. 
 
2) O Procedimentaismo de John Hart Ely 
 
John Hart Ely ganhou celebridade por sua obra “Democracy and Distrust”, na qual 
argumenta a
insuficiência (inconsistência) teórica das teses clássicas,8 notadamente em 
 
5 Didaticamente teríamos que: “[...] O primeiro (corrente interpretativista) consistiria resumidamente, 
numa compreensão de que o papel constitucional dos juízes está adstrito ao que está estatuído e 
escrito na Constituição, sendo que princípios e valores não são vinculantes (o juiz não pode ampliar 
o rol de direitos previstos expressamente na Constituição, pois isto acarretaria subjetivismo), ao 
contrário do segundo (corrente não-interpretativista), onde existe a ideia de que as Cortes devem 
basear seus julgamentos em elementos que vão além do mero texto, buscando referências por detrás 
dos limites estritos do documento, vinculados a aspectos morais e valorativos.” HENNING LEAL, 
Mônica Clarissa, Jurisdição constitucional aberta, p. 149. 
6 Em linhas gerais, nos moldes desenvolvidos por Marcelo Neves, o transconstitucionalismo pode ser 
definido como o entrelaçamento de ordens jurídicas diversas (estatais, transnacionais, internacionais 
e até mesmo supranacionais) em torno dos mesmos problemas de natureza constitucional. Portanto, o 
fato de ordens jurídicas diferenciadas enfrentarem concomitantemente as mesmas questões de 
natureza constitucional desenvolvendo cada dia mais “pontes de transição”, pode (e deve) ser 
traduzido como transconstitucionalismo. NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo, Ed. Martins 
Fontes, 2011. 
7 Basta apenas observarmos que o número de citações nos julgados do STF de autores e teses norte-
americanas adotadas pela Suprema Corte dos EUA é cada dia mais volumoso, já alcançando o nível 
dos doutrinadores do tradicional direito alemão. 
8 John Hart Ely refuta ambas as teses clássicas. Nesse sentido, resumidamente: 1) contra os 
interpretativistas (que adotam uma noção mais restrita de atuação do judiciário), sustenta o professor 
 
 
face do papel que um juiz deve assumir, quando em uma situação de controle de 
constitucionalidade das leis e atos normativos. Ao magistrado sempre pesa a presunção 
de ilegitimidade, já que não é eleito ou possui responsabilidade política igual aos 
membros do Congresso Nacional ou do Parlamento, que foram escolhidos e, pelo 
menos em tese, representam o povo de um país. Ely, então, propõe que os Tribunais 
Constitucionais compreendam melhor o seu papel se assumirem-se como “reforços da 
democracia”,9 isso porque parte de uma concepção procedimental de democracia (ao 
invés de uma concepção substantiva, que permitiria aos magistrados fazer escolhas que 
pudessem ser fundamentadas em argumentos de origem moral ou ética), que se voltam 
aos problemas de regulamentação dos procedimentos justos e iguais a todos. Porém, é 
bom que se diga que, apesar da função reservada aos Tribunais ser, sobretudo, de 
fiscalização e controle da regularidade e da adequada participação de todos no processo 
político, ele atuaria de forma ativa em situações ou na ocorrência de eventuais 
desvirtuamentos do processo político, nos quais a minoria não conseguisse se sustentar 
com suas próprias forças.10 
Portanto, afirma o ex-professor de Yale e Harvard que os Tribunais devem 
desempenhar a função similar a de árbitros em um jogo de futebol (que não dizem quem 
é o vencedor, apenas atuando no intuito de garantir que o jogo seja jogado de maneira 
limpa, justa e em igualdades de condição),11 de modo a deixar a democracia seguir seu 
curso, agindo apenas de modo a desobstruir os bloqueios que se formam no processo 
democrático.12 Sendo assim, o Judiciário não tem (e nem deve!) autoridade para alterar 
 
que o estrito respeito ao texto que fixa aplicação da Constituição no limite encontrado no próprio 
texto exige um respeito à vontade da maioria expressa e traduzida na forma da lei. Ele então conclui 
que a maioria pode muito bem conceder benefícios em detrimento da minoria. Assim sendo, apesar 
do critério da maioria estar alocado no centro do sistema democrático americano, ele, segundo Ely, 
não é e nem deve ser absolutizado. Nesse sentido, afirma que as minorias precisam ser protegidas 
contra possíveis abusos que podem ocorrer em uma democracia representativa. 2) contra os não 
interpretativistas, Ely se volta ao problema de quais seriam os modos de complementação e 
integração do texto constitucional pelos magistrados. Ou seja, uma questão atinente às fontes nas 
quais seriam retiradas as complementações e colmatações. Seriam do Direito natural, tradições, 
razão, consenso, princípios, digressões morais? Nesse sentido, o elemento democrático (de uma 
construção normativa fruto do sistema de representação popular) poderia ser firmemente abalado, 
pois estaríamos sujeitos a subjetividades ou mesmo a arbitrariedades dos juízes com base em 
critérios que não seriam dotados de certeza e segurança. Democracy and Distrust, p. 7 e p. 50-52 e 
ss. Ver também: HENNING LEAL, Mônica Clarissa, Jurisdição constitucional aberta, p. 150-15. 
9 MONTEBELLO, Marianna, Estudo sobre a teoria da revisão judicial no constitucionalismo norte-
americano, p. 105. 
10 ELY, John Hart, Democracy and Distrust, p. 169. 
11 Nesse sentido, conforme Henning Leal (2007), a Suprema Corte (dos EUA) teria, então, na expressão 
cunhada por Ulrich Haltern, uma função que se assemelha à de um “cão de guarda da democracia”. p. 
157. 
12 ELY, John Hart, Democracy and Distrust, p. 88. 
 
 
decisões fruto de deliberações democráticas (legislativas), não cabendo a eles a tarefa de 
uma pretensa interpretação valorativa da Constituição garantidora de direitos (já que 
esses direitos devem ser especificados em uma instância política, não sendo da alçada 
de uma instância jurídica), mas podem sim (os Tribunais) agir no intuito da defesa e da 
preservação de direito relativos à comunicação e à participação que constroem a 
vontade democrática nos processos políticos. Nesse sentido, “a posição de Ely se 
apresenta com uma característica aparentemente contraditória, a partir do momento em 
que fortalece e ao mesmo tempo limita a atuação da jurisdição constitucional. Por meio 
da retração e limitação do aspecto procedimental, a atuação das Cortes é restringida e o 
processo político fortalecido, porém, sem que isso implique a discriminação ou prejuízo 
de minorias, que devem ter seus direitos fundamentais assegurados (no que a atuação 
jurisdicional é reforçada). [...] trata-se de um modelo que intenciona, a um só tempo, 
fortalecer e restringir a jurisdição constitucional por meio de um retorno a um 
referencial de controle de natureza procedimental, em que o processo político pretende 
ser reforçado sem que isso implique uma renúncia de proteção dos direitos das 
minorias. 13 
 
3) O minimalismo de Cass R. Sunstein 
 
Cass R. Sunstein é outro expoente do Direito Constitucional norte-americano da 
atualidade. Sua proposta (que é crítica ao judicial review14) se insere no seio de um 
movimento que se autodenomina Minimalismo Judicial (judicial minimalism),15 que 
tem por proposta uma retomada do papel que o Judiciário deveria ocupar em um Estado 
que se considera democrático. Sendo assim, um dos seus principais interlocutores 
será Ronald Dworkin, que na visão de Weithman,16 entre outros, coloca todo o peso 
nas decisões dos juízes.17 
 
13 HENNING LEAL, Mônica Clarissa, Jurisdição constitucional aberta,
p. 157. 
14 Controle de Constitucionalidade realizado pelo Poder Judiciário, no qual, o Judiciário na tradição 
americana se apresenta como interprete último da Constituição. 
15 PETERS, Christopher J., Assessing the New Judicial Minimalism. 
16 WEITHMAN, Paul J., Review of Cass R. Sunstein’s One Case of at a Time. 
17 Sinteticamente, respondemos à tal crítica aclarando que o magistrado não desempenha no pensamento 
de Dworkin qualquer posição de privilegiado no curso de um debate sobre a interpretação jurídica. 
Quando ele cunha a metáfora de Hércules – um superjuiz com conhecimento e paciência sobre humanas 
– na realidade o que deseja é traçar as linhas das posturas de alguém comprometido com uma teoria 
hermenêutica condizente com o giro linguístico, capaz de por em dúvida suas pré-compreensões, bem 
como realizar o movimento da fusão de horizontes, atualizando o texto ao contexto do intérprete, mas 
sem perder de vista que o texto, como obra que é, é fruto de uma construção de sentido coletiva que 
Luíza
Realce
 
 
Como bem coloca Rogério Gesta Leal,18 os minimalistas são juristas que não 
creem em nenhuma Teoria da Constituição e da Jurisdição como algo salvador ou 
mesmo com fins emancipatórias, portanto, não concebem nenhum tipo de compromisso 
social por parte do Judiciário, que deveria tão somente se concentrar na solução do caso 
concreto que têm em mãos. 
A ideia básica de Sunstein é que os juízes, no curso de suas sentenças, devem 
deixar a questão em aberto, não tendo pressa em apresentar respostas substantivas e 
conclusivas – ou mesmo brilhantes teses acadêmicas – para seus jurisdicionados. 
Sunstein reconhece que o Congresso norte-americano compreende a dimensão 
democrática bem melhor que a Suprema Corte e, por isso mesmo, é o mais autorizado 
para dar respostas finais sobre todas as questões jurídicas. Assim, uma decisão 
minimalista tem o mérito de deixar um espaço para que futuras reflexões se façam tanto 
em nível nacional, estadual quanto em nível local.19 
Para tanto, os magistrados devem entender que não tem a menor necessidade – nem 
legitimidade – para decidir questões que não possam ser consideradas como essenciais 
para a resolução do caso concreto que têm em mãos, bem como evitando a apreciação 
de casos complexos que ainda não atingiram um nível de maturidade no curso das 
decisões na sociedade, simplesmente negando o certiorari.20 
Sunstein21 sustenta, então, que uma decisão minimalista deve apresentar como 
características dois pontos: superficialidade (shallowness) e estreiteza ou restrição 
(narrowness). Assim, objetiva que a Corte decida o caso que tem em mãos, ao invés de 
realizar uma tentativa de estabelecer regras para aplicação de outros casos futuros ou 
similares.22 Portanto, as decisões devem ser “estreitas em vez de largas” e “razas em vem de 
 
ultrapassa a vontade e os desejos de seu criador. Aliás, aqui, um registro: é impressionante a dificuldade 
da doutrina brasileira em entender que estamos diante de uma metáfora! Entre outras, como a do 
romance em cadeia também desenvolvida por Dworkin e aqui também citada, que irão servir como mote 
para a construção de sua tese do direito como integridade. Dworkin, inclusive é alvo de inúmeros mal 
entendidos na doutrina pátria (não só em relação às metáforas)! Os absurdos (ou mal entendidos) vão 
desde chamá-lo de jusnaturalista até intitulá-lo de ativista! 
18 LEAL, Rogério Gesta, Perfis democrático-procedimentais da jurisdição comunitária, p. 247. 
19 Michael Dorf (The Supreme Court 1997 term – The Limits of Socratic Deliberation) prefere referir a 
essa postura judiciária como experimentalismo judiciário, uma vez que tal espaço para 
complementação, tanto do Legislativo quanto das Cortes estaduais, permite uma maior ventilação do 
problema a ser discutido por toda a sociedade em seus diversos níveis. 
20 SOUZA CRUZ, Álvaro Ricardo. Direito à diferença, p. 63. 
21 SUNSTEIN, Cass R., One case at a time, p. 10. 
22 Um exemplo dado é o julgamento sobre a discriminação sexual no Instituto Militar da Virgínia (Virginia 
Military Institute), em 1995. Ao adotar uma compreensão minimalista da decisão, a Suprema Corte não 
tentaria estabelecer uma regra geral que pudesse finalizar qualquer discussão sobre a constitucionalidade 
ou não da discriminação sexual de qualquer escola militar norte-americana que somente aceite alunos do 
sexo masculino, apenas se pronunciaria no estrito caso do Estado da Virgínia. 
Luíza
Realce
Luíza
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profundas”. Nesses termos, “devem ser estreitas na medida em que a corte deve decidir 
(como já citado) simplesmente o caso concreto sem antecipar como outros casos 
semelhantes (ou análogos) seriam solucionados. E devem ser rasas, na medida em que não 
devem tentar justificar a decisão por fundamentos que envolvam princípios constitucionais 
básicos”. 23 
 
4) O Constitucionalismo Populista de Mark Tushnet 
 
O professor de Harvard Mark Tushnet é, atualmente, um dos principais críticos do 
judicial review (controle de constitucionalidade) norte-americano, e em uma linha que 
poderíamos chamar de mais radical, defende em seus estudos, a tese do intitulado 
“constitucionalismo popular” ou posição populista (populist constitutional Law). 
Segundo Tushnet, sua teoria é populista porque distribui a responsabilidade pelo 
direito constitucional amplamente. Assim sendo, afirma que em uma “teoria populista 
do direito constitucional, a intepretação constitucional feita pelas cortes não tem 
nenhum peso normativo decorrente do fato de serem produzidas por Cortes.” 24 
Com isso, postula-se a retirada da “Constituição dos tribunais”, na medida em que 
os mesmos não teriam legitimidade para se manifestar de forma final (dar a última 
palavra) no que tange a interpretação constitucional.25 
Tushnet é um dos críticos do judicial review não pelo aspecto da “objeção 
contramajoritária” (questionamento tradicional da legitimidade dos magistrados da 
Suprema Corte, em face de sua origem não democrática, em decidirem questões 
complexas de conteúdo das normas constitucionais), mas, sim, pela tese da “supremacia 
judicial” (ou seja, a consideração que o judiciário se torna poder condutor acima dos 
 
23 OLIVEIRA, Daniel de Almeida, Stephen Griffin e a teoria constitucional Americana, p.32, 2009. 
SUNSTEIN, Cass R., One case at a time, p. 10-11. 
 
24 TUSHNET, Mark .Taking the Constitution Away from the Courts, p.23, 1999. 
25 TUSHNET, Mark. Taking the Constitution Away from the Courts, 1999. TUSHNET, Mark. Popular 
Constitucionalism as Political Law. Chicago: Chicago-Kent College of Law: 2006. Ver também: 
WALDRON Jeremy. A Dignidade da Legislação, 2003. Esse autor (Professor em Nova York) 
sustenta que o judiciário nem sempre será a instância mais adequada para resolver matérias 
conflituosas (controvertidas) sobre os direitos fundamentais. A resolução dessas querelas pode ser 
resolvida por instâncias de representação democrática (legislativas). Jeremy Waldron sustenta 
basicamente que: a) a prática do judicial review é procedimentalmente antidemocrática; e b) não há 
razão para supor que os direitos serão protegidos de maneira mais efetiva pelas cortes do que pelas 
legislaturas. In: WALDRON, Jeremy. The Core the Case Against Judicial Review, In Yale Law 
Jornal, V.115, n° 6, 2006. BERMAN, José Guilherme, Direito,
Desacordo e Judicial Review.p. 110, 
2010. Outro autor, que sustenta a tese do constitucionalismo popular é o professor Lerry Kramer, In: 
The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review. New York: Oxford 
University Press, 2004. 
 
 
demais poderes). 
Nesses termos, Tushnet apresenta-se como um crítico da Suprema Corte no que 
tange ao monopólio da mesma em dizer o que é (o teor) direito constitucional. Nesse 
sentido entende que essa postura, acaba por retirar a importância das opiniões que são 
prolatadas fora da Suprema Corte. Assim sendo, a definição do que é o direito 
constitucional e de como devemos entender a Constituição só tem relevância se é 
emitida pela Suprema Corte. A defesa, então, é pela ampliação das opiniões em torno 
das questões constitucionais. 26 
É interessante que, as digressões de Tushnet, atreladas a intitulada perspectiva 
“populista constitucional”, na verdade, se aproximam, sim, de um viés tipicamente 
conservador (sob a ótica da tradição americana). O mesmo chega a afirmar a defesa de 
uma emenda constitucional visando abolir o controle de constitucionalidade realizado 
pelo Judiciário (abolição do judicial review). 27 
 
5) A Constitutional choices e a defesa do subtancialismo de Lawrence Tribe 
 
Por último, é mister citar as digressões desenvolvidas pelo também jurista de 
Harvard Lawrence Tribe. Tribe, em sua famosa obra “American Constitutional Law”, 
bem como na também famosa coletânea Constitutional choices, critica, de forma 
contundente as teorias intituladas de procedimentalistas. 
Na sua visão, essas teorizações que visariam apenas a garantir mecanismos de 
participação democrática (nos moldes defendidos, por exemplo, por Ely) seriam 
insuficientes, na medida em que seria necessária uma perspectiva substantiva que 
reconheça, na maioria das normas constitucionais e na sua aplicação, seu viés 
axiologizante. Para o autor, a Constituição é uma conjunção de escolhas e de opções 
 
26 Nesses termos: “Tushnet introduz uma distinção entre o que ele chama de constituição grossa (thick 
contitution) e constituição delgada (thin constitution). Aquela seria composta por provisões 
detalhadas acerca da organização do governo que, apesar de importantes, são indiferentes ao público, 
ou seja, não costumam gerar controvérsias populares. Esta (Constituição delgada), por sua vez, é 
composta pelas garantias fundamentais de igualdade, liberdade de expressão e liberdade. Este 
conteúdo está previsto especialmente na Declaração de Independência e no Preambulo da 
Constituição. A questão enfrentada por Tushnet é a de como esta Constituição é interpretada fora dos 
Tribunais, em especial em comparação com a habilidade do Congresso dos EUA em realizar tal 
interpretação. E sua conclusão é a de que, embora os parlamentares não raciocinem da mesma 
maneira que os juízes, eles também atuam na direção de promover o significado dos valores 
constitucionais, ainda que sem o estilo formal do mundo jurídico.” OLIVEIRA, Daniel de Almeida, 
Críticas contemporâneas ao judicial review, p.62-63. 
27 TUSNHET, Mark. Democracy v. Judicial Review. Is It Time Amend the Constitution? In. Dissent 
Magazine, V. 51, n° 2, 2005 (acesso em 16.12.2010) 
 
 
desenvolvidas por uma pluralidade de sujeitos. Nesses termos, as decisões que devem 
ser tomadas guardam íntima correlação com a nossa inarredável inserção em uma 
tradição, ou seja, essa seria um limite ou uma restrição à nossa capacidade decisória. 
Porém, as deliberações, fruto de escolhas, não são e não devem levar a uma univocidade 
(com as mesmas conclusões sendo levadas à cabo) de posturas constitucionais. Com 
isso, Tribe afirma que as escolhas constitucionais devem ser principiológicas.28 Mas, 
qual a base de tal postura principiológica? E em que estaria fundamentada sua 
legitimidade? 
Certo é que Tribe, em sua extensa obra, não terá a pretensão de construir uma 
metodologia alternativa as existentes (como a praticada, atualmente, em alguns julgados 
da Suprema Corte de “cunho administrativo”), que possa nos levar a escolhas 
constitucionais adequadas e absolutamente determinadas (e inquestionáveis), na medida 
em que, para o autor, “toda interpretação constitucional possui elementos de 
indeterminação”. Com isso, a dificuldade estaria em que “a Constituição pressupõe 
uma série indeterminável de escolhas, escolhas que se apresentam a todos nós, isto é, 
todos nós somos chamados a decidir o que é a Constituição e o que ela abarca em sua 
existência enquanto tal: texto, intenções (de quem?), premissas morais e políticas (de 
que tipo?).”29 Porém, mesmo não havendo uma teoria da interpretação constitucional 
totalmente viável em consistência e segurança, o professor de Harvard não se esquiva de 
traçar algumas diretrizes que possam apontar possibilidades de redução do déficit 
interpretativo hodierno nas suas mais variadas bases legitimadoras (como, por exemplo, 
a da superada dicotomia: interpretativista e a não-interpretativista, ou mesmo a de 
autores procedimentalistas ou minimalistas). Em instigante obra, de coautoria com 
Michel Dorf, o autor descreve o projeto intitulado de “conversas constitucionais” 
(diálogos constitucionais), no qual enfrenta, de forma veemente, uma série de 
teorizações e estabelece certos parâmetros reflexivos, sobretudo a partir das críticas, 
entre outras: a dicotomia hard cases (casos difíceis) e easy cases (casos simples),30 ou 
 
28 Nesse sentido, corroborando com nosso entendimento: “Ao asseverar que tais escolhas devem ser 
tomadas num sentido principiológico, Tribe tem como foco principal fazer uma crítica a 
compreensão e operacionalização que as concebe como meros cálculos instrumentais de utilidade 
entre o custo e os benefícios sociais, comumente adotadas pela Suprema Corte americana que, 
segundo ele, tem, cada vez mais, se tornado uma administradora de orçamentos, de caráter 
imediatista, ao pautar suas decisões neste jogo de custo/benefício, o que acaba por (só) negar, em 
última instância, a responsabilidade com relação à escolha que lhe compete.” HENNING LEAL, 
Mônica Clarissa, Jurisdição constitucional aberta, p. 179. 
29 HENNING LEAL, Mônica Clarissa, Jurisdição constitucional aberta, p. 187. 
30 Segundo os autores, é um equívoco supor que os grandes problemas de interpretação aparecem 
apenas nos casos difíceis, ou apenas quando o objeto tratado se refere a aspectos para os quais o 
 
 
mesmo a superação da busca pela interpretação constitucional com base em posturas 
objetivas ou subjetivas (da hermenêutica clássica). 
Portanto, o autor (apesar de, em última instância, não concordarmos em vários 
aspectos com suas digressões31) vai além das correntes interpretativistas e não- 
interpretativistas e, com isso, explicita sua contribuição, justamente, conforme já dito, 
na crítica às concepções de cunho procedimentalistas. 
Assim sendo, Tribe, embora reconheça certo caráter procedimental em algumas 
normas constitucionais (dispositivos de viés processual), não admite que seja 
desconsiderado o caráter substantivo das constituições com os valores que lhes são 
inerentes, sobretudo se os direitos fundamentais são postos no cerne do debate 
constitucional. Por tudo, (embora, em nosso sentir, de difícil enquadramento) há uma 
necessária vinculação entre processo e substância (procedimentalismo e 
substancialismo) em sua teoria e, a partir daí, uma opção pela
defesa do 
substancialismo.32 
Porém, diferentemente de Tushnet, em momento algum Tribe advoga o fim do 
judicial review. Pelo contrário, defende, o autor, a necessidade da manutenção da 
Suprema Corte e da atuação (tradicional) do judiciário como mecanismo de defesa das 
minorias (que poderiam ser prejudicadas em seus direitos), bem como da defesa do 
equilíbrio entre os poderes e da própria democracia constitucional fundada nesse 
modelo. 33 
 
6) A análise econômica do direito de Richard Posner 
 
texto é vago e ambíguo. (TRIBE, Lawrence; DORF, Michel, 2007, p. 38-45). Aqui, temos uma 
interessante contribuição da hermenêutica filosófica que corrobora com o trabalhado pelos autores: 
[...] a distinção entre easy cases e hard cases é um problema de compreensão, isto é, não há casos 
simples ou difíceis em si. Somente há, na verdade, casos que demandam uma adequada 
interpretação, que jamais é apenas produto de suficiências ônticas do texto. Em definitivo: não há 
uma distinção estrutural entre casos simples e difíceis. Dito de outro modo, distinguir casos simples 
dos casos difíceis, significa cindir o que não pode ser cindido: o compreender, com o qual operamos, 
e que é condição de possibilidade para a interpretação. Afinal de que modo e quando podemos saber 
se estamos em face de um easy case ou de um hard case? Já não seria um caso difícil decidir se um 
caso é fácil ou difícil? (STRECK, Lenio. 2007, p. xxiv. In: TRIBE, Lawrence; DORF, Michel, 
2007). 
31 Sem dúvida, entre os autores trabalhados nos filiamos à perspectiva da hermenêutica crítica de 
Ronald Dworkin. Ver em nosso: O poder judiciário e(m) crise, FERNANDES, Bernardo Gonçalves 
e PEDRON, Flávio Quinaud. Ed. Lumen Juris, 2008. 
32 TRIBE, Lawrence, American Constitutional Law, 2 ed., Cambridge: Fundation Press, 1988. TRIBE, 
Lawrence. Constitutional Choices. Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 1985. In: 
TRIBE, Lawrence; DORF, Michel, Hermenêutica constitucional, 2007. 
33 OLIVEIRA, Daniel de Almeida, Críticas contemporâneas ao judicial review. p.66. TRIBE, 
Lawrwnce.H., WALDRON, Jeremy e TUSHNET, Mark. On Judicial Review, In Dissent Magazine, 
v.51, 2005, p.82-83 (acesso 16.12.2010). 
 
 
 
O marco da análise econômica do direito está alocado na obra Economic Analysis 
of Law lançada no início da década de 70 do século passado em Chicago por Richard 
Posner. Esse trabalho foi dividido em 7 (sete) partes envolvendo temas como o direito 
das empresas e dos mercados financeiros, a distribuição das riquezas e da arrecadação 
tributária, o processo legal americano, bem como a natureza da argumentação jurídica 
econômica (economic legal reasoning) 34. 
O ponto fulcral de tal teorização é a de que o direito é um instrumento para a 
consecução de fins sociais e, com isso, o fim central seria o da eficiência econômica. 
Para tal empreitada, Posner considerará que a economia é a ciência por excelência das 
escolhas racionais, afirmando em suas digressões que a economia guia a versão da 
análise econômica do direto e que as pessoas são maximizadoras racionais de suas 
satisfações. Assim sendo, todas as pessoas (com exceção de crianças pequenas e os 
mentalmente retardados) em todas as suas atividades (exceto sob a influência de psicose 
ou desarranjos mentais ocasionados por uso de drogas ou abuso de álcool) trabalham 
com escolhas e devem maximizar as mesmas35. 
A tese central da análise econômica do direito, então, poderia ser sintetizada em 
uma perspectiva de cunho utilitarista, na qual a decisão de um juiz deve se pautar por 
uma relação custo-benefício. Com isso, o direito só é perspectivo quando promove a 
maximização das relações econômicas, sendo que a maximização da riqueza (wealth 
maximization) deve orientar a atuação do magistrado36. 
Observamos, aqui, uma base caudatária do intitulado pragmatismo jurídico norte-
americano, de matriz realista, que enxerga o direito apenas pela lógica exógena 
(externa) de cunho consequencialista forte,37 que desnatura o código binário do direito. 
Assim, o direito se apresenta, inexoravelmente, como um instrumental estratégico e 
 
34
 POSNER, Richard. Economic Analysis of Law. 6. ed. New York: Aspen, 2003. 
35
 POSNER, Richard. Economic Analysis of Law. 6. ed. New York: Aspen, 2003. Assim sendo, a Escola 
de Chicago, conforme Posner, deixa assente a aplicação de análise micro-econômica no direito, partindo 
de três premissas: (a) os indivíduos são maximizadores racionais de suas satisfações em comportamentos 
fora do mercado e no mercado; (b) os indivíduos respondem aos incentivos de preços no comportamento 
de mercado e fora do mercado; (c) regras e ações jurídicas podem ser avaliadas com base na eficiência, ao 
ponto que as decisões judiciais devem promover a eficiência. 
36
 GODOY, Arnaldo. Direito e Economia: Introdução ao movimento Law and Economics. Revista 
Jurídica, Brasília, v. 7, n. 73, jun/jul, 2005, p. 4. ROSA, Alexandre de Morais. Dialogos com a Law & 
Economics, 2 ª Edição, 2011. POSNER, Richard. Economic Analysis of Law. 6. ed. New York: Aspen, 
2003. 
37
 Sobre as críticas ao consequencialismo forte de linhagem ultra-utilitarista ver: SANDEL, Michael J. 
Justiça, Ed. Civilização brasileira, 4ª Edição, 2011. 
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indeterminado de qualquer base de legitimidade e justificação interna conduzindo a um 
déficit de legitimidade e correção judicial. Sendo assim, Posner ao indicar o critério do 
custo-benefício/maximização da riqueza estabelece um lugar para o sistema judicial de 
garante de dogmas (como, por exemplo, a propriedade privada, contratos e etc) que 
deslocam a legitimidade das decisões judiciais do direito para a parametricidade 
econômica. As decisões jurídicas perdem, então, seu caráter deontológico se pautando 
por uma relação de custos e impactos econômicos interconectados pela lógica da 
eficiência. Ou seja, temos ai uma vertente do consequencialismo forte, que sustenta que 
a decisão judicial deve ser tomada não com os olhos no passado (seguindo um viés, por 
exemplo, interpretativista), mas sempre com os olhos voltados para o futuro (mas não 
na vertente não-interpretativista), de modo a escolher, dentre as opções, aquela que 
trouxer uma maior linha de vantagem que, para Posner deve ser sempre de cunho 
econômico. Posner, que é Juiz Federal, será muito criticado por inúmeras de suas 
posições. Uma delas chegou a fundamentar o acerto da Suprema Corte Americana na 
decisão sobre a eleição Bush X Gore na qual por cinco votos a quatro, foi mantido o 
resultado original do pleito ainda que sabidamente viciado no Estado da Florida38. 
Segundo Posner, a decisão contrária pela recontagem de votos (mesmo se fosse 
juridicamente coerente em virtude da possível fraude) causaria um enorme prejuízo as 
instituições do país além, de uma excessiva instabilidade pela falta de uma decisão 
sobre quem seria o futuro Presidente naquele período de reanalise da eleição. 
Observamos que, que para o autor, se torna mais importante a avaliação das 
consequências da decisão do que propriamente a juridicidade e normatividade da 
mesma. Em tom crítico, temos que se os imperativos de mercado passam a guiar a 
conduta judicial, o Direito passa a ser colonizado por outro sistema, com uma lógica 
distinta,
lucro e prejuízo e, então, o Direito tende a desaparecer com todos os riscos 
evidentes para a estabilização de uma sociedade democrática39. 
 
7) A teoria da Integridade de Ronald Dworkin 
 
 É interessante, logo de início, pontuarmos, que o professor Ronald Dworkin,40 na 
 
38 DWORKIN, Ronald. A Justiça de toga, Ed. Martins Fontes, 2011. 
39
 CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. A resposta correta: Incursões jurídicas sobre as teorias da justiça, 
p.219-220, 2011. 
40 DWORKIN, Ronald. O império do direito, 1999. 
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visão de alguns autores, como Gomes Canotilho,41 seria um dos principais 
representantes do não-interpretativismo. Todavia, achamos que uma leitura que faça jus 
ao projeto teórico do jurista da New York School of Law apresentaria uma abertura bem 
maior, escapando a reduções drásticas que uma diferenciação dicotômica presa ao 
debate clássico (interpretativistas x não-interpretativistas) estaria atrelada. 
Entendemos que o projeto dworkiano é muito mais rico (e amplo) que o debate 
anterior, principalmente, porque se assenta em uma compreensão do direito atrelada às 
conquistas do giro hermenêutico-pragmático e intimamente preocupada com a questão 
da busca por uma justificação da legitimidade do direito e das decisões jurídicas. 
Para o jurista e filósofo norte-americano, o direito deve ser lido como parte de um 
empreendimento coletivo e compartilhado por toda a sociedade. Os direitos, assim, 
seriam frutos da história e da moralidade, no sentido de que observam uma construção 
histórico-institucional a partir do compartilhamento, em uma mesma sociedade, de um 
mesmo conjunto de princípios e o reconhecimento de iguais direitos e liberdades 
subjetivas a todos os seus membros (comunidade de princípios42). Isso implica 
reconhecer que todos que pertencem a uma mesma sociedade necessariamente 
compartilham de um mesmo conjunto de direitos e deveres básicos; direito inclusive de 
participar da construção e da atribuição de sentido a esses direitos, seja na seara do 
Poder Legislativo, seja na seara do Poder Judiciário. 
Logo, ninguém – e principalmente os magistrados – seriam livres para decidir 
casos concretos levados ao Judiciário (ou seja, ele nega a existência da 
discricionariedade na solução de um caso sub judice), nem poderia subordinar suas 
decisões à persecução de metas coletivas (que beneficiam apenas uma parcela da 
sociedade em detrimento de outra parcela) se direitos individuais (corporificados pelos 
princípios jurídicos) estivessem em discussão, pois – assim como curingas em um jogo 
de cartas – detêm primazia sobre as primeiras (metas coletivas), dado o seu caráter de 
universalidade – como já dito, são válidos para todos os membros dessa sociedade43. 
A compreensão de que a atividade decisória dos juízes não se produz no vácuo, 
mas, sim, em constante diálogo com a história, revela as influências da hermenêutica 
gadameriana. Todavia, Dworkin é defensor de uma interpretação construtiva, e, por isso 
 
41 CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da Constituição, 6ª Edição, p. 
1.182-1.183, 2003. 
42 A comunidade de princípios se mostra como ideia fundamental na teoria Dworkiana, já que é 
condição de possibilidade para as metáforas do Juiz Hércules e do romance em cadeia. 
43 FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. p. 178, 2011. 
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mesmo, de uma teoria hermenêutica crítica em que a decisão de um caso produz um 
“acréscimo” em uma determinada tradição. Além disso, a construção da decisão do 
caso, e consequentemente, da própria interpretação constitucional se mostra como algo 
coletivo e aberto a uma evolução – e porque não, revisão – constante44. 
Dworkin imagina uma metáfora (do romance em cadeia) na qual cada juiz é apenas 
o autor de um capítulo em uma longa obra coletiva sobre um determinado direito 
(princípio). Ele se encontra, então, não apenas vinculado – e não amarrado! – ao 
passado, mas com o compromisso de ler tudo o que já foi feito por seus antecessores 
para buscar continuar sua tarefa e redigir um esquema melhor – dotado do que ele 
denomina integridade – dos princípios existentes e reconhecidos pela comunidade. 
Resumindo a tese: a integridade nega que as manifestações do Direito sejam 
meros relatos factuais voltados para o passado, como quer o convencionalismo atrelado 
ao positivismo; ou programas instrumentais voltados para o futuro, como pretende o 
pragmatismo atrelado ao realismo. Para o Direito como integridade, as afirmações 
jurídicas são, ao mesmo tempo, posições interpretativas voltadas tanto para o passado 
quanto para o futuro. Nesses termos, “o direito como integridade, portanto, começa no 
presente e só se volta para o passado na medida em que seu enfoque contemporâneo 
assim o determine. Não pretende recuperar, mesmo para o direito atual, os ideais ou 
objetivos práticos dos políticos que primeiro o criaram. Pretende, sim, justificar o que 
eles fizeram (...) em uma história geral digna de ser contada aqui, uma história que traz 
consigo uma afirmação complexa: a de que a prática atual pode ser organizada e 
justificada por princípios suficientemente atraentes para oferecer um futuro honrado. O 
direito como integridade deplora o mecanismo do antigo ponto de vista de que ‘lei é 
lei’, bem como o cinismo do novo ‘relativismo’. Considera esses dois pontos de vista 
como enraizados na mesma falsa dicotomia entre encontrar e inventar a lei. Quando um 
juiz declara que um determinado princípio está imbuído no direito, sua opinião não 
reflete uma afirmação ingênua sobre os motivos dos estadistas do passado, uma 
afirmação que um bom cínico poderia refutar facilmente, mas sim, uma proposta 
interpretativa: o princípio se ajusta a alguma parte complexa da prática jurídica e a 
justifica; oferece uma maneira atraente de ver, na estrutura dessa prática, a coerência de 
princípio que a integridade requer”.45 
 
44 FERNANDES, Bernardo Gonçalves e PEDRON, Flávio Quinaud. O poder judiciário e(m) crise, Ed. 
Lumen Juris, p. 210-224, 2008. 
45 DWORKIN, Ronald, O império do direito, p. 274, 1999FERNANDES, Bernardo Gonçalves e 
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Uma sociedade que aceite a integridade como virtude se transforma, segundo 
Dworkin, em um tipo especial de comunidade que promove sua autoridade moral para 
assumir e mobilizar o monopólio da força coercitiva. Logo, a teoria de Dworkin 
(embora alguns autores brasileiros insistam em não entender!), nos traz pelo menos 4 
(quatro) pontos que são merecedores de destaque, uma vez que são pertinentes a esse 
debate: (1) a negativa da discricionariedade judicial (no sentido forte); (2) a negativa de 
que decisões judiciais possam se apoiar em diretrizes políticas; (3) a importância da 
noção de devido processo para a dimensão da integridade; e (4) a própria noção de 
integridade, que levanta a exigência de que cada caso seja compreendido como parte de 
uma história encadeada; não podendo, portanto, ser descartado sem uma razão baseada 
em uma coerência de princípios.46 
 
8) Conclusão 
O giro científico do racionalismo crítico de Karl Popper, bem como o giro 
hermenêutico-pragmático tributário de Wittgenstein e de Gadamer acabaram por nos 
ensinar que paradoxalmente o
conhecimento produz desconhecimento, pois quando 
conhecemos algo reduzimos a complexidade, ou seja, quando lançamos luzes sobre um 
objeto de análise, escurecemos outros. Isso apenas caracteriza a ciência e o 
conhecimento científico como produtos de uma condição humana, que hoje se sabe 
(contra um racionalismo iluminista míope) precária, datada e passível constantemente 
de refutação (pois falível). 
E nesses termos, ainda assim, as velhas dicotomias insistem em rondar nossas 
vidas, como que fantasmas que vão e voltam no devir da história. Apesar do relativo e 
pretenso didatismo das mesmas em propedêuticas lições do despertar jurídico, 
acreditamos, em uma visão menos preguiçosa e mais crítica, que elas mais velam do que 
desvelam os processos aplicação do direito e as respectivas teorias da justiça altamente 
complexas que permeiam a teoria do direito e a hermenêutica (crítica) subjacente às 
mesma. 
 
PEDRON, Flávio Quinaud. O poder judiciário e(m) crise, Ed. Lumen Juris, 2008. . 
46 Para um aprofundamento nas teses de Dworkin, ver O poder judiciário e(m) crise, Ed. Lumen Juris, 
2008. FERNANDES, Bernardo Gonçalves e PEDRON, Flávio Quinaud. 
 
 
 
Esse texto nasceu de uma pergunta feita a Ronald Dworkin, um dos juristas mais 
renomados do mundo e trabalhado no ensaio. Perquirido de forma acrítica pela 
milésima vez em pleno século XXI se afinal de contas ele era um jusnaturalista ou um 
positivista, respondeu em tom irônico: “Ora, se só existir isso, e se for para escolher sou 
um jusnaturalista, embora, obviamente, não seja, aliás, muito pelo contrário!” 
O mesmo aconteceria se a pergunta fosse em relação a preferência pela vontade do 
legislador ou da lei (ou direito público versus direito privado), ou ao tema do ensaio 
(interpretativismo e o não-interpretativismo), ou a qualquer outra dicotomia 
incompatível com a complexidade de nossa epocalidade. Acreditamos que o 
procedimentalismo fraco de Ely, o minimalismo de Susntein, o populismo 
constitucional de Tushnet, o substancialismo de Tribe, o pragmatismo econômico de 
Posner, bem como a teoria da integridade e a interpretação construtivista de Dworkin 
buscam um ir além, que, sem dúvida, vem enriquecendo o debate norte-americano e, de 
forma transconstitucional, causando inúmeras reflexões hermenêuticas em terrae 
brasilis. 
 
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Teoria Geral do Direito - parte I/Conven��o Europeia dos Direitos do Homem.pdf
Convenção Europeia 
dos Direitos 
do Homem
Convenção 
Europeia 
dos Direitos 
do Homem
com as modificações introduzidas pelos 
Protocolos nos 11 e 14
acompanhada do Protocolo adicional e dos 
Protocolos nos 4, 6, 7, 12 e 13 
3
O texto da Convenção inclui as modificações introduzidas 
pelo Protocolo n° 14 (STCE n° 194), entrado em vigor 
em 1 de Junho de 2010. O texto da Convenção foi 
anteriormente modificado nos termos das disposições 
do Protocolo n° 3 (STE n° 45), entrado
em vigor 
em 21 de Setembro de 1970, do Protocolo n° 5 (STE    n° 55), 
entrado em vigor em 20 de Dezembro de 1971 e 
do Protocolo n° 8 (STE n° 118), entrado em vigor 
em 1 de Janeiro de 1990, incluindo ainda o texto do 
Protocolo n° 2 (STE n° 44) que, nos termos do seu artigo 5°, 
parágrafo 3°, fazia parte integrante da Convenção desde a 
sua entrada em vigor em 21 de Setembro de 1970. Todas as 
disposições modificadas ou acrescentadas por estes Protocolos 
foram substituídas pelo Protocolo n° 11 (STE n° 155), a partir 
da data da entrada em vigor deste, em 1 de Novembro 
de 1998. A partir desta data, o Protocolo n° 9 (STE n° 140), 
entrado em vigor em 1 de Outubro de 1994, foi revogado e 
o Protocolo n° 10 (STE n° 146) ficou sem objecto.
O estado das assinaturas e ratificações da Convenção e seus 
Protocolos, bem como a lista completa das declarações e 
reservas, podem ser consultados em www.conventions.coe.int.
Apenas fazem fé as versões inglesa e francesa da Convenção. Esta 
tradução não é uma versão oficial da Convenção.
Tribunal Europeu dos Direitos do Homem
Council of Europe
F-67075 Strasbourg cedex
www.echr.coe.int
SUMÁRIO
Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem 
e das Liberdades Fundamentais .......................................5
Protocolo adicional ......................................................33
Protocolo n° 4 .............................................................37
Protocolo n° 6 .............................................................41
Protocolo n° 7 .............................................................45
Protocolo n° 12 ...........................................................51
Protocolo n° 13 ...........................................................55
5
Convenção para a Protecção 
dos Direitos do Homem 
e das Liberdades Fundamentais
Roma, 4.11.1950
Os Governos signatários, Membros do Conselho da Europa,
Considerando a Declaração Universal dos Direitos do Homem 
proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas 
em 10 de Dezembro de 1948,
Considerando que esta Declaração se destina a assegurar o 
reconhecimento e aplicação universais e efectivos dos direitos 
nela enunciados,
Considerando que a finalidade do Conselho da Europa é 
realizar uma união mais estreita entre os seus Membros e que 
um dos meios de alcançar esta finalidade é a protecção e 
o desenvolvimento dos direitos do homem e das liberdades 
fundamentais,
Reafirmando o seu profundo apego a estas liberdades 
fundamentais, que constituem as verdadeiras bases da justiça e 
da paz no mundo e cuja preservação repousa essencialmente, 
por um lado, num regime político verdadeiramente democrático 
e, por outro, numa concepção comum e no comum respeito dos 
direitos do homem,
Decididos, enquanto Governos de Estados Europeus animados 
no mesmo espírito, possuindo um património comum de ideais 
e tradições políticas, de respeito pela liberdade e pelo primado 
do direito, a tomar as primeiras providências apropriadas para 
6 7
assegurar a garantia colectiva de certo número de direitos 
enunciados na Declaração Universal,
Convencionaram o seguinte:
ARTIGO 1°
Obrigação de respeitar os direitos do homem
As Altas Partes Contratantes reconhecem a qualquer pessoa 
dependente da sua jurisdição os direitos e liberdades definidos 
no título I da presente Convenção.
TÍTULO I 
DIREITOS E LIBERDADES
ARTIGO 2°
Direito à vida
1. O direito de qualquer pessoa à vida é protegido pela lei. 
Ninguém poderá ser intencionalmente privado da vida, salvo 
em execução de uma sentença capital pronunciada por um 
tribunal, no caso de o crime ser punido com esta pena pela lei.
2. Não haverá violação do presente artigo quando a morte 
resulte de recurso à força, tornado absolutamente necessário:
a) Para assegurar a defesa de qualquer pessoa contra 
uma violência ilegal;
b) Para efectuar uma detenção legal ou para impedir a 
evasão de uma pessoa detida legalmente;
c) Para reprimir, em conformidade com a lei, uma revolta 
ou uma insurreição.
ARTIGO 3°
Proibição da tortura
Ninguém pode ser submetido a torturas, nem a penas ou 
tratamentos desumanos ou degradantes.
ARTIGO 4°
Proibição da escravatura e do trabalho forçado
1. Ninguém pode ser mantido em escravidão ou servidão.
2. Ninguém pode ser constrangido a realizar um trabalho 
forçado ou obrigatório.
3. Não será considerado “trabalho forçado ou obrigatório” 
no sentido do presente artigo:
a) Qualquer trabalho exigido normalmente a uma pessoa 
submetida a detenção nas condições previstas pelo 
artigo 5° da presente Convenção, ou enquanto estiver 
em liberdade condicional;
b) Qualquer serviço de carácter militar ou, no caso 
de objectores de consciência, nos países em que 
a objecção de consciência for reconhecida como 
legítima, qualquer outro serviço que substitua o serviço 
militar obrigatório;
c) Qualquer serviço exigido no caso de crise ou de 
calamidade que ameacem a vida ou o bem - estar da 
comunidade;
d) Qualquer trabalho ou serviço que fizer parte das 
obrigações cívicas normais.
8 9
ARTIGO 5°
Direito à liberdade e à segurança
1. Toda a pessoa tem direito à liberdade e segurança. 
Ninguém pode ser privado da sua liberdade, salvo nos casos 
seguintes e de acordo com o procedimento legal:
a) Se for preso em consequência de condenação por 
tribunal competente;
b) Se for preso ou detido legalmente, por desobediência a 
uma decisão tomada, em conformidade com a lei, por 
um tribunal, ou para garantir o cumprimento de uma 
obrigação prescrita pela lei;
c) Se for preso e detido a fim de comparecer perante a 
autoridade judicial competente, quando houver suspeita 
razoável de ter cometido uma infracção, ou quando 
houver motivos razoáveis para crer que é necessário 
impedi-lo de cometer uma infracção ou de se pôr em 
fuga depois de a ter cometido;
d) Se se tratar da detenção legal de um menor, feita 
com o propósito de o educar sob vigilância, ou da 
sua detenção legal com o fim de o fazer comparecer 
perante a autoridade competente;
e) Se se tratar da detenção legal de uma pessoa 
susceptível de propagar uma doença contagiosa, de um 
alienado mental, de um alcoólico, de um toxicómano ou 
de um vagabundo;
f) Se se tratar de prisão ou detenção legal de uma pessoa 
para lhe impedir a entrada ilegal no território ou contra 
a qual está em curso um processo de expulsão ou de 
extradição.
2. Qualquer pessoa presa deve ser informada, no mais breve 
prazo e em língua que compreenda, das razões da sua prisão e 
de qualquer acusação formulada contra ela.
3. Qualquer pessoa presa ou detida nas condições previstas 
no parágrafo 1, alínea c), do presente artigo deve ser 
apresentada imediatamente a um juiz ou outro magistrado 
habilitado pela lei para exercer funções judiciais e tem direito a 
ser julgada num prazo razoável, ou posta em liberdade durante 
o processo. A colocação em liberdade pode estar condicionada 
a uma garantia que assegure a comparência do interessado em 
juízo.
4. Qualquer pessoa privada da sua liberdade por prisão ou 
detenção tem direito a recorrer a um tribunal, a fim de que este 
se pronuncie, em curto prazo de tempo, sobre a legalidade 
da sua detenção e ordene a sua libertação, se a detenção for 
ilegal.
5. Qualquer pessoa vítima de prisão ou detenção em 
condições contrárias às disposições deste artigo tem direito a 
indemnização.
ARTIGO 6°
Direito a um processo equitativo
1. Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja 
examinada, equitativa e publicamente, num prazo razoável 
por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela 
lei, o qual decidirá, quer sobre a determinação dos
seus 
direitos e obrigações de carácter civil, quer sobre o fundamento 
de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra 
ela. O julgamento deve ser público, mas o acesso à sala 
de audiências pode ser proibido à imprensa ou ao público 
durante a totalidade ou parte do processo, quando a bem da 
moralidade, da ordem pública ou da segurança nacional numa 
10 11
sociedade democrática, quando os interesses de menores ou a 
protecção da vida privada das partes no processo o exigirem, 
ou, na medida julgada estritamente necessária pelo tribunal, 
quando, em circunstâncias especiais, a publicidade pudesse ser 
prejudicial para os interesses da justiça.
2. Qualquer pessoa acusada de uma infracção presume-se 
inocente enquanto a sua culpabilidade não tiver sido legalmente 
provada.
3. O acusado tem, como mínimo, os seguintes direitos:
a) Ser informado no mais curto prazo, em língua que 
entenda e de forma minuciosa, da natureza e da causa 
da acusação contra ele formulada;
b) Dispor do tempo e dos meios necessários para a 
preparação da sua defesa; 
c) Defender-se a si próprio ou ter a assistência de 
um defensor da sua escolha e, se não tiver meios 
para remunerar um defensor, poder ser assistido 
gratuitamente por um defensor oficioso, quando os 
interesses da justiça o exigirem;
d) Interrogar ou fazer interrogar as testemunhas de 
acusação e obter a convocação e o interrogatório das 
testemunhas de defesa nas mesmas condições que as 
testemunhas de acusação;
e) Fazer-se assistir gratuitamente por intérprete, se não 
compreender ou não falar a língua usada no processo.
ARTIGO 7°
Princípio da legalidade
1. Ninguém pode ser condenado por uma acção ou uma 
omissão que, no momento em que foi cometida, não constituía 
infracção, segundo o direito nacional ou internacional. 
Igualmente não pode ser imposta uma pena mais grave do que 
a aplicável no momento em que a infracção foi cometida.
2. O presente artigo não invalidará a sentença ou a pena de 
uma pessoa culpada de uma acção ou de uma omissão que, 
no momento em que foi cometida, constituía crime segundo 
os princípios gerais de direito reconhecidos pelas nações 
civilizadas.
ARTIGO 8°
Direito ao respeito pela vida privada e familiar
1. Qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida 
privada e familiar, do seu domicílio e da sua correspondência.
2. Não pode haver ingerência da autoridade pública no 
exercício deste direito senão quando esta ingerência estiver 
prevista na lei e constituir uma providência que, numa 
sociedade democrática, seja necessária para a segurança 
nacional, para a segurança pública, para o bem - estar 
económico do país, a defesa da ordem e a prevenção das 
infracções penais, a protecção da saúde ou da moral, ou a 
protecção dos direitos e das liberdades de terceiros.
ARTIGO 9°
Liberdade de pensamento, 
de consciência e de religião
1. Qualquer pessoa tem direito à liberdade de pensamento, 
de consciência e de religião; este direito implica a liberdade 
de mudar de religião ou de crença, assim como a liberdade 
de manifestar a sua religião ou a sua crença, individual ou 
colectivamente, em público e em privado, por meio do culto, do 
ensino, de práticas e da celebração de ritos.
2. A liberdade de manifestar a sua religião ou convicções, 
individual ou colectivamente, não pode ser objecto de 
12 13
outras restrições senão as que, previstas na lei, constituírem 
disposições necessárias, numa sociedade democrática, à 
segurança pública, à protecção da ordem, da saúde e moral 
públicas, ou à protecção dos direitos e liberdades de outrem.
ARTIGO 10°
Liberdade de expressão
1. Qualquer pessoa tem direito à liberdade de expressão. 
Este direito compreende a liberdade de opinião e a liberdade 
de receber ou de transmitir informações ou ideias sem que 
possa haver ingerência de quaisquer autoridades públicas e 
sem considerações de fronteiras. O presente artigo não impede 
que os Estados submetam as empresas de radiodifusão, de 
cinematografia ou de televisão a um regime de autorização 
prévia.
2. O exercício desta liberdades, porquanto implica 
deveres e responsabilidades, pode ser submetido a certas 
formalidades, condições, restrições ou sanções, previstas pela 
lei, que constituam providências necessárias, numa sociedade 
democrática, para a segurança nacional, a integridade 
territorial ou a segurança pública, a defesa da ordem e a 
prevenção do crime, a protecção da saúde ou da moral, a 
protecção da honra ou dos direitos de outrem, para impedir a 
divulgação de informações confidenciais, ou para garantir a 
autoridade e a imparcialidade do poder judicial.
ARTIGO 11°
Liberdade de reunião e de associação
1. Qualquer pessoa tem direito à liberdade de reunião 
pacífica e à liberdade de associação, incluindo o direito de, 
com outrem, fundar e filiar-se em sindicatos para a defesa dos 
seus interesses.
2. O exercício deste direito só pode ser objecto de restrições 
que, sendo previstas na lei, constituírem disposições necessárias, 
numa sociedade democrática, para a segurança nacional, a 
segurança pública, a defesa da ordem e a prevenção do crime, 
a protecção da saúde ou da moral, ou a protecção dos direitos 
e das liberdades de terceiros. O presente artigo não proíbe 
que sejam impostas restrições legítimas ao exercício destes 
direitos aos membros das forças armadas, da polícia ou da 
administração do Estado.
ARTIGO 12°
Direito ao casamento
A partir da idade núbil, o homem e a mulher têm o direito de 
se casar e de constituir família, segundo as leis nacionais que 
regem o exercício deste direito.
ARTIGO 13°
Direito a um recurso efectivo
Qualquer pessoa cujos direitos e liberdades reconhecidos na 
presente Convenção tiverem sido violados tem direito a recurso 
perante uma instância nacional, mesmo quando a violação tiver 
sido cometida por pessoas que actuem no exercício das suas 
funções oficiais.
ARTIGO 14°
Proibição de discriminação
O gozo dos direitos e liberdades reconhecidos na presente 
Convenção deve ser assegurado sem quaisquer distinções, tais 
como as fundadas no sexo, raça, cor, língua, religião, opiniões 
políticas ou outras, a origem nacional ou social, a pertença a 
14 15
uma minoria nacional, a riqueza, o nascimento ou qualquer 
outra situação.
ARTIGO 15°
Derrogação em caso de estado de necessidade
1. Em caso de guerra ou de outro perigo público que 
ameace a vida da nação, qualquer Alta Parte Contratante 
pode tomar providências que derroguem as obrigações 
previstas na presente Convenção, na estrita medida em que o 
exigir a situação, e em que tais providências não estejam em 
contradição com as outras obrigações decorrentes do direito 
internacional.
2. A disposição precedente não autoriza nenhuma 
derrogação ao artigo 2°, salvo quanto ao caso de morte 
resultante de actos lícitos de guerra, nem aos artigos 3°, 4° 
(parágrafo 1) e 7°.
3. Qualquer Alta Parte Contratante que exercer este direito 
de derrogação manterá completamente informado o Secretário-
Geral do Conselho da Europa das providências tomadas e 
dos motivos que as provocaram. Deverá igualmente informar o 
Secretário - Geral do Conselho da Europa da data em que essas 
disposições tiverem deixado de estar em vigor e da data em 
que as da Convenção voltarem a ter plena aplicação.
ARTIGO 16°
Restrições à actividade política dos estrangeiros
Nenhuma das disposições dos artigos 10°, 11° e 14° pode ser 
considerada como proibição às Altas Partes Contratantes de 
imporem restrições à actividade política dos estrangeiros.
ARTIGO 17°
Proibição do abuso de direito
Nenhuma das disposições da presente Convenção se pode 
interpretar no sentido de implicar para
um Estado, grupo 
ou indivíduo qualquer direito de se dedicar a actividade ou 
praticar actos em ordem à destruição dos direitos ou liberdades 
reconhecidos na presente Convenção ou a maiores limitações 
de tais direitos e liberdades do que as previstas na Convenção.
ARTIGO 18°
Limitação da aplicação de restrições aos direitos
As restrições feitas nos termos da presente Convenção aos 
referidos direitos e liberdades só podem ser aplicadas para os 
fins que foram previstas.
TÍTULO II 
TRIBUNAL EUROPEU 
DOS DIREITOS DO HOMEM
ARTIGO 19°
Criação do Tribunal
A fim de assegurar o respeito dos compromissos que resultam, 
para as Altas Partes Contratantes, da presente Convenção e dos 
seus protocolos, é criado um Tribunal Europeu dos Direitos do 
Homem, a seguir designado “o Tribunal”, o qual funcionará a 
título permanente.
16 17
ARTIGO 20°
Número de juízes
O Tribunal compõe-se de um número de juízes igual ao número 
de Altas Partes Contratantes.
ARTIGO 21°
Condições para o exercício de funções
1. Os juízes deverão gozar da mais alta reputação moral e 
reunir as condições requeridas para o exercício de altas funções 
judiciais ou ser jurisconsultos de reconhecida competência.
2. Os juízes exercem as suas funções a título individual.
3. Durante o respectivo mandato, os juízes não poderão 
exercer qualquer actividade incompatível com as exigências 
de independência, imparcialidade ou disponibilidade exigidas 
por uma actividade exercida a tempo inteiro. Qualquer questão 
relativa à aplicação do disposto no presente número é decidida 
pelo Tribunal.
ARTIGO 22°
Eleição dos juízes
Os juízes são eleitos pela Assembleia Parlamentar relativamente 
a cada Alta Parte Contratante, por maioria dos votos expressos, 
recaindo numa lista de três candidatos apresentados pela Alta 
Parte Contratante. 
ARTIGO 23°
Duração do mandato e destituição
1. Os juízes são eleitos por um período de nove anos. Não 
são reelegíveis.
2. O mandato dos juízes cessará logo que estes atinjam a 
idade de 70 anos.
3. Os juízes permanecerão em funções até serem substituídos. 
Depois da sua substituição continuarão a ocupar-se dos assuntos 
que já lhes tinham sido cometidos.
4. Nenhum juíz poderá ser afastado das suas funções, salvo 
se os restantes juízes decidirem, por maioria de dois terços, que 
o juiz em causa deixou de corresponder aos requisitos exigidos. 
ARTIGO 24°
Secretaria e relatores
O Tribunal dispõe de uma secretaria, cujas tarefas e 
organização serão definidas no regulamento do Tribunal. 
Sempre que funcionar enquanto tribunal singular, o Tribunal 
será assistido por relatores que exercerão as suas funções 
sob autoridade do Presidente do Tribunal. Estes integram a 
secretaria do Tribunal.
ARTIGO 25°
Assembleia plenária do Tribunal
O Tribunal, reunido em assembleia plenária:
a) Elegerá o seu presidente e um ou dois vice-presidentes 
por um período de três anos. Todos eles são reelegíveis;
b) Criará secções, que funcionarão por período 
determinado;
c) Elegerá os presidentes das secções do Tribunal, os 
quais são reelegíveis;
d) Adoptará o regulamento do Tribunal;
e) Elegerá o secretário e um ou vários secretários-adjuntos;
18 19
f) Apresentará qualquer pedido nos termos do artigo 26°, 
n° 2.
ARTIGO 26°
Tribunal singular, comités, secções e tribunal pleno
1. Para o exame dos assuntos que lhe sejam submetidos, o 
Tribunal funcionará com juiz singular, em comités compostos 
por 3 juízes, em secções compostas por 7 juízes e em tribunal 
pleno composto por 17 juízes. As secções do tribunal constituem 
os comités por período determinado.
2. A pedido da Assembleia Plenária do Tribunal, o Comité 
de Ministros poderá, por decisão unânime e por período 
determinado, reduzir para cinco o número de juízes das 
secções.
3. Um juiz com assento na qualidade de juiz singular não 
procederá à apreciação de qualquer petição formulada contra 
a Alta Parte Contratante em nome da qual o juiz em causa 
tenha sido eleito.
4. O juiz eleito por uma Alta Parte Contratante que seja parte 
no diferendo será membro de direito da secção e do tribunal 
pleno. Em caso de ausência deste juiz ou se ele não estiver em 
condições de intervir, uma pessoa escolhida pelo Presidente do 
Tribunal de uma lista apresentada previamente por essa Parte 
intervirá na qualidade de juiz.
5. Integram igualmente o tribunal pleno o presidente do 
Tribunal, os vice-presidentes, os presidentes das secções e outros 
juízes designados em conformidade com o regulamento do 
Tribunal. Se o assunto tiver sido deferido ao tribunal pleno nos 
termos do artigo 43°, nenhum juiz da secção que haja proferido 
a decisão poderá naquele intervir, salvo no que respeita ao 
presidente da secção e ao juiz que decidiu em nome da Alta 
Parte Contratante que seja Parte interessada.
ARTIGO 27°
Competência dos juízes singulares
1. Qualquer juiz singular pode declarar a inadmissibilidade 
ou mandar arquivar qualquer petição formulada nos termos 
do artigo 34° se essa decisão puder ser tomada sem posterior 
apreciação.
2. A decisão é definitiva.
3. Se o juiz singular não declarar a inadmissibilidade ou não 
mandar arquivar uma petição, o juiz em causa transmite-a a um 
comité ou a uma secção para fins de posterior apreciação. 
ARTIGO 28°
Competência dos comités
1. Um comité que conheça de uma petição individual 
formulada nos termos do artigo 34° pode, por voto unânime:
a) Declarar a inadmissibilidade ou mandar arquivar a 
mesma sempre que essa decisão puder ser tomada sem 
posterior apreciação; ou
b) Declarar a admissibilidade da mesma e proferir ao 
mesmo tempo uma sentença quanto ao fundo sempre 
que a questão subjacente ao assunto e relativa à 
interpretação ou à aplicação da Convenção ou dos 
respectivos Protocolos for já objecto de jurisprudência 
bem firmada do Tribunal.
2. As decisões e sentenças previstas pelo n° 1 são definitivas.
3. Se o juiz eleito pela Alta Parte Contratante, parte no 
litígio, não for membro do comité, o comité pode, em qualquer 
momento do processo, convidar o juiz em causa a ter assento 
no lugar de um dos membros do comité, tendo em consideração 
todos os factores relevantes, incluindo a questão de saber se 
20 21
essa Parte contestou a aplicação do processo previsto no n° 1, 
alínea b). 
ARTIGO 29°
Decisões das secções quanto 
à admissibilidade e ao fundo
1. Se nenhuma decisão tiver sido tomada nos termos dos 
artigos 27° ou 28°, e se nenhuma sentença tiver sido proferida 
nos termos do artigo 28°, uma das secções pronunciar-se-á 
quanto à admissibilidade e ao fundo das petições individuais 
formuladas nos termos do artigo 34°. A decisão quanto à 
admissibilidade pode ser tomada em separado.
2. Uma das secções pronunciar-se-á quanto à admissibilidade 
e ao fundo das petições estaduais formuladas nos termos do 
artigo 33°. A decisão quanto à admissibilidade é tomada 
em separado, salvo deliberações em contrário do Tribunal 
relativamente a casos excepcionais. 
ARTIGO 30°
Devolução da decisão a favor do tribunal pleno
Se um assunto pendente numa secção levantar uma questão 
grave quanto à interpretação da Convenção ou dos seus 
protocolos, ou se a solução de um litígio puder conduzir a 
uma contradição com uma sentença já proferida pelo Tribunal, 
a secção pode, antes de proferir a sua sentença, devolver a 
decisão do litígio ao tribunal pleno, salvo se qualquer das 
partes do mesmo a tal se opuser.
ARTIGO 31°
Atribuições do tribunal pleno
O tribunal pleno:
a) Pronunciar-se-á sobre as petições formuladas nos 
termos do artigo 33° ou do artigo 34°, se a secção 
tiver cessado de conhecer de um
assunto nos termos do 
artigo 30° ou se o assunto lhe tiver sido cometido nos 
termos do artigo 43°;
b) Pronunciar-se-á sobre as questões submetidas ao 
Tribunal pelo Comité de Ministros nos termos do artigo 
46°, n° 4; e
c) Apreciará os pedidos de parecer formulados nos termos 
do artigo 47°.
ARTIGO 32°
Competência do Tribunal
1. A competência do Tribunal abrange todas as questões 
relativas à interpretação e à aplicação da Convenção e dos 
respectivos protocolos que lhe sejam submetidas nas condições 
previstas pelos artigos 33°, 34°,46° e 47°.
2. O Tribunal decide sobre quaisquer contestações à sua 
competência. 
ARTIGO 33°
Assuntos interestaduais
Qualquer Alta Parte Contratante pode submeter ao Tribunal 
qualquer violação das disposições da Convenção e dos seus 
protocolos que creia poder ser imputada a outra Alta Parte 
Contratante.
22 23
ARTIGO 34°
Petições individuais
O Tribunal pode receber petições de qualquer pessoa singular, 
organização não governamental ou grupo de particulares 
que se considere vítima de violação por qualquer Alta Parte 
Contratante dos direitos reconhecidos na Convenção ou nos 
seus protocolos. As Altas Partes Contratantes comprometem - se 
a não criar qualquer entrave ao exercício efectivo desse direito.
ARTIGO 35°
Condições de admissibilidade
1. O Tribunal só pode ser solicitado a conhecer de um 
assunto depois de esgotadas todas as vias de recurso internas, 
em conformidade com os princípios de direito internacional 
geralmente reconhecidos e num prazo de seis meses a contar 
da data da decisão interna definitiva.
2. O Tribunal não conhecerá de qualquer petição individual 
formulada em aplicação do disposto no artigo 34° se tal 
petição:
a) For anónima;
b) For, no essencial, idêntica a uma petição anteriormente 
examinada pelo Tribunal ou já submetida a outra 
instância internacional de inquérito ou de decisão e não 
contiver factos novos.
3. O Tribunal declarará a inadmissibilidade de qualquer 
petição individual formulada nos termos do artigo 34° sempre 
que considerar que:
a) A petição é incompatível com o disposto na Convenção 
ou nos seus Protocolos, é manifestamente mal fundada 
ou tem carácter abusivo; ou
b) O autor da petição não sofreu qualquer prejuízo 
significativo, salvo se o respeito pelos direitos do 
homem garantidos na Convenção e nos respectivos 
Protocolos exigir uma apreciação da petição quanto ao 
fundo e contanto que não se rejeite, por esse motivo, 
qualquer questão que não tenha sido devidamente 
apreciada por um tribunal interno. 
4. O Tribunal rejeitará qualquer petição que considere 
inadmissível nos termos do presente artigo. O Tribunal poderá 
decidir nestes termos em qualquer momento do processo.
ARTIGO 36°
Intervenção de terceiros
1. Em qualquer assunto pendente numa secção ou no tribunal 
pleno, a Alta Parte Contratante da qual o autor da petição seja 
nacional terá o direito de formular observações por escrito ou 
de participar nas audiências.
2. No interesse da boa administração da justiça, o 
presidente do Tribunal pode convidar qualquer Alta Parte 
Contratante que não seja parte no processo ou qualquer outra 
pessoa interessada que não o autor da petição a apresentar 
observações escritas ou a participar nas audiências.
3. Em qualquer assunto pendente numa secção ou no tribunal 
pleno, o Comissário para os Direitos do Homem do Conselho 
da Europa poderá formular observações por escrito e participar 
nas audiências.
ARTIGO 37°
Arquivamento
1. O Tribunal pode decidir, em qualquer momento do 
processo, arquivar uma petição se as circunstâncias permitirem 
concluir que:
24 25
a) O requerente não pretende mais manter tal petição; 
b) O litígio foi resolvido; 
c) Por qualquer outro motivo constatado pelo Tribunal, não 
se justifica prosseguir a apreciação da petição.
Contudo, o Tribunal dará seguimento à apreciação da petição 
se o respeito pelos direitos do homem garantidos na Convenção 
assim o exigir.
2. O Tribunal poderá decidir - se pelo desarquivamento 
de uma petição se considerar que as circunstâncias assim o 
justificam.
ARTIGO 38°
Apreciação contraditória do assunto
O Tribunal procederá a uma apreciação contraditória do 
assunto em conjunto com os representantes das Partes e, se for 
caso disso, realizará um inquérito para cuja eficaz condução 
as Altas Partes Contratantes interessadas fornecerão todas as 
facilidades necessárias.
ARTIGO 39°
Resoluções amigáveis
1. O Tribunal poderá, em qualquer momento do processo, 
colocar-se à disposição dos interessados com o objectivo de 
se alcançar uma resolução amigável do assunto, inspirada no 
respeito pelos direitos do homem como tais reconhecidos pela 
Convenção e pelos seus Protocolos.
2. O processo descrito no n° 1 do presente artigo é 
confidencial.
3. Em caso de resolução amigável, o Tribunal arquivará o 
assunto, proferindo, para o efeito, uma decisão que conterá 
uma breve exposição dos factos e da solução adoptada.
4. Tal decisão será transmitida ao Comité de Ministros, o qual 
velará pela execução dos termos da resolução amigável tais 
como constam da decisão. 
ARTIGO 40°
Audiência pública e acesso aos documentos
1. A audiência é pública, salvo se o Tribunal decidir em 
contrário por força de circunstâncias excepcionais.
2. Os documentos depositados na secretaria ficarão acessíveis 
ao público, salvo decisão em contrário do presidente do 
Tribunal.
ARTIGO 41°
Reparação razoável
Se o Tribunal declarar que houve violação da Convenção 
ou dos seus protocolos e se o direito interno da Alta Parte 
Contratante não permitir senão imperfeitamente obviar às 
consequências de tal violação, o Tribunal atribuirá à parte 
lesada uma reparação razoável, se necessário.
ARTIGO 42°
Decisões das secções
As decisões tomadas pelas secções tornam - se definitivas em 
conformidade com o disposto no n° 2 do artigo 44°.
26 27
ARTIGO 43°
Devolução ao tribunal pleno
1. Num prazo de três meses a contar da data da sentença 
proferida por uma secção, qualquer parte no assunto poderá, 
em casos excepcionais, solicitar a devolução do assunto ao 
tribunal pleno.
2. Um colectivo composto por cinco juízes do tribunal pleno 
aceitará a petição, se o assunto levantar uma questão grave 
quanto à interpretação ou à aplicação da Convenção ou dos 
seus protocolos ou ainda se levantar uma questão grave de 
carácter geral.
3. Se o colectivo aceitar a petição, o tribunal pleno 
pronunciar-se- á sobre o assunto por meio de sentença.
ARTIGO 44°
Sentenças definitivas
1. A sentença do tribunal pleno é definitiva.
2. A sentença de uma secção pronunciar-se-á definitiva:
a) Se as partes declararem que não solicitarão a 
devolução do assunto ao tribunal pleno;
b) Três meses após a data da sentença, se a devolução do 
assunto ao tribunal pleno não for solicitada;
c) Se o colectivo do tribunal pleno rejeitar a petição de 
devolução formulada nos termos do artigo 43°.
3. A sentença definitiva será publicada.
ARTIGO 45°
Fundamentação das sentenças e das decisões
1. As sentenças, bem como as decisões que declarem a 
admissibilidade ou a inadmissibilidade das petições, serão 
fundamentadas.
2. Se a sentença não expressar, no todo ou em parte, a 
opinião unânime dos juízes, qualquer juiz terá o direito de lhe 
juntar uma exposição da sua opinião divergente.
ARTIGO 46°
Força vinculativa e execução das sentenças
1. As Altas Partes Contratantes obrigam-se a respeitar as 
sentenças definitivas do Tribunal nos litígios em que forem 
partes.
2. A sentença definitiva do Tribunal será transmitida ao 
Comité de Ministros, o qual
velará pela sua execução.
3. Sempre que o Comité de Ministros considerar que a 
supervisão da execução de uma sentença definitiva está a ser 
entravada por uma dificuldade de interpretação dessa sentença, 
poderá dar conhecimento ao Tribunal a fim que o mesmo se 
pronuncie sobre essa questão de interpretação. A decisão de 
submeter a questão à apreciação do tribunal será tomada por 
maioria de dois terços dos seus membros titulares.
4. Sempre que o Comité de Ministros considerar que uma Alta 
Parte Contratante se recusa a respeitar uma sentença definitiva 
num litígio em que esta seja parte, poderá, após notificação 
dessa Parte e por decisão tomada por maioria de dois terços 
dos seus membros titulares, submeter à apreciação do Tribunal 
a questão sobre o cumprimento, por essa Parte, da sua 
obrigação em conformidade com o n° 1.
28 29
5. Se o Tribunal constatar que houve violação do n° 1, 
devolverá o assunto ao Comité de Ministros para fins de 
apreciação das medidas a tomar. Se o Tribunal constatar que 
não houve violação do n° 1, devolverá o assunto ao Comité de 
Ministros, o qual decidir-se-á pela conclusão da sua apreciação.
ARTIGO 47°
Pareceres
1. A pedido do Comité de Ministros, o Tribunal pode emitir 
pareceres sobre questões jurídicas relativas à interpretação da 
Convenção e dos seus protocolos.
2. Tais pareceres não podem incidir sobre questões relativas 
ao conteúdo ou à extensão dos direitos e liberdades definidos 
no título I da Convenção e nos protocolos, nem sobre outras 
questões que, em virtude do recurso previsto pela Convenção, 
possam ser submetidas ao Tribunal ou ao Comité de Ministros.
3. A decisão do Comité de Ministros de solicitar um parecer 
ao Tribunal será tomada por voto maioritário dos seus membros 
titulares.
ARTIGO 48°
Competência consultiva do Tribunal
O Tribunal decidirá se o pedido de parecer apresentado pelo 
Comité de Ministros cabe na sua competência consultiva, tal 
como a define o artigo 47°.
ARTIGO 49°
Fundamentação dos pareceres
1. O parecer do Tribunal será fundamentado.
2. Se o parecer não expressar, no seu todo ou em parte, 
a opinião unânime dos juízes, qualquer juiz tem o direito de 
o fazer acompanhar de uma exposição com a sua opinião 
divergente.
3. O parecer do Tribunal será comunicado ao Comité de 
Ministros.
ARTIGO 50°
Despesas de funcionamento do Tribunal
As despesas de funcionamento do Tribunal serão suportadas 
pelo Conselho da Europa.
ARTIGO 51°
Privilégios e imunidades dos juízes
Os juízes gozam, enquanto no exercício das suas funções, dos 
privilégios e imunidades previstos no artigo 40° do Estatuto do 
Conselho da Europa e nos acordos concluídos em virtude desse 
artigo.
TÍTULO III 
DISPOSIÇÕES DIVERSAS
 
ARTIGO 52°
Inquéritos do Secretário - Geral
Qualquer Alta Parte Contratante deverá fornecer, a 
requerimento do Secretário-Geral do Conselho da Europa, os 
esclarecimentos pertinentes sobre a forma como o seu direito 
interno assegura a aplicação efectiva de quaisquer disposições 
desta Convenção.
30 31
ARTIGO 53°
Salvaguarda dos direitos do homem 
reconhecidos por outra via
Nenhuma das disposições da presente Convenção será 
interpretada no sentido de limitar ou prejudicar os direitos 
do homem e as liberdades fundamentais que tiverem sido 
reconhecidos de acordo com as leis de qualquer Alta Parte 
Contratante ou de qualquer outra Convenção em que aquela 
seja parte.
ARTIGO 54°
Poderes do Comité de Ministros
Nenhuma das disposições da presente Convenção afecta os 
poderes conferidos ao Comité de Ministros pelo Estatuto do 
Conselho da Europa.
ARTIGO 55°
Renúncia a outras formas de resolução de litígios
As Altas Partes Contratantes renunciam reciprocamente, salvo 
acordo especial, a aproveitar-se dos tratados, convénios ou 
declarações que entre si existirem, com o fim de resolver, por 
via contenciosa, uma divergência de interpretação ou aplicação 
da presente Convenção por processo de solução diferente dos 
previstos na presente Convenção.
ARTIGO 56°
Aplicação territorial
1. Qualquer Estado pode, no momento da ratificação ou 
em qualquer outro momento ulterior, declarar, em notificação 
dirigida ao Secretário-Geral do Conselho da Europa, que 
a presente Convenção se aplicará, sob reserva do n° 4 do 
presente artigo, a todos os territórios ou a quaisquer dos 
territórios cujas relações internacionais assegura.
2. A Convenção será aplicada ao território ou territórios 
designados na notificação, a partir do trigésimo dia seguinte à 
data em que o Secretário - Geral do Conselho da Europa a tiver 
recebido.
3. Nos territórios em causa, as disposições da presente 
Convenção serão aplicáveis tendo em conta as necessidades 
locais.
4. Qualquer Estado que tiver feito uma declaração de 
conformidade com o primeiro parágrafo deste artigo pode, em 
qualquer momento ulterior, declarar que aceita, a respeito de 
um ou vários territórios em questão, a competência do Tribunal 
para aceitar petições de pessoas singulares, de organizações 
não governamentais ou de grupos de particulares, conforme 
previsto pelo artigo 34° da Convenção.
ARTIGO 57°
Reservas
1. Qualquer Estado pode, no momento da assinatura desta 
Convenção ou do depósito do seu instrumento de ratificação, 
formular uma reserva a propósito de qualquer disposição da 
Convenção, na medida em que uma lei então em vigor no seu 
território estiver em discordância com aquela disposição. Este 
artigo não autoriza reservas de carácter geral.
2. Toda a reserva feita em conformidade com o presente 
artigo será acompanhada de uma breve descrição da lei em 
causa.
32 33
ARTIGO 58°
Denúncia
1. Uma Alta Parte Contratante só pode denunciar a presente 
Convenção ao fim do prazo de cinco anos a contar da data da 
entrada em vigor da Convenção para a dita Parte, e mediante 
um pré - aviso de seis meses, feito em notificação dirigida ao 
Secretário - Geral do Conselho da Europa, o qual informará as 
outras Partes Contratantes.
2. Esta denúncia não pode ter por efeito desvincular a 
Alta Parte Contratante em causa das obrigações contidas na 
presente Convenção no que se refere a qualquer facto que, 
podendo constituir violação daquelas obrigações, tivesse 
sido praticado pela dita Parte anteriormente à data em que a 
denúncia produz efeito.
3. Sob a mesma reserva, deixará de ser parte na presente 
Convenção qualquer Alta Parte Contratante que deixar de ser 
membro do Conselho da Europa.
4. A Convenção poderá ser denunciada, nos termos dos 
parágrafos precedentes, em relação a qualquer território a que 
tiver sido declarada aplicável nos termos do artigo 56°.
ARTIGO 59°
Assinatura e ratificação
1. A presente Convenção está aberta à assinatura dos 
membros do Conselho da Europa. Será ratificada. As 
ratificações serão depositadas junto do Secretário - Geral do 
Conselho da Europa.
2. A União Europeia poderá aderir à presente Convenção.
3. A presente Convenção entrará em vigor depois do depósito 
de dez instrumentos de ratificação.
4. Para todo o signatário que a ratifique ulteriormente, a 
Convenção entrará em vigor no momento em que se realizar o 
depósito do instrumento de ratificação.
5. O Secretário-Geral do Conselho da Europa notificará 
todos os membros do Conselho da Europa da entrada em 
vigor da Convenção, dos nomes das Altas Partes Contratantes 
que a tiverem ratificado, assim como do depósito de todo o 
instrumento de ratificação que ulteriormente venha a ser feito.
Feito em Roma, aos 4 de Novembro de 1950, em francês 
e em inglês, os dois textos fazendo igualmente fé, num só 
exemplar, que será depositado nos arquivos do Conselho da 
Europa. O Secretário-Geral
enviará cópias conformes a todos 
os signatários.
Protocolo adicional
à Convenção de Protecção dos 
Direitos do Homem e das Liberdades 
Fundamentais
Paris, 20.3.1952
(Epígrafes dos artigos acrescentadas e texto modificado nos 
termos das disposições do Protocolo n° 11, a partir da entrada 
deste em vigor, em 1 de Novembro de 1998)
Os Governos signatários, Membros do Conselho da Europa,
Resolvidos a tomar providências apropriadas para assegurar 
a garantia colectiva de direitos e liberdades, além dos que já 
figuram no título I da Convenção de Protecção dos Direitos do 
34 35
Homem e das Liberdades Fundamentais, assinada em Roma em 
4 de Novembro de 1950 (abaixo designada “a Convenção”).
Convieram no seguinte:
ARTIGO 1°
Protecção da propriedade
Qualquer pessoa singular ou colectiva tem direito ao 
respeito dos seus bens. Ninguém pode ser privado do que 
é sua propriedade a não ser por utilidade pública e nas 
condições previstas pela lei e pelos princípios gerais do direito 
internacional.
As condições precedentes entendem - se sem prejuízo do direito 
que os Estados possuem de pôr em vigor as leis que julguem 
necessárias para a regulamentação do uso dos bens, de acordo 
com o interesse geral, ou para assegurar o pagamento de 
impostos ou outras contribuições ou de multas.
ARTIGO 2°
Direito à instrução
A ninguém pode ser negado o direito à instrução. O Estado, 
no exercício das funções que tem de assumir no campo da 
educação e do ensino, respeitará o direito dos pais a assegurar 
aquela educação e ensino consoante as suas convicções 
religiosas e filosóficas.
ARTIGO 3°
Direito a eleições livres
As Altas Partes Contratantes obrigam - se a organizar, com 
intervalos razoáveis, eleições livres, por escrutínio secreto, em 
condições que assegurem a livre expressão da opinião do povo 
na eleição do órgão legislativo.
ARTIGO 4°
Aplicação territorial
Qualquer Alta Parte Contratante pode, no momento da 
assinatura ou da ratificação do presente Protocolo, ou em 
qualquer momento posterior, endereçar ao Secretário - Geral 
do Conselho da Europa uma declaração em que indique que as 
disposições do presente Protocolo se aplicam a territórios cujas 
relações internacionais assegura.
Qualquer Alta Parte Contratante que tiver feito uma declaração 
nos termos do parágrafo anterior pode, a qualquer momento, 
fazer uma nova declaração em que modifique os termos de 
qualquer declaração anterior ou em que ponha fim à aplicação 
do presente Protocolo em relação a qualquer dos territórios em 
causa.
Uma declaração feita em conformidade com o presente artigo 
será considerada como se tivesse sido feita em conformidade 
com o parágrafo 1 do artigo 56° da Convenção.
ARTIGO 5°
Relações com a Convenção
As Altas Partes Contratantes consideram os artigos 1°, 2°, 
3° e 4° do presente Protocolo como adicionais à Convenção 
e todas as disposições da Convenção serão aplicadas em 
consequência.
36 37
ARTIGO 6°
Assinatura e ratificação
O presente Protocolo está aberto à assinatura dos membros do 
Conselho da Europa, signatários da Convenção; será ratificado 
ao mesmo tempo que a Convenção ou depois da ratificação 
desta. Entrará em vigor depois de depositados dez instrumentos 
de ratificação. Para qualquer signatário que a ratifique 
ulteriormente, o Protocolo entrará em vigor desde o momento 
em que se fizer o depósito do instrumento de ratificação.
Os instrumentos de ratificação serão depositados junto do 
Secretário -Geral do Conselho da Europa, o qual participará a 
todos os Membros os nomes daqueles que o tiverem ratificado.
Feito em Paris, aos 20 de Março de 1952, em francês e em 
inglês, os dois textos fazendo igualmente fé, num só exemplar, 
que será depositado nos arquivos do Conselho da Europa. 
O Secretário - Geral enviará cópia conforme a cada um dos 
Governos signatários. 
Protocolo n° 4
em que se reconhecem certos direitos 
e liberdades além dos que já figuram 
na Convenção e no Protocolo 
adicional à Convenção
Estrasburgo, 16.9.1963
(Epígrafes dos artigos acrescentadas e texto modificado nos 
termos das disposições do Protocolo n° 11, a partir da entrada 
deste em vigor, em 1 de Novembro de 1998)
Os Governos signatários, membros do Conselho da Europa,
Resolvidos a tomar as providências apropriadas para assegurar 
a garantia colectiva de direitos e liberdades, além dos que 
já figuram no título I da Convenção de Salvaguarda dos 
Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, assinada 
em Roma em 4 de Novembro de 1950 (abaixo designada 
“a Convenção”), e nos artigos 1° a 3° do primeiro Protocolo 
Adicional à Convenção, assinado em Paris 
em 20 de Março de 1952,
Convieram no seguinte:
ARTIGO 1°
Proibição da prisão por dívidas
Ninguém pode ser privado da sua liberdade pela única razão 
de não poder cumprir uma obrigação contratual.
38 39
ARTIGO 2°
Liberdade de circulação
1. Qualquer pessoa que se encontra em situação regular em 
território de um Estado tem direito a nele circular livremente e a 
escolher livremente a sua residência.
2. Toda a pessoa é livre de deixar um país qualquer, incluindo 
o seu próprio.
3. O exercício destes direitos não pode ser objecto de 
outras restrições senão as que, previstas pela lei, constituem 
providências necessárias, numa sociedade democrática, para 
a segurança nacional, a segurança pública, a manutenção da 
ordem pública, a prevenção de infracções penais, a protecção 
da saúde ou da moral ou a salvaguarda dos direitos e 
liberdades de terceiros.
4. Os direitos reconhecidos no parágrafo 1 podem 
igualmente, em certas zonas determinadas, ser objecto de 
restrições que, previstas pela lei, se justifiquem pelo interesse 
público numa sociedade democrática.
ARTIGO 3°
Proibição da expulsão de nacionais
1. Ninguém pode ser expulso, em virtude de disposição 
individual ou colectiva, do território do Estado de que for 
cidadão.
2. Ninguém pode ser privado do direito de entrar no território 
do Estado de que for cidadão.
ARTIGO 4°
Proibição de expulsão colectiva de estrangeiros
São proibidas as expulsões colectivas de estrangeiros.
ARTIGO 5°
Aplicação territorial
1. Qualquer Alta Parte Contratante pode, no momento da 
assinatura ou ratificação do presente Protocolo ou em qualquer 
outro momento posterior, comunicar ao Secretário - Geral do 
Conselho da Europa uma declaração na qual indique até que 
ponto se obriga a aplicar as disposições do presente Protocolo 
nos territórios que forem designados na dita declaração.
2. Qualquer Alta Parte Contratante que tiver feito uma 
declaração nos termos do parágrafo precedente pode, quando 
o desejar, fazer nova declaração para modificar os termos de 
qualquer declaração anterior ou para pôr fim à aplicação do 
presente Protocolo em relação a qualquer dos territórios em 
causa.
3. Uma declaração feita em conformidade com este artigo 
considerar - se - á como feita em conformidade com 
o parágrafo 1 do artigo 56° da Convenção.
4. O território de qualquer Estado a que o presente Protocolo 
se aplicar em virtude da sua ratificação ou da sua aceitação 
pelo dito Estado e cada um dos territórios aos quais o Protocolo 
se aplicar em virtude de declaração feita pelo mesmo Estado em 
conformidade com o presente artigo serão considerados como 
territórios diversos para os efeitos das referências ao território 
de um Estado contidas nos artigos 2° e 3°.
5. Qualquer Estado que tiver feito uma declaração nos termos 
do n° 1 ou 2 do presente artigo poderá, em qualquer momento 
ulterior, declarar que aceita, relativamente a um ou vários dos 
seus territórios referidos nessa declaração, a competência do 
Tribunal
para conhecer das petições apresentadas por pessoas 
singulares, organizações não governamentais ou grupos de 
particulares, em conformidade com o artigo 34° da Convenção 
40 41
relativamente aos artigos 1° a 4° do presente Protocolo ou 
alguns de entre eles.
ARTIGO 6°
Relações com a Convenção
As Altas Partes Contratantes considerarão os artigos 1° a 5° 
deste Protocolo como artigos adicionais à Convenção e todas as 
disposições da Convenção se aplicarão em consequência.
ARTIGO 7°
Assinatura e ratificação
1. O presente Protocolo fica aberto à assinatura dos membros 
do Conselho da Europa, signatários da Convenção; será 
ratificado ao mesmo tempo que a Convenção ou depois 
da ratificação desta. Entrará em vigor quando tiverem sido 
depositados cinco instrumentos de ratificação. Para todo o 
signatário que o ratificar ulteriormente, o Protocolo entrará 
em vigor no momento em que depositar o seu instrumento de 
ratificação.
2. O Secretário - Geral do Conselho da Europa terá 
competência para receber o depósito dos instrumentos de 
ratificação e notificará todos os membros dos nomes dos 
Estados que a tiverem ratificado.
Em fé do que os abaixo assinados, para tal devidamente 
autorizados, assinaram o presente Protocolo.
Feito em Estrasburgo, aos 16 de Setembro de 1963, em francês 
e em inglês, os dois textos fazendo igualmente fé, num único 
exemplar, que será depositado nos arquivos do Conselho da 
Europa. O Secretário -Geral enviará cópia conforme a cada um 
dos Estados signatários.
Protocolo n° 6
à Convenção para a Protecção dos 
Direitos do Homem e das Liberdades 
Fundamentais Relativo à abolição da 
Pena de Morte
Estrasburgo, 28.4.1983
(Epígrafes dos artigos acrescentadas e texto modificado nos 
termos das disposições do Protocolo n° 11, a partir da entrada 
deste em vigor, em 1 de Novembro de 1998)
Os Estados membros do Conselho da Europa signatários do 
presente Protocolo à Convenção para a Protecção dos Direitos 
do Homem e das Liberdades Fundamentais, assinada em Roma 
em 4 de Novembro de 1950 (daqui em diante designada 
“a Convenção”),
Considerando que a evolução verificada em vários Estados 
membros do Conselho da Europa exprime uma tendência geral 
a favor da abolição da pena de morte;
Acordaram no seguinte:
ARTIGO 1°
Abolição da pena de morte
A pena de morte é abolida. Ninguém pode ser condenado a tal 
pena ou executado.
42 43
ARTIGO 2°
Pena de morte em tempo de guerra
Um Estado pode prever na sua legislação a pena de morte para 
actos praticados em tempo de guerra ou de perigo iminente de 
guerra; tal pena não será aplicada senão nos casos previstos 
por esta legislação e de acordo com as suas disposições. 
Este Estado comunicará ao Secretário - Geral do Conselho da 
Europa as disposições correspondentes da legislação em causa.
ARTIGO 3°
Proibição de derrogações
Não é permitida qualquer derrogação às disposições 
do presente Protocolo com fundamento no artigo 15° da 
Convenção.
ARTIGO 4°
Proibição de reservas
Não são admitidas reservas às disposições do presente 
Protocolo com fundamento no artigo 57° da Convenção.
ARTIGO 5°
Aplicação territorial
1. Qualquer Estado pode, no momento da assinatura ou 
no momento do depósito do seu instrumento de ratificação, 
de aceitação ou de aprovação, designar o território ou os 
territórios a que se aplicará o presente Protocolo.
2. Qualquer Estado pode, em qualquer momento posterior, 
mediante declaração dirigida ao Secretário - Geral do Conselho 
da Europa, alargar a aplicação deste Protocolo a qualquer 
outro território designado na sua declaração. O Protocolo 
entrará em vigor, no que respeita a esse território, no primeiro 
dia do mês seguinte à data de recepção da declaração pelo 
Secretário - Geral. 
3. Qualquer declaração feita em aplicação dos dois números 
anteriores poderá ser retirada, relativamente a qualquer 
território designado nessa declaração, mediante notificação 
dirigida ao Secretário - Geral. A retirada produzirá efeito no 
primeiro dia do mês seguinte à data da recepção da notificação 
pelo Secretário - Geral.
ARTIGO 6°
Relações com a Convenção
Os Estados partes consideram os artigos 1° a 5° do 
presente Protocolo como artigos adicionais à Convenção e, 
consequentemente, todas as disposições da Convenção são 
aplicáveis.
ARTIGO 7°
Assinatura e ratificação
Este Protocolo fica aberto à assinatura dos Estados membros 
do Conselho da Europa signatários da Convenção. Será 
submetido a ratificação, aceitação ou aprovação. Um Estado 
do Conselho da Europa não poderá ratificar, aceitar ou aprovar 
este Protocolo sem ter simultânea ou anteriormente ratificado 
a Convenção. Os instrumentos de ratificação, aceitação ou 
aprovação serão depositados junto do Secretário - Geral do 
Conselho da Europa.
44 45
ARTIGO 8°
Entrada em vigor
1. O presente Protocolo entrará em vigor no primeiro dia 
do mês seguinte à data em que cinco Estados membros do 
Conselho da Europa tenham exprimido o seu consentimento em 
ficarem vinculados pelo Protocolo, em conformidade com as 
disposições do artigo 7°.
2. Relativamente a qualquer Estado membro que exprima 
posteriormente o seu consentimento em ficar vinculado pelo 
Protocolo, este entrará em vigor no primeiro dia do mês seguinte 
à data de depósito do instrumento de ratificação, de aceitação 
ou de aprovação.
ARTIGO 9°
Funções do depositário
O Secretário - Geral do Conselho da Europa notificará aos 
Estados membros do Conselho:
a) Qualquer assinatura;
b) O depósito de qualquer instrumento de ratificação, de 
aceitação ou de aprovação;
c) Qualquer data de entrada em vigor do presente 
Protocolo, em conformidade com os artigos 5° e 8°;
d) Qualquer outro acto, notificação ou comunicação 
relativos ao presente Protocolo.
Em fé do que, os abaixo assinados, devidamente autorizados 
para este efeito, assinaram o presente Protocolo.
Feito em Estrasburgo, aos 28 dias de Abril de 1983, em francês 
e em inglês, fazendo ambos os textos igualmente fé, num único 
exemplar, que será depositado nos arquivos do Conselho da 
Europa. O Secretário - Geral do Conselho da Europa dele 
enviará cópia devidamente certificada a cada um dos Estados 
membros do Conselho da Europa.
Protocolo n° 7
à Convenção para a Protecção 
dos Direitos do Homem 
e das Liberdades Fundamentais
Estrasburgo, 22.11.1984
(Epígrafes dos artigos acrescentadas e texto modificado nos 
termos das disposições do Protocolo n° 11, a partir da entrada 
deste em vigor, em 1 de Novembro de 1998)
Os Estados membros do Conselho da Europa, signatários do 
presente Protocolo;
Decididos a tomar novas providências apropriadas para 
assegurar a garantia colectiva de certos direitos e liberdades 
pela Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e 
das Liberdades Fundamentais, assinada em Roma em 4 de 
Novembro de 1950 (abaixo designada “a Convenção”);
Convieram no seguinte:
ARTIGO 1°
Garantias processuais em caso 
de expulsão de estrangeiros
1. Um estrangeiro que resida legalmente no território de um 
Estado não pode ser expulso, a não ser em cumprimento de 
46 47
uma decisão tomada em conformidade com a lei, e deve ter a 
possibilidade de:
a) Fazer valer as razões que militam contra a sua 
expulsão;
b) Fazer examinar o seu caso; e
c) Fazer - se representar, para esse fim, perante a 
autoridade competente ou perante uma ou várias 
pessoas designadas por essa autoridade.
2. Um estrangeiro pode ser expulso antes do exercício dos 
direitos enumerados no n° 1, alíneas a), b) e c), deste artigo, 
quando essa expulsão seja necessária no interesse da ordem 
pública ou se
funde em razões de segurança nacional.
ARTIGO 2°
Direito a um duplo grau de jurisdição 
em matéria penal
1. Qualquer pessoa declarada culpada de uma infracção 
penal por um tribunal tem o direito de fazer examinar por 
uma jurisdição superior a declaração de culpabilidade ou 
a condenação. O exercício deste direito, bem como os 
fundamentos pelos quais ele pode ser exercido, são regulados 
pela lei.
2. Este direito pode ser objecto de excepções em relação a 
infracções menores, definidas nos termos da lei, ou quando 
o interessado tenha sido julgado em primeira instância pela 
mais alta jurisdição ou declarado culpado e condenado no 
seguimento de recurso contra a sua absolvição.
ARTIGO 3°
Direito a indemnização em caso de erro judiciário
Quando uma condenação penal definitiva é ulteriormente 
anulada ou quando é concedido o indulto, porque um facto 
novo ou recentemente revelado prova que se produziu um erro 
judiciário, a pessoa que cumpriu uma pena em virtude dessa 
condenação será indemnizada, em conformidade com a lei ou 
com o processo em vigor no Estado em causa, a menos que se 
prove que a não revelação em tempo útil de facto desconhecido 
lhe é imputável no todo ou em parte.
ARTIGO 4°
Direito a não ser julgado 
ou punido mais de uma vez
1. Ninguém pode ser penalmente julgado ou punido pelas 
jurisdições do mesmo Estado por motivo de uma infracção pela 
qual já foi absolvido ou condenado por sentença definitiva, em 
conformidade com a lei e o processo penal desse Estado.
2. As disposições do número anterior não impedem a 
reabertura do processo, nos termos da lei e do processo penal 
do Estado em causa, se factos novos ou recentemente revelados 
ou um vício fundamental no processo anterior puderem afectar o 
resultado do julgamento.
3. Não é permitida qualquer derrogação ao presente artigo 
com fundamento no artigo 15° da Convenção.
ARTIGO 5°
Igualdade entre os cônjuges
Os cônjuges gozam de igualdade de direitos e de 
responsabilidades de carácter civil, entre si e nas relações com 
os seus filhos, em relação ao casamento, na constância do 
48 49
matrimónio e aquando da sua dissolução. O presente artigo 
não impede os Estados de tomarem as medidas necessárias no 
interesse dos filhos.
ARTIGO 6°
Aplicação territorial
1. Qualquer Estado pode, no momento da assinatura ou 
no momento do depósito do seu instrumento de ratificação, 
aceitação ou aprovação, designar o ou os territórios a que o 
presente Protocolo se aplicará e declarar em que medida se 
compromete a que as disposições do presente Protocolo sejam 
aplicadas nesse ou nesses territórios.
2. Qualquer Estado pode, em qualquer momento ulterior e 
por meio de uma declaração dirigida ao Secretário - Geral 
do Conselho da Europa, estender a aplicação do Protocolo 
a qualquer outro território designado nessa declaração. O 
Protocolo entrará em vigor, em relação a esse território, no 
primeiro dia do mês seguinte ao termo de um prazo de dois 
meses a partir da data de recepção dessa declaração pelo 
Secretário – Geral.
3. Qualquer declaração feita nos termos dos números 
anteriores pode ser retirada ou modificada em relação a 
qualquer território nela designado, por meio de uma notificação 
dirigida ao Secretário - Geral. A retirada ou a modificação 
produz efeitos a partir do primeiro dia do mês seguinte ao 
termo de um prazo de dois meses após a data de recepção da 
notificação pelo Secretário - Geral.
4. Uma declaração feita nos termos do presente artigo será 
considerada como tendo sido feita em conformidade com o n° 1 
do artigo 56° da Convenção.
5. O território de qualquer Estado a que o presente Protocolo 
se aplica, em virtude da sua ratificação, aceitação ou 
aprovação pelo referido Estado, e cada um dos territórios a que 
o Protocolo se aplica, em virtude de uma declaração subscrita 
pelo referido Estado nos termos do presente artigo, podem ser 
considerados territórios distintos para os efeitos da referência ao 
território de um Estado feita no artigo 1°.
6. Qualquer Estado que tiver feito uma declaração em 
conformidade com o n° 1 ou 2 do presente artigo poderá, em 
qualquer momento ulterior, declarar que aceita, relativamente 
a um ou vários dos seus territórios referidos nessa declaração, 
a competência do Tribunal para conhecer das petições 
apresentadas por pessoas singulares, organizações não 
governamentais ou grupos de particulares, em conformidade 
com o artigo 34° da Convenção relativamente aos artigos 1° 
a 5° do presente Protocolo ou alguns de entre eles.
ARTIGO 7°
Relações com a Convenção
Os Estados Partes consideram os artigos 1° a 6° do presente 
Protocolo como artigos adicionais à Convenção e todas as 
disposições da Convenção se aplicarão em consequência.
ARTIGO 8°
Assinatura e ratificação
O presente Protocolo fica aberto à assinatura dos Estados 
membros do Conselho da Europa, signatários da Convenção. 
Ficará sujeito a ratificação, aceitação ou aprovação. Nenhum 
Estado membro do Conselho da Europa poderá ratificar, 
aceitar ou aprovar o presente Protocolo sem ter, simultânea 
ou previamente, ratificado a Convenção. Os instrumentos de 
ratificação, de aceitação ou de aprovação serão depositados 
junto do Secretário - Geral do Conselho da Europa.
50 51
ARTIGO 9°
Entrada em vigor
1. O presente Protocolo entrará em vigor no primeiro dia do 
mês seguinte ao termo de um prazo de dois meses a partir da 
data em que sete Estados membros do Conselho da Europa 
tenham expresso o seu consentimento em estar vinculados pelo 
Protocolo nos termos do artigo 8°.
2. Para o Estado membro que exprima ulteriormente o seu 
consentimento em ficar vinculado pelo Protocolo, este entrará 
em vigor no primeiro dia do mês seguinte ao termo de um prazo 
de dois meses a partir da data do depósito do instrumento de 
ratificação, aceitação ou aprovação.
ARTIGO 10°
Funções do depositário
O Secretário - Geral do Conselho da Europa notificará aos 
Estados membros do Conselho da Europa:
a) Qualquer assinatura;
b) O depósito de qualquer instrumento de ratificação, 
aceitação ou aprovação;
c) Qualquer data de entrada em vigor do presente 
Protocolo nos termos dos artigos 6° e 9°;
d) Qualquer outro acto, notificação ou declaração 
relacionados com o presente Protocolo.
Em fé do que os signatários, devidamente autorizados para este 
efeito, assinaram o presente Protocolo.
Feito em Estrasburgo, a 22 de Novembro de 1984, em francês 
e inglês, fazendo ambos os textos igualmente fé, num único 
exemplar, que será depositado nos arquivos do Conselho 
da Europa. O Secretário - Geral do Conselho da Europa 
enviará cópia autenticada a cada um dos Estados membros do 
Conselho da Europa.
Protocolo n° 12
à Convenção para a Protecção 
dos Direitos do Homem 
e das Liberdades Fundamentais
Roma, 4.11.2000
Entrada em vigor na ordem internacional: 1 de abril de 2005. 
Portugal ainda não ratificou o Protocolo nº 12. Série de tratados 
europeus nº 177.
Os Estados membros do Conselho da Europa, signatários do 
presente Protocolo,
Tendo em conta o princípio fundamental segundo o qual todas 
as pessoas são iguais perante a lei e têm direito a uma igual 
protecção pela lei;
Decididos a tomar novas medidas para promover a igualdade 
de todas as pessoas através da implementação colectiva de 
uma interdição geral de discriminação prevista na Convenção 
para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades 
Fundamentais, assinada em Roma a 4 de Novembro de 1950 
(adiante designada “a Convenção”);
Reafirmando que o princípio da não-discriminação não obsta 
a que os Estados partes tomem medidas para promover uma 
52 53
igualdade plena e efectiva, desde que tais
medidas sejam 
objectiva e razoavelmente justificadas;
Acordam no seguinte:
ARTIGO 1º
Interdição geral de discriminação
1. O gozo de todo e qualquer direito previsto na lei deve ser 
garantido sem discriminação alguma em razão, nomeadamente, 
do sexo, raça, cor, língua, religião, convicções políticas ou 
outras, origem nacional ou social, pertença a uma minoria 
nacional, riqueza, nascimento ou outra situação.
2. Ninguém pode ser objecto de discriminação por parte 
de qualquer autoridade pública com base nomeadamente nas 
razões enunciadas no número 1 do presente artigo.
ARTIGO 2º
Aplicação territorial
1. Qualquer Estado pode, no momento da assinatura ou 
do depósito do seu instrumento de ratificação, aceitação ou 
aprovação, designar o ou os territórios a que estenderá a 
aplicação do presente Protocolo.
2. Qualquer Estado pode, em qualquer momento ulterior, 
mediante declaração dirigida ao Secretário-Geral do Conselho 
da Europa, tornar extensiva a aplicação do presente Protocolo a 
qualquer outro território designado na declaração. O Protocolo 
entrará em vigor, relativamente a esse território, no primeiro dia 
do mês seguinte ao termo de um prazo de três meses a contar 
da data de recepção da declaração pelo Secretário-Geral.
3. Qualquer declaração feita nos termos dos dois números 
anteriores pode ser retirada ou modificada, relativamente a 
qualquer território designado nessa declaração, mediante 
notificação dirigida ao Secretário-Geral. A retirada ou a 
modificação produz efeitos no primeiro dia do mês seguinte ao 
termo de um prazo de três meses a contar da data de recepção 
da notificação pelo Secretário-Geral.
4. Qualquer declaração feita em conformidade com o 
presente artigo é considerada como tendo sido feita nos termos 
do nº 1 do artigo 56º da Convenção.
5. Qualquer Estado que tenha feito uma declaração nos 
termos do nº 1 ou do nº 2 do presente artigo pode, em 
qualquer momento ulterior, declarar, relativamente a um 
ou mais territórios designados nessa declaração que aceita 
a competência do Tribunal para conhecer das petições 
apresentadas por pessoas singulares, organizações não 
governamentais ou grupos de particulares tal como previsto no 
artigo 34º da Convenção, ao abrigo do artigo 1º do presente 
Protocolo.
ARTIGO 3º
Relações com a Convenção
Os Estados Partes entendem os artigos 1º e 2º do presente 
Protocolo como artigos adicionais à Convenção, sendo as 
disposições da Convenção correspondentemente aplicadas.
ARTIGO 4º
Assinatura e ratificação
O presente Protocolo está aberto à assinatura dos Estados 
membros do Conselho da Europa signatários da Convenção e 
ficará sujeito a ratificação, aceitação ou aprovação. Nenhum 
Estado membro do Conselho da Europa pode ratificar, 
aceitar ou aprovar o presente Protocolo sem ter simultânea 
ou previamente ratificado a Convenção. Os instrumentos de 
54 55
ratificação, aceitação ou aprovação serão depositados junto do 
Secretário-Geral do Conselho da Europa.
ARTIGO 5º
Entrada em vigor
1. O presente Protocolo entrará em vigor no primeiro dia 
do mês ao termo de um prazo de três meses a contar da data 
em que dez Estados membros do Conselho da Europa tenham 
expresso o seu consentimento em ficarem vinculados pelo 
presente Protocolo, de acordo com o disposto no artigo 4º.
2. Relativamente a qualquer Estado membro que expresse 
ulteriormente o seu consentimento em ficar vinculado pelo 
presente Protocolo, este entrará em vigor no primeiro dia do 
mês seguinte ao termo de um prazo de três meses a contar da 
data de depósito do instrumento de ratificação, aceitação ou 
aprovação.
ARTIGO 6º
Funções do Depositário
O Secretário-Geral do Conselho da Europa notificará todos os 
Estados membros do Conselho da Europa:
a) de qualquer assinatura;
b) do depósito de qualquer instrumento de ratificação, 
aceitação ou aprovação;
c) de qualquer data de entrada em vigor do presente 
Protocolo em conformidade com os seus artigos 2º e 5º;
d) de qualquer acto, notificação ou comunicação relativos 
ao presente Protocolo.
Em fé do que os abaixo assinados, devidamente autorizados 
para o efeito, assinaram o presente Protocolo.
Feito em Roma, a 4 de Novembro de 2000, em francês e 
em inglês, fazendo ambos os textos igualmente fé num único 
exemplar que será depositado nos arquivos do Conselho da 
Europa. O Secretário-Geral do Conselho da Europa transmitirá 
uma cópia autenticada a cada um dos Estados membros do 
Conselho da Europa.
Protocolo n° 13
à Convenção para a Protecção dos 
Direitos do Homem e das Liberdades 
Fundamentais, Relativo à Abolição 
da Pena de Morte em quaisquer 
circunstâncias
Vilnius, 3.5.2002
Os Estados membros do Conselho da Europa, signatários do 
presente Protocolo,
Convictos de que o direito à vida é um valor fundamental numa 
sociedade democrática e que a abolição da pena de morte é 
essencial à protecção deste direito e ao pleno reconhecimento 
da dignidade inerente a todos os seres humanos;
Desejando reforçar a protecção do direito à vida garantido 
pela Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das 
Liberdades Fundamentais, assinada em Roma 
em 4 de Novembro de 1950 (a seguir designada “a 
Convenção”);
56 57
Tendo em conta que o Protocolo n° 6 à Convenção, relativo à 
abolição da pena de morte, assinado em Estrasburgo 
em 28 de Abril de 1983, não exclui a aplicação da pena de 
morte por actos cometidos em tempo de guerra ou de ameaça 
iminente de guerra;
Resolvidos a dar o último passo para abolir a pena de morte em 
quaisquer circunstâncias,
Acordam no seguinte:
ARTIGO 1°
Abolição da pena de morte
É abolida a pena de morte. Ninguém será condenado a tal 
pena, nem executado.
ARTIGO 2°
Proibição de derrogações
As disposições do presente Protocolo não podem ser objecto de 
qualquer derrogação ao abrigo do artigo 15° da Convenção.
ARTIGO 3°
Proibição de reservas
Não é admitida qualquer reserva ao presente Protocolo, 
formulada ao abrigo do artigo 57° da Convenção.
ARTIGO 4°
Aplicação territorial
1. Qualquer Estado pode, no momento da assinatura ou do 
depósito do respectivo instrumento de ratificação, aceitação 
ou aprovação, designar o território ou os territórios a que se 
aplicará o presente Protocolo.
2. Qualquer Estado pode, em qualquer momento ulterior, 
mediante declaração dirigida ao Secretário - Geral do Conselho 
da Europa, tornar extensiva a aplicação do presente Protocolo a 
qualquer outro território designado na declaração. O Protocolo 
entrará em vigor, para esse território, no primeiro dia do mês 
seguinte ao decurso de um período de três meses após a data 
da recepção da declaração pelo Secretário - Geral.
3. Qualquer declaração formulada nos termos dos dois 
números anteriores pode ser retirada ou modificada, no que 
respeita a qualquer território designado naquela declaração, 
mediante notificação dirigida ao Secretário - Geral. Tal retirada 
ou modificação produzirá efeito no primeiro dia do mês 
seguinte ao decurso de um período de três meses após a data 
da recepção da notificação pelo Secretário - Geral.
ARTIGO 5°
Relações com a Convenção
Os Estados Partes consideram as disposições dos artigos 1° 
a 4° do presente Protocolo adicionais à Convenção, aplicando-
se-lhes, em consequência, todas as disposições da Convenção.
ARTIGO 6°
Assinatura e ratificação
O presente Protocolo está aberto à assinatura dos Estados 
membros do Conselho da Europa que tenham assinado a 
Convenção. O Protocolo está sujeito a ratificação, aceitação ou 
aprovação. Nenhum Estado membro do Conselho da Europa 
poderá ratificar, aceitar ou aprovar o presente Protocolo 
sem ter, simultânea ou anteriormente,
ratificado, assinado 
58 59
ou aprovado a Convenção. Os instrumentos de ratificação, 
de aceitação ou de aprovação serão depositados junto do 
Secretário -Geral do Conselho da Europa.
ARTIGO 7°
Entrada em vigor
1. O presente Protocolo entrará em vigor no primeiro dia do 
mês seguinte ao termo de um período de três meses após a data 
em que dez Estados membros do Conselho da Europa tenham 
manifestado o seu consentimento em vincular-se pelo presente 
Protocolo, nos termos do disposto no seu artigo 6°.
2. Para cada um dos Estados membros que manifestarem 
ulteriormente o seu consentimento em vincular-se pelo presente 
Protocolo, este entrará em vigor no primeiro dia do mês seguinte 
ao termo de um período de três meses após a data do depósito, 
por parte desse Estado, do seu instrumento de ratificação, de 
aceitação ou de aprovação.
ARTIGO 8°
Funções do depositário
O Secretário - Geral do Conselho da Europa notificará todos os 
Estados membros do Conselho da Europa :
a) De qualquer assinatura;
b) Do depósito de qualquer instrumento de ratificação, de 
aceitação ou de aprovação;
c) De qualquer data de entrada em vigor do presente 
Protocolo, nos termos dos artigos 4° e 7°;
d) De qualquer outro acto, notificação ou comunicação 
relativos ao presente Protocolo.
Em fé do que, os abaixo assinados, devidamente autorizados 
para o efeito, assinaram o presente Protocolo.
Feito em Vilnius, em 3 de Maio de 2002, em francês e em 
inglês, fazendo ambos os textos igualmente fé, num único 
exemplar que será depositado nos arquivos do Conselho 
da Europa. O Secretário – Geral do Conselho da Europa 
transmitirá cópia autenticada do presente Protocolo a todos os 
Estados membros.
Convenção Europeia 
dos Direitos 
do Homem
European Court of Human Rights
Council of Europe
F-67075 Strasbourg cedex
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Teoria Geral do Direito - parte I/curso de filosofia do direito.pdf
Teoria Geral do Direito - parte I/Dir Fundamentais_Menelick Neto_Guilherme Scotti.pdf
Os DireitOs FunDamentais 
e a (in)Certeza DO DireitO
A Produtividade das Tensões 
Principiológicas e a Superação do Sistema 
de Regras
Belo Horizonte
2012
Menelick de Carvalho Netto
Guilherme Scotti
Prefácio
Vera Karam de Chueiri
Os DireitOs FunDamentais 
e a (in)Certeza DO DireitO
A Produtividade das Tensões 
Principiológicas e a Superação do Sistema 
de Regras
1ª reimpressão
 
© 2011 editora Fórum Ltda.
 2012 1ª reimpressão
É proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer meio eletrônico, 
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www.editoraforum.com.br – editoraforum@editoraforum.com.br
Carvalho Netto, Menelick de
Os direitos fundamentais e a (in)certeza do direito: a produtividade das tensões 
principiológicas e a superação do sistema de regras / Menelick de Carvalho Netto; 
Guilherme Scotti; prefácio de Vera Karam de Chueiri. 1. reimp. Belo Horizonte: 
Fórum, 2012.
167 p.
isBn 978-85-7700-414-0
1. Filosofia do direito. 2. Direito constitucional. I. Scotti, Guilherme. II. Chueiri, 
Vera Karam de. iii. título. 
 CDD: 340.1
 CDu: 340.12
C331d
Informação bibliográfica deste livro, conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de 
normas técnicas (aBnt):
CARVALHO NETTO, Menelick de; SCOTTI, Guilherme. Os direitos fundamentais e a (in)certeza 
do direito: a produtividade das tensões principiológicas e a superação do sistema de regras. 
1. reimp. Belo Horizonte: Fórum, 2012. 167 p. isBn 978-85-7700-414-0.
Sumário
Prefácio .............................................................................................7
Apresentação ................................................................................13
Capítulo 1
Introdução – Caminhos e Descaminhos 
da Filosofia do Direito na Modernidade .....19
Capítulo 2
A Implosão e Superação do Projeto 
Positivista no Direito ....................................................45
 a implosão da teoria pura ..................................................45
 O positivismo, os hard cases e a única resposta 
 correta de Dworkin ..............................................................55
 O conceito de integridade na política ...............................61
 O conceito de integridade no Direito ................................63
 a teoria de Dworkin na perspectiva da teoria 
 discursiva do estado Democrático de Direito .................69
 Dworkin e o realismo moral ..............................................71
 a interpretação construtiva ................................................76
 O papel dos princípios – Os estágios de Kohlberg .........82
Capítulo 3
Direitos Fundamentais e Eticidade 
Reflexiva .....................................................................................89
 a modernidade da sociedade moderna ...........................89
 Discursos éticos, morais e jurídicos – O bom e o justo ..... 101
 razão prática, moral e Direito – uma leitura 
 contemporânea ...................................................................104
 resgate discursivo da razão prática ................................104
 a categoria do Direito na teoria discursiva ...................107
Capítulo 4
O Pós-Positivismo e a Aplicação dos 
Princípios.................................................................................115
 O pós-positivismo como retórica: alexy e a 
 continuidade dos elementos centrais do positivismo 
 normativo e filosófico na aparente ruptura com o 
 positivismo jurídico – O retorno às regras .....................115
 Limites internos e externos e o “conflito de valores” ..... 121
 Pluralismo moral e incompatibilidade entre 
 princípios ............................................................................136
 O conflito jurídico, os textos normativos e as 
 pretensões abusivas a direitos .........................................141
 O stF e o caso ellwanger .................................................148
Capítulo 5
Afinal de Contas, o que uma Constituição 
Constitui? ................................................................................157
Referências ..................................................................................163
Prefácio
O Direito Constitucional — e isso vale 
também para o Brasil — tem protagonizado nas 
três últimas décadas um papel interessante na 
reflexão do direito e no exercício das suas práti-
cas. Grosso modo, interessante é aquilo que atrai 
atenção. todavia, é nesta aparentemente simples 
qualidade que está a absoluta importância do 
livro — Os Direitos Fundamentais e a (in)certeza 
do Direito: a produtividade das tensões principiológi-
cas e a superação do sistema de regras — que neste 
momento se apresenta ao leitor. isto é, porque 
o Direito Constitucional no limiar dos séculos 
redefiniu o sentido do próprio direito e de suas 
práticas, atraiu — e tem atraído — a atenção 
dos seus intérpretes — falo de nós, o povo — na 
medida em que compreender e interpretar o 
Direito (Constitucional) é compreender e inter-
pretar a nós mesmos como comunidade. tarefa 
complexa esta, pois a autocompreensão que temos 
8 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
de nós mesmos como comunidade nos desacomoda 
do lugar seguro de um mundo dado, ao qual ape-
nas assistimos como observadores externos, para 
um mundo que se dá (ou se constrói) na medida 
das nossas ações. e nossas ações não são lineares 
ou isentas de tensões e contradições.
e é justamente aqui que reside o caráter 
indispensável da reflexão que fazem os autores 
Menelick de Carvalho Netto e Guilherme Scotti 
quando nos deixam face a face com a (in)certeza 
do direito para podermos radicalmente expe-
rienciar os direitos fundamentais. Dito de outra 
maneira, os direitos só são fundamentais porque 
cotidianamente se reinventam na concretude das 
nossas vivências como “comunidade de pessoas 
que se reconhecem reciprocamente como livres 
e iguais” e isso não se dá sem tensões, ou como 
dizem os autores, sem uma “eticidade reflexiva, 
plural e fluída, apta a se voltar criticamente sobre 
si mesma”.
Daí este livro ser um destes que faz toda a 
diferença na produção recente em teoria cons-
titucional, assim como seus autores fazem toda 
diferença no conhecimento que se tem produzido 
em Direito Constitucional no Brasil e na américa 
9Vera Karam de ChueiriPrefácio
Latina. Menelick de Carvalho Netto é certamente 
um dos constitucionalistas críticos mais proemi-
nentes do Brasil, o qual tem formado gerações de 
novíssimos constitucionalistas — como o próprio 
Guilherme Scotti —, cuja intervenção teórica e 
prática se vê nas principais escolas de direito do 
Brasil, bem como nas instâncias decisórias do 
parlamento, da jurisdição e do governo. É sempre 
bom lembrar que, tradicionalmente, as escolas de 
direito no Brasil são pouco ou quase nada reflexi-
vas, mas hoje estão profundamente afetadas por 
uma nova eticidade e pelo radical compromisso 
com o constitucionalismo e a democracia, graças 
a intelectuais da monta dos autores desta obra.
Nova eticidade ou eticidade reflexiva, cons-
titucionalismo e democracia são o leitmotiv 
do livro, o qual inicia discutindo a superação 
do projeto positivista no direito, qual seja, a 
necessária intrusão da moral e da política neste 
e a consequente abertura (ou luminosidade) 
que ela provoca. Daí a referência às teses de 
Dworkin, a começar pela ressignificação que a 
sua noção de princípio propõe ao direito, em 
oposição ao centralismo das regras da tradição 
positivista e, internamente, em relação à noção 
10 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
de política. Devem os princípios e não as políticas 
fundamentar as decisões judiciais, na medida em 
que, como dizem os autores, aqueles “remetem 
aos conteúdos morais dos direitos fundamentais”. 
assim, ao aplicador e não ao legislador é dado, 
no enfrentamento de cada caso e no argumento 
da sua decisão (para cada caso), reconstruir o 
direito vigente não sem interpretar as decisões 
passadas, não sem levar em conta o contexto da 
sua história institucional e os compromissos assu-
midos e compartilhados de liberdade e igualdade. 
ao fazê-lo, o aplicador-intérprete oferece a única 
decisão correta para aquele caso promovendo 
assim, uma certa estabilidade, a qual, por sua 
vez não se confunde com a segurança pretendida 
pelos positivistas, mas, ao contrário, reafirma a 
contingência do direito.
tal tarefa é tão difícil quanto o próprio caso 
ao qual ela pretende dar uma resposta e a ilusão 
de que o direito é uma narrativa fácil é própria 
de uma compreensão precária das nossas práticas 
jurídicas. Não por acaso afirmam os autores que 
“as normas gerais e abstratas não são capazes de 
regular as suas próprias condições de aplicação, e 
que, portanto, a aplicação de um princípio, requer 
11Vera Karam de ChueiriPrefácio
que, na unicidade específica e determinada do 
caso concreto, diante das várias versões dos fatos 
que se apresentem, se tenha o tempo todo também 
em mente a norma geral ou princípio contrário, a 
configurar uma tensão normativa rica e complexa 
que opere como crivo para discernir, no caso, as 
pretensões abusivas das legítimas”.
não há constitucionalismo e democracia fora 
da tensão que os constitui, a qual reaparece no 
momento da aplicação do direito, relativamente 
às demandas que se colocam ao juiz, sobretudo as 
de direitos fundamentais. neste sentido, o livro é 
exemplar ao analisar a decisão do supremo tribu-
nal Federal no famoso caso ellwanger. isto, pois, 
os autores são precisos ao apontar a insuficiência 
da argumentação utilizada pela Corte com base na 
ideia de ponderação (ou do que a Corte entende 
por isso). ainda, apontam os autores que alguns 
dos argumentos utilizados pelos ministros da 
corte apoiados na ideia de ponderação, não são 
propriamente assim, na medida em que, atentos 
às especificidades do caso, evidenciam a natureza 
abusiva da pretensão levantada pelo réu ao atri-
buir à prática do crime de racismo, o exercício do 
direito à liberdade de expressão. não obstante, 
12 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
quando tais argumentos insistem em recorrer à 
ponderação para fundamentar a decisão acabam 
banalizando os direitos fundamentais ao apre-
sentá-los como “simples opções valorativas em 
abstrato do aplicador”.
Pois bem, está a comunidade em frente de uma 
das mais sofisticadas e críticas reflexões que se tem 
feito em filosofia e teoria constitucional no Brasil nos 
últimos anos. Reflexão de quem vive (experiência) a 
constituição e por isso mesmo só vê sentido em suas 
práticas cotidianas de cidadão e professor de direito 
se significadas por tal vivência, com todos os seus 
riscos, perigos e incertezas. Definitivamente, certe-
zas não combinam com o exercício da cidadania, da 
democracia e do constitucionalismo sendo muito 
mais afeitas aos arranjos totalitários e autoritários. 
Por fim, ficamos com a pergunta que trazem os 
autores sobre o que uma constituição constitui. 
interpretá-la é o que fará o leitor deste livro, porém, 
não sem o prazer de uma narrativa escrita de 
maneira escorreita à altura da última flor do Lácio.
Curitiba, janeiro de 2011.
Vera Karam de Chueiri
Professora de Direito Constitucional dos programas de 
Graduação e Pós-Graduação da uFPr.
Apresentação
É com vistas a melhor compreender o nexo 
interno que entre si guardam os direitos fun-
damentais e o caráter estruturalmente aberto e 
indeterminado das normas gerais e abstratas 
características do direito moderno, que convida-
mos o leitor a nos acompanhar na reconstrução 
que empreendemos da trajetória
percorrida pela 
teoria da interpretação jurídica da primeira para 
a segunda metade do século XX. Percurso no qual 
este nexo torna-se não apenas visível, mas parte 
essencial da proposta de se lidar produtivamente 
com o problema da indeterminação estrutural 
do Direito. autores paradigmáticos do período, 
como Hans Kelsen e Francesco Ferrara, por 
um lado, e ronald Dworkin e robert alexy, de 
outro, são aqui enfocados e trabalhados em pro-
fundidade. uma compreensão normativamente 
consistente dos direitos fundamentais na ordem 
constitucional de 1988 requer que se leve a sério 
14 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
o disposto nos §§1º e 2º do art. 5º da Constituição 
da república, ou seja, que o leitor, enquanto 
intérprete e cidadão que é, seja capaz de alterar 
sua postura diante dela, a assumir como sua 
uma perspectiva de quem operou o giro linguís-
tico (hermenêutico/pragmático) no campo da 
teoria constitucional.
a questão deixa de ser vista como um dado: 
“o que é uma Constituição?”. A abordagem do 
tema passa agora a ser determinada pela postura 
de um participante interno que tem como foco 
central a indagação acerca do que ela constitui, ou 
seja, a comunidade de pessoas que se reconhecem 
reciprocamente como livres e iguais na concretude 
de suas vivências cotidianas, em suma: uma deter-
minada comunidade de princípios que se assume 
como sujeito constitucional, capaz de reconstruir 
permanentemente de forma crítica e reflexiva a 
eticidade que recebe como legado das gerações 
anteriores, precisamente restritos àqueles usos, 
costumes e tradições que, naquele momento his-
tórico constitucional, acredita possam passar pelo 
crivo do que entende ser o conteúdo da exigência 
inegociável dos direitos fundamentais. Os direitos 
fundamentais, ou seja, a igualdade e a autonomia 
15apresentação
ou liberdade reciprocamente reconhecidas a todos 
os membros da comunidade, passam a ser com-
preendidos, portanto, como princípios, a um só 
tempo, opostos e complementares entre si. Por 
isso mesmo, aptos a gerar tensões produtivas 
e a, assim, instaurar socialmente uma eticidade 
reflexiva capaz de se voltar criticamente sobre si 
própria, colocando em xeque tanto preconceitos 
e tradições naturalizados quanto a própria crença 
no papel não principiológico e meramente con-
vencional das normas jurídicas. a complexi-
dade da tarefa interpretativa de aplicação desse 
Direito geral e abstrato de natureza estruturalmente 
indeterminada requer a superação tanto da crença 
irracional de que textos racionalmente elabora-
dos pudessem por si sós reduzir a complexidade 
social a ponto de tornar esse trabalho de interpre-
tação e aplicação do Direito uma tarefa mecânica 
e automatizada, quanto do ceticismo decisionista 
que retira dos direitos fundamentais seu papel de 
“barreira de fogo” inegociável.
É a integridade do Direito a exigir atenção 
permanente às especificidades únicas e irrepetí-
veis dos casos concretos, com vistas à promoção 
simultânea das pretensões à justiça (Justice) e à 
16 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
segurança jurídica (fairness), que também permite 
que nos libertemos do mito da possibilidade de 
decisão padrão capaz de se autoaplicar a todos 
os casos semelhantes. Cada decisão que assim se 
apresentar configurará, outra vez, como norma 
geral e abstrata, estruturalmente indeterminada, 
introdutora de maior complexidade social, vez 
que na qualidade de orientação voltada ao futuro 
também incentivará, por seu turno, pretensões 
abusivas em relação a ela, as quais só poderão ser 
desmascaradas mediante o exame reconstrutivo 
e criterioso da unicidade irrepetível de cada caso 
concreto que venha a se apresentar.
O convite à reflexão teorética acerca do 
caminho percorrido pela teoria da interpretação 
jurídica nas últimas décadas vincula-se ao fato de 
que estamos plenamente convencidos de que esta 
é uma condição academicamente indispensável 
para alcançarmos apreender o efetivo significado 
de que hoje passam a se revestir os direitos 
fundamentais enquanto princípios que se con-
substanciam no nexo interno e constitutivo ina-
fastável da tensão entre o direito e a democracia, 
a dimensão pública e a privada, a complexidade 
social e a abertura simultânea da Constituição 
17apresentação
tanto para o futuro e quanto para a reconstrução 
do passado.
iniciemos, portanto, a reconstrução dessa 
aventura, a um só tempo intelectual e viven-
cial, passível de ser reconhecida não somente 
nos textos de estatura teórica e teorética mais 
detidamente analisados, mas igualmente em 
um sem número de outros bem como nas nar-
rativas e práticas cotidianas das sociedades que 
os produziram.
Capítulo 1
Introdução – Caminhos e 
Descaminhos da Filosofia do 
Direito na Modernidade
a proposta da presente reflexão, muito 
sinteticamente, é a de se levar a sério os §§1º e 2º 
do art. 5º da Constituição da república que, para 
uma compreensão normativa efetivamente con-
sistente, requerem um enfoque que opere o giro 
linguístico (hermenêutico/pragmático) no campo 
da teoria constitucional em especial, e do Direito 
Público em geral, e desenvolva as suas consequên-
cias teoréticas e teóricas. Com este giro a questão 
deixa de ser “o que é uma Constituição?”. A teoria 
passa a operar agora a partir da postura de um 
participante interno que tem como foco central o 
que ela constitui, ou seja, a comunidade de pessoas 
que se reconhecem reciprocamente como livres e 
iguais na concretude de suas vivências cotidianas, 
20 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
considerada sincrônica e diacronicamente. a 
efetividade da Constituição deixa de ser abordada 
a partir da dicotomia “ideal” x “real” típica de 
toda a teoria da Constituição clássica,1 para ser 
enfocada, de forma muito mais sustentável, rica 
e produtiva, a partir do que Jürgen Habermas 
denomina “tensão externa” entre “facticidade” e 
a “validade” da Constituição.2
Com vistas a explicitar desde já o funda-
mento teorético aqui adotado, convém analisar 
o próprio caminho trilhado pela Filosofia do 
Direito nos três últimos séculos e a posição em que 
ela hoje se coloca, ou seja, à centralidade que ela 
volta a ocupar no cenário da reflexão filosófica, 
reforçado ainda mais nos tempos de terror que 
correm, ao afirmar o caráter indisponível dos 
direitos humanos — bem como o vínculo interno 
que guardam com a democracia — e a necessidade 
inafastável de sua concretização mediante a ins-
titucionalização como direitos fundamentais nas 
diversas ordens constitucionais.
A Filosofia do Direito assume um papel 
central para a reflexão daqueles que inventaram a 
1 sCHmitt, C. Teoría de la constitución. madrid: alianza, 1982. 
2 HaBermas, J. Direito e democracia: entre facticidade e validade. rio de 
Janeiro: tempo Brasileiro, 1997.
21Capítulo 1
Introdução – Caminhos e Descaminhos da Filosofia do Direito na Modernidade
idade moderna.3 a evidência racional dos direitos 
naturais entendidos como princípios morais uni-
versais indisponíveis que expressavam a exigên-
cia do reconhecimento também institucional de 
que todos os seres humanos nascem iguais, livres 
e proprietários, no mínimo de si próprios, era uma 
crença tão forte que literalmente provou-se capaz 
de, antes mesmo de haver provocado a eclosão 
da era das revoluções, já inocular um efeito dis-
solvente nas próprias bases da sociedade. essas
evidências passam a ser os critérios com base nos 
quais a imóvel, sólida e absolutizada eticidade 
tradicional torna-se uma eticidade reflexiva,4 
plural e fluída, apta a se voltar criticamente sobre 
si mesma, de tal sorte que nós, até hoje e cada 
vez mais, escrutinamos, todos os dias, os nossos 
usos, costumes e tradições para discernir os que 
podem continuar a sê-lo, daqueles que, quando 
questionados à luz do conteúdo de sentido 
3 BLumenBerG, H. The Legitimacy of Modern Age. Cambridge: mit 
Press, 1985 
4 sobre o tema, vale conferir a discussão que Habermas travou com 
richard Bernstein no simpósio ocorrido na Cardozo Law school, 
publicado entre nós como um suplemento em HaBermas, J. A inclusão 
do outro: estudos de teoria política. são Paulo: Loyola, 2002. Para um 
registro mais completo dos debates, cf. ROSENFELD, M.; ARATO, 
a. Habermas on Law and Democracy: Critical exchanges. Berkeley: 
university of California Press, 1998.
22 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
sempre renovado desses crivos, passam a ser 
vistos como abusos e discriminações.
a evidência desses critérios universais 
de justiça moral era então vista como devendo 
reger, de fora, enquanto transcendente, a organi-
zação política e jurídica da sociedade. O direito 
e a política deveriam se submeter à moral, às 
exigências racionais universalizantes da moral 
moderna de defesa da subjetividade. a vitória 
institucional da crença nesses ideais traduziu-se 
em distintas vivências regionais que culminam, 
por vias diversas, com a adoção dos estados 
constitucionais, no final do século XVIII e início 
do XIX, marcando um ponto de inflexão a partir 
do qual, paradoxalmente, a Filosofia do Direito 
perderá a sua centralidade na reflexão filosófica. 
a invenção da forma constitucional pelos norte-
americanos estabelece a diferença entre o Direito 
Constitucional e o restante do Direito. É ela que 
funda agora o Direito e a Política.
Assim é que, como afirma Niklas Luhmann, 
a invenção da constituição formal pelos norte-
americanos possibilitou que a modernidade se 
completasse no campo do Direito e da Política. 
até então, o problema do fundamento do direito 
23Capítulo 1
Introdução – Caminhos e Descaminhos da Filosofia do Direito na Modernidade
remetia às exigências de adequação do direito 
positivo às exigências morais do direito natural 
moderno, ou seja, o fundamento de legitimidade 
do direito e da política residia fora deles mesmos. 
agora, a distinção entre o Direito Constitucional 
e os demais direitos fundados pelo Direito Cons-
titucional oculta o fato paradoxal de que o Direito 
Constitucional é Direito e permite a fundamenta-
ção autopoiética do próprio Direito.5
A Filosofia do Direito inicia então uma tra-
jetória de redução à teoria Geral do Direito, uma 
disciplina técnica da formação especificamente 
jurídica, que, por sua vez, encontrará seu ponto 
máximo de inflexão tendencial na Teoria pura de 
Hans Kelsen.6 a partir da segunda metade do 
século XX a Filosofia do Direito volta a ocupar, 
claro que de forma inteiramente distinta, um 
lugar central na reflexão filosófica em autores tão 
diversos quanto Paul ricouer,7 Jürgen Habermas,8 
5 LuHmann, n. La costituzione come acquisizione evolutiva. In: 
ZAGREBELSKY, Gustavo; PORTINARO, Pier Paolo; LUTHER, Jörg. Il 
futuro della costituzione. torino: einaudi, 1996.
6 KeLsen, H. Teoria pura do direito. são Paulo: martins Fontes, 1998.
7 riCOeur, P. O justo ou a essência da justiça. Lisboa: instituto Piaget, 
1997 
8 HaBermas, J. Direito e democracia: entre facticidade e validade. rio de 
Janeiro: tempo Brasileiro, 1997.
24 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
Jacques Derrida9 e Giácomo marramao,10 para 
citar apenas alguns. É a reflexão acerca dessa 
trajetória que, acreditamos, muito pode contribuir 
para melhor compreendermos os desafios que, 
em tempos de terror, a Filosofia não pode deixar 
de enfrentar e, portanto, a nova centralidade que 
nela a Filosofia do Direito passa a ocupar.
muito embora no início dessa trajetória 
a evidência racional pudesse funcionar como 
critério tanto de verdade quanto de justiça, hoje 
conhecemos a sua natureza puramente conven-
cional. O exercício do pensar filosófico aplicado 
ao campo do Direito, marcado pelo seu alto grau 
de reflexividade, volta-se tanto para o questio-
namento acerca das condições da produção do 
conhecimento neste campo, ou seja, para o esta-
tuto epistemológico de uma Ciência do Direito, 
configurando-se assim como uma Filosofia da 
Ciência aplicada do Direito; como para as inda-
gações acerca da justiça, de uma sociedade justa 
9 DerriDa, J. Força de lei: o fundamento místico da autoridade. são 
Paulo: martins Fontes, 2007.
10 MARRAMAO, G. Passato e futuro dei diritti umani – Dall’“ordine 
posthobbesiano” al cosmopolitismo della differenza. In: COnGressO 
naCiOnaL DO COnPeDi, 16., 2007, Belo Horizonte. Anais... Belo 
Horizonte, 2007.
25Capítulo 1
Introdução – Caminhos e Descaminhos da Filosofia do Direito na Modernidade
e de instituições justas, como uma Filosofia Moral 
aplicada ao Direito.
a questão da justiça, em função dos pró-
prios critérios que inauguraram a modernidade, 
renova-se como exercício de Filosofia do Direito 
ao tematizá-la como problema a ser enfrentado 
cotidianamente pelo exercício da democracia e da 
prática do constitucionalismo.
O que conduz diversos autores a postularem 
o rótulo de pós-modernidade, de modo a atribuir 
uma especificidade estrutural tão grande aos tem-
pos em que vivemos quanto à havida na passa-
gem das sociedades tradicionais para a sociedade 
moderna? É precisamente o reconhecimento das 
pretensões excessivas atribuídas à racionalidade 
humana na modernidade: a superação do mito 
da razão moderna, que seria capaz de revelar 
verdades eternas, imutáveis, a-históricas, bem 
como o reconhecimento dos altos custos pagos 
pela crença nesse mito.
na companhia de niklas Luhmann e Jürgen 
Habermas, no entanto, preferimos reconhecer 
nossos tempos como mais modernos do que 
aqueles dos homens que cunharam esse termo 
para designar a sua época, exatamente por não 
26 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
mais acreditarmos naquela racionalidade mítica, 
na ciência como saber absoluto. acreditamos que 
vivemos, sim, em uma época ainda moderna, 
em uma modernidade tardia, que pode ser mais 
sábia, mais moderna, do que a própria moder-
nidade que a antecedeu, em razão do que fomos 
capazes de aprender com as nossas próprias 
vivências. a modernidade revela-se assim como 
um projeto inacabado.
Por isso mesmo, para nós, científico é o saber 
que se sabe precário, que não se julga absoluto, 
que sabe ter de expor com plausibilidade a fun-
damentação de tudo o que afirma. Leis científicas, 
por definição, são temporárias. Serão refutadas. A 
refutação só prova que determinadas teses foram 
científicas enquanto foram críveis, plausíveis, 
para nós. 
No nosso campo específico, o do conheci-
mento acerca do Direito, um grande complexo 
de inferioridade marcava a reflexão teórica 
jurídico-científica em relação à ciência da Física e 
dos demais campos do conhecimento, sobretudo, 
aos das demais ciências naturais e exatas, pois a 
visível base convencional do direito moderno, 
positivado e contingente, parecia impedir aqui 
27Capítulo 1
Introdução – Caminhos e Descaminhos da Filosofia do Direito na Modernidade
uma ciência que pudesse se apresentar como 
conhecimento irrefutável, eterno e imutável. Hoje, 
não mais precisamos ter qualquer complexo de 
inferioridade, porque a base convencional de qual-
quer ciência tornou-se clara. todos se recordam de 
como, recentemente, Plutão deixou de ser planeta 
mediante a votação da comunidade científica dos 
astrônomos. aliás, foi o modelo da comunidade 
científica que pôde servir para repensarmos o pró-
prio conceito de democracia. O saber que se sabe 
limitado funda-se no permanente debate público 
acerca de seus próprios fundamentos e, assim, é 
precário, contingente e sempre aprimorável. seus 
fundamentos são históricos e datados. a nossa 
racionalidade é, ela própria, um produto humano 
e como tal porta todas as nossas características. O 
projeto iluminista era um mito, precisamente por 
divinizar a racionalidade humana.
É preciso realizar o iluminismo do ilumi-
nismo, para usar os termos de niklas Luhmann 
(Der Aufklärung der Aufklärung). saber que a nossa 
racionalidade é humana, sabê-la histórica, limi-
tada, datada, ela própria uma construção social 
vinculada a determinadas tradições, práticas, 
vivências, interesses e necessidades, no mais 
28 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
das vezes naturalizados e apenas pressupostos. 
O positivismo, no afã de eliminar os mitos, dando 
curso ao projeto iluminista de iluminar as trevas, 
pretendendo que tudo fossem luzes, criou o maior 
dos mitos, o mito da ciência, do saber absoluto, 
como se fôssemos capazes de produzir algo 
eterno, imutável, perfeito, enfim, divino.
somos seres humanos, datados, com o olhar 
marcado por aquilo que vivemos. só podemos ver 
o que a nossa sociedade permite que vejamos, o 
que a nossa vida concreta em sociedade permite 
que vejamos. Qualquer luz necessariamente pro-
jeta sombras. se podemos ver muito bem alguns 
aspectos é porque outros restam ofuscados pelo 
brilho daqueles que enfocamos em destaque. 
toda produção de conhecimento requer redução 
de complexidade e, nessa medida, produz igual-
mente desconhecimento.
Podemos ver agora a modernidade da 
sociedade moderna também no que diz respeito 
à sua ciência. uma ciência que só é conhecimento 
na medida em que se sabe precária, provisória. 
um saber que, ao assumir a sua complexidade, 
enfrenta seus riscos e os incorpora, lidando 
com eles de forma a conhecê-los e a buscar 
29Capítulo 1
Introdução – Caminhos e Descaminhos da Filosofia do Direito na Modernidade
preveni-los, sabendo, de antemão, que não poderá 
evitá-los totalmente.
O conhecimento produzido também pro-
duz, em igual medida, desconhecimento. neste 
passo o conceito de paradigma científico em 
thomas Kuhn11 pode muito nos esclarecer. 
Paradigma é um conceito da filosofia da ciência de 
Thomas Kuhn que, por sua vez, afirma ter sido 
por influência de Gadamer, o autor de Verdade e 
método12 — um autor vinculado à hermenêutica 
filosófica, à reflexão do status do conhecimento 
no terreno das chamadas ciências do espírito, das 
ciências humanas, das ciências que têm por objeto 
precisamente a interpretação de textos ou de 
equivalentes a textos — que pensou em trabalhar 
este conceito. Kuhn, em A estrutura das revoluções 
científicas, avança a tese de que o conhecimento 
não progride evolutiva e pacificamente, mas, ao 
contrário, o progresso do conhecimento nas ciên-
cias, e é de se destacar que seu enfoque se centra 
nas ciências ditas exatas ou da natureza, se daria 
por rupturas, por grandes saltos, por profundas 
alterações de paradigmas.
11 KuHn, t. s. A estrutura das revoluções científicas. são Paulo: Perspectiva, 
1996.
12 GaDamer, H. G. Verdade e método. Petrópolis: Vozes, 1997.
30 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
toda essa discussão de Kuhn encontra-se 
também intimamente vinculada aos desenvolvi-
mentos da filosofia da linguagem, ao denominado 
giro linguístico, hermenêutico e pragmático. nessa 
época, a filosofia da linguagem estava a descobrir, 
não somente com a contribuição da hermenêutica 
de Gadamer, mas também desde a herança prag-
mática de Wittgenstein,13 o papel fundamental que 
o silêncio exerce na linguagem.
É claro que tudo isso que estamos dizendo 
o fazemos no pressuposto de que podemos ser 
entendidos, mas esse é um pressuposto contra-
factual pois, na verdade, se formos verificar as 
vivências das pessoas, essas são muito diversas 
e a possibilidade de se ser efetivamente compre-
endido é pouco plausível. ao retirarmos do pano 
de fundo tacitamente compartilhado de silêncio 
qualquer palavra que consideremos de sentido 
óbvio, trazendo-a para o universo do discurso, 
como fizemos com o termo ciência, veremos que 
acerca de seu significado não havia um acordo 
racional mas mero preconceito, ou seja, uma 
precompreensão irrefletida, um saber que se 
13 WITTGENSTEIN, L. Investigações filosóficas. são Paulo: nova Cul-
tural, 2000.
31Capítulo 1
Introdução – Caminhos e Descaminhos da Filosofia do Direito na Modernidade
acreditava absoluto e que, por isso mesmo, não 
era saber algum. e conquanto efetivamente pos-
samos provar empiricamente que a comunicação 
não se dá, ao fazê-lo, provamos unicamente que o 
mal entendido é possível, o que portanto apenas 
confirma o entendimento como regra geral. A 
comunicação como tal, por meio da linguagem, 
é muito improvável e, no entanto, ela se dá, nós 
nos comunicamos graças a esse pano de fundo 
compartilhado de silêncio que, é claro, é sentido 
naturalizado. Daí a natureza contrafactual desse 
pressuposto residir precisamente no paradoxo da 
linguagem: “nós nos comunicamos porque não 
nos comunicamos.” São exatamente essas pre-
compreensões que integram o pano de fundo da 
linguagem que constituem o que Kuhn denomina 
paradigma. esse pano de fundo compartilhado de 
silêncio, na verdade, decorre de uma gramática 
de práticas sociais que realizamos todos os dias 
sem nos apercebermos dela e que molda o nosso 
próprio modo de olhar, a um só tempo aguça 
e torna precisa a nossa visão de determinados 
aspectos, cegando-nos a outros, e isso é parte da 
nossa condição humana. Para Kuhn, nós não temos 
como sair de um paradigma, ou melhor, da 
32 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
condição paradigmática, podemos sim trocar 
de paradigmas, mas sempre que o advento de 
novas gramáticas de práticas sociais permitirem 
a troca de paradigma, esse vai ser um novo filtro, 
como óculos que filtram o nosso olhar, que mol-
dam a forma como vemos a chamada realidade; 
as normas performáticas decorrentes de nossas 
vivências sociais concretas condicionam tudo 
o que vemos e a forma como vemos. Por isso 
mesmo, um olhar estrangeiro na ciência, de 
fora daquela comunidade científica específica, 
é sempre produtivo. normalmente, as grandes 
descobertas vêm de alguém não habituado com 
o paradigma tradicional.
ronald Dworkin, ao suceder Hart na cátedra 
de teoria do Direito em Oxford, retoma a questão 
da interpretação precisamente ali onde Kelsen 
termina, mas da perspectiva oposta. A sua afir-
mação de uma única decisão correta para o caso 
assenta-se na unicidade e irrepetibilidade que 
marca cada caso. ressalta aqui a complexidade 
do modelo de um ordenamento de princípios 
(mesmo as regras aqui devem ser principiologi-
camente lidas), que se apresenta por inteiro e, a 
um só tempo, composto por princípios opostos 
33Capítulo 1
Introdução – Caminhos e Descaminhos da Filosofia do Direito na Modernidade
em produtiva tensão reciprocamente constitutiva 
e igualmente válidos que dependem do caso con-
creto para que seja possível discernir a pretensão 
abusiva da correta que com base neles são levan-
tadas. Por isso mesmo, o caso em sua concretude 
e irrepetibilidade deve ser reconstruído de todas 
as perspectivas possíveis, consoante as próprias 
pretensões a direito levantadas, no sentido de 
se alcançar a norma adequada, a única capaz de 
produzir justiça naquele caso específico. Essas 
reflexões de Dworkin marcam o emergir de 
um novo paradigma que vem, enquanto tal, de 
forma cada vez mais difundida e internalizada 
se afirmando através da constituição de um novo 
senso comum social, de um novo pano de fundo 
para a comunicação social, no qual são gestadas 
pretensões e expectativas muito mais complexas, 
profundas e rigorosas no que respeita ao projeto 
de reencantamento com o Direito, seja como orde-
namento ou esfera própria da ação comunicativa, 
do reconhecimento e do entendimento mútuo 
dos cidadãos para o estabelecimento e a imple-
mentação da normativa que deve reger sua vida 
em comum, seja como simples âmbito específico 
de conhecimento e exercício profissionais. É esse 
34 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
novo paradigma que tem sido denominado 
pela Doutrina “Estado Democrático de Direito” 
e que, no Brasil, foi inclusive constitucional-
mente consagrado.
ainda é de se registrar que a prevalência 
do positivismo jurídico instrumentalizador do 
paradigma do Estado Social se verifica não só 
como marco teórico explícito, mas muito mais 
como pano de fundo tacitamente acolhido que 
chegou e ainda continua a conformar difusa 
e eficazmente não apenas a prática dos vários 
operadores jurídicos, mas a própria reprodução 
desta prática ao determinar decisivamente o 
caldo de cultura em que se dão o processo de 
aprendizagem e de formação do profissional do 
Direito. a profunda revisão doutrinária que tem 
conduzido, de modo crescente e de par com as 
marcantes alterações ocorridas nas duas ou três 
últimas décadas em todos os âmbitos da vida 
humana — resultantes da nova estrutura societá-
ria pluralista e hipercomplexa das denominadas 
sociedades pós-industriais, da crítica aos excessos 
da razão iluminista acolhida pela modernidade no 
âmago do próprio conceito de ciência, do advento 
de novas tecnologias e saberes, da exigência de 
35Capítulo 1
Introdução – Caminhos e Descaminhos da Filosofia do Direito na Modernidade
se rever a relação puramente predatória com a 
natureza, do advento dos direitos de 3ª geração 
e do fracasso do modelo do estado social — à 
constituição desse novo paradigma, possibilita 
e exige a recunhagem do próprio estatuto da 
Ciência ou Teoria Geral do Direito, redefine e 
amplia suas fronteiras, seus conceitos básicos e 
seu próprio papel, bem como o papel, as tarefas 
e a responsabilidade do profissional do Direito, 
sobretudo, do Judiciário em sua relação cotidiana 
com a efetividade dos ideais constitucionais como 
implementação, concretização e efetivação da 
Justiça e da cidadania.
Dworkin expressa no Direito o que passa a 
ocorrer no âmbito da própria Filosofia a partir da 
década de 1970. Verifica-se o movimento de reen-
cantamento com o Direito na Filosofia mesma. 
A Filosofia do Direito passa a ser novamente 
temática obrigatória dos filósofos. É claro que 
desta vez, em um contexto de racionalidade limi-
tada, sobretudo após o evento de 11 de setembro, 
a preocupação de autores de vertentes tão dis-
tintas como Jacques Derrida, Jürgen Habermas 
e Paul ricoeur termina por encomendar à Filo-
sofia a reflexão acerca do significado da herança 
36 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
jurídico-constitucional e a sua centralidade para 
a preservação e o desenvolvimento de uma socie-
dade cada vez mais complexa, plural e inclusiva 
em face da ameaça dos totalitarismos funda-
mentalistas (sejam orientais ou ocidentais, de 
direita ou de esquerda). assim é que o retorno 
da Filosofia do Direito como uma das dimensões 
centrais da reflexão filosófica termina, parado-
xalmente, por nos enviar de volta à teoria da 
Constituição, dos Direitos Fundamentais e da 
interpretação Constitucional.
assim é que não mais podemos valida-
mente pretender transferir nossos problemas 
para os textos. muitas alterações constitucionais 
profundas verificaram-se na história do consti-
tucionalismo mediante alterações na gramática 
das práticas sociais de tal sorte que passamos a 
lê-los consoante a ressignificação dos próprios 
direitos fundamentais. 
“O passado é tão aberto quanto o futuro”, 
afirma michel rosenfeld. assim é que cada 
geração só é capaz de revisitá-lo sob a sua ótica, 
sempre renovada, marcada, é claro, pela vivên-
cia herdada das gerações anteriores, bem assim 
por seus próprios desafios, aflições, desejos e 
37Capítulo 1
Introdução – Caminhos e Descaminhos da Filosofia do Direito na Modernidade
temores — inerentes e constitutivos de sua 
específica temporalidade social. neste texto, 
procura-se explorar a distância conceitual que 
nos separa, na história do constitucionalismo, 
das gerações anteriores, que, de uma forma ou 
de outra, tematizaram a relação entre a forma e 
o conteúdo constitucionais como uma simples 
relação de oposição antagônica.
Demarcar essa distância, acreditamos, é um 
exercício de Teoria da Constituição, de reflexão 
acerca da história do pensamento constitucional, 
necessário para que se alcance uma compreensão 
mais profunda do sentido complexo desta relação 
que hoje, ainda que inconscientemente, tendemos 
a compartilhar. Ou seja, se tendencialmente con-
tinuamos a vê-la como uma relação de oposição, 
essa, contudo, não mais pode ser vista como 
uma relação de simples oposição em que ambos 
os termos reciprocamente se excluam, tal como 
ocorre na relação de oposição entre preceitos no 
modelo normativo em que se acredita que as 
normas sejam capazes de regular suas condições 
de aplicação, o das regras. 
Ao contrário, sob o influxo da racionalidade 
subjacente ao modelo normativo dos princípios, 
38 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
sabemos que as normas gerais e abstratas não são 
capazes de regular as suas próprias condições de 
aplicação, e que, portanto, a aplicação de uma 
norma, de um princípio, requer que, na unicidade 
específica e determinada do caso concreto, diante 
das várias versões dos fatos que se apresentem, se 
tenha o tempo todo também em mente a norma 
geral ou princípio contrário, a configurar uma 
tensão normativa rica e complexa que opere como 
crivo para discernir, no caso, as pretensões abu-
sivas das legítimas. nessa tensão, muito embora 
efetivamente o significado das duas normas, sem 
dúvida, seja oposto, a um só tempo, o significado 
de cada uma delas delimita e matiza o da outra, 
passando, assim, a conformá-lo profundamente, 
de tal sorte que uma é recíproca e inafastavel-
mente constitutiva do sentido constitucional da 
outra. uma boa aplicação do princípio da publi-
cidade, por exemplo, requer que sempre se tenha 
em mente o da privacidade, e vice-versa.
No âmbito da filosofia política, da teoria 
democrática e da teoria da Constituição, do ponto 
de vista de uma perspectiva que busque se incor-
porar no processo de aprendizado possibilitado 
pelas vivências constitucionais anteriores, que se 
39Capítulo 1
Introdução – Caminhos e Descaminhos da Filosofia do Direito
na Modernidade
assuma como desenvolvida a partir dos novos 
horizontes de sentido descortinados pelo para-
digma do estado Democrático de Direito, o mesmo 
sucede com todos os pares de conceitos opos-
tos típicos da modernidade, até então também 
enfocados como antagônicos e reciprocamente 
excludentes. Cultura e natureza, público e pri-
vado, igualdade e liberdade, democracia e Cons-
tituição, forma e matéria constitucionais, para 
citar apenas alguns, são termos cuja significação 
atual é rica e complexa, decorrente da possibilidade 
de vermos a relação, a um só tempo, de oposição 
e complementaridade que guardam entre si. em 
uma terminologia habermasiana, são conceitos ou 
princípios co-originários e equiprimordiais.
autores que trabalham de forma extrema-
mente produtiva a exigência herdada do consti-
tucionalismo social de um enfoque materializado 
do Direito Constitucional, como, por exemplo, 
na espanha, Pablo Lucas Verdú (difusamente em 
toda a sua obra, mais especificamente no volume 
iV do Curso de direito político),14 no Brasil, Lênio 
streck,15 enfocam o Direito Constitucional como 
14 VerDÚ, P. L. Curso de derecho político. madrid: tecnos, 1984.
15 streCK, L. L. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêu-
tica da construção do direito. Porto alegre: Livraria do advogado, 1999.
40 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
vida. e realmente, o Direito Constitucional é 
vida — ou é vida ou não é nada! De outra vertente, 
mesmo autores que, no campo da teoria jurídica, 
adotaram posturas mais formalistas, como, por 
exemplo, norberto Bobbio, no correr da última 
década do século XX já denunciavam a história 
do Direito Constitucional como “uma história 
de promessas não-cumpridas”.16 a denúncia de 
Bobbio delineia o horizonte do desafio posto a 
nós, constitucionalistas e jusfilósofos do final 
do século XX, início do XXi: sem abrir mão do 
conhecimento crítico acerca das inegáveis possi-
bilidades de usos abusivos do Direito em geral, 
do Constitucional em especial, resgatar, em um 
contexto de racionalidade que se sabe limitada, 
o reencantamento com o Direito e com a Demo-
cracia; enfim, com os direitos fundamentais e 
com o constitucionalismo. exatamente por isso, a 
atual doutrina do Direito é unânime em requerer 
que o Direito em geral e, em especial, o Direito 
Constitucional, sejam uma efetividade viva, ou 
seja, que se traduzam na vivência cotidiana de 
todos nós.
16 BOBBiO, n. A era dos direitos. rio de Janeiro: elsevier, 2004.
41Capítulo 1
Introdução – Caminhos e Descaminhos da Filosofia do Direito na Modernidade
Os direitos fundamentais, tal como os 
entendemos hoje, são o resultado de um pro-
cesso histórico tremendamente rico e complexo, 
de uma história, a um só tempo, universal, 
mas sempre individualizada; comum, mas sem-
pre plural. 
em termos de características mais gerais é 
possível divisar etapas tendenciais em um único 
processo global de aprendizado social decorrente 
das lutas pela afirmação do que acreditamos 
sejam os direitos fundamentais e a negação viven-
cial e histórica dessas crenças.17 sempre, no entanto, 
esta é uma história plural, matizada regional-
mente segundo as especificidades das tradições 
herdadas em cada país. a irracionalidade do 
excesso racionalista das pretensões iluministas 
revela-se claramente na crença em fundamentos 
últimos que podiam ser vistos como definitivos e 
imutáveis, quando sabemos hoje que permanente 
é somente o que é capaz de ter o seu significado 
renovado conjuntamente com a constante trans-
formação da sociedade moderna. no contexto 
de uma racionalidade que se sabe precária, os 
17 HaBermas, J. O estado Democrático de Direito: uma amarração 
paradoxal de princípios contraditórios?. In: HaBermas, J. Era das 
transições. rio de Janeiro: tempo Brasileiro, 2003.
42 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
fundamentos revelam-se frágeis constructos 
sociais, requerendo que os compreendamos como 
conquistas históricas discursivas que, embora 
estruturalmente inafastáveis do processo de 
reprodução diuturna da sociedade moderna, 
por si sós, não são definitivas, ao contrário, 
encontram-se, elas próprias, em permanente 
mutação, sujeitas ao retrocesso e sempre em 
risco de serem manipuladas, abusadas.
Vimos a fragilidade da fundamentação que, 
em nossa época, podemos plausivelmente ofe-
recer à noção de direitos humanos e de direitos 
fundamentais e, claramente, prefiro essa expres-
são à outra, direitos naturais, por entendê-los 
conquistas históricas, aquisições evolutivas 
socialmente criadas, direitos institucionaliza-
dos em uma sociedade improvável, complexa. 
na modernidade, vivemos em uma sociedade 
instável, uma sociedade que se alimenta de sua 
própria instabilidade, uma sociedade absoluta-
mente implausível.
aqui começamos a tratar explicitamente da 
questão dos desafios postos hoje aos direitos fun-
damentais. O primeiro e grande desafio é saber-
mos que se, por um lado, os direitos fundamentais 
43Capítulo 1
Introdução – Caminhos e Descaminhos da Filosofia do Direito na Modernidade
promovem a inclusão social, por outro e a um 
só tempo, produzem exclusões fundamentais. a 
qualquer afirmação de direitos corresponde uma 
delimitação, ou seja, corresponde ao fechamento 
do corpo daqueles titulados a esses direitos, à 
demarcação do campo inicialmente invisível dos 
excluídos de tais direitos. a nossa história consti-
tucional não somente comprova isso, como possi-
bilita que repostulemos a questão da identidade 
constitucional como um processo permanente 
em que se verifica uma constante tensão extrema-
mente rica e complexa entre a inclusão e a exclu-
são e que, ao dar visibilidade à exclusão, permite a 
organização e a luta pela conquista de concepções 
cada vez mais complexas e articuladas da afirma-
ção constitucional da igualdade e da liberdade 
de todos. Este é um desafio à compreensão dos 
direitos fundamentais; tomá-los como algo per-
manentemente aberto, ver a própria Constituição 
formal como um processo permanente, e portanto 
mutável, de afirmação da cidadania.
uma das preocupações centrais aqui presen-
tes volta-se para a possível contribuição de uma 
ciência do Direito para a questão da eficácia e da 
efetividade do Direito e da democracia. apenas 
44 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
que, quando o problema é retomado de uma 
perspectiva posterior ao giro linguístico, o papel 
do conhecimento ou da ciência passa a ser bem 
mais modesto e o da comunidade de princípios, 
como um todo, reforçado. É claro que, muito 
embora o enfoque tenha se tornado bem mais 
complexo, continuamos a considerar central o 
problema da tessitura aberta do Direito positivo e 
a possível contribuição de uma teoria do Direito 
ou, mais especificamente de uma Teoria da Cons-
tituição, para se não coibir, ao menos denunciar, 
as leituras abusivas das autoridades encarregadas 
de aplicá-lo. aliás, este é um dos papéis centrais 
das academias no campo do Direito: proceder 
ao controle discursivo das decisões do judiciário 
como um todo, dos tribunais superiores em espe-
cial, trazendo para o debate científico e mesmo 
público, as decisões que acreditam inconsistentes.
Capítulo 2
A Implosão e Superação do 
Projeto Positivista no Direito
Sumário: a implosão da teoria pura – O positivismo, os hard 
cases e a única resposta correta de Dworkin – O conceito de 
integridade na política
– O conceito de integridade no Direito – 
a teoria de Dworkin na perspectiva da teoria discursiva do 
estado Democrático de Direito – Dworkin e o realismo moral – a 
interpretação construtiva – O papel dos princípios – Os estágios 
de Kohlberg 
a implosão da teoria pura
O cenário político que privilegiou a afirmação 
do positivismo tornava plausível a crença dos 
juristas no poder regulatório de regras racio-
nalmente cunhadas por especialistas. a noção 
linear de progresso, num contexto de relativa 
homogeneidade moral e estabilidade de mer-
cado, se comparado com o século XX, tornava 
46 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
possível a percepção do utilitarismo positivista 
de Bentham como uma força capaz de combater 
tradições morais reacionárias. Permitir que juízes 
extraíssem princípios morais, a partir da leitura 
da tradição jurídica, ressoaria conservadorismo 
e anticientificidade.18
as teorias positivistas buscaram estabilizar 
expectativas sem recorrer a tradições éticas como 
suporte para a legitimidade das normas jurídicas. 
Kelsen e Hart buscaram conceber o ordenamento 
jurídico como sistema fechado de regras cuja 
compreensão seja independente da política e da 
moral. reduz-se o Direito a uma determinada 
história institucional, com abstração de qualquer 
princípio suprapositivo.19
O problema da legitimidade e das fontes 
se resolve com a explicitação de regras de reco-
nhecimento, regras secundárias de identificação 
do direito/não direito, ou seja, regras autorrefe-
rentes do ordenamento jurídico instituidoras de 
autoridades e identificadoras de suas respectivas 
18 DWORKIN, R. Hart’s Postscript and the Point of Political Philosophy. 
In: DWORKIN, R. Justice in Robes. Cambridge, mass.: Belknap Press, 
2006. p. 180.
19 HaBermas, J. Direito e democracia: entre facticidade e validade. rio de 
Janeiro: tempo Brasileiro, 1997. p. 250.
47Capítulo 2
a implosão e superação do Projeto Positivista no Direito
competências para decidir. a legitimidade das 
normas refere-se portanto unicamente à sua proce-
dência, não à racionalidade de seu conteúdo. essa 
regra de reconhecimento, porém, não pode ela 
mesma ser fundamentada em outra regra jurídica, 
devendo portanto ser reconhecida como um fato 
histórico, como parte de uma determinada forma 
de vida, aceita de forma autoevidente pelos pró-
prios participantes do “jogo de linguagem”.20
Como bem aponta Habermas, para o posi-
tivismo a noção de segurança jurídica se sobrepõe, 
abarca, eclipsa a ideia de justiça enquanto preten-
são de correção normativa. a fundamentação das 
normas jurídicas é puramente procedimental — de 
forma bem distinta do procedimentalismo21 de 
Habermas —, refere-se unicamente à sua gênese, 
deixando o problema do conteúdo das normas 
para outros âmbitos normativos ou científicos — 
moral, política, sociologia, história etc.
20 Ibid., p. 251.
21 assim como Habermas, Dworkin compreende a relação entre forma e 
conteúdo ou procedimento e substância no direito como algo marcado por 
complementaridade, e não oposição. “aqueles que dizem que a expressão 
‘devido processo substantivo’ consiste num oxímoro, porque substância e 
processo são opostos, desconsideram o fato crucial de que uma demanda 
por coerência de princípio, que traz óbvias conseqüências substantivas, 
é parte essencial do que faz um processo de tomada de decisão ser 
um processo jurídico” (DWORKIN, R. Originalism and Fidelity. In: 
DWORKIN, R. Justice in Robes. Cambridge, mass.: Belknap Press, 2006).
48 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
a noção do ordenamento jurídico como 
sistema de regras, tendo-se em vista a base teórica 
linguística pressuposta pelos expoentes maiores 
do positivismo científico, implica o reconheci-
mento de seu caráter impreciso, indeterminado 
ou lacunoso. admitindo-se a estrutura aberta da 
linguagem, a pretensão de regulação de todas as 
possíveis condutas por meio de regras abstratas 
se mostra inviável, cabendo ao sistema jurídico 
lidar com essa indeterminação diante de sua 
tarefa inescapável de decidir.
se também Kelsen parte do reconhecimento 
da tessitura aberta dos textos legais e constitu-
cionais, ao contrário de Dworkin e dos autores 
atuais, ele pretende eliminar ou reduzir essa 
abertura que vê como um problema central para 
todo o Direito.
Para o primeiro Kelsen, o da Teoria pura de 
1933, a indeterminação dos textos legais e cons-
titucionais poderia ser solucionada ao se elimi-
nar o problema da arbitrariedade na aplicação 
do Direito mediante a contribuição da Ciência 
do Direito. a Teoria pura do direito, a ascética 
Ciência do Direito kelseniana, deveria traçar o 
quadro das leituras possíveis dos textos legais e 
49Capítulo 2
a implosão e superação do Projeto Positivista no Direito
constitucionais, de tal sorte que o arbítrio inicial 
transformar-se-ia em discricionariedade do apli-
cador. este último deveria escolher, determinar, 
dentro do quadro dos sentidos possíveis de um 
texto neutramente delineados pela doutrina, a 
norma, ou seja, o sentido estatal, oficial, do texto. 
Observadas as possibilidades interpretativas des-
critas sem qualquer juízo de valor pela doutrina 
científica, a atividade da autoridade deixaria de 
ser arbitrária para ser discricionária, ao proceder 
ao juízo de valor, próprio da sua competência e, 
portanto, dotada de poder vinculante, da escolha 
da norma a ser aplicada no interior daquele qua-
dro de possibilidades normativas.
no entanto, na edição revista da Teoria pura 
do direito, de 1960, Kelsen procede ao famoso giro 
decisionista, alterando o capítulo oitavo da obra 
dedicado à questão da interpretação. Precisa-
mente o que distingue, para Kelsen, a interpre-
tação científica da interpretação que denomina 
autêntica, é o fato de a primeira ser neutra e de 
não ter o poder de vincular as pessoas tão somente 
em razão da pronúncia, como as autoridades 
estatais competentes para decidir e aplicar a 
norma jurídica o fazem. ele se indaga agora o que 
50 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
aconteceria se a autoridade decidisse por um 
sentido que não estivesse contido no interior do 
quadro dos sentidos admissíveis traçado pela 
doutrina, e responde: azar da Ciência do Direito, 
é a autoridade que pode impor a observância das 
normas e não o cientista. Kelsen buscara restringir 
a natureza aberta dos textos mediante a contri-
buição de uma ciência neutra, seu fracasso, no 
entanto, revela a ingenuidade com que buscou 
enfrentar o problema da linguagem.
Para nós é óbvio que não há dicionário ou 
gramática, por mais bem feita que seja, capaz de 
congelar a linguagem. Dicionários e gramáticas 
ficam defasados em pouquíssimo tempo diante 
da força atribuidora de sentido da gramática das 
práticas sociais em permanente transformação. a 
linguagem é algo vivo e vivenciado que não se 
deixa aprisionar.
Paradoxalmente, só podemos enfrentar de 
fato os riscos quando assumimos sua inevitabi-
lidade, quando desistimos de exorcizá-los, de 
eliminá-los, e passamos a buscar controlá-los; a 
questão só pode ganhar um enfrentamento mais 
consistente, possibilitando a criação de um instru-
mental de outro tipo para o controle do risco da 
51Capítulo 2
a implosão e superação do Projeto Positivista no Direito
arbitrariedade inerente à atividade interpretativa, 
quando se passou a assumir a natureza incontor-
navelmente aberta, indeterminada, de qualquer 
texto. É a unicidade, a irrepetibilidade
da situação 
de aplicação que pode assegurar a imparcialidade 
e nunca o texto em si, ainda que apoiado em 
outros textos supostamente neutros, como se esses 
últimos, por alguma mágica, pudessem escapar 
do turbilhão incessante da vida e das formas de 
vida que marcam a nossa leitura do mundo. esse 
turbilhão é, ele próprio, constitutivo do pano de 
fundo compartilhado de silêncio que sustenta a 
comunicação na linguagem, do mundo da vida, 
que, mediatizado institucionalmente, possibilita 
o advento de uma Constituição compartilhada 
intersubjetivamente pela comunidade de cida-
dãos. Pano de fundo que contém os horizontes 
de sentido dessa determinada comunidade 
enraizados na gramática de suas práticas sociais, 
incorporando um repositório de sentidos decor-
rentes tanto das práticas assentadas nas tradi-
ções quanto de novas práticas emancipatórias 
e transformadoras.
tanto em Kelsen quanto em Hart, contudo, 
a saída termina por ser decisionista. a própria 
52 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
Ciência do Direito, como fica patente na obra 
revista de Kelsen, pode apenas indicar, mas não 
assegurar qualquer moldura de interpretações que 
vincule as autoridades competentes para decidir — 
capazes de realizar interpretações autênticas, pois 
impositivas —, cujas decisões podem assim ter 
fundamentos extrajurídicos:
a propósito, importa notar que, pela via 
da interpretação autêntica, quer dizer, da 
interpretação de uma norma pelo órgão jurídico 
que a tem de aplicar, não somente se realiza uma 
das possibilidades reveladas pela interpretação 
cognoscitiva da mesma norma, como também 
se pode produzir uma norma que se situe 
completamente fora da moldura que a norma a 
aplicar representa.22
O reconhecimento de Kelsen de que não 
há nada a fazer se a autoridade encarregada de 
aplicar o direito não se deixa submeter à mol-
dura das interpretações possíveis descrita pela 
Ciência do Direito equivale, na verdade, à acei-
tação da possibilidade de arbítrio da autoridade 
aplicadora como algo inafastável e incontrolável. 
22 KeLsen, H. Teoria pura do direito. são Paulo: martins Fontes, 1998. p. 394.
53Capítulo 2
a implosão e superação do Projeto Positivista no Direito
a contribuição que se buscara alcançar com a 
Teoria pura do direito, expressa em seu último capí-
tulo, perde-se agora de seu propósito original. O 
sentido do texto normativo, ou seja, a norma, será 
aquela que a autoridade afirma ser. A segurança 
jurídica termina por não ser crível, nem mesmo 
no âmbito do regulado pelas regras jurídicas 
expressamente positivadas.
O positivismo jurídico de Hart concebe os 
hard cases como casos que não podem ser solucio-
nados com recurso a uma regra jurídica suficien-
temente clara, cabendo portanto ao juiz fazer uso 
de sua discricionariedade para decidir. ao fazê-lo 
uma nova regra estaria sendo criada e aplicada 
retroativamente, por mais que o juiz se esforçasse 
para dar a entender que estaria simplesmente apli-
cando um direito pré-existente, tentando assim 
salvaguardar a ficção da segurança jurídica.23 
a ideia de certeza do direito como atividade 
de mera cognição, ou seja, como desvelamento 
racional do sentido pré-existente das normas, é 
expressamente rejeitada por Kelsen:
23 DWORKIN, R. Taking Rights Seriously. Cambridge, mass.: Harvard 
university Press, 1977. p. 81.
54 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
a teoria Pura destrói a visão segundo a qual 
as normas podem ser criadas por meio da 
cognição, uma concepção que decorre, em 
última instância, da necessidade de se imaginar 
o Direito como um sistema fixo que regula todos 
os aspectos do comportamento humano e, em 
especial, as atividades dos órgãos que aplicam 
o Direito, sobretudo as de todos os tribunais. 
a função desses últimos — e, assim, também a 
interpretação — há de ser vista simplesmente 
como o desvelamento das normas vigentes, 
normas que, então, hão de ser simplesmente, de 
uma certa maneira, reveladas. a teoria jurídica 
tradicional, deliberadamente ou não, se esforça 
por manter a ilusão da certeza jurídica.24
a teoria positivista da interpretação, ao 
igualar em essência as tarefas legislativa e judi-
cial, especialmente diante de hard cases, nivela as 
distintas lógicas subjacentes, causando uma pro-
funda confusão entre argumentos cuja distinção 
24 KeLsen, H. On the theory of interpretation. Legal Studies, v. 10, n. 
2, p. 132, 1990: “the Pure theory decimates the view that norms can 
be created by way of cognition, a view that arises in the end from the 
need to imagine the law as a fixed system governing every aspect of 
human behavior, and governing in particular the activity of the organs 
that apply the law, above all the courts. their function — and thus, 
interpretation too — is to be seen simply as the discovery of existing 
norms, norms, then, that are simply to be uncovered in a certain way. 
The illusion of legal certainty is what traditional legal theory, wittingly 
or not, is striving to maintain”.
55Capítulo 2
a implosão e superação do Projeto Positivista no Direito
é cara a toda a estrutura política das sociedades 
modernas: argumentos de política e argumentos de 
princípio. Os primeiros se referem à persecução de 
objetivos e bens coletivos considerados relevantes 
para o bem-estar de toda a comunidade, passí-
veis de transações e compromissos, enquanto os 
segundos fundamentam decisões que resguar-
dam direitos de indivíduos ou grupos, possuindo 
assim um papel de garantia contramajoritária.25
O positivismo, os hard cases e a única resposta 
correta de Dworkin
O argumento de Dworkin da única resposta 
correta consiste na afirmação de que mesmo nos 
casos considerados pelo positivismo como hard 
cases, onde não há uma regra estabelecida dis-
pondo claramente sobre o caso, uma das partes 
pode mesmo assim ter um direito preestabele-
cido de ter sua pretensão assegurada. Cabe ao 
juiz descobrir quais são esses direitos, mas isso 
não poderá ser obtido com auxílio de algum 
método ou procedimento mecanicista. Dworkin 
25 DWORKIN, R. Taking Rights Seriously in Beijing. The New York Review 
of Books, v. 49, n. 14, p. 82, 2002.
56 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
deixa claro que se trata primeiramente de uma 
postura a ser adotada pelo aplicador diante da 
situação concreta e com base nos princípios jurí-
dicos, entendidos em sua integridade,26 e não numa 
garantia metodológica, o que significa que discor-
dâncias razoáveis sobre qual a resposta correta 
para cada caso exigida pelo Direito podem ocorrer 
entre os juízes, advogados, cidadãos, etc.27
nos casos em que nos pareça inequívoca 
a atribuição de um direito a um requerente por 
meio da clareza de uma norma expressa — ou 
melhor, em que (ainda) não se sustentem argu-
mentos em contrário em face dos dispositivos 
normativos invocados — fica claro que o que se 
exige é a prevalência de um argumento de princí-
pio, mesmo que o direito em questão, previsto na 
norma, tenha se originado de argumentos de polí-
tica, como, por exemplo, no caso de um subsídio 
fiscal criado com o objetivo de promover o cres-
cimento de um setor específico da economia.
até aqui as diferenças não se mostram com 
toda a sua força. em se tratando de um hard case, 
26 sobre a integridade em Dworkin como teoria normativa da coerência, 
cf. GÜntHer, K. un concepto normativo de coherencia para una 
teoría de la argumentación jurídica. Doxa, n. 17/18, p. 271-302, 1995.
27 DWORKIN,
R. Taking Rights Seriously. Cambridge, mass.: Harvard 
university Press, 1977. p. 81.
57Capítulo 2
a implosão e superação do Projeto Positivista no Direito
entretanto, surge a questão sobre a aplicabilidade 
de cada tipo de argumento por parte do aplicador. 
se os juízes atuam como legisladores delegados, 
como na concepção positivista, então toda a gama 
de argumentos de política está à sua disposi-
ção. um caso pode ser decidido, na ausência de 
uma regra, de forma a promover, por exemplo, a 
maximização de objetivos econômicos conside-
rados relevantes pelo juiz, ou a prevalência de 
valores sociais considerados superiores, sem que 
isso reflita necessariamente princípios jurídicos 
enquanto comandos normativos deontológicos. 
se, por outro lado, a tarefa jurisdicional se distin-
gue em essência da atividade legislativa, atuando 
como um fórum de princípio, nos hard cases as 
decisões também devem se basear em argumen-
tos de princípio.28
Dworkin rejeita a redução da legitimidade 
do direito à simples textualidade legal, em termos 
de uma gênese puramente formal do Direito, 
como em Kelsen ou Hart. a diferenciação entre 
direito, moral e política deve ser mantida, mas 
isso se torna possível justamente pela tradução 
28 DWORKIN, R. A Matter of Principle. Cambridge, mass.: Harvard 
university Press, 1985. p. 69.
58 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
dos princípios morais e dos objetivos políticos 
na linguagem propriamente jurídica, internali-
zando e ressignificando assim seus conteúdos no 
direito positivo.29
a diferenciação interna ao direito entre 
direitos e políticas, proposta por Dworkin, reforça 
a distinção entre formas específicas de discursos, 
buscando garantir a primazia dos argumentos de 
princípios, que remetem aos conteúdos morais dos 
direitos fundamentais, sobre a argumentação teleo-
lógica e pragmática de políticas cunhadas para a 
realização de objetivos supostamente realizadores 
de bens coletivos.30 É o Legislativo, assim, a porta 
de entrada dos argumentos éticos e pragmáticos 
próprios das políticas públicas, a serem incor-
porados no discurso judicial de forma seletiva e 
condicionada, dado o papel de firewall atribuído 
aos direitos fundamentais, com sua linguagem 
deontológica, no ordenamento jurídico.31
29 HaBermas, J. Direito e democracia: entre facticidade e validade. rio de 
Janeiro: tempo Brasileiro, 1997. p. 257.
30 DWORKIN, R. Taking Rights Seriously. Cambridge, mass.: Harvard 
university Press, 1977. p. 82 et seq.
31 robert alexy critica a distinção proposta por Dworkin entre princípios 
e políticas por considerá-la “por demais estreita” (ALEXY, R. Teoria de 
los derechos fundamentales. madrid: Centro de estudios Constitucionales, 
1993. p. 111).
59Capítulo 2
a implosão e superação do Projeto Positivista no Direito
a insuficiência das crenças e posturas 
positivistas torna-se ainda mais clara com a distin-
ção proposta por Dworkin entre regras e princí-
pios. a leitura positivista do direito como sistema 
autossuficiente de regras, que pretendem regular 
com alto grau de determinação suas situações de 
aplicação, deixa escapar a dimensão central de 
qualquer ordenamento jurídico pós-convencional: 
sua estrutura principiológica, necessariamente in-
determinada em abstrato, embora determinável em 
concreto, aberta hermeneuticamente à construção 
intersubjetiva dos sentidos das normas universalis-
tas positivadas enquanto direitos fundamentais.32 
importante ressaltar que num sistema principioló-
gico mesmo as regras, que especificam com maior 
detalhe as suas hipóteses de aplicação, não são 
capazes de esgotá-las; podem, portanto, ter sua 
aplicação afastada diante de princípios, sempre 
com base na análise e no cotejo das reconstruções 
fáticas e das pretensões a direito levantadas pelas 
partes na reconstrução das especificidades pró-
prias daquele determinado caso concreto.
32 essa característica da aplicação jurídica, mesmo se tratando de regras, 
também não é captada da mesma forma na teoria de alexy. Cf. aLeXY, 
r. sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica. Doxa, n. 5, 
p. 139-151, 1988.
Luíza
Realce
60 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
a perspectiva decisionista a que chega o 
positivismo em face da reconhecida indetermi-
nação das regras é rechaçada assim pelo caráter 
normativo dos princípios jurídicos que, embora 
muito gerais e abstratos, exigem do intérprete 
densificação, com especial atenção à história 
institucional e à sistematicidade do conjunto de 
princípios reciprocamente vinculados do Direito. 
essa exigência de Dworkin é bem apreendida 
por Habermas:
Depois que o direito moderno se emancipou 
de fundamentos sagrados e se distanciou de 
contextos religiosos e metafísicos, não se torna 
simplesmente contingente, como o positivismo 
defende. entretanto, ele também não se encontra 
simplesmente à disposição de objetivos do 
poder político, como um medium sem estrutura 
interna própria, como é defendido pelo realismo. 
O momento da indisponibilidade, que se 
afirma no sentido de validade deontológica 
dos direitos, aponta, ao invés disso, para uma 
averiguação — orientada por princípios — das 
“únicas decisões corretas”.33
33 HaBermas, J. Direito e democracia: entre facticidade e validade. rio de 
Janeiro: tempo Brasileiro, 1997. p. 259.
61Capítulo 2
a implosão e superação do Projeto Positivista no Direito
É nesse sentido que pode Dworkin falar 
da exigência de se buscar a única decisão correta 
autorizada pelo ordenamento: não enquanto 
mandamento inscrito a priori nas normas gerais e 
abstratas, mas como postura a ser assumida pelo 
aplicador em face das questões aparentemente 
não reguladas apresentadas pelos hard cases, de 
densificação dos sentidos abstratos em face de 
um compartilhamento existente, embora sempre 
passível de ser problematizado e polemizado, 
do sentido vivencial dos princípios jurídicos, 
presente naquela determinada comunidade 
de princípios, tanto na assimilação prática dos 
direitos pela sociedade em seu quotidiano, em 
suas lutas, reivindicações por posições interpre-
tativas e em seu aprendizado histórico, quanto na 
reafirmação institucional do sentido dessa história 
pelos órgãos oficiais.
O conceito de integridade na política
Para Dworkin, é precisamente o conteúdo 
moral incorporado ao Direito como direitos 
fundamentais, funcionando como Direito e não 
mais como moral, que garante o pluralismo e a 
crescente complexidade da sociedade moderna. 
Luíza
Realce
Luíza
Realce
Luíza
Realce
Luíza
Realce
62 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
essa relação é um suposto inafastável da 
teoria do Direito de Dworkin. Para ele é tarefa de 
uma comunidade concreta densificar, interpretar 
reflexivamente, esses princípios. Essa comunidade 
não mais pode compreender a si mesma como 
um grupo de pessoas unidas apenas por razões 
acidentais, externas e incontroláveis, históricas 
ou territoriais (o estágio pré-convencional de 
Kohlberg).34 tampouco não é mais capaz de se 
ver como um grupo apenas por terem estado 
submetidos às mesmas normas, decorrentes de 
um procedimento aceito, a partir, por exemplo, 
de uma regra de reconhecimento (o estágio con-
vencional de Kohlberg). 
uma verdadeira comunidade, que Dworkin 
denomina de princípios, é uma comunidade 
especial. além de compartilhar esses princípios 
comuns, eles a compreendem como uma co-
munidade de princípio, pois seus membros se 
reconhecem reciprocamente como livres e iguais, 
há um respeito pela diferença do outro que não 
se confunde com a emoção moral, o altruísmo 
ou o amor. as obrigações recíprocas dessa 
34 sobre os estágios de desenvolvimento moral, ver o tópico “O papel dos 
princípios – Os estágios de Kohlberg”.
63Capítulo 2
a implosão e superação do Projeto Positivista no Direito
comunidade decorrem dessa natureza especial 
que lhe é constitutiva. não se obedece a essas 
normas como realização de uma justiça global, 
universal, no exemplo dado por Dworkin. tais 
obrigações nascem justamente desse senso de per-
tencimento a uma comunidade que compartilha 
os mesmos princípios. 
O conceito de integridade no Direito
assim, para Dworkin, o Direito é um sis-
tema aberto de princípios e regras. Princípios 
são normas abertas e que não buscam controlar 
previamente sua própria aplicação. regras são 
proposições normativas que buscam controlar 
a sua aplicação, por isso, no segundo modelo 
de comunidade, e na primeira fase do estágio 
pós-convencional, conduziram a aplicação dos 
próprios princípios a ser pensada e praticada 
como uma aplicação que deveria se conformar 
à típica das regras. Já os princípios, por sua vez, 
conquanto sejam abertos e indeterminados, são, 
porém, passíveis de serem densificados nas 
situações concretas de aplicação segundo a sua 
adequabilidade à unicidade e irrepetibilidade 
Luíza
Realce
Luíza
Realce
Luíza
Realce
64 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
das características do caso em tela, em termos de 
sua capacidade de regência, sem produzir resí-
duos de injustiça, em face aos demais princípios.
Por isso mesmo, princípios contrários são 
não somente opostos, mas se requerem comple-
mentarmente como parte da integridade com-
plexa do Direito no momento de sua aplicação, 
nunca podem ser considerados isoladamente; 
já as regras, em seu modo típico de aplicação, 
ao invés, requerem a crença que hoje sabemos 
implausível de que as normas, por si sós, seriam 
capazes de regular as situações sempre indivi-
duais, concretas e infinitamente complexas da 
vida, sem a mediação do aplicador. Por isso 
puderam gerar a crença em uma concepção de 
imparcialidade do aplicador que requereria a 
sua cegueira às especificidades das situações 
de aplicação, dando curso ao mito iluminista, 
totalmente irracional, sabemos hoje, exatamente 
pela confiança excessiva em uma racionalidade 
sobre-humana, perfeita, eterna, isenta de todos 
condicionantes que marcam nossa humanidade, 
segundo o qual a elaboração de normas gerais 
e abstratas perfeitas eliminaria o problema do 
Direito, pois ao aplicador restaria apenas um 
65Capítulo 2
a implosão e superação do Projeto Positivista no Direito
trabalho de aplicação mecânica e silogística dessas 
mesmas normas às situações concretas de vida 
sempre passíveis de serem reduzidas a situações 
padrão. Desconhecia-se, precisamente, que o 
advento de normas gerais e abstratas, válidas para 
toda a sociedade, incrementam a complexidade 
social em geral, e do direito em especial, sempre 
abrindo a possibilidade, pelo simples fato de 
terem sido positivadas, de que pretensões abu-
sivas de aplicação em situações concretas que, 
na verdade, nunca se deixaram reger por elas, 
venham a ser levantadas. aprendemos a duras 
penas que racional é o saber que sabe da pre-
cariedade de nosso próprio saber e busca lidar 
racionalmente com os riscos que ela acarreta.
O ponto de partida de Dworkin aqui, por-
tanto, é o da crítica ao excesso de racionalidade 
inconsciente que marcava a visão anterior não só 
do conceito de ciência mas do próprio conceito 
de direito, de norma e de ordenamento jurídico, é 
saber que uma norma geral e abstrata nunca 
regulará por si só as situações de aplicação indi-
viduais e concretas, até mesmo pela incorporação 
de maior complexidade ao ordenamento de prin-
cípios que a sua adoção necessariamente significa, 
Luíza
Realce
Luíza
Realce
66 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
ao dar uma maior densidade aos princípios 
constitucionais básicos e ao, simultaneamente, 
abrir novas possibilidades de pretensões abusivas. 
assim é que para ele, todas as normas, mesmo as 
regras, que se constitucionalmente válidas nada 
mais são do que densificações desses princípios 
naquele campo específico de sua força irradiadora, 
sejam sempre aplicadas de modo racional, ou melhor, 
com a clareza de que, por si sós, nada regulam, 
pois requerem a intermediação da sensibilidade do 
intérprete capaz de reconstruir não o sentido de um 
texto normativo tido como a priori aplicável, mas 
aquela específica situação individual e concreta de 
aplicação, em sua unicidade e irrepetibilidade, do 
ponto de vista de todos os envolvidos, levando a 
sério as pretensões a direitos, as pretensões norma-
tivas, levantadas por cada um deles, para garantir 
a integridade do direito, ou seja, que se assegure 
na decisão, a um só tempo, a aplicação de uma 
norma previamente aprovada (fairness — aqui 
empregada no sentido de respeito às regras do jogo, 
algo próximo do que Kelsen denominava certeza 
do direito) e a justiça no caso concreto, cada caso é 
único e irrepetível. É nesse contexto que Dworkin 
levanta a tese da única resposta correta. 
Luíza
Realce
Luíza
Realce
67Capítulo 2
a implosão e superação do Projeto Positivista no Direito
A integridade do Direito significa, a um só 
tempo, a densificação vivencial do ideal da comu-
nidade de princípio, ou seja, uma comunidade em 
que seus membros se reconhecem reciprocamente 
como livres e iguais e como coautores das leis que 
fizeram para reger efetivamente a sua vida coti-
diana em comum, bem como, em uma dimensão 
diacrônica, a leitura à melhor luz da sua história 
institucional como um processo de aprendizado 
em que cada geração busca, da melhor forma que 
pode, vivenciar esse ideal. Desse segundo sentido 
decorre a metáfora do romance em cadeia. 
ao levarmos em conta a história constitu-
cional, podemos ver o que esse duro processo de 
aprendizado institucional nos ensinou a respeito 
dos direitos fundamentais à igualdade e à liber-
dade. a produtiva tensão constitutiva inerente a 
esses princípios encontra-se presente em todas 
as dicotomias clássicas típicas da modernidade, 
como público e privado, soberania popular e 
constitucionalismo, republicanismo e liberalismo, 
etc., pois apenas aparentemente apresentam 
uma natureza paradoxal. também aqui esses 
pólos efetivamente opostos, são também, a 
um só tempo, constitutivos um do outro, de 
Luíza
Realce
68 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
tal sorte que instauram uma rica, produtiva e 
permanente tensão, capaz de dotar a doutrina 
constitucional da complexidade necessária para 
enfrentar problemas que ela antes nem era capaz 
de ver. 
não há espaço público sem respeito aos 
direitos privados à diferença, nem direitos pri-
vados que não sejam, em si mesmos, destinados 
a preservar o respeito público às diferenças 
individuais e coletivas na vida social. não há 
democracia, soberania popular, sem a observância 
dos limites constitucionais à vontade da maioria, 
pois aí há, na verdade, ditadura; nem constitu-
cionalismo sem legitimidade popular, pois aí há 
autoritarismo. 
a igualdade do respeito às diferenças inclui 
e, ao mesmo tempo, exclui. Sempre que afirma-
mos
quem somos nós, os titulares do direito à 
igualdade, fechamos o sujeito constitucional que, 
conforme nos ensina michel rosenfeld e requer o 
§2º do art. 5 da Constituição da república, há que 
sempre permanecer aberto ao reconhecimento 
como igualdade de diferenças antes discrimi-
nadas e insustentáveis em um debate público 
quando questionadas.
Luíza
Realce
69Capítulo 2
a implosão e superação do Projeto Positivista no Direito
a teoria de Dworkin na perspectiva da 
teoria discursiva do estado Democrático 
de Direito
a teoria jurídica de ronald Dworkin busca 
superar os desafios e as perspectivas colocadas 
pelas teorias hermenêuticas,35 realistas e positivistas. 
Dworkin se propõe a lidar com o direito de uma 
perspectiva deontológica — a pressupor a possibi-
lidade e necessidade da fundamentação das decisões 
em termos de correção normativa —, atribuindo ao 
ordenamento jurídico a dupla tarefa de garantir 
simultaneamente os requisitos de segurança jurí-
dica (fairness e due process — respeito aos procedi-
mentos e às regras preestabelecidas) e de justiça 
(correção normativa substantiva, tendo-se em 
vista o conteúdo moral dos direitos fundamentais 
democraticamente positivados):
De um lado, o princípio da segurança jurídica 
exige decisões tomadas consistentemente, no 
quadro da ordem jurídica estabelecida. (...) 
35 segundo Habermas, a hermenêutica “(...) resolve o problema da 
racionalidade da jurisprudência através da inserção contextualista 
da razão no complexo histórico da tradição. e, nesta linha, a pré-
compreensão do juiz é determinada através dos topoi de um contexto 
ético tradicional” (HABERMAS, J. Direito e democracia: entre facticidade 
e validade. rio de Janeiro: tempo Brasileiro, 1997. p. 248).
Luíza
Realce
Luíza
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70 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
[a] história institucional do direito forma o 
pano de fundo de toda a prática de decisão 
atual. (...) De outro lado, a pretensão à legiti-
midade da ordem jurídica implica decisões, as 
quais não podem limitar-se a concordar com o 
tratamento de casos semelhantes no passado e 
com o sistema jurídico vigente, pois devem ser 
fundamentadas racionalmente.36
Concebendo o ordenamento jurídico como 
composto fundamentalmente por princípios, que 
estruturalmente não buscam esgotar de forma 
autorreferencial suas possibilidades de aplica-
ção, Dworkin busca no interior do próprio direito 
as respostas para questões supostamente apon-
tadoras de “lacunas” no ordenamento (ausência 
de regramento específico). O recurso à história 
institucional e ao pano de fundo compartilhado 
de sentidos também se faz necessário mas, ao con-
trário da hermenêutica, esse arcabouço não deve 
ser aprendido como tradição inescapável, já que a 
própria atribuição de conteúdo moral (abstrato e 
universal) aos direitos fundamentais positivados 
oferece uma perspectiva crítica — um crivo de 
36 HaBermas, J. Direito e democracia: entre facticidade e validade. rio de 
Janeiro: tempo Brasileiro, 1997. p. 246.
71Capítulo 2
a implosão e superação do Projeto Positivista no Direito
validade — para a consideração das tradições e 
da possibilidade de sua recepção para a solução 
de casos atuais.
Dworkin e o realismo moral
Valendo-se de uma linguagem própria da 
tradição filosófica do realismo moral,37 38 Dworkin 
pode afirmar que tais direitos humanos (moral 
rights) “existem”, isso é, seu conteúdo pode ser 
considerado “verdadeiro”39 — o que para a teoria 
de Habermas só pode ser lido como expressão da 
37 “aplicação do realismo aos juízos da ética e, entre outras coisas, aos 
valores, obrigações e direitos que são apresentados nas teorias éticas. 
a idéia principal é ver a verdade moral como algo fundado na natureza das 
coisas, e não nas reações humanas, subjetivas e variáveis, às coisas. Como 
acontece ao realismo em outras áreas, o realismo moral é suscetível de 
muitas formulações diferentes. Podemos dizer que, de uma maneira 
geral, o realismo tem a aspiração de proteger a objetividade dos juízos éticos 
(opondo-se ao subjetivismo e ao relativismo); pode equiparar as 
verdades morais às da matemática, pode ter a esperança de que elas 
tenham aprovação divina (...), ou vê-las como algo que é garantido pela 
natureza humana” (BLACKBURN, S. Realismo moral. In: BLaCKBurn, 
s. Dicionário Oxford de filosofia. Consultoria da edição brasileira Danilo 
marcondes. rio de Janeiro: Jorge zahar, 1997. p. 336, destacamos).
38 Jean Piaget considera o “realismo moral” como a concepção de existência das 
regras morais de forma independente dos sujeitos, sendo típica do segundo 
estágio de consciência normativa no desenvolvimento infantil, onde a 
relação da criança com as normas é cunhada autoritariamente (GÜntHer, 
K. The sense of appropriateness: application discourses in morality and 
law. albany: state university of new York Press, 1993. p. 115.
39 DWORKIN, R. Objectivity and Truth: You’d Better Believe It. Philosophy 
& Public Affairs, v. 25, n. 2, p. 87-139, 1996.
72 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
“validade” e da “legitimidade” de tais direitos, já 
que normas situam-se primordialmente no plano 
da validade, e não da faticidade: 
ambos compartilhamos a crítica aos enfoques 
não cognitivistas. mas, enquanto o professor 
Dworkin adota a linguagem do realismo 
moral, ou pelo menos não encontra nenhuma 
razão para deixar de fazê-lo, eu acredito que se 
deveria evitar falar sobre fatos morais. Creio que 
a razão para tanto seja evidente, e gostaria de 
formular de algum modo o ponto em disputa. 
Não existe nada que corresponda à afirmação 
“ninguém deveria participar de um extermínio 
étnico”. Não há nenhum fato que corresponda 
a uma afirmação como essa. Tais afirmações 
não dizem como são as coisas ou como as 
coisas estão conectadas entre si (para usar uma 
expressão do nosso amigo rorty). elas nos 
dizem o que devemos ou não devemos fazer. 
em casos como esses, ao invés de levar adiante 
um discurso que afirma a existência de fatos, 
em lugar de dizer: “existem tais e tais direitos”, 
prefiro dizer que nós criamos estes e aqueles 
direitos, dos quais alguns, inclusive, merecem 
reconhecimento universal.40
40 DWORKIN, R.; HABERMAS, J. et al. ¿impera el derecho sobre la 
política?. Revista Argentina de Teoría Jurídica de la Universidad Torcuato 
Di Tella, v. 1, n. 1, 1999. (grifei): “ambos compartimos la crítica a los 
73Capítulo 2
a implosão e superação do Projeto Positivista no Direito
Para ambos os autores, portanto, a razão prática 
implica a possibilidade de um ponto de vista moral, 
universalista e deontológico, indicador da prevalên-
cia normativa do justo sobre o bom, a exigir que a 
sociedade — por meio de suas instituições, no caso 
do Direito — trate a todos os seus membros como 
merecedores de igual respeito e consideração.41
Pouco importa o modo como Dworkin 
entende a relação entre direito e moral: sua teoria 
dos direitos exige uma compreensão deontológica de 
pretensões de validade jurídicas. Com isso ele rompe 
o círculo no qual se enreda a hermenêutica jurídica 
com seu recurso a topoi historicamente comprovado 
de um ethos transmitido. Dworkin interpreta o prin-
cípio hermenêutico de modo construtivista.
enfoques no cognitivistas. ahora bien, mientras que el profesor Dworkin 
adopta el lenguaje del realismo moral, o al menos no encuentra 
ninguna razón para evitarlo, yo creo que se debería evitar hablar sobre 
hechos morales. Creo que la razón es evidente y quisiera formular de 
algún modo el punto en disputa. no existe nada que
se corresponda 
con la afirmación ‘nadie debería participar en un exterminio étnico’. 
No hay ningún hecho que se corresponda con afirmaciones como ésta. 
Tales afirmaciones no dicen cómo son las cosas o cómo las cosas están 
conectadas entre sí (para usar una expresión de nuestro amigo rorty). 
ellas nos dicen qué es lo que debemos o no debemos hacer. en estos 
casos, en lugar de llevar adelante un discurso que afirma la existencia 
de hechos; en lugar de decir: ‘hay tales y tales derechos’, prefiero decir 
que nosotros creamos estos y aquellos derechos, de los cuales algunos 
incluso merecen un reconocimiento universal”.
41 HaBermas, J. Direito e democracia: entre facticidade e validade. rio de 
Janeiro: tempo Brasileiro, 1997. p. 252 et seq.
Luíza
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74 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
Como podemos perceber, se levarmos em 
conta as distintas tradições e escolas teóricas, o 
debate sobre a relação entre direito e moral de 
Habermas e Dworkin redunda, no fim das contas, 
essencialmente terminológico.
Para ambos os autores, portanto, é o conteúdo 
moral traduzido para o código especificamente 
jurídico que confere aos direitos fundamentais o 
status de incondicionalidade em face dos demais 
bens ou valores sociais. Da incondicionalidade 
dos direitos resulta seu funcionamento como 
trunfos em face de possíveis abusos justificados 
com base em políticas de maximização de finali-
dades coletivas.
naturalmente a moral, no papel de uma medida 
para o direito correto, tem a sua sede primariamente 
na formação política da vontade do legislador 
e na comunicação política da esfera pública. 
Os exemplos apresentados para uma moral no 
direito significam apenas que certos conteúdos 
morais são traduzidos para o código do direito 
e revestidos com um outro modo de validade. 
Uma sobreposição dos conteúdos não modifica 
a diferenciação entre direito e moral.42
42 HaBermas, J. Direito e democracia: entre facticidade e validade. rio de 
Janeiro: tempo Brasileiro, 1997. p. 256.
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75Capítulo 2
a implosão e superação do Projeto Positivista no Direito
A justificação de decisões jurídicas com base 
em princípios de conteúdo moral, portanto, não é 
extrajurídica na medida em que tais conteúdos pos-
sam ser identificados como assimilados aos princí-
pios fundamentais do próprio ordenamento. 
além disso, deve-se ressaltar que o fato de 
Dworkin entender os Direitos Humanos como 
princípios universais, dotados de conteúdo moral, 
não significa que a interpretação e densificação 
dada a eles pelas diversas ordens jurídicas não 
possa legitimamente variar. Para o autor torna-se 
relevante a distinção entre interpretações de 
boa-fé e de má-fé atribuídas pelos governos aos 
direitos e às ações justificadas por eles; o com-
promisso, ao menos em princípio, com o respeito 
pelos Direitos Humanos demonstrado por um 
governo ou instituição mostra-se relevante para 
a interpretação de seus atos.43 O direito humano 
fundamental é, para Dworkin,44 o de ser tratado 
pelas instituições detentoras de autoridade 
com uma certa atitude ou postura, qual seja, a 
43 sobre a postura de sistemático desrespeito pelos direitos humanos na 
China, cf. DWORKIN, R. Taking Rights Seriously in Beijing. The New 
York Review of Books, v. 49, n. 14, 2002.
44 DWORKIN, R. Is Democracy Possible Here?: Principles for a new Political 
Debate. Princeton, n.J.: Princeton university Press, 2006. p. 35.
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76 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
que reflita o igual respeito e consideração pela 
dignidade de cada um.45
a interpretação construtiva
em que pese a adoção da terminologia do 
realismo moral, Dworkin se vale de uma postura 
construtivista para lidar produtivamente com o 
princípio hermenêutico, de modo a não permitir 
que as tradições se legitimem de maneira autô-
noma e acrítica, pois exige a reflexividade ética 
com base em uma noção universalista de direitos 
fundamentais ou humanos (moral rights).46
a atitude interpretativa adotada e descrita 
por Dworkin funciona do ponto de vista interno, 
45 Dworkin compreende a dignidade humana como um princípio de duas 
dimensões, correspondentes ao princípio de que cada pessoa deve 
ser tratada como portadora de valor intrínseco (como na concepção 
kantiana de “fim em si mesmo”), e ao princípio da responsabilidade 
pessoal, segundo o qual cada pessoa tem especial responsabilidade 
pela realização de seus objetivos de vida. (DWORKIN, R. Is Democracy 
Possible Here?: Principles for a new Political Debate. Princeton, n.J.: 
Princeton university Press, 2006. p. 9 et seq.)
46 norberto Bobbio ressalta o caráter intraduzível da distinção entre “legal 
rights” e “moral rights”. Para o autor a expressão “moral rights” ocuparia 
o lugar destinado a “direitos naturais” na tradição jurídica europeia 
continental (BOBBiO, n. A era dos direitos. rio de Janeiro: elsevier, 2004. 
p. 27). É de se ressaltar, entretanto, que é muitas vezes problemática a 
identificação entre esses termos, e entendemos que, ao menos no caso 
de Dworkin, faz mais sentido entender “moral rights” como direitos 
fundamentais ou direitos humanos, a depender do contexto.
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77Capítulo 2
a implosão e superação do Projeto Positivista no Direito
dos próprios intérpretes. Diante da consciência 
da condição linguístico-paradigmática de todo 
saber, percebe-se que o próprio conceito de 
interpretação é um conceito interpretativo; por isso 
afirma Dworkin que “uma teoria da interpretação 
é uma interpretação da prática dominante de usar 
conceitos interpretativos”.47 essa circularidade é 
inescapável, já que um ponto de vista completa-
mente externo, arquimediano,48 resta implausível. 
a própria ideia de única resposta correta, é claro, 
não poderá fugir a essa circularidade. 
a interpretação construtiva é o modelo herme-
nêutico adotado por Dworkin para lidar com obras 
de expressão humana, em especial o direito. em 
contraste com a interpretação científica empírica, em 
que se busca a interpretação de dados fáticos, e com 
a interpretação conversacional, em que a intenção do 
falante é o objeto central, Dworkin aponta a seme-
lhança entre a interpretação de uma prática social 
e a interpretação artística, no sentido de que:
47 DWORKIN, R. O império do direito. são Paulo: martins Fontes, 1999. p. 60.
48 A perspectiva filosófica arquimediana seria aquela típica da “meta-
ética” e de certas abordagens da filosofia do direito, como a de Hart, 
que supostamente estudariam mas não participariam de algum aspecto 
da vida social. Cf. DWORKIN, R. Hart’s Postscript and the Point of 
Political Philosophy. In: DWORKIN, R. Justice in Robes. Cambridge, 
mass.: Belknap Press, 2006. p. 141 et seq.
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78 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
ambas pretendem interpretar algo criado pelas 
pessoas como uma entidade distinta delas, e não o 
que as pessoas dizem, como na interpretação da 
conversação, ou fatos não criados pelas pessoas, 
como no caso da interpretação científica. (...) 
atribuirei a ambas a designação de formas de 
interpretação “criativa”.49
Os propósitos que estão em jogo na inter-
pretação criativa construtiva das obras de arte e 
das práticas sociais, como o direito, são funda-
mentalmente os do intérprete, não os do autor. 
atribui-se um propósito a um objeto ou a uma 
prática, tornando-o o melhor possível em face de 
seu
contexto temático. O que não quer dizer que 
o objeto não imponha limites à interpretação; a 
própria natureza intersubjetiva, paradigmática da 
interpretação vai exigir condições de plausibilidade 
para qualquer interpretação, especialmente em 
face de uma história interpretativa minimamente 
compartilhada. Sua validação é portanto, ao final, 
discursiva na verificação de racionalidade. Por 
isso afirma Dworkin que “do ponto de vista 
construtivo, a interpretação criativa é um caso de 
interação entre propósito e objeto.”50
49 DWORKIN, R. O império do direito. são Paulo: martins Fontes, 1999. p. 61.
50 DWORKIN, R. O império do direito. são Paulo: martins Fontes, 1999. p. 64.
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79Capítulo 2
a implosão e superação do Projeto Positivista no Direito
Dworkin retoma assim o debate sobre 
hermenêutica travado entre Gadamer e Habermas51 
para identificar, nas críticas desse, o aspecto cons-
trutivo da interpretação, verificado na suposição 
da possibilidade de que os autores do objeto a ser 
interpretado poderiam também aprender com os 
intérpretes sobre o próprio objeto em questão, em 
contraposição à postura de Gadamer, de subordi-
nação do intérprete ao autor; para Habermas have-
ria uma via de mão dupla na interpretação.52
Diante do reconhecimento do caráter pa-
radigmático do conhecimento pelas próprias 
ciências, como em thomas Kuhn,53 Dworkin 
sugere que, ao final, a interpretação criativa cons-
trutivamente enfocada nos permite compreender 
melhor a tarefa de interpretação em qualquer 
campo do saber, pois “toda interpretação tenta 
tornar um objeto o melhor possível”,54 no contexto 
51 essa rica discussão foi de grande relevância no posterior desenvolvi-
mento da teoria da ação comunicativa de Habermas. Cf. HaBermas, 
J. a pretensão de universalidade da hermenêutica. In: HaBermas, J. 
Dialética e hermenêutica. Porto alegre: L&Pm, 1987. p. 26-71.
52 DWORKIN, R. O império do direito. são Paulo: martins Fontes, 1999. 
p. 62, nota n. 2.
53 KuHn, t. s. A estrutura das revoluções científicas. são Paulo: Perspectiva, 
1996.
54 DWORKIN, R. O império do direito. são Paulo: martins Fontes, 1999. 
p. 65.
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80 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
do empreendimento travado, segundo seus 
critérios específicos.
as pessoas traduzem o que outras disseram — 
através da mesa de jantar bem como através 
dos séculos — por meio de um processo de 
interpretação construtiva que tem por objetivo 
não espiar dentro dos crânios, mas sim elaborar 
da melhor maneira possível o sentido de suas 
falas e de outros comportamentos. trata-se de 
um processo normativo, e não “empírico”.55 
a noção de paradigma, ressalta Habermas,56 
desempenha uma função central na teoria do 
Direito de Dworkin ao formar o pano de fundo 
de suporte a “teorias jurídicas” capazes de 
reconstruir o ordenamento jurídico, sistemica-
mente estruturado em princípios, de que devem 
se valer os aplicadores para buscar decisões corre-
tas que mostrem o direito como um todo em sua 
melhor luz, como um empreendimento coletivo 
55 DWORKIN, R. Originalism and Fidelity. In: DWORKIN, R. Justice in 
Robes. Cambridge, mass.: Belknap Press, 2006. p. 127: “People translate 
what other people have said — across the dining table as well as across 
the centuries — by a process of constructive interpretation that aims not 
at intracranial peeks but at making the best sense possible of their speech 
and other behavior. That is a normative, not an ‘empirical’, process”.
56 HaBermas, J. Direito e democracia: entre facticidade e validade. rio de 
Janeiro: tempo Brasileiro, 1997. p. 261.
81Capítulo 2
a implosão e superação do Projeto Positivista no Direito
legítimo de uma comunidade de princípios, que 
trate a todos os seus membros como merecedores 
de igual respeito e consideração.
Dworkin ressalta que não é em qualquer tipo 
de comunidade que as ideias de única resposta 
correta e integridade, baseadas em princípios, 
terão lugar como elemento integrante de sua 
moralidade política. num modelo de comunidade 
de fato, em que as pessoas não se sentem vincula-
das por nenhuma responsabilidade em especial, 
e num modelo de comunidade de regras, em que 
a responsabilidade recíproca se baseia em meras 
convenções contratuais, o tipo de vínculo existente 
entre os cidadãos e de responsabilidade exigível 
da comunidade não remete necessariamente a 
princípios de conteúdo moral. a postura adotada 
pelos membros da comunidade de fato pode ser 
puramente estratégica; na comunidade de regras, 
o puro pragmatismo é balizado por acordos de 
tipo contratual, vistos como limites à ação; ape-
nas numa comunidade de princípios as normas 
estabelecidas podem ganhar conteúdo universal e 
serem vistas como condição de possibilidade para 
a liberdade e a igualdade, para além de limites 
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82 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
convencionais, e passam a requerer a integridade 
na compreensão de seus princípios.57 
essa leitura de Dworkin sobre o tipo de vín-
culo intersubjetivo dos cidadãos e de sua postura 
diante das normas, bem como sobre o papel dos 
princípios numa comunidade política nos remete 
à teoria dos estágios de desenvolvimento moral, 
especialmente como desenvolvida por Lawrence 
Kohlberg, que veremos a seguir.
O papel dos princípios – Os estágios de 
Kohlberg
Os estudos realizados por Lawrence 
Kohlberg na universidade de Chicago foram 
de grande relevância para o desenvolvimento 
de um corpo teórico analítico empiricamente 
embasado capaz de comprovar o sentido prático 
de teorias morais formalistas. em sua tese de 
doutorado, onde estudou o desenvolvimento 
moral em crianças e adolescentes de 10 a 16 anos,58 
57 DWORKIN, R. O império do direito. são Paulo: martins Fontes, 1999. 
p. 252 et seq.
58 KOHLBerG, L. the Development of modes of moral thinking 
and Choice in the Years 10 to 16. Department of Psychology. Chicago, 
university of Chicago. Ph.D.: 491, 1958.
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83Capítulo 2
a implosão e superação do Projeto Positivista no Direito
Kohlberg ampliou e desenvolveu conceitos sobre 
o desenvolvimento cognitivo e moral trabalhados 
por Jean Piaget. Posteriormente, estendeu seus 
estudos empíricos para grupos de crianças e ado-
lescentes de diversas culturas ao redor do mundo, 
comprovando o caráter universal das etapas de 
desenvolvimento descobertas por ele. 
trabalhando com a ideia de distintos 
níveis de percepção do caráter heterônomo 
ou autônomo das normas sociais, perceptí-
veis tanto no desenvolvimento dos indivíduos 
quanto no das sociedades, a teoria de Kohlberg 
delineia a diferença entre os níveis pré-conven-
cional, convencional e pós-convencional (vide 
tabela 1), sendo cada nível subdividido em 
dois estágios. Para o nosso tema mostram-se 
relevantes especialmente os dois últimos 
níveis, onde podemos localizar as compreen-
sões e teorias normativas59 mais relevantes nas 
sociedades contemporâneas. 
59 Em entrevistas realizadas com diversos filósofos, Kohlberg pôde 
verificar que eles desenvolvem suas teorias de forma inter-relacionada 
com seus respectivos estágios “naturais”, e todos eles argumentam 
com base nos estágios 5 e 6, os mais elevados. Cf. KOHLBerG, L. the 
Claim to moral adequacy of a Highest stage of moral Judgment. The 
Journal of Philosophy, v. 70, n. 18, p. 630-646, 1973.
84 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade
das tensões...
Os aspectos mais relevantes de cada nível e 
estágio estão resumidos na seguinte tabela, que 
vale a pena transcrever:
taBeLa 1
Definição dos estágios morais60
(continua)
Níveis Estágios
I. Nível pré-con-
vencional 
Neste nível a criança 
responde às regras 
e aos rótulos cultu-
rais de bom e mau, 
de certo ou errado, 
mas interpreta estes 
rótulos nos termos 
das consequências 
físicas ou hedonis-
tas da ação (punição, 
recompensa, troca de 
favores) ou em ter-
mos do poder físico 
daqueles que enun-
ciam as regras e os 
rótulos. O nível é 
dividido nos seguin-
tes dois estágios: 
Estágio 1: A orientação pela punição-
e-obediência. As consequências físicas 
da ação determinam se são boas ou ruins, 
não obstante o significado ou o valor 
humano destas consequências. O evitar a 
punição e a deferência incontroversa ao 
poder são avaliados por si sós, não nos 
termos do respeito por uma ordem moral 
subjacente a ser apoiada pela punição e 
pela autoridade (este será o estágio 4).
Estágio 2: A orientação instrumental-
relativista. A ação correta consiste naquela 
que satisfaz instrumentalmente as próprias 
necessidades da pessoa e, ocasionalmente, 
às necessidades de outras. As relações 
humanas são vistas em termos semelhantes 
aos das relações de mercado. Elementos 
de fairness, de reciprocidade, e de com-
partilhamento igualitário estão presentes, 
mas são interpretados sempre de uma 
maneira físico-pragmática. Reciprocidade 
é uma questão de “você coça as minhas 
costas e eu coçarei as suas”, não de leal-
dade, gratidão ou justiça.
60 KOHLBerG, L. the Claim to moral adequacy of a Highest stage of 
moral Judgment. The Journal of Philosophy, v. 70, n. 18, p. 631-632, 1973. 
(tradução livre)
85Capítulo 2
a implosão e superação do Projeto Positivista no Direito
(continua)
Níveis Estágios
II. Nível convencional 
Neste nível, manter as 
expectativas da família, 
do grupo, ou da nação 
é percebido como algo 
de valor por si só, não 
importando as conse-
quências imediatas e 
óbvias. É uma atitude 
não somente de con-
formidade às expec-
tativas pessoais e à 
ordem social, mas de 
lealdade a ela, que bus-
ca ativamente manter, 
apoiar e justificar a 
ordem, e de se identifi-
car com as pessoas ou 
grupo envolvidos por 
ela. Neste nível, há os 
seguintes dois estágios: 
Estágio 3: A orientação pela concordân-
cia interpessoal ou do “bom menino – 
boa menina”. O bom comportamento é 
aquele que satisfaz ou ajuda a outros e é 
aprovado por eles. Há grande conformação 
às imagens estereotipadas do que seja o 
comportamento da maioria ou “natural”. O 
comportamento é julgado frequentemente 
pela intenção — “ele teve boa intenção” 
se torna importante pela primeira vez. 
Ganha-se aprovação sendo “agradável.” 
III. Nível pós-con-
vencional, autônomo, 
ou principiológico 
Neste nível há um 
claro esforço no sen-
tido de definir os valo-
res morais e os prin-
cípios cuja validade 
e aplicação se sepa-
rem da autoridade 
dos grupos ou das 
pessoas que os detêm 
e apartada da própria 
identificação do indiví-
duo com estes grupos. 
Hás neste nível outra 
vez dois estágios: 
Estágio 5: A orientação legalista do con-
trato-social, geralmente com tons utilita-
ristas. A ação correta tende a ser definida 
nos termos de direitos individuais gerais, e 
de padrões que tenham sido criticamente 
examinados e acordados pela sociedade 
como um todo. Há uma clara consciência 
do relativismo de valores e de opiniões pes-
soais e uma correspondente ênfase nas 
regras procedimentais para a obtenção de 
consenso. Com exceção do que é acordado 
constitucional e democraticamente, o direito 
é uma questão de “valores” e de “opiniões” 
pessoais. O resultado é ênfase no “ponto de 
vista legal,” mas enfatizando a possibili-
dade de se mudar o direito com base em 
considerações racionais de utilidade social 
Estágio 4: A orientação da “lei e 
ordem”. Há uma orientação em direção à 
autoridade, às regras fixas, e à manuten-
ção da ordem social. O comportamento 
correto consiste em cumprir o seu dever, 
mostrar respeito pela autoridade, e em 
manter a ordem social estabelecida como 
um bem em si mesmo. 
86 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
(conclusão)
Níveis Estágios
(ao invés de congelá-lo nos termos do 
estágio 4 “lei e ordem”). Fora da esfera 
legal, o livre acordo e o contrato são o 
elemento vinculante das obrigações. Esta 
é a moralidade “oficial” do governo e da 
constituição americanos. 
Estágio 6: A orientação pelo princípio 
ético-universal. O direito é definido pela 
decisão de consciência de acordo com os 
princípios éticos autodeterminados que 
apelam à compreensividade lógica, à univer-
salidade, e à consistência. Estes princípios 
são abstratos e éticos (a Regra de Ouro, o 
imperativo categórico); não são regras morais 
concretas como os Dez Mandamentos. Fun-
damentalmente, são princípios universais 
de justiça, da reciprocidade e da igualdade 
dos direitos humanos, e do respeito pela digni-
dade dos seres humanos como indivíduos. 
Como podemos perceber, apenas no terceiro 
nível, o pós-convencional, os princípios adquirem 
papel central na autocompreensão normativa das 
sociedades. ao estudarmos as teorias jurídicas 
mais importantes da contemporaneidade, pode-
mos perceber como elas se localizam nos níveis e 
estágios, combinando muitas vezes elementos de 
mais de um deles. A distinção entre justificação e 
aplicação, evidenciada por Klaus Günther, não foi 
categorizada explicitamente por Kohlberg em sua 
87Capítulo 2
a implosão e superação do Projeto Positivista no Direito
teoria,61 mas, não obstante, podemos perceber a 
relação entre essas formas argumentativas e os está-
gios de desenvolvimento moral. O positivismo 
jurídico do século XX concebe a fundamentação 
das normas jurídicas nos termos do estágio 5 — da 
orientação legalista do contrato social. no plano 
da criação de normas a flexibilidade política de 
argumentos e a percepção pragmática sobre os 
efeitos regulatórios se fazem presentes; entretanto, 
no plano da aplicação, podemos identificar a 
permanência de elementos típicos do estágio 4, 
próprio do nível convencional. 
estando a aplicação das normas restrita a 
um sistema fechado de regras, não há espaço para 
uma análise de aplicabilidade mais sofisticada, 
que requer a compreensão da complexidade 
principiológica do ordenamento e do vínculo 
61 De acordo com Günther, “infelizmente Kohlberg não utiliza os 
resultados de seu estudo sobre o desenvolvimento dos conceitos de 
justiça para traçar a diferença, no estágio 6, entre a justificação e a 
aplicação das normas sob condições de imparcialidade procedimental. 
(...) entretanto, (...) ele não pode evitar ao menos uma distinção 
implícita entre justificação e aplicação” (GÜNTHER, K. The sense of 
Appropriateness: application Discourses in morality and Law. albany: 
state university of new York Press, 1993. p. 135): “unfortunately, 
Kohlberg does not use the results of his study on the development of 
concepts of justice to differentiate at Stage 6 between the justification 
and the application of norms under conditions of procedural 
impartiality. (...) However (...), he cannot avoid at least an implicit 
distinction between justification and application”.
88 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
existente entre o direito e a moralidade política, 
elementos rechaçados pelo positivismo de Kelsen 
e de Hart. Dessa forma a aplicação das normas 
se percebe como uma atividade de manutenção 
da “lei e ordem”,
percebidas como um bem em 
si mesmo, algo típico do estágio 4. A sofisticação 
atingida pela atividade de criação de normas não 
é assim acompanhada no plano da aplicação, 
cujo desafio não pode ser suplantado a partir de 
uma criação racionalizada de normas, como hoje 
podemos perceber.
apenas no estágio 6 o modelo de comuni-
dade de princípios, como descrito por Dworkin, 
pode ter pleno curso. O tipo de obrigação existente 
entre os cidadãos e entre a coletividade e seus 
membros não mais se baseia apenas em acordos 
de tipo contratual traduzidos em regras, enten-
didas como limites, mas remete a princípios de 
conteúdo moral e com apelo universalista.
Luíza
Realce
Capítulo 3
Direitos Fundamentais e 
Eticidade Reflexiva
Sumário: a modernidade da sociedade moderna – Discursos 
éticos, morais e jurídicos – O bom e o justo – razão prática, moral 
e Direito – uma leitura contemporânea – resgate discursivo da 
razão prática – a categoria do Direito na teoria discursiva
a modernidade da sociedade moderna
a modernidade da sociedade moderna, como 
demonstra Raffaele De Giorgi reside em sua com-
plexidade estrutural, decorrente de um processo de 
diferenciação funcional que produziu subsistemas 
sociais operacionalmente diferenciados.
no campo normativo, moral, Direito e política 
se diferenciam, passam a cumprir funções especí-
ficas, que não mais se confundem, e que, por isso 
mesmo, podem prestar-se serviços mútuos, pois 
Luíza
Realce
90 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
conquanto diferenciadas guardam entre si, como 
veremos, uma relação de complementaridade. 
a religião passa a ser vista como um direito 
individual, não mais podendo servir de funda-
mento absoluto e unitário para a rígida e estática 
estrutura hierárquica das sociedades tradicionais 
ou pré-modernas e que, dessa forma, perde a sua 
força de elemento aglutinador central do amál-
gama normativo indiferenciado que regia essas 
sociedades em que a reprodução da ordem de 
privilégios era assegurada por naturalização divi-
nizada, por seu caráter inquestionável e imutável. 
a liberdade religiosa e a correlata necessidade de 
reconhecimento do pluralismo religioso acabaram 
por contribuir decisivamente para o desencadea-
mento do estado constitucional. É no quadro 
desse processo de diluição dos fundamentos 
absolutos e unitários das sociedades tradicionais 
e de afirmação do pluralismo religioso, político e 
social que se dá a invenção do indivíduo. 
a fonte da moral passa a ser interna ao indiví-
duo, inerente à sua racionalidade. Os costumes e as 
tradições perdem a força transcendente tradicional 
de revelarem a “essência imutável” da sociedade, 
para se transformarem em meros usos passíveis de 
Luíza
Realce
91Capítulo 3
Direitos Fundamentais e Eticidade Reflexiva
serem revistos e abandonados, configurando uma 
nova eticidade de cunho reflexivo. A antiga fonte 
da moral, os bons costumes são agora reflexiva-
mente definidos por essas exigências universais 
e abstratas de reconhecimento da igualdade e da 
liberdade a que por nascimento todos os homens 
têm direito. a afirmação da natureza racional 
do homem implica também no reconhecimento 
do indivíduo enquanto sujeito universal, agente 
moral, dono do seu próprio destino. assim é pos-
sível agora que se adote uma postura crítica em 
relação às normas sociais. O reconhecimento do 
outro pressupõe também uma reciprocidade, ou 
seja, se todos são iguais e livres, todos são autô-
nomos. esses homens egoísticos e que passam a 
se autodenominar modernos, que, é claro, vivem 
e sempre viveram em sociedade, vão colocar-se a 
questão, totalmente esclerótica e destituída de sen-
tido para todo o pensamento clássico e medieval, 
como vamos viver em sociedade? Onde termina o 
meu direito e começa o do outro? 
a consagração dos direitos fundamentais 
pressupõe a exigência moral, universal e abstrata, 
do reconhecimento dessa igualdade e dessa liber-
dade como inerentes a todos os indivíduos que 
Luíza
Realce
Luíza
Realce
92 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
hoje denominamos direitos humanos e que à 
época os modernos conseguiram impor como o 
novo conteúdo semântico da antiga expressão 
“direito natural”.62
a forma constitucional (o caráter supralegal 
da Constituição, condicionando a validade de 
todas as demais leis) foi uma aquisição evolutiva 
tardia no processo de modernização da sociedade. 
Pode-se afirmar grosso modo que, no final do 
século XViii, quando os norte-americanos a 
inventaram buscavam garantir uma maior subor-
dinação do direito positivo à moral, aos direitos 
naturais. niklas Luhmann demonstra que essa 
aquisição evolutiva veio, ao contrário, completar o 
processo de diferenciação do Direito e da política, 
tornando historicamente dispensável o recurso 
à ideia de direito natural para a justificação do 
direito. A Constituição define as bases do Direito 
(os direitos fundamentais), define as bases da polí-
tica (da organização política), e articula Direito e 
política de tal sorte que, por serem distintos, 
podem se prestar serviços mútuos, guardando entre 
si uma relação funcional de complementaridade. 
62 BLumenBerG, H. The Legitimacy of Modern Age. Cambridge: mit 
Press, 1985.
Luíza
Realce
Luíza
Realce
93Capítulo 3
Direitos Fundamentais e Eticidade Reflexiva
a política pode prestar ao Direito moderno (um 
conjunto de normas gerais e abstratas) efetivi-
dade, tornando imperativa a sua coercibilidade, 
mediante a atuação do aparato estatal; ao mesmo 
tempo que recebe do Direito legitimidade ao se 
deixar regular por ele.63
as formas de vida de uma comunidade, o 
que se considera bem viver, seus valores comparti-
lhados — seu ethos —, constituem um componente 
central para a formação da identidade comum, 
da autocompreensão compartilhada intersubje-
tivamente. A pergunta “quem somos nós” passa, 
primeiramente, por um discurso ético de definição 
e assentamento de valores, ou seja, do que é “bom 
para nós”, no todo e a longo prazo. 
entretanto, em sociedades modernas, 
descentralizadas, pluralistas e multiculturais, o 
compartilhamento de valores e a identidade de 
formas de vida não são suficientes para o assegu-
ramento da coesão social. “O que é bom para nós” 
torna-se, cada vez mais, uma questão no mínimo 
63 LUHMANN, N. Verfassung als Evolutionäre Errungenschaft. Rechthistorisches 
Journal, v. iX, p. 176-220, 1990. tradução italiana de F. Fiore. LuHmann, 
n. La costituzione come acquisizione evolutiva. In: zaGreBeLsKY, 
Gustavo; PORTINARO, Pier Paolo; LUTHER, Jörg. Il futuro della 
costituzione. torino: einaudi, 1996.
Luíza
Realce
Luíza
Realce
94 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
polêmica.64 não mais parece plausível, e sequer 
desejável, conceber as noções de vida boa como 
socialmente homogêneas.
a própria compreensão contemporânea de 
democracia, ao contrário da concepção identitária65 
que defendia Carl Schmitt, rejeita a integração éti-
ca homogênea como requisito de validade. Como 
aponta Dworkin, em sua compreensão de democra-
cia como uma parceria política coletiva, a exigência de 
responsabilidade coletiva por parte dos cidadãos 
requer não a homogeneidade ética, mas sim o res-
peito pelos direitos de todos os indivíduos como 
membros da sociedade, isto é, como cidadãos:
a integração ética na ação coletiva de uma
comunidade a qual alguém de algum modo 
64 sobre o caráter aberto da identidade constitucional, conferir 
rOsenFeLD, m. A identidade do sujeito constitucional. Belo Horizonte: 
mandamentos, 2003.
65 “a igualdade democrática é, em essência, homogeneidade, e, por certo, 
homogeneidade do povo. O conceito central da Democracia é Povo, 
e não Humanidade. (...) Democracia (...) é identidade de dominadores 
e dominados, dos que mandam e dos que obedecem” (SCHMITT, C. 
Teoría de la constitución. madrid: alianza, 1982. p. 230), grifamos: “La 
igualdad democrática es, en esencia, homogeneidad, y, por cierto, 
homogeneidad del pueblo. el concepto central de la Democracia 
es Pueblo, y no Humanidad. (...) Democracia (...) es identidad de 
dominadores y dominados, de los que mandan y los que obedecen.” 
Chantal Mouffe promove uma releitura crítica desse conceito 
schmitiano de democracia em mOuFFe, C. Pensando a democracia 
moderna com, e contra, Carl Schmitt. Cadernos da Escola do Legislativo, 
Belo Horizonte, n. 2, p. 87-108, jul./dez. 1994. 
Luíza
Realce
95Capítulo 3
Direitos Fundamentais e Eticidade Reflexiva
pertence não é sempre apropriada e às vezes é 
perversa. Certamente teria sido perverso para as 
vítimas judias do Holocausto compartilhar uma 
culpa coletiva pela sua existência. (...) tampouco 
é apropriada para aqueles indivíduos que a 
comunidade não reconhece como membros 
plenos, mesmo quando esses participam da 
vida política. (...) a integração ética com os 
atos coletivos de uma sociedade política se 
mostra apropriada apenas para os cidadãos 
tratados pela sociedade como membros plenos 
e iguais.66
se não podemos mais recorrer a um modelo 
de vida autêntica calcado na visão religiosa 
predominante — que, agora, ao invés de norma 
impositiva coletivamente exigível, se configura como 
simples direito individual —, em qualquer discussão 
política há, portanto, a concorrência de diversas 
posições, calcadas em distintas cosmovisões.
66 DWORKIN, R. The Partnership Conception of Democracy. California 
Law Review, 86, p. 453-458, 1998: “ethical integration in the collective 
action of a community to which one in some sense belongs is not 
always appropriate and is sometimes perverse. it would surely have 
been perverse for the German Jewish victims of the Holocaust to 
feel a shared shame for it. (...) nor is it appropriate for those whom 
the community does not recognize as full members, even when they 
participate in its political life. (...) ethical integration with the collective 
acts of a political society is only appropriate, that is, for citizens whom 
the society treats as full and equal members of it.”
96 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
sob uma visão da teoria do direito, o 
multiculturalismo suscita em primeira linha 
a questão sobre a neutralidade ética da ordem 
jurídica e da política. (...) Questões éticas 
não se deixam julgar sob o ponto de vista 
“moral” que se pergunta se algo é “igualmente 
bom para todos”; sobre o fundamento de 
valorações intensas, pode-se avaliar bem melhor 
o julgamento imparcial dessas questões com 
base na autocompreensão e no projeto de vida 
perspectivo de grupos em particular, ou seja, 
com base no que seja “bom para nós”, mas a 
partir da visão do todo manifestada por esses 
grupos. Gramaticalmente, o que está inscrito 
nas questões éticas é a referência à primeira 
pessoa, e com isso a remissão à identidade (de 
um indivíduo ou) de um grupo.67
a diferenciação entre um discurso jurí-
dico sobre normas — entendidas, com ronald 
Dworkin, como uma ordem de princípios — e 
discursos éticos sobre valores preferíveis é cen-
tral para a teoria discursiva do Direito, em que 
argumentos teleológicos precisam se calcar em 
direitos para que possam disputar espaço com 
as alegações de direitos subjetivos. isto porque 
67 HaBermas, J. A inclusão do outro: estudos de teoria política. são Paulo: 
Loyola, 2002. p. 243.
97Capítulo 3
Direitos Fundamentais e Eticidade Reflexiva
a precedência incondicional de argumentos de 
princípio sobre argumentos de política é condição 
para a manutenção do sistema dos direitos e do 
próprio código jurídico deontológico:
a maneira de avaliar nossos valores e a maneira 
de decidir o que “é bom para nós” e o que “há 
de melhor” caso a caso, tudo isso se altera de 
um dia para o outro. tão logo passássemos a 
considerar o princípio da igualdade jurídica 
meramente como um bem entre outros, os 
direitos individuais poderiam ser sacrificados 
caso a caso em favor de fins coletivos.68
a semelhança entre os códigos do Direito 
e da moral, quanto à incondicionalidade de 
suas normas, bem como o teor universalista dos 
direitos fundamentais não afasta, entretanto, a 
“impregnação ética” do Estado de Direito. A neu-
tralidade ética do direito, essencial em sociedades 
pluralistas, não importa num desacoplamento 
entre as formas de vida e o sistema dos direitos. 
entretanto, da mesma forma como as normas 
morais, de conteúdo universal, têm precedências 
sobre determinados valores éticos, também os 
68 HaBermas, J. A inclusão do outro: estudos de teoria política. são Paulo: 
Loyola, 2002. p. 356.
98 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
direitos fundamentais, no âmbito de aplicação 
normativa, adquirem primazia quando confron-
tados com valores. tanto decisões pragmáticas de 
realização de preferências quanto valores consti-
tutivos do autoentendimento de uma comunidade 
devem passar pelo crivo da compatibilidade com 
os direitos fundamentais; nesse sentido, só podem 
encontrar guarida jurídica integral formas de 
vida reflexivas, ou seja, não fundamentalistas. Do 
ponto de vista constitucional, não há que se falar 
em tolerância em face de tradições ou posturas 
que visem eliminar formas de vida discrepantes — 
o que não significa, convém esclarecer, que os 
direitos fundamentais não possam validamente 
corporificar-se de formas distintas nas diversas 
tradições éticas. 
sabemos hoje que não há espaço público sem 
respeito aos direitos privados à diferença, nem 
direitos privados que não sejam, em si mesmos, 
destinados a preservar o respeito público às dife-
renças individuais e coletivas na vida social. não há 
democracia, soberania popular, sem a observância 
dos limites constitucionais à vontade da maioria, pois 
aí há, na verdade, ditadura; nem constitucionalismo 
sem legitimidade popular, pois aí há autoritarismo. 
Luíza
Realce
99Capítulo 3
Direitos Fundamentais e Eticidade Reflexiva
Os direitos fundamentais — afirmação de 
liberdade e igualdade — são hoje constitutivos 
da própria forma do direito — que não pode mais 
ser entendido como uma “casca vazia”, capaz de 
comportar qualquer ordem baseada na legalidade, 
como no modelo kelseniano, que guarda uma 
conexão interna com a Democracia. Democracia e 
Constituição, longe de serem conceitos antagôni-
cos, se encontram e se ressignificam na concepção 
de democracia como parceria política de Dworkin:
É essencial para a idéia de democracia que ela 
possibilite o auto-governo, mas só podemos 
defender essa conexão essencial [com os direitos] 
se concebermos a democracia como algo mais do 
que a regra da maioria. Devemos compreendê-la 
como um tipo de parceria entre cidadãos que 
pressupõe tanto direitos individuais quanto 
procedimentos majoritários.69
Entretanto, a forma de densificação desses 
direitos depende da compreensão que se adote 
69 DWORKIN, R. The Partnership Conception of Democracy. California 
Law Review, 86, p. 457, 1998: “it seems essential
to the idea of 
democracy that democracy provides self-government, but we can 
claim that essential connection only if we conceive democracy as 
something more than majority rule. We must understand it as a kind of 
partnership among citizens that presupposes individual rights as well 
as majoritarian procedures”. 
Luíza
Realce
100 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
em determinado local do espaço e do tempo e das 
formas de vida específicas. Mas diante da defini-
ção sempre problemática do conteúdo dos direitos 
que os cidadãos se atribuem reciprocamente numa 
comunidade, o apelo a uma perspectiva mais 
ampla de justificação, que remeta para além de um 
determinado ethos é constitutivo do processo de 
luta por reconhecimento de direitos.70 O aspecto 
contramajoritário dos direitos fundamentais reside 
exatamente na sua pretensão universalizante — 
naquilo que deve ser garantido a cada cidadão 
independentemente dos valores compartilhados 
pela eventual maioria — possibilitando assim que 
a tensão entre argumentos de apelo majoritário e 
minoritário opere continuamente, de forma que 
as posturas comunitárias ético-políticas não per-
cam sua reflexividade e, portanto, seus potenciais 
inclusivos e emancipatórios. 
Essa condição de reflexividade ética é essen-
cial, como vimos, para a ideia de comunidade de 
princípios, de integridade e, portanto, para a ideia 
de única resposta correta, permitindo que a cadeia 
histórica do direito possa ser relida e reapropriada 
tendo-se como crivo os direitos fundamentais.
70 Cf. HOnnetH, a. Luta por reconhecimento: a gramática moral dos 
conflitos sociais. São Paulo: Editora 34, 2003.
Luíza
Realce
Luíza
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Luíza
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101Capítulo 3
Direitos Fundamentais e Eticidade Reflexiva
Discursos éticos, morais e jurídicos – O bom 
e o justo
Valemo-nos aqui da diferenciação, feita por 
Habermas, entre discursos pragmáticos, éticos e morais 
como distintos usos para uma mesma forma de 
racionalidade: a razão prática.71 interessa-nos, prin-
cipalmente, a distinção entre questões morais de 
justiça e questões éticas de autoentendimento:
em um dos casos abordamos um problema sob 
o ponto de vista que se pergunta sobre qual 
a regulamentação mais adequada ao interesse 
equânime de todos os atingidos (sobre “o que é 
bom em igual medida para todos”); no outro caso, 
ponderamos as alternativas de ação a partir da 
perspectiva de indivíduos ou de coletividades 
que querem se assegurar de sua identidade, bem 
como saber que vida devem levar, à luz do que 
são e do que gostariam de ser (ou seja, querem 
saber “o que é bom para mim, ou para nós, no todo 
e a longo prazo”).72
Os discursos jurídicos, por sua vez, incor-
poram argumentos das mais variadas ordens. 
71 HaBermas, J. Para o uso pragmático, ético e moral da razão prática. 
In: STEIN, E.; BONI, L. D. Dialética e liberdade. Porto alegre: Vozes. 
1992. p. 288-304. 
72 HaBermas, J. A inclusão do outro: estudos de teoria política. são Paulo: 
Loyola, 2002. p. 303.
102 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
enquanto argumentação prática, a argumentação 
jurídica se vale, no plano da justificação das nor-
mas — que se dá, de maneira central, nas arenas 
parlamentares —, tanto de discursos pragmáticos 
quanto éticos e morais, além das negociações 
reguladas por procedimentos.73
isso se revela no espectro amplo de razões que 
desempenham um papel na formação racional 
da opinião e da vontade do legislador político: 
ao lado de ponderações morais, considerações 
pragmáticas e dos resultados de negociações 
justas e honestas, também as razões éticas 
desempenham um papel nos aconselhamentos 
e justificações de decisões políticas.74
uma vez integrados na norma jurídica, entre-
tanto, tais argumentos morais (que dizem respeito 
ao que é justo), ético-políticos (referentes à auto-
compreensão valorativa dos cidadãos e aos proje-
tos de vida coletivos que pretendem empreender), 
73 Contra um conceito “puramente dialógico” de processo legislativo, 
conferir a réplica de Habermas a Frank michelman em rOsenFeLD, 
M.; ARATO, A. Habermas on Law and Democracy: Critical exchanges. 
Berkeley: university of California Press, 1998.
74 HaBermas, J. A inclusão do outro: estudos de teoria política. são 
Paulo: Loyola, 2002. p. 245.
103Capítulo 3
Direitos Fundamentais e Eticidade Reflexiva
bem como pragmáticos (de adequação de meios 
a fins) passam a obedecer à lógica deontológica 
dos discursos jurídicos, com seu código binário 
de validade.75
O direito (com seu código jurídico/não jurí-
dico) é deontológico como a moral (cujo código 
binário implica na distinção justo/injusto), mas 
dessa se diferencia, para além de seu espectro 
argumentativo, por ser um sistema de ação, além 
de um sistema de conhecimento. Disso decorre que 
o direito se compromete com resultados e neces-
sita de um aparato coercitivo que lhe empreste 
efetividade. O direito não pode depender ape-
nas, como a moral, da motivação interna de cada 
indivíduo. além disso, o ordenamento jurí-
dico se refere a uma comunidade política 
concreta, a uma república de cidadãos. Dessa 
forma, seu âmbito de universalidade é redu-
zido em relação à moral, que busca se referir 
à humanidade.
75 “(...) a expressão ‘deontológico’ refere-se em primeiro lugar apenas a 
um caráter obrigatório codificado de maneira binária. Normas são ou 
válidas ou inválidas, enquanto valores concorrem pela primazia em 
relação a outros valores e precisam ser situados caso a caso em uma 
ordem transitiva” (HABERMAS, J. A inclusão do outro: estudos de teoria 
política. são Paulo: Loyola, 2002. p. 356).
104 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
razão prática, moral e Direito – uma leitura 
contemporânea
resgate discursivo da razão prática
Habermas resgata a tradição kantiana de 
razão prática, compreendendo a moral como o âmbito 
de atribuição de validade a normas universais. O 
faz, entretanto, não mais nos termos de uma filosofia 
da consciência — que tomava o sujeito cognoscente 
como ponto de partida e referencial epistêmico — 
mas de uma filosofia da linguagem — que se baseia 
no caráter intersubjetivo de validação de todo 
saber —, valendo-se de uma compreensão de racio-
nalidade comunicativa potencialmente emancipa-
dora, ancorada no mundo da vida, portanto gerada 
e operada intersubjetivamente.
a teoria da ação comunicativa é mais ampla 
que uma teoria da moral. ela é diferente 
da filosofia prática como a conhecemos de 
aristóteles e de Kant. ela não fundamenta 
simplesmente normas morais ou ideais políticos. 
ela tem, adicionalmente, um sentido descritivo, 
identificando na própria prática cotidiana 
a voz persistente da razão comunicativa, 
mesmo em situações em que essa está 
subjugada, distorcida e desfigurada. Insisto nos 
potenciais de racionalidade da “Lebenswelt” 
Luíza
Realce
105Capítulo 3
Direitos Fundamentais e Eticidade Reflexiva
(do mundo vivido), em que as fontes da 
resistência conseguem regenerar-se, mesmo sob 
condições desesperadoras.76
a validação discursiva das normas morais 
resgata a herança universalista do imperativo cate-
górico de Kant, mas não é mais um procedimento 
monológico a priori, pois passa a depender de um 
discurso público a ser desenvolvido em condições 
de liberdade e igualdade comunicativas. na ética 
do discurso habermasiano o princípio verificador 
da universalidade de pretensões
normativas é o 
princípio “U”, assim enunciado: “todas as normas 
válidas precisam atender à condição de que as 
conseqüências e efeitos colaterais que presumi-
velmente resultarão da observância geral dessas 
normas para a satisfação dos interesses de cada 
indivíduo possam ser aceitas não-coercitivamente 
por todos os envolvidos”.
Habermas sustenta o caráter universalista 
dos direitos fundamentais — positivados nas 
constituições modernas — contra pretensões 
fortemente relativistas, bem como seu papel 
76 HaBermas, J. Jürgen Habermas fala a Tempo Brasileiro. entrevista 
concedida a Barbara Freitag. Revista Tempo Brasileiro, rio de Janeiro, 
n. 98, p. 9, 1989.
Luíza
Realce
106 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
de precedência incondicionada diante de 
argumentações ético-políticas, embora reconheça 
a impregnação ética das diversas ordens jurídi-
cas como constitutiva das identidades coletivas. 
Levando-se em conta que os princípios do 
estado de Direito e os direitos fundamentais são 
determinados em abstrato, Habermas ressalta, 
todavia, que os mesmos só podem ser encon-
trados em constituições históricas e sistemas 
políticos específicos. 
através de sua teoria discursiva, Habermas 
dá continuidade à pretensão universalista do ilu-
minismo de reconhecimento de igual dignidade 
a toda pessoa, enquanto sujeito de direitos, numa 
perspectiva política de igualitarismo liberal,77 
77 Vera Karam de Chueiri assim define a moderna democracia liberal e a 
sua articulação entre direitos e democracia: “modern liberal democracy 
articulates two different traditions: the democratic and the liberal one. 
the democratic tradition goes back to the ancient world and is ordinarily 
identified with the right to directly participate in the administration of 
the res publica. the most known picture of it is that of an assembly of 
individuals to deliberate about their community’s (public) affairs. The 
very idea of public has to do with this gathering for deliberating in a 
place accessible to every man. However, the democratic picture gains 
a new contour with the liberal trace. Liberalism, especially from the 
nineteenth century on, implies the idea of representation in the domain 
of the res publica, the idea of liberty and, accordingly, the idea of pluralism 
(it is possible to have more than one notion of the good)” [CHUEIRI, 
V. K. D. Before the law: Philosophy and Literature (the experience of 
that Which one cannot Experience). Graduate Faculty of Political and Social 
Science, new York, new school university, Ph.D.: 262, 2004].
Luíza
Realce
107Capítulo 3
Direitos Fundamentais e Eticidade Reflexiva
afinal “um acordo sobre normas (...) não depende 
da estima mútua de performances culturais e 
estilos de vida culturais, mas apenas da suposi-
ção de que toda pessoa, enquanto pessoa, tem o 
mesmo valor”.78
a categoria do Direito na teoria discursiva
Levando-se em conta que os princípios do 
estado de Direito e os direitos fundamentais são 
determinados em abstrato, Habermas ressalta, 
todavia, que os mesmos só podem ser encontrados 
em constituições históricas e sistemas políticos 
específicos. A interpretação e incorporação desses 
princípios se dão em ordens jurídicas concretas. 
segundo Habermas, para além de variantes na 
realização de mesmos direitos ou dos mesmos 
princípios, essas ordens jurídicas concretas refle-
tem também diferentes paradigmas.
Para o autor, os dois paradigmas jurídicos 
mais bem sucedidos na história do direito moderno 
são, respectivamente, o paradigma do estado Libe-
ral e o paradigma do estado social (welfare state). 
78 HaBermas, J. Verdade e justificação: ensaios filosóficos. São Paulo: 
Loyola, 2004. p. 326.
108 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
Cada um deles fornece um modelo vivenciado de 
sociedade e de reprodução do poder político a par-
tir dos quais se pode compreender a complexidade 
das relações entre autonomia privada e autonomia 
pública historicamente concretizadas.79 
em breve síntese, sobre o pano de fundo 
paradigmático do estado Liberal, o papel do 
estado e dos direitos fundamentais pode ser 
resumido à garantia do indivíduo contra a inva-
são indevida do estado em sua esfera de liberdade 
“natural”, tida como pré-política. Verifica-se a 
preponderância da ideia de autonomia privada, 
anterior e condicionante do exercício da autono-
mia pública. Já na concepção do estado social, 
há uma mudança na “seta valorativa” do papel 
do estado e dos direitos fundamentais (agora 
responsável por prestações positivas de bens e 
serviços aos cidadãos-clientes, de acordo com 
as necessidades determinadas pela burocracia 
estatal). Percebe-se a preponderância da ideia 
de autonomia pública, onde a própria esfera pri-
vada é vista como delimitada pela noção de bem 
comum, programada a partir de uma burocracia 
79 sobre os paradigmas jurídicos modernos, cf. HaBermas, J. Direito 
e democracia: entre facticidade e validade. rio de Janeiro: tempo 
Brasileiro, 1997. cap. iX, p. 123-192. 
109Capítulo 3
Direitos Fundamentais e Eticidade Reflexiva
tecnocrata. em ambas as concepções a noção de 
público se remete unicamente ao estado.80
a liberdade, tal como a entendemos, requer 
o respeito às diferenças e assim se assenta, pois 
supõe o reconhecimento da igualdade de todos, 
embora diferentes. esses princípios (igualdade e 
liberdade), de início formais, reclamaram a sua 
materialização em um segundo momento. essa 
materialização foi buscada, no entanto, ao preço 
da formalidade. e hoje vivemos um momento 
em que sabemos que forma e matéria são equi-
primordiais, que a materialização, conquanto 
importante, deve resultar do próprio processo 
de afirmação dos sujeitos constitucionais e contar 
com garantias processuais (formais) de partici-
pação e de controle por parte dos afetados pelas 
medidas adotadas em seu nome, e, pelo menos 
retoricamente, visando o seu bem-estar, sob 
pena de se institucionalizar o oposto do que se 
pretendera ou se afirmara pretender. Em outros 
termos, essa exigência idealizante é uma exigência 
de democracia e sabemos que a democracia é um 
regime improvável, pois sempre requer que se 
80 CarVaLHO nettO, m. D. requisitos pragmáticos da interpretação 
jurídica sob o paradigma do estado Democrático de Direito. Revista de 
Direito Comparado, Belo Horizonte, v. 3, maio 1999. 
Luíza
Realce
110 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
corra o risco ínsito às suas práticas, ou, do contrário, 
instauramos a ditadura. nada pode prepará-la, 
pode-se apenas buscar praticá-la e sempre de modo 
tendencial, a construir instituições que possam lidar 
com a possibilidade inafastável da burocratização, 
da corrupção, das tentativas de golpe, etc. 
Para Habermas nenhum desses dois mode-
los vivenciados é capaz de dar conta da comple-
xidade da sociedade contemporânea, bem como 
do papel exercido pelo estado na efetivação dos 
direitos fundamentais. Como compreender o 
Direito como um meio legítimo de integração 
social? Para que se possa compreender o sistema 
do Direito de forma procedimentalista, os papéis 
do estado e dos Direitos Fundamentais se tor-
nam mais complexos, requerendo uma análise 
reconstrutiva que leve em consideração diferentes 
pontos de vista disciplinares, onde o papel de 
“observador” não se desliga do de cidadão, enten-
dido como coautor das normas que o regem. 
a teoria discursiva do Direito e da Demo-
cracia rompe
com os modelos explicativos tra-
dicionais ao fundar a legitimidade do direito 
moderno numa compreensão discursiva da 
Democracia. Como demonstrado pela própria 
Luíza
Realce
111Capítulo 3
Direitos Fundamentais e Eticidade Reflexiva
história institucional da modernidade, o direito 
positivo, coercitivo, que se faz conhecer e impor 
pelo aspecto da legalidade precisa, para ser legítimo, 
ter sua gênese vinculada a procedimentos demo-
cráticos de formação da opinião e da vontade 
que recebam os influxos comunicativos gerados 
numa esfera pública política e onde um sistema 
representativo não exclua a potencial participação 
de cada cidadão, cujo status político não depende 
de pré-requisitos (de renda, educação, nascimento 
etc.). a essa relação entre positividade e legitimi-
dade Habermas denomina tensão interna entre 
faticidade e validade, pois presente no interior 
do próprio sistema do Direito. 
Como resposta ao problema da legitimidade, 
Habermas se vale então de um terceiro paradigma 
jurídico (ou jurídico-político), capaz, por sua vez, 
de absorver criticamente os outros dois. a concep-
ção procedimentalista do Direito importa numa 
específica compreensão de justiça política:
(...) na razão prática corporalizada em procedi-
mentos e processos está inscrita a referência a 
uma justiça (entendida tanto em sentido moral 
quanto jurídico) que aponta para além do 
ethos concreto de determinada comunidade 
Luíza
Realce
112 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
ou da interpretação de mundo articulada em 
determinada tradição ou forma de vida.81
no estado Democrático de Direito o poder 
político, para ser legítimo, deve derivar do poder 
comunicativo gerado a partir da esfera pública 
política. O estado, embora ocupe o centro dessa 
esfera pública, com os complexos parlamentares, 
não mais se confunde com a mesma, em seu todo 
(como se concebia nos paradigmas liberal e social, 
especialmente nesse último). a sociedade civil, 
seus movimentos sociais, organizações e asso-
ciações de toda ordem, os meios de comunicação 
de massa, partidos políticos etc., compõem um 
complexo mais ou menos institucionalizado de 
formação, reprodução e canalização da opinião 
pública e da vontade política que, filtrados por 
sua pertinência, constituem o input dos órgãos 
políticos estatais.
a oposição entre estado e sociedade, quanto 
à titularidade da interpretação do sistema dos 
direitos mostra-se agora falsa quando, tanto em 
sua gênese quanto na reprodução e reconstrução 
hermenêutica do sentido de suas normas, o 
81 HaBermas, J. A inclusão do outro: estudos de teoria política. são 
Paulo: Loyola, 2002. p. 303.
Luíza
Realce
113Capítulo 3
Direitos Fundamentais e Eticidade Reflexiva
Direito “pertence” a uma comunidade aberta de 
intérpretes da Constituição (para dizermos com 
Peter Häberle)82 ou a uma comunidade de princípios 
(com ronald Dworkin).
também para Dworkin a correção normativa 
possui um caráter deontológico e socialmente 
enraizado. a moralidade política de uma comu-
nidade se fundamenta racional e vivencialmente, 
sendo mais que uma mera expressão de vontades, 
gostos, preferências ou interesses de determinados 
indivíduos, grupos ou classes sociais. entretanto 
Dworkin, assim como Habermas e Günther, relê 
essa perspectiva kantiana das normas levando em 
consideração a dimensão da aplicação normativa — 
especialmente do Direito — como distinta da tarefa 
de fundamentação. e essa mesma dimensão da 
aplicação, que se apresenta de forma institucional, 
na teoria de Dworkin supera uma perspectiva 
monológica típica da filosofia do sujeito por supor 
uma comunidade de princípios cujas instituições 
atuam numa cadeia do direito, ou seja, com respeito à 
integridade do direito, o que implica em que se leve 
em consideração as decisões políticas e jurídicas 
82 HaBerLe, P. Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos 
intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista 
e “procedimental” da Constituição. Porto Alegre: Sergio Antonio 
Fabris, 1997.
114 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
do passado em seu sentido performativo, para 
além da textualidade:
a interpretação propriamente constitucional con-
sidera tanto o texto como a prática passada como 
seu objeto: advogados e juízes confrontados com 
uma questão constitucional contemporânea devem 
buscar construir uma interpretação coerente, prin-
cipiológica e persuasiva do texto de dispositivos 
específicos, da estrutura da Constituição como um 
todo, e da nossa história constitucional. (...) Ou seja, 
eles devem buscar a integridade constitucional.83 
exatamente em função dessa dimensão 
vivencial, pragmática dos princípios, assumidos 
como componentes necessariamente presentes 
na autocompreensão normativa das sociedades 
pós-convencionais, em contextos epistemologica-
mente cientes da contingência e precariedade da 
validade e verdade de proposições linguísticas, 
não se atribui a eles uma natureza metafísica, mas 
claramente social, histórica, intramundana.
83 DWORKIN, R. Originalism and Fidelity. In: DWORKIN, R. Justice 
in Robes. Cambridge, mass.: Belknap Press, 2006. p. 118: “Proper 
constitutional interpretation takes both text and past practice as its 
object: lawyers and judges faced with a contemporary constitutional 
issue must try to construct a coherent, principled and persuasive 
interpretation of the text of particular clauses, the structure of the 
Constitution as a whole, and our history under the Constitution. (...) 
They must seek, that is, constitutional integrity”.
Luíza
Realce
Capítulo 4
O Pós-Positivismo e a aplicação 
dos Princípios
Sumário: O pós-positivismo como retórica: alexy e a continuidade 
dos elementos centrais do positivismo normativo e filosófico na 
aparente ruptura com o positivismo jurídico – O retorno às regras – 
Limites internos e externos e o “conflito de valores” – Pluralismo 
moral e incompatibilidade entre princípios – O conflito jurídico, 
os textos normativos e as pretensões abusivas a direitos – O stF 
e o caso ellwanger
O pós-positivismo como retórica: alexy 
e a continuidade dos elementos centrais 
do positivismo normativo e filosófico na 
aparente ruptura com o positivismo jurídico – 
O retorno às regras
uma outra leitura do papel dos princípios 
jurídicos é feita por robert alexy, principal 
representante da teoria axiológica dos direitos 
116 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
fundamentais na alemanha, com grande 
repercussão acadêmica e institucional no Brasil. 
Valendo-se da distinção proposta por Dworkin 
entre regras e princípios,84 alexy promove uma 
leitura dessa dicotomia como sendo inerente à 
estrutura das normas jurídicas,85 mantendo as 
regras como normas precedentes aos princípios 
na tarefa de aplicação:
a teoria dos princípios não diz que o catálogo 
dos direitos fundamentais não contém regras; 
isto é, que ela não contém definições precisas. Ela 
afirma não apenas que os direitos fundamentais, 
enquanto balizadores de definições precisas e 
definitivas, têm estrutura de regras, como também 
acentua que o nível de regras precede prima facie ao 
nível dos princípios. O seu ponto decisivo é o de que 
atrás e ao lado das regras existem princípios.86
as noções de lacuna e discricionariedade típi-
cas da concepção positivista das normas também 
84 aLeXY, r. Teoria de los derechos fundamentales. madrid: Centro de
estudios Constitucionales, 1993. p. 87 et seq.
85 aLeXY, r. On the structure of Legal Principles. Ratio Juris, v. 13, n. 3, 
p. 294-304, 2000.
86 robert alexy, em conferência proferida no rio de Janeiro em 1998, 
transcrito e traduzido em menDes, G. F. Direitos fundamentais e 
controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. são 
Paulo: saraiva, 2004. p. 26, destacamos.
Luíza
Realce
117Capítulo 4
O Pós-Positivismo e a aplicação dos Princípios
são mantidas pela teoria das normas de alexy, 
que rejeita a tese da única resposta correta. Para 
o autor apenas uma implausível teoria “forte” 
dos princípios, capaz de determinar a priori todas 
as relações entre normas em todas as possíveis 
situações de aplicação, poderia sustentar a tese 
da única resposta correta:
a variante mais forte [de uma teoria dos princípios] 
seria uma teoria que contivesse além de todos os 
princípios, todas as relações de prioridade abstratas 
e concretas entre eles e, portanto, determinasse 
univocamente a decisão em cada um dos casos. 
se fosse possível uma teoria dos princípios da 
forma mais forte, seria certamente acertada a tese 
de Dworkin da única resposta correta.87
além disso, a plausibilidade da única decisão 
correta requereria, para alexy, um consenso, uma 
irrestrita concordância entre a comunidade de 
argumentação, numa situação ideal onde tempo, 
informação e disposição fossem ilimitados.
87 aLeXY, r. sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica. 
Doxa, n. 5, p. 145, 1988: “La variante más fuerte sería una teoría que 
contuviera, además de todos los principios, todas las relaciones de 
prioridad abstractas y concretas entre ellos y, por ello, determinara 
unívocamente la decisión en cada uno de los casos. si fuera posible una 
teoría de los principios de la forma más fuerte, sería sin duda acertada 
la tesis de Dworkin de la única respuesta correcta”.
118 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
a questão da única resposta correta depende 
essencialmente de se o discurso prático leva 
a uma única resposta correta para cada caso. 
Levaria a ela se a sua aplicação garantisse 
sempre um consenso. um simples esboço já 
mostra claramente que várias de suas exigências, 
sob condições reais, só se podem cumprir de 
maneira aproximada.88
Aqui fica claro que Alexy não compreende 
bem a ideia de Dworkin da “única resposta cor-
reta”. Ela em definitivo não depende de um real 
consenso sobre a sua correção, mas de uma pos-
tura hermenêutica diante do caso, dos princípios 
jurídicos de todo o ordenamento e da história 
institucional. Dworkin buscou deixar isso claro 
desde o Levando os direitos a sério, em 1977:
essa teoria não defende que exista qualquer 
procedimento mecânico que demonstre quais 
são os direitos das partes nos casos difíceis. Pelo 
contrário, o argumento supõe que juristas e juízes 
88 aLeXY, r. sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica. 
Doxa, n. 5, p. 150-151, 1988: “La cuestión de la única respuesta correcta 
depende esencialmente de si el discurso práctico lleva a una única 
respuesta correcta para cada caso. Llevaría a ello si su aplicación 
garantizara siempre un consenso. Ya un simple esbozo muestra 
claramente que varias de sus exigencias, bajo condiciones reales, sólo 
se pueden cumplir de manera aproximada”.
Luíza
Realce
119Capítulo 4
O Pós-Positivismo e a aplicação dos Princípios
razoáveis irão muitas vezes divergir sobre os direitos, 
assim como cidadãos e políticos divergem sobre 
questões políticas. [essa discussão] descreve as 
questões que juízes e juristas devem colocar para 
si próprios, mas isso não garante que todos eles darão 
a mesma resposta a essas questões.89
Como se percebe, ao contrário de alexy a 
teoria de Dworkin não levanta a pretensão de 
cunhar um procedimento metodológico “racio-
nal” capaz de fornecer a correção das decisões 
jurídicas.90 Resta implausível, portanto, a afir-
mação feita por alexy de que a tese da única 
resposta correta de Dworkin derivaria de um 
“racionalismo metodológico”.91 Pelo contrário, 
como vimos, a afirmação da possibilidade de 
uma atividade cognoscente reside precisamente 
89 DWORKIN, R. Taking Rights Seriously. Cambridge, mass.: Harvard 
university Press, 1977. p. 81: “it is no part of this theory that any 
mechanical procedure exists for demonstrating what the rights of 
parties are in hard cases. On the contrary, the argument supposes 
that reasonable lawyers and judges will often disagree about legal 
rights, just as citizens and statesmen disagree about political rights. 
this chapter describes the questions that judges and lawyers must put 
to themselves, but it does not guarantee that they will all give these 
questions the same answer”.
90 Cf. aLeXY, r. Discourse theory and Fundamental rights. In: menÉnDez, 
Agustin J.; ERIKSEN, Erik O. Arguing Fundamental Rights. Dordrecht: 
springer, 2006. p. 15-30.
91 aLeXY, r. Teoria de los derechos fundamentales. madrid: Centro de 
estudios Constitucionales, 1993. p. 528.
120 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
no aprendizado decorrente da dificuldade das 
tarefas de aplicação, sobretudo vivencialmente. 
em Dworkin estamos certamente num terreno de 
racionalidade que se sabe limitada. a postura, e 
não o método, é determinante.
a tarefa propriamente de aplicação dos prin-
cípios é então recusada por alexy, ao considerá-la 
como algo idêntico à legislação, uma atividade de 
balanceamento de valores concorrentes, passíveis de 
tratamento metodológico e sujeitos a hierarquiza-
ção. Direitos, entendidos como interesses, devem 
assim ser sacrificados de acordo com seu grau 
de relevância, e os princípios ensejam múltiplas 
possibilidades de decisão correta disponíveis à 
discricionariedade do aplicador.
Robert Alexy afirma apoiar-se em Dworkin 
para, no entanto, retornar a uma concepção de 
fórmulas metodológicas heurísticas, reduzindo 
os princípios a políticas, ou seja, a normas de 
aplicação gradual, retomando as regras como 
normas capazes de, por si sós, regularem a sua 
situação de aplicação, já que seriam aplicáveis na 
base do tudo ou nada, como se a distinção entre 
princípios e regras em Dworkin fosse simples-
mente morfológica. Os direitos fundamentais 
Luíza
Realce
Luíza
Realce
121Capítulo 4
O Pós-Positivismo e a aplicação dos Princípios
que, em Dworkin, condicionam a legitimidade 
das políticas públicas, na teoria de alexy, perdem 
precisamente essa dimensão.
Limites internos e externos e o “conflito de 
valores”
Valendo-se da teoria de robert alexy, 
Gilmar mendes92 expõe concepções concorrentes 
quanto à relação entre direito individual e restri-
ção. Para a teoria externa os direitos podem ser, a 
princípio, ilimitados, sendo que sua conformação 
com o restante do ordenamento jurídico se daria 
mediante restrições externas ao próprio direito. 
Já segundo a teoria interna direitos individuais e 
restrições não seriam categorias autônomas, mas 
o próprio conteúdo dos direitos implicaria em 
limites inerentes ao seu conceito, e não em restri-
ções externas. Para o autor
se se considerar que os direitos individuais 
consagram posições definitivas (Regras: Regel), 
então é inevitável a aplicação da teoria interna. 
Ao contrário, se se entender que eles definem 
92 menDes, G. F. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: 
estudos de direito constitucional. são Paulo: saraiva, 2004. p. 25.
Luíza
Realce
122 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs
Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
apenas posições prima facie (prima facie 
Positionen: princípios), então há de se considerar 
correta a teoria externa.93
também com base em alexy, mendes aponta 
problemas numa teoria de interpretação que reduza 
o papel do legislador a simplesmente declarar o 
que já se encontra positivado nos direitos funda-
mentais, confirmando o juízo de ponderação feito 
pelo constituinte, sendo que, de fato, para o autor, 
autênticas limitações aos direitos individuais são 
realizadas pelo legislador — limitações externas.
marca-se aqui a diferença entre as denomi-
nadas teorias interna e externa das limitações a 
direitos. Pois da perspectiva interna a diferença 
entre limitação e (re)definição de sentido carece 
de força explicativa, desde que respeitada a 
integridade do Direito, parâmetro que marca a 
diferença entre interpretação constitucional e abuso 
de direito. além disso, ao menos no âmbito dos 
direitos fundamentais, a tensão entre abstração e 
concretude inerente aos princípios de conteúdo 
universal torna as atividades de criação e interpre-
tação internamente complementares, visto que a 
93 menDes, G. F. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: 
estudos de direito constitucional. são Paulo: saraiva, 2004. p. 26.
Luíza
Realce
123Capítulo 4
O Pós-Positivismo e a aplicação dos Princípios
densificação desses princípios pela via legislativa — 
e, guardadas as especificidades do discurso de apli-
cação, também pela via judicial — envolve tanto 
a confirmação da garantia fundamental quanto 
inovação no complexo quadro do ordenamento 
jurídico. isso porque numa concepção principio-
lógica da ordem constitucional a distinção entre 
direitos enumerados e não enumerados94 se revela 
problemática, pois a abertura semântica inerente 
à complexidade plural do constitucionalismo 
moderno não nos permite traçar uma moldura 
interpretativa do conteúdo dos direitos funda-
mentais como numerus clausus. 
É a integridade do direito, no exercício her-
menêutico que se volta tanto para o passado 
quanto para o futuro, que marcará a diferença 
entre densificação e descumprimento dos princí-
pios fundamentais, especialmente mediante a 
capacidade e a sensibilidade do intérprete de, no 
processo de densificação e concretização norma-
tivas, diante de uma situação concreta de apli-
cação, impor normas que se mostrem adequadas 
a reger essa situação de modo a dar pleno curso 
94 DWORKIN, R. The Concept of Unenumerated Rights. University of 
Chicago Law Review, 59, p. 381-432, 1992.
Luíza
Realce
Luíza
Realce
124 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
ao Direito em sua integridade, a reforçar a crença 
na efetividade da comunidade de princípios. 
Mesmo em um contexto de filosofia da lingua-
gem, em que os supostos se assentam em termos 
discursivos e não mais em uma suposta estrutura 
da consciência humana, é o critério kantiano de 
legitimidade normativa, o imperativo categórico, 
a requerer como condição de validade da norma 
a sua universalidade, que continua a ser o critério 
basilar nos discursos de elaboração legislativa 
ou de justificação normativa, apenas que agora 
traduzido em termos discursivos: “legítimas são 
as normas passíveis de serem aceitas por todos 
os seus potenciais afetados”. Contudo, ainda que 
uma norma passe por esse crivo, isso não mais 
significa que ela deva ser aplicada a todos os 
casos em que aparentemente poderia se aplicar 
segundo a alegação dos próprios envolvidos. ao 
contrário, como veremos, a legitimidade ou a 
constitucionalidade de uma norma não significa, 
por si só, que pretensões abusivas não possam ser 
levantadas em relação à sua aplicação aos casos 
concretos. Por isso mesmo, embora o uso abusivo 
e instrumental do direito seja sempre possível, 
encontramo-nos hoje em condições de exigir, 
Luíza
Realce
125Capítulo 4
O Pós-Positivismo e a aplicação dos Princípios
na prática, que pretensões desse tipo não mais 
possam encontrar guarida sob o Direito, refor-
çando a postura interna do cidadão que assume 
os seus direitos como condição de possibilidade 
da própria comunidade de princípios fundada 
no igual respeito e consideração devido a todos 
os seus membros.
O problema central da chamada teoria externa 
é conceber os direitos como a princípio ilimitados, 
carecedores de atos externos legislativos ou judi-
ciais para lhes emprestar limites, de forma consti-
tutiva. Ora, mesmo no silêncio do texto qualquer 
direito, inclusive os clássicos direitos individuais, 
só pode ser compreendido adequadamente como 
parte de um ordenamento complexo. 
toda nossa experiência histórica acumu-
lada, o aprendizado duramente vivido desde o 
alvorecer da modernidade não mais nos permite 
reforçar a crença ingênua, por exemplo, de que 
os direitos “de primeira geração”, originalmente 
afirmados no marco do paradigma constitucional 
liberal como egoísmos anteriores à vida social, 
ainda possam ser validamente compreendidos 
como simples limites à ação, enfocados da pura 
perspectiva externa do observador.
Luíza
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126 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
essa mesma vivência geracional permite 
que, no pano de fundo de compreensão que 
compartilhamos, encontre-se disponível para 
nós a condição de vermos a possibilidade de que 
pretensões abusivas em relação a direitos gené-
rica e abstratamente prefigurados em lei tendam 
a ser levantadas nos casos concretos, na vida 
cotidiana, precisamente na tentativa de, a partir 
da perspectiva de um observador externo que 
apenas deseja obter vantagens a qualquer custo, 
acobertar ações que, se, a primeira vista poderiam 
passar como o simples exercício de um direito, na 
verdade, já seriam condenáveis e não admissíveis 
pelo próprio Direito quando considerado em seu 
todo, em sua integridade. Pregar, por exemplo, a 
eliminação ou mesmo a discriminação de pessoas 
simplesmente por serem portadoras de determi-
nadas características supostamente raciais não é 
exercício do direito de liberdade de expressão, é 
preconceito que, em nosso ordenamento é crime, e 
mais, crime imprescritível. exigir que a secretária 
executiva cumpra o dever legal de fidelidade ao 
seu chefe não a exime de (e muito menos a obriga 
a) ser cúmplice de um desfalque, de um peculato 
ou mesmo de um assassinato.
127Capítulo 4
O Pós-Positivismo e a aplicação dos Princípios
É que, na modernidade, a edição de normas 
gerais, hoje sabemos bem, não elimina o problema 
do Direito, tal como ansiado nos dois paradig-
mas anteriores e neles vivencialmente negado, 
mas, pelo contrário, o inaugura. O problema do 
Direito moderno, agora claramente visível graças 
à vivência acumulada, é exatamente o enfrenta-
mento consistente do desafio de se aplicar ade-
quadamente normas gerais e abstratas a situações 
de vida sempre individualizadas e concretas, à 
denominada situação de aplicação, sempre única 
e irrepetível, por definição. O Direito moderno, 
enquanto conjunto de normas gerais e abstratas, 
torna a sociedade mais e não menos complexa. 
Complexidade que envolve uma faceta que não 
mais pode se confundir com o exercício legítimo 
de direitos, a das pretensões abusivas que a mera 
edição em texto do direito na forma de norma 
geral e abstrata incentiva. e isso porque ela (a 
norma) pode e tende a ser enfocada também da 
perspectiva de um mero observador interessado 
em sempre levar vantagem, o que vem ressaltar 
um aspecto central que hoje reveste os direitos
fundamentais enquanto princípios constitucionais 
fundantes de uma comunidade de pessoas que se 
Luíza
Realce
128 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
reconhecem como reciprocamente merecedoras 
de igual respeito e consideração em todas as situa-
ções de vida concreta em que se encontrem e que 
Konrad Hesse denominou a “força irradiadora 
dos princípios”. 
assim é que é precisamente a visibilidade 
dessa força irradiadora dos princípios que nos 
habilita a lidar de forma consistente com as 
pretensões abusivas enquanto tais, não mais as 
confundindo com o regular exercício de direi-
tos. Não somente não é suficiente tomarmos os 
direitos como meros limites, mas torna-se clara 
agora a exigência dworkiana de que sempre 
sejam levados a sério, ou seja, de que sempre 
sejam considerados como condição de possi-
bilidade da liberdade. esse conteúdo moral do 
Direito só pode ter curso quando assumido da 
perspectiva interna do participante, do cidadão. 
muito embora, é claro, o conteúdo moral do 
Direito não o transforme em moral, pois continua 
a operar como Direito (visando regular o compor-
tamento externo das pessoas e não as suas cren-
ças internas), deve ser levado a sério no terreno 
dos discursos de aplicação pois permite tratar 
de forma consistente as pretensões abusivas, 
Luíza
Realce
129Capítulo 4
O Pós-Positivismo e a aplicação dos Princípios
buscando coibir e não incentivar o uso estratégico 
do Direito, que se mostra agora claramente como 
um uso contrário ao próprio Direito, como um 
abuso, um atentado contra a mesma comunidade 
de princípios que o Direito institui, viabiliza e pela 
integridade da qual deve zelar. 
a tensão entre público e privado perpassa 
qualquer direito, seja individual, coletivo ou difuso. 
isso compõe o pano de fundo do estágio histórico 
da nossa compreensão dos direitos, e se torna 
indisponível quando da atribuição de sentido a 
um direito como o de propriedade. independente 
de menção expressa na Constituição, todo direito 
individual deve cumprir uma função social, e isso 
integra internamente seu próprio sentido para que 
possa ser plausível. 
essa leitura principiológica e sistêmica exi-
gida pela chamada teoria interna exerce força expli-
cativa mesmo para mendes que, embora advogue 
a concepção externa de restrições, não raro afirma 
interpretações que levam em conta os requisitos 
de uma hermenêutica atenta ao sentido imanente 
dos princípios num paradigma constitucional 
democrático, para além das previsões textuais. 
130 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
É o que se verifica em sua leitura do inciso LXVI 
do art. 5º da Constituição:95
no que se refere à liberdade provisória, 
também optou o constituinte, aparentemente, 
por conferir amplo poder discricionário ao 
legislador, autorizando que este defina os casos 
em que seria aplicável o instituto. É quase certo 
que a expressão literal aqui é má conselheira 
e que todo o modelo de proteção à liberdade 
instituído pela Constituição recomende uma 
leitura invertida, segundo a qual haverá de 
ser admitida a liberdade provisória, com 
ou sem fiança, salvo em casos excepcionais, 
especialmente definidos pelo legislador.96
Ora, qual o caráter externo da limitação da 
restrição da liberdade provisória, senão o pró-
prio sentido (interno) dessa garantia no contexto 
constitucional democrático, como densificação 
dos princípios da liberdade e da igualdade? 
naturalmente não nos referimos a esse caráter 
interno como algo ontológico, transcendente, 
95 “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir 
liberdade provisória, com ou sem fiança;” (BRASIL. Constituição 
(1988). Constituição da República Federativa do Brasil, 1988).
96 menDes, G. F. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: 
estudos de direito constitucional. são Paulo: saraiva, 2004. p. 34-35.
131Capítulo 4
O Pós-Positivismo e a aplicação dos Princípios
metassocial ou metalinguístico, visto que a 
natureza dinâmica de qualquer semântica, 
especialmente das normas, se tornou patente 
após a virada linguístico-pragmática empreen-
dida pela Filosofia em meados do século XX, 
cujos efeitos se espraiam por todos os campos do 
saber. É claro que essa atribuição de sentido às 
normas é sempre uma disputa acerca do seu sig-
nificado, já que, como qualquer texto, também os 
normativos requerem a contribuição construtiva 
dos intérpretes ou destinatários.
Quanto aos direitos fundamentais sem 
expressa previsão de reserva legal, afirma 
mendes que
também nesses direitos vislumbra-se o perigo 
de conflitos em razão de abusos perpetrados por 
eventuais titulares de direitos fundamentais. 
mas, estando o legislador a princípio impedido 
de “limitar” tais direitos, de forma a coibir 
abusos, as “colisões de direitos” ou “entre 
valores” poderiam ser impedidas mediante o 
excepcional apelo “à unidade da Constituição e 
à sua ordem de valores”, segundo interpretação 
da Corte Constitucional alemã.97
97 menDes, G. F. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: 
estudos de direito constitucional. são Paulo: saraiva, 2004. p. 40.
Luíza
Realce
132 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
se, por outro lado, adotarmos a concepção 
segundo a qual nenhum Direito Constitucional 
é “ilimitado”, em face da própria Constituição, a 
tarefa interpretativa a ser adotada por qualquer 
cidadão em geral e, mais ainda pelos órgãos 
encarregados do desenvolvimento e da aplica-
ção do Direito, do legislador ao administrador, 
culminando com o juiz, precisamente porque 
enquanto atribuição de sentido a textos é sempre 
conformadora dos seus conteúdos normativos, 
deve levá-los em conta, sem que isso, portanto, 
possa importar em qualquer redução do “âmbito 
de proteção” de um direito, mas simplesmente 
no controle que afirma como inadmissíveis juri-
dicamente as pretensões abusivas que certamente 
serão levantadas em relação a ele. O direito, 
entendido em sua integridade, não pode se vol-
tar contra o próprio direito. Por isso a figura da 
colisão não retrata de maneira plausível a tensão 
imanente ao ordenamento jurídico. além disso, 
é de se lembrar que abusos no campo das pre-
tensões a direitos sempre se apresentarão como 
pretensões legítimas e fundadas na própria regu-
lação legislativa. aliás, é precisamente a previsão 
legislativa genérica e abstrata dos direitos que, por 
133Capítulo 4
O Pós-Positivismo e a aplicação dos Princípios
si só, incentiva pretensões abusivas. no contexto 
de uma racionalidade que se saiba limitada, por-
tanto, não há qualquer plausibilidade racional na 
crença de que se possa eliminar pretensões abu-
sivas mediante a simples edição de mais normas 
gerais e abstratas. É apenas no campo dos discur-
sos de aplicação, ao se levar a sério as pretensões 
a direito nele levantadas, mediante o escrutínio 
das especificidades daquele caso concreto, que 
essas pretensões poderão ser qualificadas como 
legítimas ou abusivas, inclusive aquelas calcadas 
em previsões legais literais. 
mais uma vez a distinção entre discursos 
de justificação e discursos de aplicação é central 
para que possamos compreender adequadamente 
o próprio sentido (e os “limites”) de qualquer 
direito. normas gerais e abstratas não são capa-
zes, por si só, de coibir a chamada fraudem legis, 
como já percebia Francesco Ferrara:
Com efeito, o mecanismo da fraude consiste na 
observância
formal do ditame da lei, e na violação 
substancial do seu espírito: tanturn sententiam 
offendit et verba reservat. O fraudante, pela 
combinação de meios indirectos, procura atingir 
o mesmo resultado ou pelo menos um resultado 
equivalente ao proibido; todavia, como a lei deve 
Luíza
Realce
134 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
entender-se não segundo o seu teor literal, mas 
no seu conteúdo espiritual, porque a disposição 
quer realizar um fim e não a forma em que ele 
pode manifestar-se, já se vê que, racionalmente 
interpretada, a proibição deve negar eficácia 
também àqueles outros meios que em outra 
forma tendem a conseguir aquele efeito.98
sabemos hoje, portanto, que as leis gerais 
e abstratas não eliminam o problema do Direito, 
aliás, ao contrário do que igualmente puderam 
acreditar os iluministas com a sua confiança exces-
siva na razão, elas inauguram o problema do 
Direito moderno que é precisamente o da aplica-
ção de normas gerais e abstratas a situações sem-
pre particularizadas, determinadas e concretas. 
É mais do que tempo de nos emanciparmos 
da crença ingênua de que uma boa lei nos redi-
miria da tarefa de aplicá-la de forma adequada 
à unicidade e irrepetibilidade características das 
situações da vida, sempre individualizadas e 
concretas. a fórmula da lei geral e abstrata foi 
sem qualquer sombra de dúvida uma conquista 
evolutiva inegável e a crença no poder dessa 
98 Ferrara, F. Interpretação e aplicação das leis. Coimbra: arménio 
amado, 1963. p. 151.
Luíza
Realce
135Capítulo 4
O Pós-Positivismo e a aplicação dos Princípios
fórmula determinante para a configuração do 
sistema jurídico moderno. a redução moderna 
do Direito a um conjunto de normas gerais e 
abstratas, no entanto, se foi capaz de subverter o 
antigo regime e suas ordens de privilégios, e de 
ser central para a instauração dessa nova socie-
dade sem fundamentos absolutos e imutáveis, 
não reduziu, mas, pelo contrário, incrementou e 
sofisticou a complexidade social. 
Os movimentos constitucionalistas e a ideia 
mesma de Constituição, no sentido moderno, 
pressupõem a diluição da unidade e da orga-
nicidade típicas das sociedades tradicionais, ou 
seja, a invenção do indivíduo, da sociedade civil, 
o pluralismo religioso, político e social, a tensão 
socialmente constitutiva entre o eu e o outro. De 
fato, somente uma sociedade complexa, plural e 
que se sabe cindida pela diversidade dos interes-
ses, formas de vida e estruturas de personalidade 
dos seus membros requer uma Constituição, 
como afirma Michel Rosenfeld, em uma sociedade 
homogênea ela seria desnecessária.99
99 rOsenFeLD, m. Comprehensive pluralism is neither an overlapping 
consensus nor a modus vivendi: a reply to Professors arato, avineri, 
and michelman. Cardozo Law Review, v. 21, 1971-1997, 2000.
Luíza
Realce
136 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
Pluralismo moral e incompatibilidade entre 
princípios
isaiah Berlin, um dos principais pensadores 
liberais do século XX, defende uma concepção de 
princípios (enquanto “valores morais”) onde se 
verifica uma permanente e irreconciliável incom-
patibilidade, o que forçaria a sociedade a lidar, 
necessariamente, com o sacrifício de princípios:
Claro é que os valores podem colidir. Valores 
podem facilmente colidir no âmago de um único 
indivíduo. e disso não se segue que alguns devam 
ser verdadeiros e outros falsos. tanto a liberdade 
quanto a igualdade estão entre os principais 
objetivos perseguidos pelos seres humanos através 
dos séculos. mas a liberdade total para os lobos é a 
morte para os cordeiros. essas colisões de valores 
estão em sua essência, e na essência do que somos. 
(...) alguns dentre os maiores bens não podem 
conviver. essa é uma verdade conceitual. estamos 
condenados a escolher, e cada escolha pode trazer 
uma perda irreparável.100
Contra Berlin, Dworkin busca defender 
o tipo de “ideal holístico”, de “perfect whole” 
100 BerLin, isaiah apud DWORKIN, R. Moral Pluralism. In: DWORKIN, 
r. Justice in Robes. Cambridge, mass.: Belknap Press, 2006. p. 106.
Luíza
Realce
Luíza
Realce
137Capítulo 4
O Pós-Positivismo e a aplicação dos Princípios
condenado por aquele como sendo sintoma de 
uma “perigosa imaturidade moral e política”. 
Berlin101 fala de uma “tendência natural” da maio-
ria dos pensadores a acreditar que tudo aquilo 
que eles consideram bom deve estar conectado 
ou ser compatível, sendo que a história pode nos 
brindar com diversos exemplos da união artificial 
de valores, especialmente no fomento de uma 
união política contra inimigos em comum. Quanto 
à dimensão do “perigo”, adverte Dworkin:
Assim como tiranos buscaram justificar terríveis 
crimes apelando à idéia de que todos os valores 
morais e políticos se juntam em alguma visão 
harmônica de grande importância transcendente, 
de tal sorte que a seu serviço o assassinato seja 
justificado, também outros crimes morais foram 
justificados com apelo à idéia oposta, de que 
valores políticos importantes necessariamente 
entram em conflito, que nenhuma escolha entre 
eles pode ser defendida como a única correta, e 
que, portanto, são inevitáveis sacrifícios de coisas 
que consideramos de grande importância.102 
(DWORKIN, 2006, p. 106)
101 BerLin, i. Liberty: incorporating four essays on Liberty. Oxford: 
Oxford university Press, 2002. p. 175.
102 DWORKIN, R. Moral Pluralism. In: DWORKIN, R. Justice in Robes. 
Cambridge, mass.: Belknap Press, 2006. p. 106.
138 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
Para Dworkin a ideia de conflito de valores 
tem servido no discurso político e no senso 
comum como justificativa para a manutenção de 
desigualdades sociais, já que qualquer medida 
igualitária (por exemplo, de redistribuição ou 
realocação de recursos por meio de tributos) 
implicaria, segundo essa visão, numa “invasão” 
na esfera da liberdade. além disso, o “pluralismo 
de valores” pode ter efeito legitimador sobre 
práticas de desrespeito aos direitos humanos no 
plano internacional, sob o argumento de que cada 
sociedade escolhe os valores que busca priorizar, 
e que qualquer interferência quanto a isso seria 
um ato de imperialismo.
mas os argumentos de isaiah Berlin, reco-
nhece Dworkin, são mais complexos e persuasi-
vos que os lugares-comuns antropológicos tão 
difundidos atualmente no “pós-modernismo”, 
que repetem o chavão de que cada sociedade se 
organiza em torno de valores diferentes, o que 
costuma se somar ao argumento cético sobre a 
implausibilidade de se afirmarem valores como 
“objetivos”. Para Berlin há valores que se possa 
considerar como “objetivos”, mas tais “true 
values” entram em conflito de forma insolúvel, 
Luíza
Realce
139Capítulo 4
O Pós-Positivismo e a aplicação dos Princípios
conflitos esses não apenas entre as divergentes 
percepções ou opiniões subjetivas sobre o sen-
tido dos valores, mas intrinsecamente entre os 
valores mesmos.
Cada coisa é o que é: liberdade é liberdade, e não 
igualdade, ou eqüidade, ou justiça ou cultura, 
ou felicidade humana ou uma consciência 
tranqüila. se a minha liberdade, ou de minha 
classe ou nação, depende da miséria de vários 
outros seres humanos, o sistema que a promove 
é injusto e imoral. mas se eu reduzo ou perco 
a minha liberdade de modo a minimizar a 
vergonha de tal desigualdade, e com isso não 
aumento materialmente a liberdade individual
de outros, uma perda absoluta de liberdade 
ocorre. isso pode ser compensado por um 
ganho em justiça, em felicidade ou em paz, 
mas a perda remanesce, e é uma confusão de 
valores dizer que apesar de a minha liberdade 
individual “liberal” ser sacrificada, algum outro 
tipo de liberdade — “social” ou “econômica” — 
é incrementado. entretanto, é verdade que 
a liberdade de alguns deve às vezes ser 
restringida para assegurar a liberdade de 
outros. Com base em que princípio isso deve 
ser feito? se a liberdade é um valor sagrado, 
intocável, não pode haver tal princípio. um ou 
outro desses princípios ou regras em conflito 
deve, em qualquer grau na prática, ceder: nem 
140 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
sempre por razões que possam ser claramente 
enunciadas, quanto mais generalizadas em 
regras ou máximas universais. ainda assim, um 
compromisso prático deve ser encontrado.103
Para Berlin, portanto, os conflitos não são 
apenas contingentes, pois são consequência da 
própria estrutura ou conceito dos valores, de 
tal sorte que o ideal de harmonia não é apenas 
inatingível, é incoerente, já que fazer valer um 
valor implicaria necessariamente no compromisso 
ou abandono de outro. e se estamos tratando de 
valores essenciais, como igualdade e liberdade, 
qualquer decisão política implicaria não apenas 
103 BerLin, i. Liberty: incorporating four essays on Liberty. Oxford: 
Oxford university Press, 2002. p. 172-173: “everything is what it is: 
liberty is liberty, not equality or fairness or justice or culture, or human 
happiness or a quiet conscience. if the liberty of myself or my class 
or nation depends on the misery of a number of other human beings, 
the system which promotes this is unjust and immoral. But if i curtail 
or lose my freedom in order to lessen the shame of such inequality, 
and do not thereby materially increase the individual liberty of others, 
an absolute loss of liberty occurs. this may be compensated for by a 
gain in justice or in happiness or in peace, but the loss remains, and 
it is a confusion of values to say that although my ‘liberal’, individual 
freedom may go by the board, some other kind of freedom — ‘social’ 
or ‘economic’ — is increased. Yet it remains true that the freedom of 
some must at times be curtailed to secure the freedom of others. upon 
what principle should this be done? if freedom is a sacred, untouchable 
value, there can be no such principle. One or other of these conflicting 
rules or principles must, at any rate in practice, yield: not always for 
reasons which can be clearly stated, let alone generalized into rules or 
universal maxims. Still, a practical compromise has to be found”.
Luíza
Realce
141Capítulo 4
O Pós-Positivismo e a aplicação dos Princípios
em desapontar algumas expectativas em proveito 
de outras, mas na violação de direitos de pessoas, 
sendo inevitável, na visão de Berlin, que uma 
comunidade política falhará, irremediavelmente, 
em suas responsabilidades, de uma forma ou de 
outra. seu argumento não é o da incerteza, ou seja, 
de que muitas vezes não sabemos qual a decisão 
correta a se tomar, mas o de que muitas vezes 
sabemos que nenhuma decisão é correta.104
O conflito jurídico, os textos normativos e as 
pretensões abusivas a direitos
Vera Karam de Chueiri, referindo-se como 
exemplo a dois princípios expressamente alber-
gados pela Constituição brasileira, compartilha 
também a noção de incompatibilidade entre 
princípios contrários, o que levaria necessaria-
mente a disputa para além da arena jurídica e 
à impossibilidade de se chegar a uma decisão 
juridicamente correta:
a correção da resposta correta de Hércules 
pode também se revelar problemática pelo fato 
104 DWORKIN, R. Moral Pluralism. In: DWORKIN, R. Justice in Robes. 
Cambridge, mass.: Belknap Press, 2006. p. 110.
Luíza
Realce
142 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
de que a coerência ou integridade requerida 
do sistema jurídico comumente não pode ser 
alcançada por meio do modelo interpretativo 
pensado por Dworkin. É possível que, em 
face de princípios que não sejam coerentes 
entre si, por exemplo, entre o princípio da 
propriedade privada e o princípio da função 
social da propriedade, Hércules não conseguisse 
construir uma resposta coerente, pondo em 
risco a idéia de certeza do direito e o requisito 
de aplicação legítima do direito (nos termos 
postos por Dworkin), já que ele teria que buscar 
uma resposta fora do sistema jurídico, nas lutas 
travadas na arena política.105
assim como Berlin, e com base na teoria 
agonística106 de Chantal Mouffe, Chueiri parece 
105 CHueiri, V. K. D. Before the law: Philosophy and Literature (the 
Experience of that Which one cannot Experience). Graduate Faculty of 
Political and Social Science, new York, new school university, Ph.D.: f. 216, 
2004: “The rightness of Hercules’ right answer can also be problematic by 
the fact that the required coherence or integrity of the system of law is not 
often achieved by means of the interpretive model thought by Dworkin. 
it is possible that in face of principles that are not coherent among 
themselves, for instance, between the principle of private property and the 
principle of property’s social function, Hercules could fail in constructing 
a coherent answer jeopardizing the idea of legal certainty and the claim 
to a legitimate application of law (in the terms put by Dworkin), as far 
as he would have to look for an answer outside the legal system, in the 
struggles that take place in the political arena”.
106 “uma abordagem que revele a impossibilidade de se estabelecer um 
consenso sem exclusão é de fundamental importância para a política 
democrática. ao nos alertar contra a ilusão de que uma democracia 
plenamente realizada pudesse ser materializada, ela nos força a 
143Capítulo 4
O Pós-Positivismo e a aplicação dos Princípios
desconsiderar a diferença qualitativa existente 
entre os conflitos de valores políticos e a tensão 
entre normas próprias dos princípios jurídicos e 
morais. Por certo se levarmos em consideração os 
interesses em jogo em disputas como a do exemplo 
apresentado pela autora — entre latifundiários 
e trabalhadores sem-terra —, dificilmente pode-
remos encontrar compatibilidade entre eles, já 
que claramente se antagonizam. essa é uma das 
principais diferenças entre o Direito e a moral: o 
direito não pode exigir que se adote a perspectiva 
interna e cooperativa das normas, possibilitando 
sempre que as atitudes sejam guiadas pragmati-
camente por interesses, embora mantenha como 
requisito de legitimidade a possibilidade de sua 
obediência por simples respeito às normas, mas 
não mais que a possibilidade. Fica claro mais uma 
manter viva a contestação democrática. uma abordagem democrática 
‘agonística’ é capaz de perceber a verdadeira natureza de suas 
fronteiras e reconhece as formas de exclusão que elas incorporam, ao 
invés de tentar disfarçá-las sob o véu de racionalidade ou moralidade” 
(mOuFFe, C. Deliberative Democracy or agonistic Pluralism?. 
Social Research, v. 66, n. 3, p. 745-758, 1999): “an aproach that reveals 
the impossibility of establishing a consensus without exclusion is of 
fundamental importance for democratic politics. By warning us against 
the illusion that a fully achieved democracy could ever be instantiated, 
it forces us to keep the democratic contestation alive. An ‘agonistic’ 
democratic approach acknowledges the real nature of its frontiers and 
recognizes the forms of exclusion that they embody, instead of trying 
to disguise them under the veil
of rationality or morality”.
Luíza
Realce
144 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
vez o problema de se considerar normas jurídicas 
como equivalentes a interesses ou valores. seme-
lhante é a leitura de Gilmar mendes, referindo-se 
à jurisprudência da corte constitucional alemã, 
quanto à relação entre direitos e interesses em se 
tratando de conflitos como esse:
Como acentuado pelo Bundesverfassungsgericht, 
a faculdade confiada ao legislador de regular o 
direito de propriedade obriga-o a “compatibilizar 
o espaço de liberdade do indivíduo no âmbito 
da ordem de propriedade com o interesse da 
comunidade”. Essa necessidade de ponderação 
entre o interesse individual e o interesse 
da comunidade é, todavia, comum a todos 
os direitos fundamentais, não sendo uma 
especificidade do direito de propriedade.107
É próprio da esfera normativa deontológica, 
especialmente no caso do direito, o requisito de 
se lidar com normas contrárias em permanente 
tensão sem que isso implique em contradição. 
Pelo contrário, como afirma Habermas, inspirado 
por Dworkin, os opostos aqui são equiprimordiais 
e complementares, reciprocamente constitutivos 
107 menDes, G. F. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: 
estudos de direito constitucional. são Paulo: saraiva, 2004. p. 20.
145Capítulo 4
O Pós-Positivismo e a aplicação dos Princípios
dos respectivos sentidos. não se trata de uma 
questão puramente semântica: valores e nor-
mas acarretam tarefas interpretativas diversas, 
exigindo das instituições sociais tratamentos 
respectivamente distintos. Conflitos de valores 
e interesses requerem mediações e soluções ins-
titucionais que devem levar necessariamente em 
consideração argumentos de política, por meio de 
discursos pragmáticos e ético-políticos (como, por 
exemplo, em políticas públicas de reforma agrária 
levadas a efeito pela administração).
Já a exegese a ser dada aos princípios da 
propriedade privada e da função social da pro-
priedade, em discursos de aplicação próprios da 
atividade judicial, não equivale a um juízo de 
preferência sobre interesses conflitantes, mas na 
busca do sentido que, diante das especificidades 
do caso concreto e da complexidade normativa 
envolvida, ofereça uma resposta coerente com 
a Constituição e o ordenamento como um todo, 
entendidos, é claro, à luz da compreensão que 
compartilhamos dos direitos fundamentais 
de liberdade e igualdade que reciprocamente 
nos reconhecemos enquanto constituição viva, 
enquanto comunidade de princípios. no caso, 
Luíza
Realce
146 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
verifica-se que desde o esgotamento do paradigma 
constitucional liberal os direitos privados, como 
o da propriedade, não mais podem implicar a 
tutela, a título de direito, de pretensões egoísticas 
anteriores e contrárias à própria vida social, pois 
os direitos individuais, coletivos e difusos de 
todos os demais membros da coletividade 
impõem condições para seu exercício legítimo. 
Dessa forma, precisamente porque os prin-
cípios são normas abertas, normas que não bus-
cam regular sua situação de aplicação, para bem 
interpretá-los é preciso que os tomemos na 
integridade do Direito, ou seja, que sempre 
enfoquemos um determinado princípio tendo em 
vista também, no mínimo, o princípio oposto, de 
sorte a podermos ver a relação de tensão produ-
tiva ou de equiprimordialidade que, na verdade, 
guardam entre si, a matizar recíproca, decisiva e 
constitutivamente os significados um do outro. 
assim é que, por um lado, o direito individual 
de propriedade não pode ser válida e legitima-
mente compreendido de forma a inviabilizar 
a sua função social — daí a previsão constitu-
cional de taxação progressiva de propriedades 
Luíza
Realce
147Capítulo 4
O Pós-Positivismo e a aplicação dos Princípios
improdutivas,108 por exemplo —, bem como, 
por outro, o direito da coletividade de atribuir 
funções socialmente relevantes aos bens apro-
priáveis não pode simplesmente desconsiderar a 
propriedade particular — não é outro o sentido, 
por exemplo, da exigência constitucional de inde-
nização em caso de desapropriação.109 mais uma 
vez a diferença entre argumentos de princípio e 
argumentos de política revela-se fundamental 
para a compreensão do papel e dos limites da 
atividade governamental diante dos direitos 
dos cidadãos:
a maioria dos atos legítimos de qualquer 
governo envolve a negociação de interesses de 
diferentes pessoas; tais atos beneficiam alguns 
cidadãos e desfavorecem outros para que se 
incremente o bem-estar da comunidade como 
um todo. (...) mas certos interesses de pessoas 
em particular são tão importantes que seria 
errado — moralmente errado — que a 
comunidade os sacrificasse apenas para as-
segurar um benefício generalizado. Direitos 
políticos demarcam e protegem esses interesses 
particularmente importantes. um direito 
108 art. 153, §4º, i da Constituição da república.
109 art. 5º, XXiV da Constituição da república.
Luíza
Realce
148 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
político, podemos dizer, é um trunfo sobre o 
tipo de argumento de negociação que normal-
mente justifica a ação política.110
O stF e o caso ellwanger
À luz de uma teoria deontológica dos 
direitos seria possível uma decisão correta, ainda 
que fundamentada em termos axiológicos de 
ponderação de valores? a fundamentação de uma 
decisão vazada em termos de conflitos de direitos, 
reduzidos a meros valores, não é expressa em 
termos de pretensões controversas em relação 
a direitos que seriam indisponíveis. Comporta 
assim uma descrição inadequada da controvérsia 
que pode conduzir a decisões que anulem direitos 
em favor de preferências pessoais do julgador. 
Contudo, a nosso ver, isso não impede, por si só, 
que a decisão tomada seja a decisão correta. 
110 DWORKIN, R. Is Democracy Possible Here?: Principles for a new Political 
Debate. Princeton, n.J.: Princeton university Press, 2006. p. 31: “most 
legitimate acts of any government involve trade-offs of different people’s 
interests; these acts benefit some citizens and disadvantage others in order 
to improve the community’s well-being as a whole. (...) But certain interests 
of particular people are so important that it would be wrong — morally 
wrong — for the community to sacrifice those interests just to secure an 
overall benefit. Political rights mark off and protect these particularly 
important interests. a political right, we may say, is a trump over the kind 
of trade-off argument that normally justifies political action.”
149Capítulo 4
O Pós-Positivismo e a aplicação dos Princípios
a decisão do Habeas Corpus nº 82.425/rs,111 
conhecido como “caso Ellwanger”, ilustra bem 
essa hipótese. a discussão girou em torno da apli-
cação de princípios e, na atual linguagem do stF, 
buscou-se realizar uma argumentação baseada na 
“ponderação” ou “balanceamento” de valores, 
tanto por parte da maioria (especialmente no voto 
do ministro Gilmar mendes) quanto da minoria 
(em especial o ministro marco aurélio). 
estabelecendo os argumentos que pre-
valeceriam na decisão final, o Ministro Gilmar 
mendes, em seu voto, buscou se basear no prin-
cípio da proporcionalidade para a construção 
de sua fundamentação. analisando complexa 
e sistemicamente o ordenamento jurídico, com 
especial atenção aos instrumentos internacionais 
subscritos pelo Brasil, conclui o ministro
pela 
inviabilidade de se atribuir interpretação outra 
à Constituição:
assim não vejo como se atribuir ao texto 
constitucional significado diverso, isto é, que 
111 BrasiL. HC 82424/RS. Habeas Corpus. Publicação de livros: anti-semitismo. 
Crime imprescritível. Conceituação. abrangência constitucional. Limites. 
Ordem denegada. relator orig.: min. moreira alves. relator para o acórdão: 
min. maurício Corrêa. <www.stf.gov.br>, supremo tribunal Federal, 2003.
150 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
o conceito jurídico de racismo não se divorcia 
do conceito histórico, sociológico e cultural 
assente em referências supostamente raciais, 
aqui incluído o anti-semitismo.112
Mas o ministro identifica como um problema 
de conflito entre direitos as pretensões controver-
sas das partes, na medida em que “a discriminação 
racial levada a efeito pelo exercício da liberdade de 
expressão compromete um dos pilares do sistema 
democrático, a própria idéia de igualdade”, e 
menciona decisão da Corte europeia de Direitos 
Humanos onde, com a aplicação do princípio da 
proporcionalidade, se confrontou a liberdade de 
expressão com a proibição de abuso de direito, tendo 
prevalecido, no caso, a liberdade de expressão.
Cabe o questionamento sobre a adequação 
dessa descrição do problema. trata-se de um 
conflito entre direitos, ou de um conflito entre 
pretensões e interesses? O exercício legítimo de 
um direito, como o da liberdade de expressão, 
pode configurar, ao mesmo tempo, uma violação 
de direitos, uma ilegalidade? nesse sentido é a 
crítica de Marcelo Cattoni:
112 Ibid.
151Capítulo 4
O Pós-Positivismo e a aplicação dos Princípios
Afinal, ou nós estamos diante de uma conduta 
ilícita, abusiva, criminosa, ou, então, do exercício 
regular, e não abusivo, de um direito. (...) Como 
é que uma conduta pode ser considerada, 
ao mesmo tempo, como lícita (o exercício de 
um direito à liberdade de expressão) e como 
ilícita (crime de racismo, que viola a dignidade 
humana), sem quebrar o caráter deontológico, 
normativo, do Direito? Como se houvesse uma 
conduta meio lícita, meio ilícita?113
apesar da terminologia utilizada pelo 
ministro em sua fundamentação, entendemos 
que seus argumentos se mostram sólidos da pers-
pectiva da justiça como correção normativa, pois 
de modo algum são argumentos de ponderação. 
senão vejamos, quando com base na análise das 
especificidades do caso concreto afirma “a dis-
criminação racial levada a efeito pelo exercício da 
liberdade de expressão compromete um dos pilares 
do sistema democrático, a própria idéia de igualdade”, 
na verdade, evidencia a natureza abusiva da 
pretensão levantada pelo réu, em sua defesa, de 
buscar dar à prática do crime imprescritível de 
113 OLIVEIRA, M. A. Cattoni de. O caso Ellwanger: uma crítica à ponderação 
de valores e interesses na jurisprudência recente do supremo tribunal 
Federal. Belo Horizonte, 2006. p. 7.
152 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
racismo a roupagem de um mero exercício do 
direito à liberdade de expressão, quando ressalta 
a discrepância dessa pretensão em face da inte-
gridade do Direito. O problema aqui é apenas no 
nível descritivo já que embora expressamente, 
para efeitos da decisão, desqualifique a preten-
são levantada pelo réu por abusiva, continua a 
descrever, paradoxalmente, o crime praticado tal 
como pretendera o réu, ou seja, como exercício 
da liberdade de expressão. essa contradição, no 
nível da descrição, é precisamente o que possi-
bilita dar à argumentação a aparência de uma 
ponderação, exigindo a afirmação da validade e 
da relevância no ordenamento em geral da norma 
a ser descartada, já que em nada aplicável ao 
caso, a não ser como estratégia abusiva de defesa 
do réu. A própria decisão, por fim, termina por 
reconhecer que tal pretensão não seria alcançada 
pelo “âmbito de proteção” da norma. O preço 
do acolhimento dessa contradição para dar à 
argumentação a aparência de uma ponderação é 
o enfraquecimento da própria argumentação ao 
banalizar os direitos fundamentais indisponíveis 
apresentando-os como simples opções valorativas 
em abstrato do aplicador. Para tanto é preciso que 
153Capítulo 4
O Pós-Positivismo e a aplicação dos Princípios
não se dê o devido destaque aos motivos concretos 
fundantes da decisão que decorre da análise das 
pretensões levantadas diante das especificida-
des únicas daquele caso concreto e em face da 
integridade do Direito como um todo. assim, a 
consequência perversa de, no nível apenas da 
argumentação, não se afirmar expressamente o 
caráter indisponível dos direitos fundamentais, o 
seu papel de garantia dos cidadãos, é possibilitar 
que decisões opostas se coloquem sem qualquer 
fundamento mais profundo no exame do caso 
concreto. Com isso, a fundamentação de todas as 
possíveis posições dos aplicadores desloca-se do 
terreno do cotejo de adequabilidade das pretensões 
levantadas pelas partes em face das peculiaridades 
do caso concreto e da integridade do Direito, para 
o campo das preferências valorativas disponíveis, o 
que reduz a indisponibilidade dos direitos funda-
mentais a uma discussão acerca de seu âmbito de 
abrangência. É exatamente tudo isso que foi dito 
acerca do custo de se buscar dar à fundamentação 
uma feição ponderativa que podemos consta-
tar no trecho a seguir transcrito, conjuntamente 
com o fato de que o sentido nele atribuído como 
constitucionalmente válido ao direito à liberdade 
154 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
de expressão é coerente com as exigências do 
ordenamento jurídico em sua integridade:
não se contesta, por certo, a proteção conferida 
pelo constituinte à liberdade de expressão. não 
se pode negar, outrossim, o seu significado 
inexcedível para o sistema democrático. 
todavia, é inegável que essa liberdade não alcança 
a intolerância racial e o estímulo à violência, tal como 
afirmado no acórdão condenatório.114
a mesma postura se percebe na passagem 
de martin Kriele transcrita no voto, ao evidenciar 
a conexão interna entre direitos fundamentais 
e democracia:
O uso da liberdade que prejudica e finalmente 
destrói a liberdade de outros não está protegido 
pelo direito fundamental. Se faz parte dos fins 
de um direito assegurar as condições para uma 
democracia, então o uso dessa liberdade que 
elimina tais condições não está protegido pelo 
direito fundamental.115
114 BrasiL. HC 82424/RS. Habeas Corpus. Publicação de livros: anti- 
semitismo. Crime imprescritível. Conceituação. abrangência constitu-
cional. Limites. Ordem denegada. relator orig.: min. moreira alves. 
relator para o acórdão: min. maurício Corrêa. <www.stf.gov.br>, 
supremo tribunal Federal, 2003. 
115 KrieLe, martin. Introducción a la teoría del Estado. Buenos aires: De 
Palma, 1980. p. 475 apud Ibid.
155Capítulo 4
O Pós-Positivismo e a aplicação dos Princípios
a revisita à nossa história institucional 
recente nos autoriza, assim, a afirmar a potencia-
lidade democrática presente no incremento dos 
fragmentos de racionalidade que têm informado 
decisões também no âmbito do judiciário. Pois, 
apesar dos problemas de descrição normativa 
presentes em suas fundamentações, essas deci-
sões, enquanto tais, revelam-se como as únicas 
corretas no sentido dworkiano. em que pese, 
como vimos, o prejuízo trazido para o aprofun-
damento do debate interno das cortes acerca do 
papel dos direitos fundamentais como garantias 
dos cidadãos, podem,
ainda assim, se provar 
capazes de discernir, no caso concreto — dado à 
força normativa desses fragmentos de racionali-
dade e à eventual sensibilidade do aplicador —, a 
pretensão legítima das abusivas e de negar curso 
a essas últimas. exatamente por isso, é que são 
capazes de funcionar como orientação de correção 
normativa para a sociedade como um todo, de 
sorte a possibilitar ao Direito um enfrentamento 
consistente da tendência ao uso abusivo e mera-
mente instrumental do próprio Direito. aspecto 
que, apesar dos problemas, ao fim e ao cabo, for-
talece as possibilidades de consolidação de uma 
156 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
democracia, ainda que “inesperada,” para usar o 
termo de Bernardo sorj,116 ao fornecer plausibili-
dade à exigência do igual respeito e consideração 
devidos a todos os membros da comunidade 
jurídico-política inaugurada em 5 de outubro de 
1988 e ressignificada recorrentemente consoante 
o disposto no §2º do seu art 5º.
116 sOrJ, B. A democracia inesperada: cidadania, direitos humanos e 
desigualdade social. rio de Janeiro: Jorge zahar, 2004.
Capítulo 5
Afinal de Contas, o que uma 
Constituição Constitui?
ao discutir com richard Posner porque 
não aceita a distinção entre direitos explícitos 
e implícitos (“direitos enumerados” e “direitos 
não-enumerados”), Ronald Dworkin afirma que 
conquanto a linguagem da Constituição, mais 
especificamente, da declaração de direitos, do 
Bill of Rights, empregue no mais das vezes os 
termos mais abstratos possíveis dos padrões de 
“correção política” (political morality), ela pode 
parecer, em alguns contextos, preocupada exclu-
sivamente com os procedimentos. Ou seja, ela não 
imporia qualquer limite ao conteúdo das leis que 
governos viessem a adotar, ela apenas estipula-
ria como o governo poderia promulgar e impor 
qualquer conteúdo nas leis a adotar. nesse passo, 
salienta que
158 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
a história jurídica rejeitou essa interpretação 
estreita e, no entanto, no momento em que 
entendemos que os dispositivos constitucionais 
são tão substantivos quanto procedimentais, 
o seu âmbito revela-se de uma amplitude 
espantosa (breathtaking). Pois fica claro então, 
que a declaração de direitos (Bill of rights) não 
ordena nada menos do que a determinação de 
que o governo trate a todos os sujeitos ao seu 
domínio com igual respeito e consideração, 
vedando-o de infringir as suas mais básicas 
liberdades, as liberdades essenciais, ou como 
disse o ministro Cardozo a idéia mesma de 
liberdade ordenada.117
Para Dworkin, a Constituição constitui assim 
uma comunidade fundada sobre princípios. mas 
o que significa uma comunidade que se alicerça 
sobre o reconhecimento recíproco da igualdade e 
da liberdade de todos e cada um de seus membros? 
Qual a natureza desses princípios de conteúdo 
moral, seria também moral e não jurídica? 
retomar os textos resultantes da discus-
são entre ronald Dworkin e richard Posner 
permite-nos aprofundar na complexa relação 
117 DWORKIN, R. The Concept of Unenumerated Rights. University of 
Chicago Law Review, 59, p. 381, 1992.
159Capítulo 5
Afinal de Contas, o que uma Constituição Constitui?
complementar que, na visão do primeiro autor, 
entre si guardam a moral, o Direito e a política. 
Básica para que possamos efetivamente compre-
ender todo o potencial reconstrutivo, inclusivo 
e democrático, de sua doutrina, que, no Brasil, é 
recorrentemente mal compreendida em razão de 
traduções muito pouco cuidadosas. 
Para richard Posner não seria possível falar 
de uma moral que transcendesse a moral indivi-
dual ou de princípios morais universais. a moral 
seria particular, local. ela depende de tradições, 
de uma cultura, não sendo possível estabele-
cer um denominador moral comum. não seria 
possível, por total ausência de critérios, julgar 
imoral, por exemplo, a discriminação dos judeus, 
dos comunistas ou dos portadores de sofrimento 
mental pelos nazistas. Quando reprovamos ati-
tudes como essas, o fazemos a partir de nosso 
próprio ponto de vista. Para ele, no contexto das 
sociedades modernas só se poderia falar em plu-
ralismo moral. Portanto, analisar o direito à luz 
da moral não seria possível, pois os juízes não 
podem decidir com base em suas crenças morais 
e nem poderiam, dado o pluralismo intrínseco 
à sociedade moderna. Posner posiciona-se, 
Luíza
Realce
Luíza
Realce
Luíza
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160 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
assim, frontalmente contra o que ele denomina 
moralismo acadêmico, à defesa da existência 
de uma moral universal. Dentre os autores que 
Posner designa moralistas acadêmicos ele inclui 
com destaque ronald Dworkin, com a sua teoria 
da única resposta correta.
O que Posner denomina pluralismo moral, 
é, como vimos, na verdade, efetivamente pres-
suposto da democracia e do constitucionalismo. 
Por herança do liberalismo, reconhece-se precisa-
mente a possibilidade de distintas visões de mundo 
concorrentes conviverem simultaneamente. 
Contudo, contra Posner, há que se notar 
que essa pluralidade de visões de mundo só se 
torna possível a partir do reconhecimento da 
igualdade e da liberdade dos indivíduos. ao se 
declarar que todos os homens são livres e iguais 
por nascimento, as constituições e declarações de 
direitos não pretenderam dizer que todos os norte- 
americanos ou todos os franceses seriam mate-
rialmente iguais. a ideia é que todos os homens, 
precisamente por serem homens, nascem livres 
e iguais. a moral pós-convencional é, pois, prin-
cipiológica, reflexiva. É uma moral de princípios 
Luíza
Realce
Luíza
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161Capítulo 5
Afinal de Contas, o que uma Constituição Constitui?
extremamente abstratos, objetivos, universais, e 
que guardam uma tensão entre si. 
essa moral moderna, contudo, por ser 
extremamente abstrata, universal e interna, é 
por demais “fraca”, etérea, para impor, por si 
só, comportamentos vinculantes, obrigatórios. 
nesse contexto, retomamos a afirmação de 
richard Posner, segundo a qual ainda que exis-
tissem princípios universais, esses não teriam a 
menor utilidade, uma vez que não seria possível 
extrair desses princípios soluções para os casos 
concretos. O autor, contudo, ignora, ou acredita 
impossível, a relação entre o Direito e a moral. De 
fato, a moral moderna é extremamente abstrata. 
Contudo, ao serem acolhidos como conteúdo do 
Direito, esses princípios extremamente abstratos 
ganham densidade como direitos fundamentais, 
tornando-se obrigatórios, impondo comporta-
mentos externos.
Direito e moral relacionam-se, não em um sen-
tido de sujeição do Direito à moral, guardam, como 
vimos, uma relação de complementaridade. em que 
o Direito, ao recepcionar o abstrato conteúdo moral, 
fornece à moral maior densidade e concretude, 
recebendo da moral, por sua vez, legitimidade.
Luíza
Realce
Luíza
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162 Menelick de Carvalho Netto, Guilherme ScottiOs Direitos Fundamentais e a (in)Certeza do Direito – a Produtividade das tensões...
Desse modo é que esse conteúdo quando 
incorporado ao Direito como direitos fundamen-
tais, como princípios constitucionais, ou seja, 
como a igualdade reciprocamente reconhecida de 
modo constitucional a todos e por todos os cida-
dãos, bem como, ao mesmo tempo, a todos e por 
todos é também reconhecida reciprocamente a
liberdade, só pode significar, como histórica e 
muito concretamente pudemos aprender, a 
igualdade do respeito às diferenças, pois embora 
tenhamos diferentes condições sociais e materiais, 
distintas cores de pele, diferentes credos reli-
giosos, pertençamos a gêneros distintos ou não 
tenhamos as mesmas orientações sexuais, deve-
mos nos respeitar ainda assim como se iguais fôs-
semos, não importando todas essas diferenças.
Luíza
Realce
Luíza
Realce
Luíza
Realce
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esta obra foi composta em fonte Palatino Linotype, corpo 12 
e impressa em papel Offset 75g (miolo) e Supremo 250g (capa) 
pela Paulinelli Servicos Gráficos Ltda. 
Belo Horizonte/mG, março de 2012.
Teoria Geral do Direito - parte I/Fontes do Direito - Ra�ssa.docx
Fontes do Direito:
1. Materiais: Fatores que criam o Direito: econômicos, sociológicos, naturais; Extrajudiciais.
2. Formais: "Lugares"onde se encontra o Direito; 
2.1 Escritas: Leis no sentido amplo + leis no sentido estrito + jurisprudência
2.2. Não-escritas: Costumes, Princípios gerais do Direito, vontade dos particulares
2.3 Indiretas: Doutrina
LEIS NO SENTIDO AMPLO (MATERIAL): leis sentido estrito + outras espécies normativas; Must sources
 escritas, entram em vigor por decisão das autoridades competentes, elaboradas de acordo com algum procedimento fixado em norma superior. Visam regulamentar a organização da sociedade:
Leis no sentido estrito: Leis Complementares, Ordinárias e Delegadas. Origem do Legislativo. Devem ser gerais, abstratas e impessoais.
LC: m. absoluta das Casas legislativas, sanção Presidente, matérias indicadas na própria CF.
LO: m. simples, sanção do Presidente, qualquer matéria que não seja de competência privativa de outras autoridades.
LD: elaborada pelo Presidente após autorização do Congresso por meio de Resolução. P
demais espécies normativas: CF, EC, MP, Decreto Legislativo, Resol., instruções, portarias, circulares, regulamentos, etc. 
CF: regras básicas de organização social, econômica, do Estado. Produto do poder constituinte originário.
EC: cria novas normas na CF ou revoga existentes. Não pode abolir cláusulas pétreas. Aprovada por 3/5 de cada Casa Legislativa, votada em 2 turnos.
Obs. CF/88 é considerada rígida.
MP: Editadas pelo Executivo, SEM a autorização do Legislativo (serão apreciadas pelo legislativo somente após sua criação e para convertê-las em lei). Possuem força de lei. Há limitações quanto às matérias de MP's.
DL: SEM sanção do Executivo. Matéria de exclusiva competência do Congresso Nacional 
Resolução: SEM sanção do Presidente. Assuntos de exclusiva competência da CD, SF ou CN.
Decretos: elaborados pelo Presidente para concretizar leis. Não podem inovar o orden. jurídico. 
Instrução: Ministro de Estado. Regulamentar execução de leis, decretos, regulamentos.
Portaria, circular, ordem de serviço: autoridades do Executivo para orientar a administração na execução das leis. 
Tratados Internacionais: fontes do direito nacional e internacional. Têm força de LO federal (m. simples). Há previsão de que se forem aprovados por 3/5 em 2 turnos terão força de EC.
Jurisprudência: conjunto de decisões uniformes dos tribunais a casos semelhantes. Apresenta maior força vinculante que as decisões isoladas dos juízes e tribunais. (Should sources).
- Súmulas: é um tipo de formalização da jurisprudência dos tribunais. Podem ser vinculantes (must sources) ou não (should sources).
Súmulas Vinculantes:
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei
Obs. 1) Se Súmula for descumprida, seja ela vinculante ou não, caberá recurso. Se ela for Vinculante, cabe reclamação ao STF.
2) Em geral, as decisões isoladas dos juízes e tribunais possuem efeito vinculante apenas ao caso em questão (efeito intra partes), porém o Art. 102, §1º fala sobre decisões vinculantes (precedentes vinculantes) aos órgãos do judiciário e ao poder Executivo; São do tipo Must sources:" As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. "
Costumes: fonte espontânea do direito. Hábito da obediência, aceitação pela comunidade, mutável no tempo. São fontes subsidiárias do direito (casos de lacunas)
Princípios gerais do direito: fontes subsidiárias; São vagos, imprecisos, contraditórios (ex. ordem pública x liberdade individual) . May sources.
Doutrina: Análise científica do Direito. Interpretação de professores universitários, pesquisadores. Escritos possuem pouca força jurídica (may sources) pois são opiniões pessoais dos autores. Segundo Dimitri, é uma fonte formal indireta. Para Thomas, não faz parte das fontes formais.
Teoria Geral do Direito - parte I/Fontes do Direito.docx
Fontes do Direito
Fontes Materiais:
Eventos, fatos, fenômenos da natureza, atos, fatores extrajurídicos, sociológicos que influem na produção do direito.
Fontes Formais 
Atos autorizados pelo sistema jurídico a criar direitos.
Fontes Formais Diretas Escritas
Constituição: É o produto do poder constituinte originário e entra em vigor mediante uma decisão dos detentores do poder político. Ela fixa as regras básicas de organização do poder estatal e da vida social e econômica e configura as relações do Estado com os indivíduos e os outros Estados do mundo. É o texto normativo que possui a maior força jurídica no âmbito do ordenamento nacional, devendo todas as demais espécies normativas e atos de autoridades do Estado estar em conformidade com os mandamentos constitucionais.
Emendas à Constituição: Esta espécie normativa altera o texto da Constituição, criando novas normas ou revogando as existentes. Deve ser aprovada pela Congresso Nacional, sendo exigido o voto de três quintos dos deputados e senadores e a observância de uma série de requisitos processuais. Seu poder é limitado, não podendo abolir as normas fundamentais da Constituição, as clausulas petreas. 
Leis: 
Lei ordinária: Deve ser aprovada pela maioria simples (metade + 1 dos presentes )do Congresso Nacional e sancionada pelo Presidente da República. Regulamenta qualquer assunto que não seja de competência privatica de outras autoridades. Processo legislativo é idêntico ao da Lei Complementar, mas o coro de aprovação é diferente.
Lei Complementar: Tem coro de aprovoção e especificidade das matérias diferentes da lei ordinária. Exige maioria absoluta (metade +1 dos membros totais). Limita-se a regulamentar assuntos importantes, indicados pela própria Constituição.
- Não há hierarquia entre elas pois possuem o mesmo fundamento de validade. 
- Se uma invade a competência da outra? Quando era pra ser ordinária mas foi complementar é válida pelo quorum, mas o contrário é inconstitucional.
Lei Delegada: Ato normativo elaborado pelo Presidente após autorização do Congresso por meio de resolução. Possui mesma força da lei ordinária e suas matéroas são restritas.
Tratados Internacionais: Normas criadas por acordo internacional com participação de autoridades brasileiras. Incorporam-se ao direito brasileiro mediante lei ou ato equivalente a Emenda Constitucional.
Medida Provisória: Atos normativos que, apesar de criados pelo Poder Executivo sem autorização do Legislativo, possuem força de lei formal.
Pode ser editada pelo Presidente em casos de relevância e urgência, para introduzir um novo regulamento ou revogar leis ordinárias anteriores. Deve ser aprovada pelo Congresso Nacional no prazo de 120 dias após sua edição. Se for aprovada converte-se em lei ordinária, se não, perde sua validade.
Decreto Legislativo: Ato normativo emitido pelo Congresso Nacional que não necessita de sanção do Presidente. Regulamenta assuntos de exclusivca competência do Congresso Nacional. Ex: autorizar referendo.
Resolução: Ato normativo utilizados em assuntos de exclusiva competência da Câmara dos Deputados, Senado ou do Congresso Nacional. Não necessita sanção do Presidente. Ex: eleição dos membros do Conselho da República pela Câmara dos Deputados.
Decreto e Regulamento: Normas elaboradas pelo Presidente da República com o objetivo de concretizar as leis no sentido formal, providenciando o necessário para sua aplicação.
Instrução: Norma emitida por um Ministro de Estado para regulamentar a execução de leis, decretos e regulamentos.
Portaria, Circular, Ordens de Serviço: Normas criadas por autoridades do Poder Executivo para orientar a atividade da administração na execução das leis.
Súmula Vinculante: Súmulas editadas pelo STF vinculando os demais tribunais e o Poder Executivo. Limita a liberdade decisória dos julgadores e agiliza os processos.
Jurisprudência: Fonte escrita do direito moderno que se encontra nas decisões dos tribunais, as sentenças e acórdãos.
Fontes Formais Diretas Não Escritas
Costumes: Reiteração constante e uniforme de uma conduta, convicção de esta ser obrigatória. Espécies:
- segundo a lei: a lei se reporta expressamente aos costumes e reconhece a sua obrigatoriedade; é admitido em nosso ordenamento;
-na falta da lei: a lei deixa lacunas que são preenchidas pelo costume; também é admitido em nosso ordenamento;
-contra a lei: o costume contraria o que dispõe a lei; corrente majoritária não o aceita em nosso Direito.
Princípios Gerais: Fonte do direito á qual se recorre em caso de silêncio do legislador. Assim como os costumes são fontes subsidiárias do direito, sendo aplicáveis em caso de faltas de normas escritas. São abstratos e genéricos, não permitindo decidir com certeza sobre sua aplicação no âmbito de uma subsunção. E é muito constante ocorrer uma colisão entre um ou mais princípios.
Vontade dos Particulares: A doutrina reconhece que a vontade dos particulares constitui fonte formal de direito e a denomida de normação privada ou poder negocial.
Fontes Formais Indiretas 
Doutrina: Interpretação da lei feita pelos estudiosos da matéria. Não possui formalmente força jurídica, são interpretações pessoais sobre o direito em vigor.
Precedentes judiciais e súmula não vinculante: ?
Teoria Geral do Direito - parte I/Metodologia_de_Savigny.pdf
A METODOLOGIA DE SAVIGNY 
1. No Curso de Inverno (1802), Savigny afirmava que a ciência da legislação (ciência do 
Direito) é primeiro uma ciência histórica e depois também uma ciência filosófica; a ciência 
do Direito deve ser a um só tempo e integralmente histórica e filosófica.
2. O termo “filosófico” significa, nestas lições, algo sistemático, não implicando aceitação dos 
princípios jusnaturalistas tradicionais, mas a idéia de uma unidade imanente, orientação que 
é comum ao Direito e à Filosofia (influência de Hegel).
3. A legislação acontece no tempo e isso leva a um conceito de história do Direito 
estreitamente ligada com a história do Estado e com a história dos povos. Por isso, deve-se 
distinguir uma elaboração interpretativa do Direito das elaborações histórica e filosófica.
4. Para uma elaboração interpretativa, o intérprete precisa colocar-se na posição do legislador e 
deixar que se formem na sua mente os respectivos ditamos (influência de Schleiermacher). 
Para atingir este objetivo, a interpretação precisa de três elementos: gramatical 
(particularidades de cada texto); lógico (significado de cada texto para o conjunto), e 
histórico (circunstâncias concretas do aparecimento da lei).
5. Uma elaboração histórica deve tomar o sistema no seu todo e pensá-lo como algo 
progressivo; uma elaboração sistemática (filosófica) deve interessar-se pelo múltiplo na sua 
articulação, tanto seguindo o desenvolvimento dos conceitos quanto a exposição das regras 
jurídicas segundo o seu nexo interno.
6. Nesses primeiros estudos, Savigny rejeita tanto a interpretação extensiva quanto a restritiva, 
demonstrando simpatia pelo positivismo legalista, ao afirmar que uma interpretação 
ampliadora ou extensiva da letra da lei é uma criação artificial do intérprete. Mesmo quando 
o legislador indica a razão da lei, diz Savigny, não o faz como parte da regra, mas apenas 
como um modo de esclarecimento, daí não poder ser utilizada como conteúdo para a 
interpretação.
7. Rejeita igualmente a interpretação teleológica, dizendo que o juiz deve ater-se ao que as 
palavras da lei preceituam, segundo o seu sentido gramatical e lógico, dentro do contexto 
sistemático. O juiz não tem de aperfeiçoar a lei de modo criativo, tem apenas que executá-la. 
O aperfeiçoamento da lei é possível, mas deve ser obra do legislador, não do intérprete. 
8. O intérprete poderá, no entanto, usar a analogia como regra especial para casos não 
regulados. Tal procedimento não é nem restritivo nem extensivo da lei, na medida em que 
nada acrescenta a esta, mas é a própria legislação que por si própria se complementa.
9. Essas idéias foram profundamente alteradas quando Savigny passou a considerar como fonte 
originária do Direito o “volksgeist” (espírito do povo), a comum convicção jurídica do povo, 
o que ocorreu pela primeira vez na sua obra “Sobre a vocação do nosso tempo para a ciência 
da legislação”, onde afirma que a lei não brota por uma dedução lógica, mas por um 
sentimento e uma intuição (valorização dos costumes). Brota das típicas formas de conduta 
que são observadas pelo conjunto dos cidadãos, ou seja, as próprias relações da vida são 
reconhecidas como típicas do ponto de vista do Direito (importância do cotidiano).
10. Estas relações de vida (por ex: matrimônio, pátrio poder, propriedade, compra-e-venda) 
constituem-se nos 'institutos jurídicos', que estão na origem e na fundamentação do Direito, 
na medida em que se organizam como uma ordem social juridicamente vinculante.Estes 
institutos jurídicos se transformam no tempo no conjunto das relações humanas e nunca são 
inteiramente expostos pelo somatório das normas que lhes dizem respeito. Por isso, não são 
as normas que produzem os institutos jurídicos mas, antes, são essas regras que se extraem 
da intuição global dos mesmos institutos. É, pois, na intuição dos institutos jurídicos que as 
regras encontram seu último fundamento. Foi também a intuição dos institutos jurídicos que 
norteou o legislador na formulação das normas.
11. Assim como o legislador precisa ter sempre presente a intuição integral do instituto jurídico 
ao estabelecer a preceituação abstrata da lei, assim quem vai aplicar a lei precisa restituir-lhe 
o nexo orgânico do qual a lei mostra apenas um segmento. Isto quer dizer que o pensamento 
Luíza
Realce
jurídico deve sempre movimentar-se entre os planos concreto e abstrato, de modo a sempre 
conciliar intuição e conceito, onde a intuição representa o todo (fonte originária) e o 
conceito (a regra constituída) abrange somente um aspecto parcial, que precisa sempre ser 
alargado e retificado por intermédio da intuição.
12. Karl Larenz afirma que Savigny não explanou suficientemente este processo global que 
caracteriza a sua metodologia, não conseguiu mostrar como se faz o trânsito da intuição do 
instituto para a sua forma abstrata traduzida na regra
jurídica e, por fim, para a intuição 
originária. (Esta idéia somente foi melhor esclarecida com a teoria de Gadamer sobre o 
círculo da compreensão, surgida no século XX. Larenz tenta descobrir um caminho pela 
análise lógica, mas não vislumbra saída.)
13. A falta de aprofundamento dessa metodologia proposta por Savigny, permitiu uma 
interpretação formalista do seu pensamento, preparando o caminho para o formalismo 
conceitual da Jurisprudência dos Conceitos.
14. No seu pensamento da maturidade, Savigny afastou-se daquela preferência positivista e 
legalista que defendera nos escritos da juventude. Ao dizer que o intérprete deve procurar 
repetir em seu espírito a atividade do legislador pela qual a lei surgiu, como que deixando a 
lei 'surgir' novamente, isto significa bem mais do que uma repetição de ações. Ao contrário, 
exige do intérprete uma atividade pensante própria, que o levará além do que o próprio 
legislador histórico teria pensado e colocado nas palavras da lei. Nessa atividade espiritual 
deve o intérprete, tal como o legislador, deixar-se orientar pela intuição do instituto jurídico, 
isto é, deve procurar, por trás dos pensamentos do legislador, o pensamento jurídico objetivo 
que se realiza no instituto jurídico. Admite assim uma interpretação restritiva ou extensiva 
da lei, antes rejeitada. É o início da teoria subjetivista da interpretação, que será 
desenvolvida depois principalmente por Windscheid e Bierling.
15. Da mesma forma, retoma Savigny a importância da interpretação teleológica, ao valorizar o 
fim ou a razão de ser da lei, admitindo a sua utilização no trabalho interpretativo, ainda que 
sempre com grande precaução. Quando a lei contém uma determinação genérica, deve 
atentar-se não apenas para o nexo interno, mas também o fim especial desta lei, na medida 
em que este seja comprovável. Isso torna possível alcançar o verdadeiro 'pensamento da lei', 
efetivando uma retificação que impeça a aplicação da norma em contradição com os seus 
fins.
Fonte: Metodologia da Ciência do Direito – Karl Larenz
Resumo elaborado pelo Prof. Antonio Carlos Machado
Fortaleza, janeiro de 2008.
Teoria Geral do Direito - parte I/Minimalismo sunstein vermeule p tgd.docx
O modelo de minimalismo judicial de Sunstein e Vermeule
1. A defesa do modelo minimalista e formalista de interpretação do direito por Cass Sunstein e Adrian Vermeule
	Em sua teoria "institucionalista" da interpretação, Adrian Vermeule sustenta que nenhuma teoria interpretativa pode ser defendida sem cuidadosas considerações empíricas acerca das capacidades interpretativas das instituições e dos efeitos sistêmicos que a alocação de poder de decisão gera para a sociedade. 
	O autor adota um ceticismo quanto ao que ele denominou de teorias do tipo ideal (first-best theories) da interpretação constitucional, que tentam "deduzir regras operativas de interpretação diretamente dos mais elevados compromissos conceituais da constituição", como as concepções de "democracia, ou estado de direito, ou constitucionalismo, ou uma perspectiva teórica sobre a autoridade do direito ou a natureza da linguagem jurídica". A despeito de admitir que qualquer teoria da interpretação, incluindo o seu próprio modelo formalista, exige algum tipo de teoria valorativa que contenha uma descrição do "que torna as consequencias de uma decisão boas ou más", ele entende que teorias gerais da democracia ou de qualquer outro conceito político são muito abstratas para ajudar a escolher entre alternativas interpretativas plausíveis que possam estar disponíveis para o intérprete. Nenhuma teoria do tipo ideal pode, "nem mesmo em princípio, levar a quaisquer conclusões sobre o desenho institucional dos processos de decisão interpretativa", uma vez que "questões empíricas sempre e necessariamente intervêm entre as premissas de alto grau de abstração, de um lado, e as conclusões sobre os processos de decisão que devem ser usados no nível operacional do sistema jurídico, de outro lado". A introdução de uma "análise institucional", portanto, se torna uma condição necessária, ainda que não suficiente, para a valoração dos métodos de interpretação, e será incompleta qualquer teoria interpretativa que careça de um exame empírico tanto das capacidades interpretativas das instituições às quais se confia a interpretação da constituição, quanto dos efeitos sistêmicos das "interações entre as instituições". [1: Vermeule, Adrian. Judging Under Uncertainty. Cambridge, MA: Belknap. 2006, p. 2. ][2: Idem, p. 71. ][3: Idem, p. 13. ][4: Idem, p. 81.][5: Idem, p. 85.][6: Idem, p. 13.]
	Sem embargo, essa "virada institucional" está baseada também em uma segunda pretensão que é mais ambiciosa, segundo a qual em alguns casos "uma análise não-ideal (second-best assessment) de questões institucionais pode não apenas ser necessária, mas também suficiente para resolver conflitos sobre teorias interpretativas, já que pessoas com diferentes premissas teóricas podem concordar quanto a uma estratégia interpretativa particular no nível operacional. [7: Idem, p. 82.]
	Este argumento está baseado na possibilidade de um "acordo não completamente teorizado" ("incompletely theorized agreement") no sentido defendido por Cass Sunstein. De acordo com essa visão, pessoas que discordem sobre princípios morais abstratos podem tentar realizar uma "descida conceitual", é dizer, uma descida para "um nível mais baixo de abstração" com vistas a alcançar um consenso sobre "resultados concretos" ao invés de abstrações gerais. De acordo com Sunstein, 
"O acordo sobre esses pontos, mais particulares do que os seus fundamentos justificadores, é incompletamente teorizado no sentido de que os participantes relevantes estão de acordo quanto à prática ou ao resultado sem concordar quanto à teoria mais geral que leva até ela. Muitas vezes as pessoas podem chegar a um acordo sobre um argumento descendo o nível da discussão para princípios específicos ou de nível de generalidade intermediário. Eles podem concordar que uma regra - proteger dissidentes políticos, permitir que trabalhadores pratiquem suas religiões - faça sentido mesmo não concordando inteiramente nos fundamentos de suas crenças".[8: Idem, p. 51.]
	A possibilidade de acordos incompletamente teorizados sobre a teoria da interpretação correta para uma determinada instituição, portanto, permite aos teóricos pôr de lado as teorias valorativas nas quais eles devam basear suas decisões no nível operacional. Isso implica que a "análise institucional pode até mesmo capacitar os intérpretes para escolher doutrinas particulares antes, ou no lugar de, escolher uma teoria valorativa que especifique o que conta como uma consequência boa ou má de uma prática interpretativa". A título de exemplo, Vermeule acredita que [9: Idem, p. 82-83. ]
"Se, diante de certa descobertas empíricas, ficar claro que a história legislativa deve ser excluída segundo qualquer teoria geral que especifique o que é uma interpretação boa ou má, então no se que refere à questão interpretativa, não haveria necessidade de se escolher uma teoria fundamental". [10: Idem, p. 83.]
	A proposta de Vermeule é, portanto, admitidamente antiteorética, pois ele sustenta que a maior parte das desavenças teóricas nos debates metainterpretativos (é dizer, nos debates sobre a escolha das teorias da interpretação) devem ser "descartadas por irrelevantes no que concerne aos problemas operacionais"[11: Idem, p. 63.]
	Uma análise empírica da performance de um método de interpretação para nossas instituições deve, portanto, se afastar de elucubrações teóricas e prover uma resposta razoável para pelo menos as seguintes questões, que lidam com dados empíricos relevantes para se determinar a aptidão das instituições para a interpretação jurídica:
1) A primeira questão, como argumentam Sunstein e Vermeule, é "se e em que medida decisões formalistas
que produzem erros claros serão corrigidas pelo legislador, e se as correções terão custos baixos ou elevados".[12: Sunstein, Cass; Vermeule, Adrian. "Interpretation and Institutions". Michigan Law Review, vol. 101, 2003, p. 885-ss, esp. p. 917.]
2) A segunda questão, por sua vez, é "se um judiciário não formalista irá elevar muito os custos de decisão para os tribunais, litigantes e as pessoas que procuram consultoria jurídica. Uma questão importante aqui envolve o planejamento; se propostas não formalistas tornam o planejamento impossível ou difícil, há um sério problema". [13: Idem, p. 918. ]
3) Finalmente, a terceira questão é "se um judiciário formalista ou não formalista, em um ou outro domínio, irá produzir erros e injustiças".[14: Idem, p. 918-9.]
	Essas questões, para Vermeule, se referem principalmente às "capacidades institucionais" e aos "efeitos sistêmicos" das teorias da interpretação, que segundo a sua proposta são as variáveis mais importantes que devem ser consideradas para se estabelecer uma teoria da interpretação. 
	Se essa estratégia meta-interpretativa for consistentemente empregada, então Vermeule pensa que os intérpretes não terão dificuldades para concluir que os juízes devem adotar um método formalista de interpretação jurídica, seguindo "o significado claro e específico dos textos jurídicos, onde esses textos tenham significados claros e específicos", e adotando "as interpretações oferecidas pelos legisladores e agências regulatórias, onde os textos legislativos careçam de significados claros e específicos". Ao se interpretar a constituição, os juízes devem "evitar pretensões de alto grau de abstração sobre o constitucionalismo, a democracia, a natureza do direito" e "aplicar os textos constitucionais claros e específicos de acordo com o seu significado superficial", já que esse procedimento "irá produzir as melhores consequências práticas para as instituições jurídicas". [15: Vermeule, Judging Under Uncertainty, cit., p. 1. ][16: Idem, p. 33.]
	Embora Vermeule ofereça outras considerações institucionais para fundamentar esse método formalista de interpretação constitucional, minha impressão é de que o seu argumento principal para essa visão é a (empiricamente verificável) "superioridade epistêmica" dos legisladores sobre os tribunais, o que deveria levar os juízes a defender uma "constituição codificada ou enrijecida" e a interpretar os textos constitucionais no mais baixo nível possível de abstração, ao invés de seguir o conselho de Dworkin e ler os princípios morais da constituição no seu "mas elevado nível possível de generalidade".[17: Vermeule, Adrian. Law and the Limits of Reason. Oxford: OUP, 2009, pp. 11-12, 90. ][18: Idem, p. 187.][19: Dworkin, Ronald. Freedom's Law ;The Moral Reading of the American Constitution. Cambridge, MA: Belknap, 1999, p. 7.]
	Segundo a compreensão de Vermeule sobre as instituições, "os principais fatores determinantes da performance epistêmica, para grupos, são a numerosidade, a diversidade e a competência mediana dos seus membros. Todas essas variáveis, no juízo de Vermeule, apontam para a superioridade epistêmica dos legisladores sobre os juízes. Primeiramente, "há muito mais legisladores em uma típica legislatura nacional do que juízes em altas cortes constitucionais", e essa numerosidade é "um importante recurso espitemológico". [20: Vermeule, Law and the Limits of Reason, cit., p. 90.][21: Idem, p. 11.]
	Em segundo lugar, as legislaturas são "mais representativas do que os tribunais, e a representação produz conhecimento". Vermeule segue a Bentham na premissa de que a representação "dá aos legisladores mais informações sobre as condições locais e os juízos sociais e as preferências sociais, informações essas que os juízes não podem pretender ser capazes de compreender". Enquanto o legislador tem o benefício de um entendimento mais preciso dos juízos sociais e das preferências da sociedade em questões políticas particulares, os juízes são via de regra servidores públicos falíveis e mal informados que padecem de um maior risco de erro quanto eles enfrentam o desafio de examinar juízos abstratos sobre valores e políticas. A ideia de se buscar a "história legislativa" de um texto, por exemplo, está sujeita ao risco de erro judicial porque os juízes "carecem da capacidade completa de remediar a ausência de informação decorrente do elevado volume de história legislativa".[22: Idem, p.11 (tradução alterada).][23: Idem, p. 11-12, 90.][24: Vermeule, Judging Under Uncertainty., ][25: Idem, p. 111.	]
	E finalmente, e como Vermeule diz "fundamentalmente", os legisladores têm uma superioridade epistêmica devida a sua diversidade maior do que a de um típico judiciário moderno. A "diversidade profissional dos legisladores reduz o 'pensamento de grupo' ("groupthinking) - isto é, a correlação positiva de preconceitos entre os membros do grupo tomador de decisões - e isso é uma importante fonte de força epistemológica". [26: Vermeule, Law and the Limits of Reason, cit., 11. ]
	Uma instituição mais diversificada e mais numerosa, portanto, pode superar a performance de um grupo menos diversificado de experts ultra-competentes, tal como um sistema judicial encabeçado por uma corte de apelação com vários membros.[27: Idem, p. 12.]
	Isso leva a uma rígida defesa do formalismo judicial, ainda que esse formalismo seja compensado por um método mais permissivo para a interpretação das leis pelas agências reguladoras e pela administração.[28: Sunstein; Vermeule. "Interpretation and Institutions", cit., p. 925-932.]
	Vermeule e Sunstein sustentam, portanto, com fundamento na ideia de acordos não completamente teorizados, uma postura minimalista do judiciário, que é chamado a decidir "um caso de cada vez", deixando sem solução as questões laterais e evitando prolatar decisões que possam servir de base para grandes construções doutrinárias. Deve, também, buscar limitar a discricionariedade judicial e elevar o grau de previsibilidade, atendo-se à letra e ao sentido superficial dos textos legislativos. [29: Sunstein, Cass. One Case at a Time - Judicial Minimalism on the Supreme Court. Cambridge, MA: Belknap, 2001, p. 4-ss.]
2. A réplica de autores como Dworkin
	A concepção de Sunstein está exposta a uma objeção fundada que foi aduzida por Dworkin em seus escritos críticos ao pragmatismo de Chicago. Com efeito, Dworkin acusa Sunstein de defender um argumento antiteórico que produz uma espécie de paralisia do processo democrático, uma vez que este depende de discussão e deliberação para florescer. A estratégia de adoção de "acordos teorizados de forma incompleta" teria o grave inconveniente de retirar de cada ator social a responsabilidade de justificar publicamente as suas decisões. Como o leitor provavelmente depreende das lições anteriores, a ideia de Sustein de que a deliberação deve ser evitada é incompatível com a teoria da argumentação de MacCormick, uma vez que este último autor considera a divergência um elemento essencial para o Estado de Direito. Nesse sentido, "a indeterminação do direito não é meramente (embora também seja) um resultado do fato de que os estados comunicam os seus materiais jurídicos em uma linguagem natural ('oficial'), e esta linguagem está atingida por ambiguidade, vagueza ou textura aberta. Ela também deriva do, e é também ampliada pelo, reconhecimento dos 'direitos da defesa' em todo o contexto de litigiosidade criminal ou civil". Apenas uma argumentação que se oriente pela ideia de uma coerência com os princípios fundamentais do sistema poderia trazer essa indeterminação do direito para um nível tolerável. E essa ideia de coerência aponta para uma "reconstrução racional" do sentido dos materiais (fontes) jurídicos. Seguindo expressamente a Dworkin, MacCormick sustenta que a reconstrução racional desses materiais "é um método de lidar com a interpretação e a elucidação de grandes corpos de dados e materiais no contexto das humanidades". Essa tarefa
de interpretação e elucidação, por sua vez, "envolve a seleção desses materiais envolvidos na massa ainda não analisada e a reconstrução deles de um modo que os torne compreensíveis porque são partes de um todo coerente e bem ordenado". [30: Dworkin, Ronald. Justice in Robes. Cambridge, MA: Belknap, 2006, p. 66. ][31: MacCormick, Neil. Rhetoric and the Rules of Law. Oxford: OUP, 2005, p. 26. ][32: Idem, p. 29.]
Teoria Geral do Direito - parte I/NOTAS SOBRE A TEORIA DOS PRINC�PIOS DE ROBERT ALEXY.pdf
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NOTAS SOBRE A TEORIA DOS PRINCÍPIOS DE ROBERT ALEXY 
 
 
Natália Braga Ferreira* 
 
 
RESUMO 
 
O artigo pretende analisar o tema da colisão de princípios constitucionais a partir do estudo da 
teoria dos princípios de Robert Alexy, com o objetivo de demonstrar os principais 
fundamentos e críticas a essa teoria, que aponta a ponderação como a a solução mais 
adequada para a colisão de principios. Apesar das objeções existentes, é possível através da 
ponderação obter, na maioria dos casos, uma solução adequada à colisão de princípios, 
garantindo sua normatividade e preservando a Constituição. 
 
PALAVRAS-CHAVE 
Direito Constitucional; Teoria dos Princípios; Colisão de Princípios; Ponderação; Robert 
Alexy. 
 
 
NOTES ON THE THEORY OF PRINCIPLES OF ROBERT ALEXY 
 
 
ABSTRACT 
 
This article aims to analyze the theme of the collision of constitutional principles, based upon 
the theory of Robert Alexy. The main object is to demonstrate the basis as well as the 
criticism to his theory, which defends ponderation as the most adequate solution to the 
problem generated by the collision of principles. Despite the objections, it is possible to 
guarantee by means of ponderation an optimal answer to the collision of principles, at least in 
most of the judicial cases. If this is true, a solution capable of sustaining the normativity of the 
constitutional principles - and the normativity of the Constituion itself - may be achieved. 
 
KEYWORDS 
Constitutional Law; Theory of Principles; Collision of Principles; Ponderation; Robert Alexy 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
*
 Advogada. Especialista em Direito, Estado e Constituição. Bacharel em Direito pelo UNICEUB. Pesquisadora 
do IDP (Instituto Brasiliense de Direito Público). Colaboradora da Defensoria Pública da União. 
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1-INTRODUÇÃO 
 
O presente artigo tem como objetivo analisar o tema da colisão de princípios 
sob o prisma jusfilosófico de Robert Alexy. A relevância do tema se justifica diante da virada 
ocorrida principalmente a partir da segunda metade do século XX, quando os juristas 
europeus passaram a reconhecer o caráter normativo dos princípios inscritos na Constituição, 
que deixaram de ser considerados meras recomendações morais, tal como postulado pelos 
teóricos positivistas. 
A partir do momento em que os princípios, assim como as regras, são 
aceitos como espécies do gênero norma, surge um novo problema: o que fazer quando dois 
princípios constitucionais (e, portanto, de mesma hierarquia) representarem interesses 
contraditórios? Se, por exemplo, face a um caso concreto, o direito à intimidade conflitar com 
a liberdade de expressão, deve o juiz realizar uma escolha binária? Ou será que a colisão de 
princípios transcende os critérios clássicos de resolução de antinomias entre regras? 
Na filosofia do direito contemporânea, uma das respostas mais consistentes 
ao referido problema foi formulada por Robert Alexy, que aponta a ponderação como o pilar 
que permite não apenas resolver eventuais colisões de princípios, como também manter sua 
normatividade sem que sejam excluídos do ordenamento jurídico. Não é por outra razão que 
aprofundar seu pensamento constitui um imperativo para todos aqueles que pretendam 
conceber o ordenamento constitucional como algo mais que um rol exaustivo de regras. 
2- A DISTINÇÃO ENTRE REGRAS E PRINCÍPIOS SOB A ÓTICA DE ROBERT 
ALEXY 
A metodologia jurídica tradicional utilizava-se de critérios como 
generalidade e abstração para diferenciar regras e princípios, deixando de lado qualquer 
consideração de ordem qualitativa. Essa é a forma de distinção, por exemplo, utilizada por 
Norberto Bobbio, quando ele define os princípios como “normas fundamentais ou 
generalíssimas do sistema, as normas mais gerais”(BOBBIO: 2003, p.81). 
Considerando critérios dessa ordem, Alexy afirma haver três teses acerca da 
distinção entre regras e princípios. A primeira alega a impossibilidade de divisão das normas 
em classes de regras e princípios, devido a pluralidade existente. Já a segunda é sustentada 
pelos que consideram que pode haver uma distinção relevante entre regras e princípios, mas 
que essa distinção é meramente de grau. Por fim, a terceira afirma que as normas podem 
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dividir-se em regras e princípios, porém a diferença não é meramente gradual, mas também 
qualitativa. 
Para o autor alemão, a última tese é a correta, pois apresenta o que ele 
denomina de critério qualitativo, o qual permite distinguir com precisão as regras e os 
princípios. 
Essa forma de distinção proposta por Alexy parte da dicotomia entre regras 
e princípios elaborada por Ronald Dworkin. Para Dworkin, a distinção entre regras e 
princípios tem natureza lógica e pode ser definida pela natureza da orientação que oferecem 
para o caso. Assim, as regras são aplicadas da maneira do tudo-ou-nada, de forma que “dados 
os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela 
fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão” 
(DWORKIN: 2002, p.39). Portanto, a partir do momento em que uma regra é considerada 
válida e seus pressupostos são verificados concretamente, a sua aplicação deve ocorrer de 
forma imediata. 
Dworkin não descarta a hipótese de que as regras possam ser excepcionadas 
por alguma circunstância, entretanto, ele aduz que o enunciado da regra só estará completo se 
contiver todas essas exceções. Por outro lado, ele defende que a aplicação dos princípios 
ocorre de uma maneira mais complexa, pois embora eles possam orientar a direção do 
intérprete, não basta que as condições sejam dadas para que os resultados jurídicos sejam 
determinados de modo binário. 
Outro ponto colocado por Dworkin é que os princípios possuem uma 
dimensão que as regras não têm – a dimensão de peso ou importância. Assim, enquanto o 
conflito de regras é resolvido através da utilização de critérios clássicos como a hierarquia ou 
a especialidade, declarando-se a invalidade de uma delas, o conflito de princípios é 
solucionado sem que um deles seja retirado do ordenamento jurídico, devendo ser observada a 
importância ou força relativa de cada um deles, no caso concreto. 
Nesse contexto, embora os princípios indiquem uma direção a ser seguida, 
continua sendo necessária uma decisão particular e a construção de uma linha de interpretação 
acerca das condições presentes no caso, pois pode haver outros princípios que indiquem uma 
direção contrária. Nesse sentido, Dworkin conclui que a prevalência de um princípio em um 
caso concreto, depende das condições que estarão presentes e que do fato dele não ser 
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aplicado não poderá seguir uma conclusão imediata de que ele deve ser retirado do 
ordenamento jurídico. 
Embora o critério acima tenha sido utilizado como ponto de partida para a 
distinção qualitativa elaborada por Robert Alexy, o autor ressalta que Dworkin não chegou ao 
núcleo da distinção entre as duas espécies normativas: a concepção de princípios como 
mandamentos de otimização. 
 
2.1. Os princípios como mandamentos de otimização e a especificidade de seu caráter