Apostila-2-Hermenêutica-Jurídica

Esta é uma pré-visualização de arquivo. Entre para ver o arquivo original

Curso de Direito 
Disciplina: Argumentação e Hermenêutica - Carga Horária: 60h/a 
Professor Clelisson Antônio da Fonseca Ano: 2012 
 
1 
 
Apostila II – Hermenêutica Jurídica 
 
1. Noções introdutórias: como já estudado, a hermenêutica jurídica é a 
ciência e arte da interpretação da linguagem jurídica, com o intuito de sistematizar 
princípios e regras. O objeto da hermenêutica é o estudo e sistematização dos 
processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do 
Direito (MAXIMILIANO, 1999). É a teoria científica da arte de interpretar. 
- As leis são formuladas em termos gerais (de forma ampla, sem descer a 
minúcias); 
- É tarefa do executor a pesquisa entre o texto abstrato e o caso concreto 
(aplicação do direito). Para tanto é indispensável ao intérprete: a) descobrir e fixar o 
sentido verdadeiro da regra positiva; b) determinar o sentido e o alcance das 
expressões do direito (interpretar). 
- A hermenêutica já se preocupou apenas da tradução e explicação dos 
livros escritos em língua estrangeira. Hoje está voltada à sistematização dos 
processos aplicáveis para determinar o sentido e alcance das normas. 
 
2. Aplicação do Direito: 
 
A aplicação do direito equivale ao enquadramento de um caso concreto 
em uma norma jurídica adequada. Todavia isto não é tão fácil como pode parecer, já 
que o direito precisa se transformar numa realidade eficiente em suas vertentes 
coletiva e individual. 
Exatamente por isso, conveniente a análise da natureza da norma e suas 
prescrições, especialmente relativas a sua colisão e adequação ao espaço, tempo, 
constitucionalidade, retroatividade, etc; Desse modo, para a aplicação do direito, se 
faz necessário examinar: a) a norma em sua essência, conteúdo e alcance; b) o 
caso concreto e suas circunstâncias e; c) a adaptação do preceito ao caso 
analisado. 
 
Curso de Direito 
Disciplina: Argumentação e Hermenêutica - Carga Horária: 60h/a 
Professor Clelisson Antônio da Fonseca Ano: 2012 
 
2 
Desse modo, se faz necessário perquirir sobre as circunstâncias de fato 
(o fato em si, o ambiente em que surgiu, suas condições, as provas sobre sua 
ocorrência e extensão, etc), a fim de se adaptar o preceito ao caso concreto, 
situação que, além das hipóteses tratadas anteriormente, impõe ao aplicador da 
norma uma atuação crítica e hermenêutica. 
 
Assim, podemos dizer que a adaptação do preceito ao caso concreto 
exige: 
a) crítica: análise da autenticidade e constitucionalidade da norma; 
b) interpretação: buscar o sentido e alcance do texto; 
c) suprimento de lacunas: aplicação da analogia e princípios gerais do direito; 
d) exame da eficácia da lei no tempo e espaço: ab-rogação, derrogação, revogação 
e análise da autoridade das disposições relativamente ao espaço e tempo. 
 
3. Interpretação: 
 
Interpretar é esclarecer, explicar, dar o significado do vocábulo, mostrar o 
sentido verdadeiro de uma expressão. Extrair de frase, sentença ou norma tudo o 
que mesma se contém. 
Tudo se interpreta, inclusive o silêncio. 
A arte de interpretar demanda o conhecimento dos princípios que 
determinam a correlação entre as leis dos diferentes tempos e lugares, bem ainda a 
análise do complexo de regras em que se enquadra um caso concreto. Sendo a lei 
uma obra humana e aplicada por homens, acaba por ser imperfeita na forma e no 
fundo, apresentando resultados duvidosos. A tarefa do intérprete passa, 
invariavelmente, pela análise, reconstrução ou síntese com a finalidade de se extrair 
o alcance da norma. 
Interpretar não é simplesmente tornar claro. É revelar o sentido 
apropriado para a vida real e conducente a uma decisão reta. 
 
Curso de Direito 
Disciplina: Argumentação e Hermenêutica - Carga Horária: 60h/a 
Professor Clelisson Antônio da Fonseca Ano: 2012 
 
3 
O hermeneuta além da arte, da ciência, traz consigo também o valor 
subjetivo e por isso que se afirma que a hermenêutica é o caminho menos seguro e 
mais impreciso da ciência do direito. 
A interpretação colima a clareza, ainda que não medida 
matematicamente. A norma, por mais bem feita que seja, não contempla todas as 
faces da realidade, especialmente em razão da desmedida dinâmica da vida e do 
direito. 
Embora permaneça a letra da lei, o sentido desta deve se adaptar às 
mudanças que a evolução opera na vida social. “O intérprete é o renovador 
inteligente e cauto, o sociólogo do direito”. Exatamente por isso que, não raras 
vezes, a jurisprudência criadora pode preceder a própria legislação. 
Induvidosamente, a obra renovadora do direito hoje parte dos juízes, especialmente 
dos de primeiro grau. 
Graças à doutrina e aos intérpretes em geral a lei vigora como se tudo 
previsse, como se fosse preparada para todas as eventualidades. Assim, o intérprete 
acaba por multiplicar a utilidade da norma. 
Todo ato jurídico ou lei positiva conta com duas partes: o sentido íntimo e 
a expressão visível, donde se deriva a necessidade de “subjetivar” a regra objetiva. 
A palavra é, por sua natureza, elástica. A hermenêutica oferece os meios 
de resolver na prática todas as dificuldades de aplicação da norma e sua adequação 
ao caso concreto, ainda que dentro da relatividade das soluções humanas. 
 
4. Vontade do legislador: 
 
A escola da exegese em direito positivo, corrente tradicionalista por 
excelência, defende que o objetivo do intérprete seria descobrir, através da norma 
jurídica, a intenção, a vontade e o pensamento do legislador. 
 
Curso de Direito 
Disciplina: Argumentação e Hermenêutica - Carga Horária: 60h/a 
Professor Clelisson Antônio da Fonseca Ano: 2012 
 
4 
A escola teológica repeliu esse conceito porque para os seus 
representantes a lei vem de Deus é descoberta e revelada por sábios, profetas, 
videntes, magos. 
Ao contrário, a escola histórica entende que a lei é produto do espírito 
social coletivo e não da vontade do legislador. O indivíduo que legisla é mais ator do 
que autor porque traduz apenas o pensar e o sentir alheios. O direito positivo é o 
resultado da ação lenta e realidade oportuna. 
Para Savigny a lei é mais sábia que o legislador porquanto capaz de 
abranger hipóteses que este não previu. 
Incumbe à hermenêutica precisamente buscar os meios de aplicar a regra 
abstrata, objetiva e rígida à infinita e rica variedade dos casos da vida real e à 
multiplicidade das relações humanas. 
O processo de exegese é falho neste aspecto em face da busca da 
vontade do legislador (vontade do rei), notadamente por ser temerário descobrir o 
fator psicológico da intenção. Tanto é verdade que os tradicionalistas foram forçados 
a admitir além da intenção real, a intenção suposta. Sustentar o pensamento do 
elaborador da norma é difícil, daí porque a lei independe do seu prolator. 
Nessa vertente, saber a vontade do legislador é apenas um dos 
elementos da hermenêutica. Ademais, sob qualquer dos seus aspectos a 
interpretação é antes sociológica do que individual. 
 
5. In claris cessat interpretatio: 
 
Lei clara não carece de interpretação. Disposições claras não comportam 
interpretação. Em sendo claro o texto não se admite pesquisa de vontade. 
O pensamento anteriormente descrito está totalmente superado. 
Embora escrito em latim, referido brocardo não tem origem romana. Com 
efeito, o próprio Ulpiano ensinava que por mais claro que fosse o édito do pretor, 
ainda assim dependia da interpretação respectiva. A exegese em Roana não se 
 
Curso de Direito 
Disciplina: Argumentação e Hermenêutica - Carga Horária: 60h/a 
Professor Clelisson Antônio da Fonseca Ano: 2012 
 
5 
limitou aos textos obscuros e lacunosos e por
isso que Digesto atravessou séculos e 
regeu institutos sequer previstos por Papiniano. 
Entretanto, como as glosas, num determinando período foram 
substituindo os textos legais, numa verdadeira manifestação de abuso da communis 
opinio, a máxima anteriormente tratada reavivou suas forças e os escolásticos 
(dogmáticos) ganharam força. 
Atualmente está incontroverso que o objetivo da hermenêutica é descobrir 
o conteúdo da norma, seu sentido e alcance. 
É que a palavra é “um mau veículo do pensamento” e não há fórmula que 
abranja as inúmeras relações eternamente variáveis da vida. 
Assim, cabe ao hermeneuta precisamente adaptar o texto rígido aos fatos, 
que dia a dia surgem e se desenvolvem sob aspectos imprevistos. “O que empresta 
elasticidade à norma é a sua interpretação.” 
 
6. Interpretação e construção: exegese e crítica 
 
Os americanos chamam de construção o trabalho analítico realizado para 
integração e sistematização da norma num complexo orgânico. A construção, desse 
modo, se vale da comparação, da confrontação, indo além do sentido do texto, 
buscando descobrir o sentido do próprio direito. A reconstrução é o processo pelo 
qual analisa-se as normas jurídicas em seu conjunto e em relação à própria ciência. 
(processo de recomposição). Ao invés de criticar a lei, procura compreendê-la no 
contexto do direito vigente. 
A interpretação atém-se a descoberta do sentido do texto (processo de 
decomposição). O principal objetivo é descobrir e revelar o direito, assim como na 
velha exegese. 
A crítica, por sua vez, se volta a análise da existência, validade e força 
normativa do texto. Verifica a autenticidade da norma positiva e dos costumes; A 
crítica descobre erros, incompatibilidades, aponta a necessidade de revogação, 
 
Curso de Direito 
Disciplina: Argumentação e Hermenêutica - Carga Horária: 60h/a 
Professor Clelisson Antônio da Fonseca Ano: 2012 
 
6 
reconhece a constitucionalidade, etc. A crítica é importante para o direito futuro e 
reforma da lei. 
No Brasil a crítica assume relevante papel no processo de proclamação 
da constitucionalidade ou inconstitucionalidade das normas. 
 
7. Sistemas de hermenêutica e aplicação do direito: 
 
a) Escolástica, dogmática, tradicional: sistema tradicional primitivo de hermenêutica 
que limitava o direito à vontade verificada ou presumida do legislador. No referido 
sistema se deduzia, quando muito, o sentido da norma, jamais seu alcance. O 
sistema tradicional, levado ao exagero, resultou no predomínio da exegese 
propriamente dita, que consistia em expor a matéria dos códigos artigo por artigo 
para verificar a vontade do legislador. 
 
b) Histórico-evolutivo ou evolutivo: adaptar a norma imutável a vida real. Baseia-se 
em critérios lógicos e teleológicos. Cabe ao intérprete “fecundar a letra da lei na sua 
imobilidade, de maneira que torne esta a expressão real da vida do direito”. 
 
c) Teleológico: é o processo que dirige a interpretação conforme o fim colimado pelo 
dispositivo ou pelo direito geral. (Rudolf Von Jhering). 
 
d) Sociológico: sistema que obriga o juiz a aplicar o texto de acordo de acordo com 
as necessidades da sociedade contemporânea. (Josef Kohler). 
 
8. Regras de Interpretação e Hermenêutica: 
 
Como vimos a hermenêutica é a ciência da interpretação. É o conjunto 
sistematizado de regras voltadas à interpretação do direito. 
 
 
Curso de Direito 
Disciplina: Argumentação e Hermenêutica - Carga Horária: 60h/a 
Professor Clelisson Antônio da Fonseca Ano: 2012 
 
7 
Assim sendo, Limongi França, em sua obra Hermenêutica Jurídica1, 
estabelece três conjuntos de regras voltados à realização da interpretação: a) regras 
legais; b) regras científicas e; c) regras da jurisprudência. 
As regras legais são as estabelecidas pela lei, à exemplo das disposições 
dos arts. 4º e 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, que reconhece a necessidade 
de interpretação da norma e sua integração, especialmente em razão da ocorrência 
de lacunas. 
As regras científicas referem-se à criação doutrinária, à exemplo do 
trabalho de Justiniano, autor do Corpus Iuris Civilis e também, no Brasil, de Carlos 
de Carvalho, autor da obra denominada “Nova Consolidação das Leis Civis. 
Conveniente, a título de ilustração, a transcrição de algumas das regras 
de Justiniano previstas no último capítulo do Digesto, as quais, ainda nos dias 
atuais, são amplamente observadas, não raras vezes pela própria disposição da lei. 
Confira-se: 
 
I – Frag. 9: Sempre in obscuris, quod minimum est, sequimur. (na 
dúvida, siga sempre o que é o mínimo ou seja, sempre do obscuro 
devemos extrair as mínimas consequências); 
II – Frag. 20: Quotiens dubia interpretatio libertatis est, secundum 
libertatem respondendum erit. (Sempre que seja dúbia a 
interpretação referente à liberdade, a favor desta deve ser o 
pronunciamento.) 
III – Frag. 56: Semper in dubiis benigniora praeferenda sunt. (No 
caso de dúvida prefiram as soluções mais benignas. 
IV- Frag: 67: Quotiens idem sermo duas sententias exprimit: as 
potissimum excipiatur, quae rei gerendae aptior est. (Sempre que 
uma mesma disposição (puder) expressar dois sentidos, deve ser 
principalmente aceita aquela que é mais adequada à matéria 
regulada. 
V- Frag. 113: In toto er parts continetur (o todo inclui a parte); 
VI – Frag: 114: In obscuris inspici solere, quod verisimilius est, aut 
quod plerumque fieri solet. Nos casos obscuros, costuma-se seguir o 
que é mais provável, ou o que geralmente acontece. 
 
1 LIMONGI FRANÇA, R. Hermenêutica Jurídica. 7ª ed. Rev. e Aum. São Paulo: Saraiva, 1999, pág. 21. 
 
Curso de Direito 
Disciplina: Argumentação e Hermenêutica - Carga Horária: 60h/a 
Professor Clelisson Antônio da Fonseca Ano: 2012 
 
8 
VII – Frag: 147: Semper specialia generalibus insunt. (O particular 
está sempre incluído no geral ou as coisas especiais sempre se 
compreendem nas gerais). 
VIII – Frag: 148: Cujus effectus omnibus prodest, ejus et partes ad 
omnes pertinent. (O menos sempre está contido naquilo que tem o 
mais) 
IX – Frag: 155: In poenalibus causis benignius interpretandum est. 
(Nas causas penais deve se interpretar mais benignamente) 
X – Frag: 200: Quotiens nihil sine captione investigari potest, 
eligendum est quod minimum habeat iniquitatis. (Quando não se 
pode descobrir a verdade ou não se puder investigar mais ou 
descobrir mais razões, não imponha obrigações iníquas). 
 
Citando algumas das regras doutrinárias da obra de Carlos de Carvalho, destaco 
o art. 62, §§ 10 e 11: 
 
§ 10. A identidade de razão corresponde à mesma disposição de 
direito. 
§ 11. Pelo espírito de umas se declara o das outras, tratando-se de 
leis análogas. 
 
Finalmente, as regras de jurisprudência são extraídas das próprias 
manifestações dos Tribunais quanto à aplicação do Direito. Ex: “Na interpretação deve 
sempre se preferir a inteligência que faz sentido à que não faz” ou ainda “em matéria fiscal a 
interpretação se fará restritivamente”. 
 
9. Referências Bibliográficas: 
 
FRANÇA. R. Limongi. Hermenêutica jurídica. São Paulo: Saraiva, 1997. 
 
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica jurídica e aplicação do Direito. Rio de Janeiro: 
Forense, 1993.