TRABALHO DE DIR. ADM.INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 78 DA LEI 8666-93

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INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 78 DA LEI 8.666/93 (LEI DAS LICITAÇÕES) E SEUS ARTIGOS CORRELATOS.
	O referido artigo versa sobre rescisão do contrato Administrativo, que se dará por motivos diversos, bem como por outras sanções previstas na lei em questão, no elemento convocatório e no próprio contrato.
	O Contrato Administrativo consiste em um acordo de vontades entre a Administração Pública e o particular. O mesmo que é regido pelo Direito Público e subsidiado pelo Direito Privado, de cujo objetivo é o INTERESSE PÚBLICO.
	Sabemos ainda que esse Interesse Público, sobrepõe-se ao interesse privado, e que a Administração Pública não pode ser privada de buscar seus objetivos, porém a imposição de uma supremacia é necessária, mas desde que se respeite os limites e garantias constitucionais, como também os princípios explícitos ou implícitos na Constituição Federal, em especial o do “Contraditório e Ampla Defesa”.
Cláusulas Exorbitantes
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: 
I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; 
II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; 
III - fiscalizar-lhes a execução; 
IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; 
V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo. 
§ 1o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado. 
§ 2o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.
	O artigo 58 da Lei das Licitações versa sobre as “Cláusulas Exorbitantes”, que são comuns nos Contratos Administrativos, mas que seriam consideradas ilícitas em contratos entre particulares, porém nos contratos entre a Administração Pública e o Particular são considerados lícitos e fundamentados por este artigo e garantido pelo princípio da Supremacia do Interesse Público. Ambos dão privilégios unilaterais à Administração, colocando-a em posição superior ao particular.
São destaques das Cláusulas Exorbitantes:
I – Alteração Unilateral – Permite a Administração alterar contratos sem a anuência da outra parte;
II – RESCISÃO UNILATERAL – previstas na Lei 8.666/93 (Lei das Licitações), objeto deste trabalho;
III – Aplicação de Penalidades - Também citadas neste trabalho, sobretudo nos artigos 86 ao 88 da Lei das Licitações:
IV – Exceptio non adimpleti contractus – Princípio no qual a Administração pode exigir que outro contratante cumpra a sua parte do contrato sem que ela própria tenha cumprido a sua.
	Ao praticar uma infração, o contratado, estará sujeito a sanções praticadas pela Administração Pública, que por meio de procedimentos específicos irá apurar a falta e aplicar a devida punição ao caso concreto, que deverá ter previsão legal no Elemento Convocatório, no Contrato e na Lei 8.666/93, nos seus Arts. 66-68 e 86-88.
Da Execução dos Contratos
Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial. 
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
§ 1o O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. 
§ 2o As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes. 
Art. 68. O contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo na execução do contrato.
	Lendo os artigos supracitados é possível perceber que o contrato administrativo deve ser acompanhado e fiscalizado pela Administração, que designará um representante pra desempenhar essa atribuição específica, e o contratado deverá manter um preposto, previamente aceito pela administração, que deverão permanecer no lugar da obra ou do serviço, cada um representando seus contratantes.
	O Fiscal e o Preposto, ambos, têm papéis importantíssimos na fiscalização e execução, respectivamente, do contrato, onde o primeiro deverá relatar em diário de ocorrências, fatos ocorridos na execução. E que o descumprimento das determinações regulares da autoridade designada para fiscalizar, bem como de seus superiores, constitui motivo para RESCISÃO do contrato, conforme o inciso VII, do Art 78 da Lei 8.666/93.
Consequências por motivo de Rescisão:
Art. 80. A rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes consequências, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei:
I - assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da Administração;
II - ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade, na forma do inciso V do art. 58 desta Lei;
III - execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos valores das multas e indenizações a ela devidos;
IV - retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração.
§ 1º A aplicação das medidas previstas nos incisos I e II deste artigo fica a critério da Administração, que poderá dar continuidade à obra ou ao serviço por execução direta ou indireta.
§ 2º É permitido à Administração, no caso de concordata do contratado, manter o contrato, podendo assumir o controle de determinadas atividades de serviços essenciais.
§ 3º Na hipótese do inciso II deste artigo, o ato deverá ser precedido de autorização expressa do Ministro de Estado competente, ou Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso.
§ 4º A rescisão de que trata o inciso IV do artigo anterior permite à Administração, a seu critério, aplicar a medida prevista no inciso I deste artigo.
Das Sanções Administrativas
Art. 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato. 
§ 1o A multa a que alude este artigo não impede que a Administração rescinda unilateralmente o contrato e aplique as outras sanções previstas nesta Lei. 
§ 2o A multa, aplicada após regular processo administrativo, será descontada da garantia do respectivo contratado. 
§ 3o Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, a qual será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente. 
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: 
I - advertência; 
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; 
III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; 
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida
sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. 
§ 1o Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente. 
§ 2o As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis. 
§ 3o A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação. (Vide art 109 inciso III) 
Art. 88. As sanções previstas nos incisos III e IV do artigo anterior poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos regidos por esta Lei: 
I - tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos; 
II - tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação; 
III - demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude de atos ilícitos praticados
	Além das previsões sancionarias previstas nos artigos acima, poderá haver falta de previsão de tipos específicos das infrações administrativas e das sanções em matéria de licitações e contratos previstos na Lei 8.666/93, que confere ao administrador, quando da aplicação das sanções, uma certa liberdade fundamentada (discricionariedade), porém tais omissões não impedem a aplicação de sanções, pois o administrador agirá pautado nos princípios da proporcionalidade e da indisponibilidade do interesse público.
	Ademais, o art. 87, acima mencionado permite à Administração punir o contratado por deixar de executar total ou parcial, o contrato, desde garantida a Ampla Defesa.
Considerações finais 
	A inexecução contratual pode dar ensejo ainda à rescisão unilateral do contrato, a qual advém da primazia constante do inc. II do art. 58 da Lei nº 8666/93. Entretanto, devem ser observados os princípios da ampla defesa e contraditório e somente se dá nos casos previstos em lei (inc. I do art. 79), por meio de documento escrito, fundamentado e motivado.
Conforme já exposto neste estudo, o princípio da indisponibilidade do interesse público fundamenta a prerrogativa de rescisão unilateral. Porém, devem ser observados os princípios e garantias fundamentais.
O parágrafo único do art. 78 da Lei nº 8666/93 aduz que a rescisão deve ser obrigatoriamente motivada nos autos do processo, garantindo-se o contraditório e a ampla defesa, conforme inciso LV do artigo 5º da Constituição Federal de 1988: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os recursos e meios a ela inerentes”.
A rescisão unilateral realizada pela Administração (inc. I do art. 79), gera a seu favor algumas consequências, sem prejuízo das sanções legais e contratuais, consoante dispõe o art. 80 da Lei nº 8666/93.
REFERÊNCIAS :
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 13ª ed. São Paulo: Atlas, 2001.
DIAS, Eduardo Rocha. Sanções Administrativas Aplicáveis a Licitantes e Contratados, São Paulo: Dialética, 1997.
MEDEIROS, Fábio Mauro de. Os efeitos das sanções da Lei de Pregão em Face dos que Contratam com o Poder Público sobre as Sanções Previamente Existentes na Lei 8.666/93, in Revista Trimestral de Direito Público, n. 56, São Paulo: Ed. Malheiros, 2011, pp. 212-229.
MEDEIROS, Fábio Mauro de. O Novo Entendimento do TCU Acerca da Aplicação de Sanções no Âmbito dos Contratos Administrativos (Quando Aplicá-lo), in Revista Virtual da AGU, Ano XII, n. 131, dezembro de 2012, Brasília: AGU, Brasil.
MEYRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2007.
http://pt.wikipedia.org/wiki/Cl%C3%A1usulas_exorbitantes#Previs.C3.A3o_no_Direito_do_Brasil;
Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993.