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00005555/08/2011/08/2011/08/2011/08/2011
Data da primeira prova: 30/09/2011. Seminário na
semana anterior (23/09/2011). O seminário é com questões
práticas, que serve como preparatório para a prova. As questões
são passadas com antecedência, e são discutidas no seminário.
Livros: Novos e antigos: Cursos e livros-textos,
Instituições de Cândido Dinamarco, i dos tomos trata das provas
em espécie. Curso do professor Humberto Teodoro Júnior, o 1
volume, e Curso do Cássio Scarpinella Bueno. Antigo: Moacyr
Amaral Santos sobre provas, e Comentários ao Código de
Processo Civil, de Antônio Carlos de Araújo Cintra
Temas das aulas: provas típicas e atípicas, confissão,
prova testemunhal, pericial, teoria das cargas dinâmicas e
provas ilícitas. Eventualmente se aborda alguns aspectos da
teoria geral da prova.
Observações iniciais: a importância do tema: Frase do
Jeremias Bentham: há mais de 200 anos: “Processo nada mais é
de que a arte de administrar provas”. Carnellutti: “O problema do
juiz pode ser comparado à situação de alguém que examina 1
questão sob 1 luz intensa e, dentro daquele círculo de luz está a
prova e, além daquele círculo, tudo é escuro, nada se sabe nem
importa”.
No processo, poder-se-ia pensar em buscar a verdade,
mas ela está no plano dos fatos. O que se procura no processo,
tanto civil quanto penal, é a investigação para produzir provas
suficientemente convincentes para levar o juiz a convicção ou
quase certeza, para decidir com a possibilidade mínima de
cometer injustiça. Tanto é assim, que o objeto da prova não é os
fatos, mas as alegações das partes, porque o que se busca no
processo é tirar o juiz da ignorância e fazer ele ultrapassar o
estado de dúvida, e leva-lo à certeza processual ou convicção
forte que o permita decidir com mínima possibilidade de erro. 3
estados de consciência do ser humano, por Malatesta:
ignorância, dúvida e certeza (no caso do juiz, certeza íntima ou
convicção).
Se a prova, nada mais é que ensaio, verificação, exame,
argumentação (probatio), su finalidade é convencer o juiz. A
rigor, prova se faz com relação a fato e, excepcionalmente, em
relação a direito, no caso de direito local.
O processo evolui junto com a evolução social. E é com a
realidade social que o juiz vai trabalhar. E, assim também a
prova evolui.
Agora o professor Ricardo fala do velho.
Antigamente, a religião interferia no processo e na prova.
(evolução social). Falava-se nos juízos de Deus, havia as
hordálias do juramento e do duelo. Não só no Direito Romano,
como no dos povos bárbaros e no direito medieval. Nestas
provas prevalecia, não o elemento racional, mas o elemento
místico, religioso.
Prova do fogo → o cabra passava pelo fogo com a roupa
encerada, ou tocar a língua ou carregar 1 barra de ferro em
brasa, ou caminhar sobre ferro ou carvão quente. Se o cabra
passasse por essa prova, estava provada sua inocência. Só pela
intervenção divina mesmo!
Prova da água → por a mão do cabra na água fervenrte e,
depois ver se houve lesões. Se não, ele era absolvido.
Água fria → arremessar o cabra na água fria amarrado →
se afundasse era inocente.
Prova das serpentes (não tem nada a ver com a sogra) →
o cabra era colocado num local cheio de serpentes. Se ele fosse
picado era culpado.
Prova pelo juramento dos conspurgadores → o cabra
jurava e trazia tantas outras pessoas para jurarem junto com ele
e, conforme a gravidade, ele tinha que trazer mais gente para
jurar com ele.
Prova pelo duelo → quem tinha razão ganhava o duelo, e
o processo.
Tudo isso é para dizer que o processo e a prova evoluem
com a sociedade.
Se antigamente havia o sistema das provvaas legais, que
o juiz não raciocinava, mas aplicava às provas os efeitos já
previstos na lei. O sistema oposto é o sistema livre e irrestrita
convicção. Hoje, na maioria dos povos democráticos adotam o
sistema do livre convencimento motivado, em que o juiz pode
atribuir á prova o peso que aprouver, e motivar sua convicção,
isso decorre da evolução atual da sociedade.
Os professores analisarão as provas na sequência do
Código Civil e trarão notícia das novas tendências.
Agora o professor Poli falar do novo.
Tendo em vista que o programa trata em paralelo a teoria
geral da prova e as provas em espécie, ele trará noções que
serão detalhadas na teoria geral.
No início da demanda, o juiz é ignorante, e depende das
partes para coletar informação. Inicialmente pelas alegações das
partes. A parte tem que contar sua história para o juiz. Esta irá
ajudar o juiz a compreender o pedido. O réu, indo em
contraposição ao autor, conta a sua versão da história. O juiz
coteja as alegações e chega à ideia de fatos controvertidos. O
que não é controverso, o autor fala e o réu concorda, não há
necessidade de investigar nada. No âmbito da contrariedade,
trabalha-se com a segunda atividade das partes. Agora elas têm
o ônus de provar que estão com a verdade. Na medida em que
se demonstra que os fatos existiram na prática, o juiz faz a
subsunção dos fatos provados nos autos à norma, e decide
quem tem razão.
Como posso provar minha razão? Fontes de informação.
O que é 1 fonte de prova? Qualquer coisa ou pessoa portadora
de informações sobre os fatos relevantes e controvertidos no
processo. Se o réu alegue que não emprestou, o autor tem que
provar que existe o crédito. Se o réu concorda com a existência
do empréstimo, mas alega que pagou ele mesmo tem que provar
o pagamento. Situação verbalmente constituída, só pode se
provar como testemunha.
Relacionamento mais detalhado → contrato prova.
Conforme o tipo de fato a ser provado, pensa-se em diferentes
tipos de provas. E circunstâncias que envolvam necessidade de
conhecimento técnico? Recorre-se a 1 perito que tenha o
conhecimento específico. "For example": o operado entende que
houve 1 erro médico. O juiz depende de informações técnicas
para poder decidir.
Conforme a fonte de informação, há diferentes meios de
prova. O que é isso? Diferentes técnicas desenvolvidas e
assimiladas pelo Direito para extrair das fontes as informações
necessárias. "For example": testemunha. Como se tira dela as
informações? Não é por meio de tortura, mas por
questionamentos, perguntas. Ss a prova fo técnica, recorresse
ao perito, que deverá redigir 1 laudo interpretando tecnicamente
os conhecimentos havidos.
Nosso momento é de evolução social muito rica: de
provas basicamente orais, documentos e perícias, migra-se para
o ambiente virtual. Torna-se corriqueiro que, por meio das redes
sociais, sejam produzidas informações que possam ser
utilizadas como prova. Como trazer isso para os autos? As
tuitadas são levadas para os autos, às vezes pedindo ao tabelião
que lavre 1 certidão com fé pública, dizendo que, ao dia tal,
acessou página tal, e viu conteúdo tal, garantindo que o tuitador
não apague a sua tuitada, fazendo-a se perder.
Assistência judiciária gratuita: o cabra alegava que não
podia se manter pagando o processo, e a parte contrária
imprimia o facebook do cabra, que relatava as viagens diversas
e festas que o cabra participava, e com isso o juiz revogou a
justiça gratuita.
Consideração breve do âmbito da teoria geral: roa prova
passa por 4 momentos lógicos:
1. Requuerimento → a parte requer qual a prova que quer
ver produzida.
2. Se a parte pediu, o próximo passo é a análise desse
pedido pelo juiz. Por que isso é importante? Porque muitos
pedem provas não relevantes ou desnecessárias, por acreditar
que ela é relevante, ou só para protelar o processo. Então, o juiz
fará 1 filtro, para evitar protelação.
3. A produção da prova.
4. Avaliação da prova → a prova, já nos autos,
é verificada
pelo juiz, que faz a subsunção.
Nesta matéria isso será passado por alto, porque é
matéria da teoria geral, e porque varia conforme o tipo da prova.
"For example": prova documental, é juntada junto com a inicial,
ou com a contestação, caso os litigantes já a possuam. Pula
etapas, portanto.
Será discutido em que circunstância cabe pedir cada
prova, quando o juiz deverá deferir e como será essa produção.
12/08/201112/08/201112/08/201112/08/2011 ---- Promotor Promotor Promotor Promotor
Provas tíProvas tíProvas tíProvas típicas e atípicaspicas e atípicaspicas e atípicaspicas e atípicas
A prática é o maior banco de provas. O processo, antes
de tudo, é pensar constitucionalmente. Antes, pensava-se
apenas legalmente. Isso se aplica também ao processo, por isso
se fala em modelo constitucional do processo. Precisamos
pensar no processo a partir da Constituição Federal. E no que
tange ao direito à prova, temos que, pelo menos, 4 dispositivos
que são premissas do direito à prova.
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça a direito;
O que esse princípio da inafastabilidade da jurisdição ou
garantia da tutela jurisdicional tem a ver com a prova? Tudo → se
a Constituição Federal assegura a tutela jurisdicional, o direito de
ação, etc, é necessário que tudo isso tenha substância, e parte
disso se materializa através do direito à prova. A tutela
jurisdicional não valeria muito se não fosse garantido o direito à
prova.
Artigo 5º LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o
devido processo legal;
O devido processo legal tem, na sua origem na common
law, a garantia de serem julgados e processados pelo direito de
sua terra. Hoje, o devido processo legal é 1 princípio e garantia
constitucional que se concretiza nas normas infraconstitucionais
processuais. O que isso tem a ver com a prova? As normas que
regulam o processo ou o procedimento, se elas proibissem o uso
de qualquer espécie probatória? Esse prooc violaria a garantia
do devido processo legal, porque ele não asseguraria esse valor
posto na Constituição Federal, que fornece não só a diretriz, mas
limites à atuação do legislador. Processo sem direito a prova não
é processo. De acordo com boa parte da doutrina, a garantia do
devido processo legal é 1 garantia síntese, as outras garantias
decorrem dela, bastaria apenas esta na Constituição Federal.
Artigo 5º LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes;
Fonte mais direta do direito à prova, embutida no
contraditório e ampla defesa assegurados. A bilateralidade
embutida no contraditório quer dizer oportunidade de ciência, de
manifestação e de atuação processual em prol do seu interesse,
tanto o autor quanto o réu. Dentro desse espaço se encaixa o
direito à prova.
Artigo 5º LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios
ilícitos;
Fazendo 1 leitura invertida: são admitidas todas as provas
lícitas.
Pelo menos esses 4 fundamentos do direito à prova, sem
prejuízo de outros que porventura houverem.
Mas não se encerra por aí. Há os fundamentos
normativos infraconstitucionais, que são inúmeros a respeito dos
meios de prova específicos. Mas vamos ver apenas alguns
genéricos, só no Código Civil por enquanto.
CAPÍTULO VI
DAS PROVAS
Seção I
Das Disposições Gerais
Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos,
ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade
dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.
Sinaliza a abertura do direito probatório.
Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e
circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes;
mas deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe formaram o
convencimento. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)
Outro fundamento infraconstitucional do direito à prova.
Tudo isso não é chover no molhado porque é relevante
saber para poder raciocinar para admitir a maior amplitude
possível no direito probatório.
Provas típicas → são as provas nominadas. As
expressamente tipificadas na lei processual como prova
admitida.
Provas atípicas → ou inominadas, ou assistemáticas, não
estão tipificadas na lei processual, mas o sistema as admite.
Toda amplitude que os fundamentos constitucionais e infra
também permitem legitima o raciocínio que, já sofreu resistência,
mas hoje é aceitável, que no processo são admissíveis não
apenas as provas típicas, mas também as atípicas. Não se
precisaria falar disso? Isso é óbvio? Nem sempre as coisas
foram assim. Hoje vivemos no sistema do livre convencimento
motivado, em que o juiz pode aceitar qualquer proiva lícita e dar
o valor que quiser a cada prova produzida. Mas antes havia o
sistema de provas legais e tarifadas. Só eram admitidas as
previstas em lei e cada 1 tinha 1 valor específico. Ainda existe
esse sistema no atual direito canônico. No direito das
Ordenações do Reino que vigorou no "nosso Brésil" há pouco
mais de 150 anos, era assim também. AS coisas nem sempre
foram como são. As composições dos tribunais, principalmente
os superiores, mudam, e tudo pode mudar e o quadrado virar
redondo, por isso não custa valorizar as boas coisas que existem
e assentar os seus fundamentos.
Podemos dizer: 1. Que o direito probatório é basicamente
amplo. 2. Que as provas típicas previstas no Código de
Processo Civil são listadas em rol exemplificativo. E, por 1 razão
de ordem prática → evolução da tecnologia, da ciência. Mas
nunca na história deste País foi possível o legislador prever na
lei todos os meios probatórios existentes no futuro. "For
example": exame de DNA. Mesmo sendo conhecido de velho,
ainda provoca imensa dificuldade, a ponto de forçar 1 ginástica
argumentativa para justificar a revisão de decisões transitadas
em julgado e que já havia passado o tempo da ação rescisória,
para contornar a coisa julgada antiga e permitir o
reconhecimento à filiação baseado no novo exame de DNA.
Exemplos de provas típicas → há 1 disposição específica
no Código de Processo Civil de meios de prova. "For example":
depoimento pessoal, confissão, documentos, testemunhas,
perícia, etc.
Provas atípicas → decorrem da evolução da ciência e da
criatividade humana, além de eventual omissão legislativa.
É preciso pensar 1º na admissão da prova atípica, ela tem
que ser aceita pelo juiz. Depois se preocupa com a valorização.
"For example": declaração dada fora do processo, declarada no
cartório de registro. Seria 1 espécie de prova atípica.
Possibilidade de se admitir essa prova. Na admissão das provas
atípicas há alguns limites. Outro exemplo: declaração feita por
peritos no processo, que de certo modo poderíamos indicar, em
certa medida, como prova atípica. Outro → comportamento das
partes dentro ou fora do processo. Para parte da doutrina não
seria propriamente prova, mas elementos de formação que
poderiam contribuir na avaliação da prova, mas em última
análise é 1 elemento probatório. "For example"; comportamento
das partes na audiência interfere na convicção do juiz. Audiência
cinematográfica violenta de divórcio litigioso. O comportamento é
ou não capaz de interferir na convicção do juiz? O Código de
Processo Civil não prevê esse meio de prova, portanto, é tipo 1
prova atípica. Outro → Prova emprestada → feita em outro
processo. Também é atípica, ou inominada.
Exemplos do processo penal → as interceptações
telefônicas e provas por meio de videoconferência. Precisamos
saber se são admissíveis e sua valoração. São válidas, com 1
observação: não é possível admitir
como prova atípica a prova não é possível admitir como prova atípica a prova não é possível admitir como prova atípica a prova não é possível admitir como prova atípica a prova
típica que foi irregularmente produzidatípica que foi irregularmente produzidatípica que foi irregularmente produzidatípica que foi irregularmente produzida. "For example": a perícia
feita por quem não tinha a formação para fazê-la. É possível
aproveitar a prova, não como perícia, mas como 1 prova atípica?
Nem a pau.
"For example"; declaração prestada em cartório → não
serve como prova atípica. Porque inquirição de testemunha tem
que ser feita em juízo, no contraditório, na audiência de
instrução, no momento próprio, previamente arrolado, etc. etc.
Seria 1 forma de admitir como prova atípica, 1 prova típica.
Maaaas, se a pessoa estiver viva, ela pode ser arrolada como
testemunha. Aí será produzida 1 prova típica regularmente.
Maaaas, se aquela testemunha que prestou aquela declaração
por qualquer outro motivo, que não é confissão de dívida, que é
outra história, morreu, está em coma, etc., há que ser
relativizada essa regra. Depende. Mas o professor não descarta
que, numa situação muito específica (a pessoa morreu, v.g.) que
aquela declaração seja acolhida, porque é absolutamente
impossível reproduzir a prova pelo meio adequado, salvo com
ajuda do Chico Xavier, ou 1 precatória para o céu. Nesses
casos extremos, haveria que se fazer 1 ponderação de valores,
etc. para a prova ser admitida. Maaaaaas, a valoração é outra
história. Tudo isso por causa do devido processo legal.
Prova emprestada → exemplo muito comum de prova
atípica. Requisitos para admitir a prova emprestada (valoração
só depois). 1. Só é admissível se não for possível reproduzi-la. 2.
Se na sua produção no processo de origem foi respeitado o
contraditório. Ou, pelo menos se ela foi produzida em face da
parte contra quem ela será utilizada no outro processo. O cabra
contra quem a prova será utilizada necessariamente tem que ter
sido parte no processo de origem. 3. Não se pode, a título de
prova emprestada, burlar a produção de prova típica (à maneira
do item 1). "For example": o motorista foi condenado
criminalmente pela morte do pedestre. Se a ação civil ex delictu
for movida contra a empresa, a prova não poderá ser utilizada. O
servidor foi condenado por corrupção, e depois o poder público
pode usar a prova para pedir ressarcimento ao erário. Provas no
processo administrativo → pode ser usada em processo judicial?
O requisito do contraditório estando preenchido, será necessário
verificar a impossibilidade de reproduzir a prova.
Exemplo de prova atípica emprestada → prova por
interceptação telefônica e por videoconferência → previstos só no
processo penal. Podem ser aproveitadas no processo cível?
Para o professor sim, mas para outros não pode. Se a prova foi
produzida no processo penal, houve contraditório em face do
réu, que é o mesmo réu na ação civil, e não é possível
reproduzi-la no processo civil por vedação legal, por que não
utilizá-la como emprestada?
Será que a anulação do processo de origem impede a
utilização da prova emprestada como prova atípica? O processo
de origem foi anulado ou extinto sem julgamento do mérito.
Pode?
Processo anulado → depende. Se a anulação do processo
alcançou a prova produzida que se pretende usar como prova
emprestada, não pode usá-la, ela não será admitida. Mas se o
processo de origem foi anulado após a produção da prova, "for
example": anulou a partir da sentença, a prova não foi afetada.
Processo extinto sem julgamento do mérito → depende do
motivo da extinção. Se a extinção se julgamento do mérito não
contaminou a prova, pode ser utilizada. "For example"; o autor
desistiu e o réu concordou com a desistência.
A economia processual não poderia justificar o
aproveitamento de 1 prova mesmo que possa ser reproduzida,
porque é 1 valor importante, mas não é o único.
Não é apenas o contraditório judicial. O processo
administrativo também tem contraditório, mas não há que se
confundir processo administrativo com procedimento. A
sindicância, "for example", não tem contraditório, portanto, suas
provas não podem ser aproveitadas no processo, judicial. "For
example": prova produzida numa Comissão Parlamentar de
Inquérito pode ser usada como prova emprestada? Só se for na
URSS. Porque Comissão Parlamentar de Inquérito não é
processo, mas mero procedimento investigatório. Inquérito
Policial também não é processo. O que esses procedimentos
recolhem podem ser analisados talvez como indícios, mas nunca
como prova.
19/08/201119/08/201119/08/201119/08/2011 ---- Puoli Puoli Puoli Puoli
Confissão não é meio de prova. Meio de prova é 1 técnica
para extrair informações que sejam relevantes para a resolução
da demanda. Extrair de onde? De 1 fonte, A confissão pode ser
1 fonte de prova. A confissão não envolve técnica nenhuma, mas
é 1 afirmação de conhecimento ou reconhecimento que a própria
parte faz. Mas o legislador disciplinou a confissão junto com os
meios de prova.
Confissão é negócio jurídico? Há 1 manifestação de
vontade. É unilateral. Mas o negócio jurídico tem a finalidade de
produzir efeitos determinados, o que a confissão não tem. A
confissão então, Constituição Federal Dinamarco, é 1 declaração
de conhecimento, apenas. Não há a busca de determinados
efeitos jurídicos pela declaração da vontade.
Havendo a confissão, pode-se afirmar que a causa está
devidamente resolvida? Basicamente, o que se tem é 1
incontrovérsia a respeito do fato conversado. E por que a
incontrovérsia é importante no processo civil? O processo tem 4
fases: a fase postulatória, a fase de saneamento, a fase de
instrução e a fase de julgamento. A incontrovérsia provocada
pela confissão acaba por limitar a fase de instrução.
Controvérsia → só se precisa provar os fatos controvertidos. No
caso de as 2 versões serem coincidentes, entre autor e réu, não
haveria necessidade de investigação. A confissão, a rigor,
produz incontrovérsia a respeito do fato confessado. Dessa
forma, todo fato objeto de confissão, ressalvados alguns casos,
não enseja investigação. Assim, já se tem 1 direção na qual
caminhar para sentenciar. Mas essa incontrovérsia não
necessariamente vincula o juiz, devido ao livre convencimento
motivado (Artigo 131 do Código de Processo Civil).
Na maioria dos casos há diversas alegações feitas pelo
autor e réu, e, às vezes, a confissão não abraça todas as
situações relacionadas à demanda. E o juiz, ao decidir, ele terá
que fazer avaliação do todo, de todas as alegações realizadas,
das provas produzidas, e, ao formar sua convicção, já tem
condições de sentenciar.
Não se tem no sistema brasileiro nenhum tipo de prova
plena, aquela irrefutável, que traz a certeza da solução da
demanda naquele sentido. Na prática acontece, que aquele que
confessou acaba perdendo e aquele beneficiado acaba
ganhando. Mas não necessariamente assim será, porque há
outras circunstâncias fáticas e legais a serem levadas em conta
pelo juiz.
Art. 348. Há confissão, quando a parte admite a verdade de um fato,
contrário ao seu interesse e favorável ao adversário. A confissão é judicial ou
extrajudicial.
Classificação quanto ao lugar da confissão → judicial e
extrajudicial. Judicial → produzida no âmbito de 1 processo
judicial. A extrajudicial é aquela que não envolve atos praticados
em uma demanda judicial.
Na mediação ou conciliação não entra em conta a
confissão em razão do propósito destas, de os conflitos serem
decididos sem a imposição da vontade estatal. Na arbitragem,
por outro lado, a confissão é relevante, e pode até ser
classificada como confissão jurisdicional ou até judicial.
A confissão extrajudicial é típica
ou atípica? A confissão
sequer é 1 meio de prova, mas 1 mera declaração de
conhecimento. Mas, como ela está devidamente prevista no
âmbito do Código de Processo Civil, ela é típica. Mas o que
interessa é a força probante. Nas provas típicas, já está na lei a
força probante, basta verificar se as etapas previstas pelo
legislador foram cumpridas. Nas atípicas, é necessário exercício
racional para descobrir a força probante.
A confissão poderá ser provocada ou espontânea. A
principal maneira de se provocar a confissão é por meio do
depoimento pessoal, que será dado mais adiante. É a situação
na qual o autor pede que seja ouvido o réu, ou vice-versa. Olho
no olho, face to face do juiz. E por que com isso se provoca a
confissão? Porque se, a parte provocada para depor não
comparece, surge a confissão ficta, ou seja, presumem-se como
existentes os fatos afirmados. Por outro lado, a pessoa
comparece e fala algo que a compromete sem querer,
escorregando.
Confissão espontânea → o cabra comparece
espontaneamente nos autos e confessa.
Art. 349. A confissão judicial pode ser espontânea ou provocada. Da
confissão espontânea, tanto que requerida pela parte, se lavrará o respectivo
termo nos autos; a confissão provocada constará do depoimento pessoal
prestado pela parte.
Parágrafo único. A confissão espontânea pode ser feita pela própria
parte, ou por mandatário com poderes especiais.
Confissão por mandatário → o cabra outorga 1 procuração
para que outro confesse em seu nome. Nuance → para que a
confissão feita por representante tenha validade, o instrumento
de mandato tem que ter poderes específicos. Isso na prática
acontece, principalmente em demandas de pessoas jurídicas,
em que, em vez de ir o diretor, o CEO, da grande multinacional,
ele passa 1 procuração ao André, com poderes específicos para
confessar.
Art. 334. Não dependem de prova os fatos:
(...)
II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;
Incontrovérsia sobre os fatos confessados.
Ela não é garantia de vitória, mas simplifica a fase de
instrução.
Confissão de dívida → não tem nada a ver com o objeto
desta aula! Isso é 1 tipo de contrato por meio do qual se
reconhece a existência de 1 dívida. É instituto de direito material.
Por vezes se dá no âmbito do processo. Mas não tem naa a ver
com a confissão ora tratada.
Art. 353. A confissão extrajudicial, feita por escrito à parte ou a quem a
represente, tem a mesma eficácia probatória da judicial; feita a terceiro, ou
contida em testamento, será livremente apreciada pelo juiz.
O direito vai se acoplando à realidade. Não é 1 ato de
submissão o professor comparecer à casa da parte contrária e
declarar que reconhece que ela tem razão? Por isso o legislador
a equipara à força prov=bante da confissão judicial.
E se a confissão tiver sido feita a 1 3º, e este venha a
testemunhar que ouviu a confissão? O juiz vai apreciar
livremente.
Art. 350. A confissão judicial faz prova contra o confitente, não
prejudicando, todavia, os litisconsortes.
Parágrafo único. Nas ações que versarem sobre bens imóveis ou
direitos sobre imóveis alheios, a confissão de um cônjuge não valerá sem a
do outro.
A confissão só prejudica quem confessou. Em razão do
princípio da autonomia dos litisconsortes. Salvo exceções, a
conduta de cada litisconsorte é avaliada de forma autônoma.
Mitigação → litisconsórcio unitário, ou seja, quando a decisão do
juiz tiver que, necessariamente, de ser uniforme, ou seja, quando
o objeto não é decomponível. Mas mesmo assim, a confissão é
autônoma.
Causa relativa a bem imóvel → o confitente não escapa da
necessidade da companhia do cônjuge.
Art. 351. Não vale como confissão a admissão, em juízo, de fatos
relativos a direitos indisponíveis.
Limitação da confissão → direitos indisponíveis não são
prejudicados pela confissão.
Formalidades postas pelo Código Civil → para confessar a
pessoa tem que ser plenamente capaz.
Art. 352. A confissão, quando emanar de erro, dolo ou coação, pode ser
revogada:
I - por ação anulatória, se pendente o processo em que foi feita;
II - por ação rescisória, depois de transitada em julgado a sentença, da
qual constituir o único fundamento.
Parágrafo único. Cabe ao confitente o direito de propor a ação, nos casos de
que trata este artigo; mas, uma vez iniciada, passa aos seus herdeiros.
Crítica à irrevogabilidade → ela não pode ser revogada,
mas pode ser anulada em caso de erro, dolo ou coação. Mas a
confissão, em si só não gera necessariamente 1 resultado
desfavorável. Mas, se isso vale para o ato da confissão, o ato de
retratação deveria ter o mesmo efeito. Essa retratação também
deveria ser avaliada pelo juiz no contexto das provas.
Mas, como o cabra deve fazer para anular sua confissão?
Por meio de 1 demanda própria em conexão com a demanda
principal. Porque tem relação de prejudicialidade com a
originária, porque é necessário verificar se a confissão é válida
ou não para decidir a outra. Portanto, se possível, e se ainda
der tempo, deve ser feita a reunião dos feitos.
Também pode ser feita a retirada dos efeitos da confissão
em sede de rescisória, só no caso em que a sentença se fundou
exclusivamente na confissão, se ela tiver os vícios acima.
Art. 354. A confissão é, de regra, indivisível, não podendo a parte, que a
quiser invocar como prova, aceitá-la no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no
que Ihe for desfavorável. Cindir-se-á, todavia, quando o confitente Ihe aduzir
fatos novos, suscetíveis de constituir fundamento de defesa de direito material
ou de reconvenção.
A indivisibilidade é do ato de confessar, não do conteúdo.
Porque as causas envolvem diversos fatos, e às vezes se
confessa 1 fato favorável à parte contrária, mas se fala vários
fatos favoráveis ao confitente que, caso a outra parte invoque a
confissão como prova, não poderá negá—los, tendo em vista
que o ato é indivisível.
A confissão pode ser simples (simplesmente admite os
fatos), ou qualificada (admite o fato, mas acrescenta 1 outro, "for
example": confessa o recebimento, mas esclarece que não era 1
empréstimo, mas o pagamento de outra dívida),
A confissão pode também ser complexa → reconhece o
fato que é contrário ao confitente, mas agrega 1 fato novo
impeditivo, modificativo, ou extintivo do direito da parte contrária.
(confessa o empréstimo, mas também confessa que já pagou).
26/08/201126/08/201126/08/201126/08/2011 ---- Puo Puo Puo Puolililili
Prova testemunhalProva testemunhalProva testemunhalProva testemunhal
Qual a melhor técnica para obter informações relevantes
para o processo pela prova testemunhal? A pergunta,. Feita, a
testemunha tenderá a responder. Quando se pensa em
testemunha se pensa em pessoa estranha ao litígio. Por quê?
Porque do contrário seria confissão ou depoimento pessoal do
autor ou réu. Se testemunha não é parte. Quando que,
genericamente, terá cabimento a produção de prova
testemunhal?
Art. 400. A prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de
modo diverso. O juiz indeferirá a inquirição de testemunhas sobre fatos:
I - já provados por documento ou confissão da parte;
II - que só por documento ou por exame pericial puderem ser provados.
Para provar propriedade de imóveis, nem com toda a
torcida do flamengo testemunhando isso é provado. Porque a lei
já indica a prova específica. Ou prova para a qual necessite de
conhecimento técnico de 1 perito.
Que tipo de fato, a rigor, poderá ser provado pela prova
testemunhal? Qualquer fato da vida. Como a testemunha pode
colaborar para afirmar a existência dessas coisas e fatos da
vida? Ela usa aquilo que ela
teve de conhecimento por meio de
seus sentidos, ou por 1 observação direta ou desde que ela
esteja passando informação que obteve de 3º. Mas essa
testemunha que ouviu dizer não é frágil? É claro que não é das
provas mais robustas, mas pode servir para ajudar o juiz a
formar a sua convicção.
A testemunha não serve para estabelecer 1 relação de
causa e efeito de fenômenos técnicos, mas isso só pode ser feito
por alguém que detenha o conhecimento técnico.
Que tipo de circunstância que é bastante comum e que
pode trazer vícios ou dificuldades para que o testemunho seja
suficiente para estabelecer a verdade do fato? A proximidade
com as partes pode alterar o juízo da testemunho. O
compromisso de verdade pode mitigar isso, mas pode trazer
dificuldade. E, em alguns casos, se houver o compromisso de
vínculo, dispensa-se ela do compromisso e a ouve apenas como
informante, que tem força probante menor.
Quando o professor estava na sala em 1989 aconteceu 1
fato. Em 2011 ele se lembrará de tudo o que ocorreu? E se o
professor estivesse sem óculos na hora do evento? Como será o
seu testemunho. Ele pode achar que viu determinada coisa mas
não viu. Ele pode ter perdido determinados detalhes. Portanto, a
testemunha pode ter falhas de percepção ("for example";
problemas de visão) ou falhas de memória ("for example": por
causa do tempo), ou pode haver falha de capacidade para
reproduzir o que viu, por motivos culturais ou emocionais. A falha
mais perigosa da testemunha → mentir.
Por isso se tem hoje a prova testemunhal como 1 prova
que, no conjunto probatório, e desde que se tenha outros
elementos de provas nos autos, o seu peso relativo se torna
menor que os outros meios de prova.
Além do livre convencimento, existem outros sistemas → o
sistema da prova legal, ou tarifação legal em que os meios de
prova são hierarquicamente graduadas.
Art. 401. A prova exclusivamente testemunhal só se admite nos
contratos cujo valor não exceda o décuplo do maior salário mínimo vigente no
país, ao tempo em que foram celebrados.
Art. 402. Qualquer que seja o valor do contrato, é admissível a prova
testemunhal, quando:
I - houver começo de prova por escrito, reputando-se tal o documento
emanado da parte contra quem se pretende utilizar o documento como prova;
II - o credor não pode ou não podia, moral ou materialmente, obter a
prova escrita da obrigação, em casos como o de parentesco, depósito
necessário ou hospedagem em hotel.
Esses Artigos são resquício da prova legal. Acima desse
valor os testemunhos só podem ser avalidos se associados a
outros elementos probantes, ainda que mínimos.
Para outras situações, é preciso haver mitigação desses
artigos. O Superior Tribunal de Justiça, v.g., em casos de
corretagem, serviços de táxi e sociedades maritais de fato,
acaba aceitando a prova exclusivamente testemunhal mesmo
que acima de 10 salários mínimos. Porque é natural, nesses
casos, que não haja documentos que registrem essa
negociação.
O Artigo 402 fala de situações em que, pela natureza da
ação, possa até mesmo haver empecilhos morais à existência de
documentos. "For example": empréstimos pedidos em família.
A prova exclusivamente testemunhal, embora não sirva
para provar a existência do contrato (Artigo 401), pode ser usada
para fazer a prova do inadimplemento.
Também a prova exclusivamente testemunhal pode ser
suficiente à prova de vícios de manifestação de vontade:
Art. 404. É lícito à parte inocente provar com testemunhas:
I - nos contratos simulados, a divergência entre a vontade real e a
vontade declarada;
II - nos contratos em geral, os vícios do consentimento.
Conceito de TestemunhaConceito de TestemunhaConceito de TestemunhaConceito de Testemunha
Para Dinamarco → é quem, pelos seus sentidos, (salvo
paladar), toma conhecimento a respeito daquele fato que se quer
provar. E, além dos sentidos, pode-se ter a reprodução de
informação de 3ºs.
Definição do código:
Art. 341. Compete ao terceiro, em relação a qualquer pleito:
I - informar ao juiz os fatos e as circunstâncias, de que tenha
conhecimento;
A testemunha esgota o seu papel ao narrar os fatos a
respeito dos quais ela presenciou ou teve conhecimento. Ela
esgota seu papel na narrativa. Seu juízo de valor sobre os fatos
não tem a menor relevância. Não podem ser admitidos
comentários valorativos, apenas descritivos, porque a valoração
será feita pelo juiz. Mas ela pode trazer fatos adicionais não
perguntados. Mas não é função da testemunha ficar arrumando
desculpas ou querendo dar explicações sobre o que aconteceu.
Excepcionalmente existem algumas situações em que a
testemunha vai trazer aspectos técnicos.
Art. 421. (...)
§ 2o Quando a natureza do fato o permitir, a perícia poderá consistir
apenas na inquirição pelo juiz do perito e dos assistentes, por ocasião da
audiência de instrução e julgamento a respeito das coisas que houverem
informalmente examinado ou avaliado. (Redação dada pela Lei nº 8.455, de
1992).
O assistente técnico faz as vezes do advogado na sua
especialidade técnica.
No âmbito dos juizados especiais, por conta da
informalidade, não há prova pericial, em regra. Quando muito,
eventualmente, o juiz poderá chamar 1 técnico da sua confiança
para dar explicações.
Quem pode ser testemunha?Quem pode ser testemunha?Quem pode ser testemunha?Quem pode ser testemunha?
A parte já sabemos que não pode.
Art. 405. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as
incapazes, impedidas ou suspeitas. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de
1973)
§ 1o São incapazes: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)
I - o interdito por demência; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)
II - o que, acometido por enfermidade, ou debilidade mental, ao tempo
em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los; ou, ao tempo em que deve
depor, não está habilitado a transmitir as percepções; (Redação dada pela Lei
nº 5.925, de 1973)
III - o menor de 16 (dezesseis) anos; (Incluído pela Lei nº 5.925, de
1973)
IV - o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos
que Ihes faltam. (Incluído pela Lei nº 5.925, de 1973)
§ 2o São impedidos: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)
I - o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer
grau, ou colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por
consangüinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público, ou,
tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de
outro modo a prova, que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito;
(Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)
II - o que é parte na causa; (Incluído pela Lei nº 5.925, de 1973)
III - o que intervém em nome de uma parte, como o tutor na causa do
menor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros,
que assistam ou tenham assistido as partes. (Incluído pela Lei nº 5.925, de
1973)
§ 3o São suspeitos: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)
I - o condenado por crime de falso testemunho, havendo transitado em
julgado a sentença; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)
II - o que, por seus costumes, não for digno de fé; (Redação dada pela
Lei nº 5.925, de 1973)
III - o inimigo capital da parte, ou o seu amigo íntimo; (Redação dada
pela Lei nº 5.925, de 1973)
IV - o que tiver interesse no litígio. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de
1973)
§ 4o Sendo estritamente necessário, o juiz ouvirá testemunhas
impedidas ou suspeitas; mas os seus depoimentos serão prestados
independentemente de compromisso (art. 415) e o juiz Ihes
atribuirá o valor
que possam merecer. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)
A incapacidade para testemunhar não necessariamente
coincide com a incapacidade civil. "For example"; os pródigos
podem testemunhar.
Os impedidos → efetivo e objetivo elemento que afasta de
plano a imparcialidade daquela pessoa.
Por que o juiz não pode ser testemunha? Porque ele não
pode ser fonte de prova e ao mesmo tempo valorar as provas.
Mas se o juiz presencia o fato, tem que se declarar impedido, ou
sua sentença será nula. E, com relação aos atos decisórios,
também poderão ser anulados, porque o motivo de seu
impedimento pode ter influenciado, mas é necessária a
demonstração do prejuízo.
Suspeitos → amigos íntimos, inimigos capitais, ou com
vida pregressa complicada, que não terão credibilidade. A
incapacidade é relevante? "For example"; deficiente visual que
precisa testemunhar sobre algo que ela ouviu.
Mitigação do impedimento/suspeição → caso haja 1
pessoa nessa situação, e o juiz entenda que seu depoimento
possa ser relevante, ele a ouve sem compromisso, como
informante, e valora o peso de sua prova correspondentemente.
A testemunha tem compromisso com a verdade. Ela está
lá para informar a verdade. O juiz precisa adverti-la desse dever,
que ela tem o compromisso de falar a verdade, sob pena de
responder processo por crime de falso testemunho. Mas,
conforme o juiz, a coisa é feita de determinado modo. Tem juízes
que são amigáveis, e outros que põem o dedo na cara da
testemunha, o que é dispensável.
Mas para saber se há hipóteses de impedimento ou
suspeição, é necessário a qualificação completa da testemunha.
Art. 414. Antes de depor, a testemunha será qualificada, declarando o
nome por inteiro, a profissão, a residência e o estado civil, bem como se tem
relações de parentesco com a parte, ou interesse no objeto do processo.
§ 1o É lícito à parte contraditar a testemunha, argüindo-lhe a
incapacidade, o impedimento ou a suspeição. Se a testemunha negar os fatos
que Ihe são imputados, a parte poderá provar a contradita com documentos
ou com testemunhas, até três, apresentada no ato e inquiridas em separado.
Sendo provados ou confessados os fatos, o juiz dispensará a testemunha, ou
Ihe tomará o depoimento, observando o disposto no art. 405, § 4o.
A parte contrária pode contraditar, e se a contradita for
aceita, ele poderá depor como informante, mas não como
testemunha.
Erros de percepção ou de interpretação não intencionais
não levam ao crime de falso testemunho.
Além do dever de falar a verdade, a testemunha tem o
dever de depor. E outro dever: ele tem que comparecer e,
eventualmente, se ele não comparecer, pode sofrer condução
coercitiva.
A parte e seu advogado não estão proibidos de conversar
com a testemunha antes. Até para saber se o depoimento será
útil, o que pode fazer a parte desistir da testemunha ou não
convoca-la. O que não pode é instruir a testemunha sobre o que
ela tem que dizer.
Numa demanda de direito de família, o professor
convocou a empregada doméstica para depor. 1 advogado
experiente perguntou a ela: “você tá aqui para falar a verdade,
se você gosta da pessoa, não queira inventar. Conte apenas o
que você viu.” O juiz , na audiência passou a fazer as
reperguntas (a parte pergunta ao juiz, que repergunta à
testemunha). E quando a testemunha passou a responder,
acenava toda hora para a advogada. E o juiz, incomodado,
perguntou e ela falou o que a advogada disse, e ele disse:
“escapou, hein, doutora?”.
Direitos das testemunhas:
Art. 419. A testemunha pode requerer ao juiz o pagamento da despesa
que efetuou para comparecimento à audiência, devendo a parte pagá-la logo
que arbitrada, ou depositá-la em cartório dentro de 3 (três) dias.
Parágrafo único. O depoimento prestado em juízo é considerado serviço
público. A testemunha, quando sujeita ao regime da legislação trabalhista,
não sofre, por comparecer à audiência, perda de salário nem desconto no
tempo de serviço.
Em caso de “lucro cessante”, a lei não fala disso, mas
deve haver o princípio de razoabilidade. E, como todas as
despesas, a regra de adiantamento é que, quem quis a despesa
adianta o pagamento.
Outro direito: pedir dispensa nos casos de escusa.
Art. 406. A testemunha não é obrigada a depor de fatos:
I - que Ihe acarretem grave dano, bem como ao seu cônjuge e aos seus
parentes consangüíneos ou afins, em linha reta, ou na colateral em segundo
grau;
II - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo.
Art. 416. (...)
§ 1o As partes devem tratar as testemunhas com urbanidade, não Ihes
fazendo perguntas ou considerações impertinentes, capciosas ou vexatórias.
Art. 411. São inquiridos em sua residência, ou onde exercem a sua
função:
I - o Presidente e o Vice-Presidente da República;
II - o presidente do Senado e o da Câmara dos Deputados;
III - os ministros de Estado;
IV - os ministros do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de
Justiça, do Superior Tribunal Militar, do Tribunal Superior Eleitoral, do Tribunal
Superior do Trabalho e do Tribunal de Contas da União; (Redação dada pela
Lei nº 11.382, de 2006).
V - o procurador-geral da República;
Vl - os senadores e deputados federais;
Vll - os governadores dos Estados, dos Territórios e do Distrito Federal;
Vlll - os deputados estaduais;
IX - os desembargadores dos Tribunais de Justiça, os juízes dos
Tribunais de Alçada, os juízes dos Tribunais Regionais do Trabalho e dos
Tribunais Regionais Eleitorais e os conselheiros dos Tribunais de Contas dos
Estados e do Distrito Federal;
X - o embaixador de país que, por lei ou tratado, concede idêntica
prerrogativa ao agente diplomático do Brasil.
Limites à quantidade de testemunhas: Para cada fato
relevante, até 3 testemunhas por parte, e o máximo de 10 para
cada parte.
Art. 407. Incumbe às partes, no prazo que o juiz fixará ao designar a
data da audiência, depositar em cartório o rol de testemunhas, precisando-
lhes o nome, profissão, residência e o local de trabalho; omitindo-se o juiz, o
rol será apresentado até 10 (dez) dias antes da audiência. (Redação dada
pela Lei nº 10.358, de 2001)
Parágrafo único. É lícito a cada parte oferecer, no máximo, dez
testemunhas; quando qualquer das partes oferecer mais de três testemunhas
para a prova de cada fato, o juiz poderá dispensar as restantes.
Essa antecedência mínima é para a parte contrária
verificar a qualificação da testemunha e contraditar, ou mesmo
para preparar as perguntas.
E, se a parte não apresentar o rol no prazo, preclui o seu
direito. Esse prazo é daqueles que se conta para trás, ou seja,
se terminar num sábado vence na sexta. Não apresentando a
parte a qualificação da testemunha, considera-se preclusa a
prova.
A parte que arrola a testemunha pode dizer que ela
comparecerá espontaneamente. Neste caso, ela não será
intimada, mas, se ficar gripada e não comparecer, é como se a
parte houvesse desistido dela. Tudo depende das
circunstâncias.
Art. 408. Depois de apresentado o rol, de que trata o artigo antecedente,
a parte só pode substituir a testemunha:
I - que falecer;
II - que, por enfermidade, não estiver em condições de depor;
III - que, tendo mudado de residência, não for encontrada pelo oficial de
justiça.
Testemunha referida → a testemunha menciona outra no
seu depoimento, e pode ser convocada pelo juiz, ou sua
convocação tem que ser avaliada pelo juiz.
Art. 418. O juiz pode ordenar, de ofício ou a requerimento da parte:
I - a inquirição de testemunhas referidas
nas declarações da parte ou
das testemunhas;
II - a acareação de duas ou mais testemunhas ou de alguma delas com
a parte, quando, sobre fato determinado, que possa influir na decisão da
causa, divergirem as suas declarações.
O momento da oitiva é, no geral, a audiência de instrução
e julgamento. Se for requerida oitiva por carta precatória antes
do despacho saneador, suspende o prédio. Se necessário, o juiz
pode se deslocar até onde está a testemunha.
Art. 410. As testemunhas depõem, na audiência de instrução, perante o
juiz da causa, exceto:
I - as que prestam depoimento antecipadamente;
II - as que são inquiridas por carta;
III - as que, por doença, ou outro motivo relevante, estão impossibilitadas
de comparecer em juízo (art. 336, parágrafo único);
IV - as designadas no artigo seguinte.
Art. 411. São inquiridos em sua residência, ou onde exercem a sua
função:
Oralidade:
Art. 416. O juiz interrogará a testemunha sobre os fatos articulados,
cabendo, primeiro à parte, que a arrolou, e depois à parte contrária, formular
perguntas tendentes a esclarecer ou completar o depoimento.
§ 1o As partes devem tratar as testemunhas com urbanidade, não Ihes
fazendo perguntas ou considerações impertinentes, capciosas ou vexatórias.
§ 2o As perguntas que o juiz indeferir serão obrigatoriamente transcritas
no termo, se a parte o requerer. (Redação dada pela Lei nº 7.005, de 1982)
O juiz pode indeferir perguntas impertinentes ou
repetitivas. Ele pode levar em conta também a reação física da
testemunha às perguntas. O Artigo 523 § 3º diz que poderá ser
interposto agravo oralmente das perguntas indeferidas.
Última questão:
Art. 413. O juiz inquirirá as testemunhas separada e sucessivamente;
primeiro as do autor e depois as do réu, providenciando de modo que uma
não ouça o depoimento das outras.
Para que as testemunhas não influenciem as outras.
02/09/2011 02/09/2011 02/09/2011 02/09/2011 –––– Promotor Promotor Promotor Promotor
Depoimento pessoal e audiência de instrução e Depoimento pessoal e audiência de instrução e Depoimento pessoal e audiência de instrução e Depoimento pessoal e audiência de instrução e
julgamentojulgamentojulgamentojulgamento
Nas disposições abaixo há, na verdade, 2 institutos: o
depoimento pessoal e o que a doutrina chama de interrogatório
simples. E as disposições não são claras a respeito de cada 1
dos institutos.
Seção II
Do Depoimento Pessoal
Art. 342. O juiz pode, de ofício, em qualquer estado do processo,
determinar o comparecimento pessoal das partes, a fim de interrogá-las sobre
os fatos da causa.
Art. 343. Quando o juiz não o determinar de ofício, compete a cada
parte requerer o depoimento pessoal da outra, a fim de interrogá-la na
audiência de instrução e julgamento.
Na verdade o 342 trata do interrogatório simples e o 343
do depoimento pessoal. Mas isso não é algo meramente
conceitualista? Essa diferenciação tem aplicação prática?
Interrogatório simples → é o ato instrutório do juiz, para
que ele colha elementos de esclarecimento dos fatos e dados da
causa e da tramitação do processo, é 1 ato de gerenciamento do do do do
juizjuizjuizjuiz, para que ele colha os fatos da causa, embora não seja bem
1 meio probatório, mas no interrogatório podem surgir provas. É
realizado de ofício pelo juiz. Não tem a finalidade de obter a
confissão, e não pode provocar a confissão, em termos, porque
no depoimento pessoal a parte é intimada a comparecer sob
pena de confissão, mas, no interrogatório simples ela é intimada
para comparecer, sofrendo outra sanção processual, menos a
confissão. Pode ser colhido a qualquer tempo, não
necessariamente na audiência de instrução, porque é ato de
ofício do juiz e não tem finalidade probatória. Por isso pode ser
feito até na fase de cumprimento de sentença.
Instrução no processo não é necessariamente instrução
probatória. Instruir é preparar o processo para seu desfecho, o
que envolve instrução probatória, mas não apenas isso.
Depoimento pessoal → é efetivamente 1 meio de prova,
porque nele a parte contrária procura provocar 1 confissão do
depoente. Por isso sua realização depende de provocação da
parte. É colhido na audiência de instrução, ou de instrução e
julgamento.
Mas tem gente que diz que no interrogatório simples, se o
juiz cominar pena de confissão irá ocorrer a confissão. Mas a
maioria dos autores respeitáveis diz o contrário. O modo de fazer
a oitiva é idêntico, mas são institutos diferentes.
Depoimento pessoalDepoimento pessoalDepoimento pessoalDepoimento pessoal
Há 4 momentos probatórios → o momento de
requerimento, o momento de deferimento, o momento de
produção e o momento de avaliação da prova. Se se pretende
tentar obter da parte a confissão, é preciso pedir o depoimento
pessoal, e o momento é no requerimento das provas. No
procedimento ordinário é após o despacho de especificação de
provas, que nem precisaria, se já foram pedidas especificamente
na inicial. E, no procedimento sumário ou sumaríssimo, já
sabemos que tem regra específica que manda colocar na
petição inicial e na contestação se diga especificamente quais
provas produzirá. É importante saber porque, não o fazendo,
preclui a oportunidade de provocar a confissão da parte. Mas,
caso se perca a oportunidade, e o juiz peça 1 interrogatório
simples, não há a oportunidade de provocar a confissão.
§ 1o A parte será intimada pessoalmente, constando do mandado
que se presumirão confessados os fatos contra ela alegados, caso não
compareça ou, comparecendo, se recuse a depor.
Para que o depoimento pessoal possa provocar a
confissão, o mandado de intimação tem que ser expedido com a
advertência de que o não comparecimento ou a recusa
implicarão confissão. Deve constar pelo princípio da segurança
jurídica, da boa-fé, do contraditório, etc. Se, no mesmo modo
que no mandado de citação há a necessidade de constar
expressamente a consequência da omissão, se o mandado de
intimação do depoimento pessoal não houver a expressa
advertência, não será possível aplicar a consequência da
confissão. E para checar isso é que servem os escraviários, já
que os advogados têm que monitorar inúmeros processos.
E a intimação tem que ser pessoal, não serve pelo
advogado. Por quê? Porque a ausência da parte acarreta 1
sanção processual que é a confissão ficta. Por isso o sistema
não aceita a intimação pela imprensa ao advogado. E, caso isso
ocorra não se pode aplicar os efeitos da confissão ficta.
§ 2o Se a parte intimada não comparecer, ou comparecendo, se recusar a
depor, o juiz Ihe aplicará a pena de confissão.
Se a parte não comparece ou comparece e responde
evasivamente, o juiz é obrigado a aplicar a confissão? Não,
assim como na citação não respondida não é obrigatória a
aplicação da pena de confissão, porque o sistema que vige não
é o da tarifação da prova, mas o de livre convencimento
motivado. A presunção de veracidade dos fatos alegados pelo
autor é relativa, porque o juiz, pelas outras provas produzidas,
analisando todo o quadro probatório, pode chegar a conclusão
diversa.
Resposta evasiva → criar 1 discurso para evitar responder
diretamente às perguntas. Tem gente que é muito criativa, fala,
fala e não responde o que o juiz pergunta, embora o juiz possa
perguntar a mesma coisa várias vezes.
O comparecimento da parte é 1 dever, ainda que para
interrogatório simples.
Art. 340. Além dos deveres enumerados no art. 14, compete à parte:
I - comparecer em juízo, respondendo ao que Ihe for interrogado;
Aplica-se a sanção prevista para descumprimento de
devver processual:
Art. 14.
Parágrafo único.
Ressalvados os advogados que se sujeitam
exclusivamente aos estatutos da OAB, a violação do disposto no inciso V
deste artigo constitui ato atentatório ao exercício da jurisdição, podendo o juiz,
sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao
responsável multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da
conduta e não superior a vinte por cento do valor da causa; não sendo paga
no prazo estabelecido, contado do trânsito em julgado da decisão final da
causa, a multa será inscrita sempre como dívida ativa da União ou do Estado.
(Incluído pela Lei nº 10.358, de 2001)
É possível pedir o depoimento pessoal, não da parte
contrária, mas do litisconsorte? No processo acontece de tudo,
principalmente em vara de família. Quanto a essa possibilidade o
Código de Processo Civil não fala nada.
O depoimento pessoal serve para provocar a confissão. É
útil ao autor provocar a confissão da parte contrária, apenas. Por
isso, boa parte da doutrina entende não ser cabível o
depoimento pessoal do litisconsorte, porque sua confissão
beneficiará a parte contrária, apenas. Maaaaaaas, não se pode
descartar hipóteses em que a complexidade da configuração da
relação processual e do objeto litigioso do processo, em que,
v.g., a cumulação de pedidos e pluralidade de partes, levam, ao
menos, a refletir sobre a possibilidade de pedir o depoimento
pessoal do litisconsorte. "For example"; denunciação à lide. Nem
sempre ocorre só por provocação do réu, mas também do autor,
às vezes. Outra hipótese, mais refratária à doutrina:
reconvenção subjetivamente ampliativa, ou seja, quando o réu
reconvém ao autor incluindo no pólo passivo alguém que ainda
não é parte no processo, mas pode integrá-la depois.
"For example" → Evicção → fulano comprou veículo usado.
Descobriram que ele era de origem de outro país vizinho ao
"nosso Brésil", no qual é muito fácil legalizar veículos roubados,
comprados na fera del ruelo, mas cujo nome do país não se
pode falar, sob pena de discriminação. Maaaas o proprietário
anterior, ou a seguradora, que é mais comum, descobre o
veículo e ajuíza 1 ação para restituição do bem. O réu, que
comprou o veículo numa concessionária bem conceituada dos
Jardins que vende carros luxuosos a preço de bagatela,
denuncia o vendedor à lide. Nesse caso, o denunciante e o
denunciado, relativamente à parte contrária, são tratados como
litisconsortes pelo Código de Processo Civil. Mas, e aí? Pode-se
pedir o depoimento pessoal do litisdenunciado? Sob certa
perspectiva, o litisdenunciado é litisconsorte, mas seu
depoimento pessoal e possível confissão é altamente útil ao
litisdenunciante.
Art. 344. A parte será interrogada na forma prescrita para a
inquirição de testemunhas.
O Código de Processo Civil diz que o depoimento pessoal
é tomado seguindo—se o mesmo procedimento para a inquirição
de testemunhas. (Testemunha é inquirida, presta informações;
parte é interrogada, presta depoimento pessoal). Também é
colhido pessoalmente, também é colhido na audiência de
instrução e julgamento, também é reduzido a termo, também é
colhido pelo juiz, que faz as indagações. (2 sistemas tradicionais
postos pela doutrina: o presidencial, que quem faz as
indagações é o juiz, ou de exame cruzado, ou cross
examination, em que quem faz as indagações é a própria parte,
e no "nosso Brésil" é o 1º sistema que se usa em processo civil).
Diferença que decorre da especificidade do ato → na oitiva de
testemunha 1º pergunta o juiz, depois a parte que a arrolou, e
depois a parte contrária. Enquanto no depoimento pessoal não
há reperguntas da própria parte depoente, apenas do juiz e da
parte que requereu o depoimento pessoal.
Parágrafo único. É defeso, a quem ainda não depôs, assistir ao
interrogatório da outra parte.
Também as partes que vão prestar depoimento pessoal
tem que se manter incomunicáveis entrew si antes do
depoimento. Mas em muitos fóruns do interior não tem estrutura
para manter as testemunhas incomunicáveis, inclusive em
processo penal. E também é proibido assistir ao depoimento da
parte anterior, para que o próximo depoente não tenha a chance
de preparar seu depoimento.
Art. 345. Quando a parte, sem motivo justificado, deixar de responder ao que
Ihe for perguntado, ou empregar evasivas, o juiz, apreciando as demais
circunstâncias e elementos de prova, declarará, na sentença, se houve
recusa de depor.
Este Artigo trata da avaliação do depoimento pessoal.
Será que é só na sentença que o juiz pode avaliar o depoimento
pessoal? Há quem entenda que o juiz, de imediato, pode chegar
à conclusão que houve recusas ou evasivas que ensejam
confissão ficta, e há quem diga que só na sentença. O professor
acredita que é só na sentença, porque é o momento de
avaliação de todo o conjunto probatório, o que não pode ser feito
parcialmente antes com relação ao depoimento. Se o juiz faz
isso antecipadamente, o professor acha que ele revela, antes do
tempo, a sua convicção, o que pode acarretar a arguição de
suspeição por parte de 1 das partes (frase do professor).
Dúvida prática → é possível depoimento pessoal por
procurador com poderes especiais? Não faz sentido algum, Se
não for pessoalmente não é depoimento pessoal. Mas existe
essa discussão, e existem julgados e doutrinadores respeitáveis
que dizem que é possível o depoimento pessoal por procurador.
Mas por quê? Porque os cabra gostam de inventar teses? Não,
mas porque pode haver 1 impossibilidade física de
comparecimento, ou outra situação → quando a pessoa jurídica é
ré, como ela pode prestar depoimento pessoal? Quanto à
pessoa física, o professor acredita que não faça sentido o
depoimento pessoal, mas é possível a confissão praticada por
procurador com poderes especiais para confessar. Então, numa
hipótese de impossibilidade física (v.g., a parte está internada),
ou o juiz adia a providência, ou vai até onde está a parte. Pode
ser feita audiência fora do fórum? Sim, mas não é comum
porque o juiz tem mais 15.000 processos para julgar. No interior
se vê essas coisas acontecerem.
Maaaaas, a pessoa jurídica, há quem diga que não faz
sentido depoimento pessoal. Mas há quem diga que é possível,
desde que o comparecente tenha poderes para confessar. O
professor crê nisso, porque, se a pessoa jurídica não puder ter
depoimento pessoal, é 1 tratamento anti-isonômico.
Art. 347. A parte não é obrigada a depor de fatos:
I - criminosos ou torpes, que Ihe forem imputados;
II - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo.
Parágrafo único. Esta disposição não se aplica às ações de filiação, de
desquite e de anulação de casamento.
Isso vale tanto para depoimento pessoal quanto para
interrogatório simples. A parte não está dispensada de
comparecer, apenas de responder a perguntas enquadradas nos
incisos.
Audiência de instrução e julgamentoAudiência de instrução e julgamentoAudiência de instrução e julgamentoAudiência de instrução e julgamento
Numa expressão poética, mas verdadeira, a audiência é o
“palco da oralidade”. E, em que pese o fracasso do princípio da
oralidade (Franz Klein, século XIX, e experiência realizada em
Stuttgart, na década de 60), a prova oral ainda é importante.
CAPÍTULO VII
DA AUDIÊNCIA
Seção I
Das Disposições Gerais
Art. 444. A audiência será pública; nos casos de que trata o art. 155,
realizar-se-á a portas fechadas.
O princípio da publicidade é relativa, nas ações sob
segredo de justiça é restrita às partes.
Art. 445. O juiz exerce o poder de polícia, competindo-lhe:
I - manter a ordem e o decoro na audiência;
II - ordenar que se retirem da sala da audiência os que se comportarem
inconvenientemente;
III - requisitar,
quando necessário, a força policial.
O juiz age com poder de polícia na audiência. Isso é
princípio do direito administrativo. Tem o atributo da auto-
executoriedade. Ele não pede, ele manda, inclusive quando a
audiência é pública, ele pede que a pessoa seja retirada da sala
de audiência.
Art. 447. Quando o litígio versar sobre direitos patrimoniais de caráter
privado, o juiz, de ofício, determinará o comparecimento das partes ao início
da audiência de instrução e julgamento.
Parágrafo único. Em causas relativas à família, terá lugar igualmente a
conciliação, nos casos e para os fins em que a lei consente a transação.
Art. 449. O termo de conciliação, assinado pelas partes e homologado
pelo juiz, terá valor de sentença.
O juiz deve tentar a conciliação, não só na audiência de
tentativa de conciliação, mas em qualquer tempo do processo.
A audiência começa pelo pregão. O pregoeiro, vulgo
oficial de justiça, escrevente ou até escraviário, chama os
participantes para a audiência.
Art. 452. As provas serão produzidas na audiência nesta ordem:
I - o perito e os assistentes técnicos responderão aos quesitos de
esclarecimentos, requeridos no prazo e na forma do art. 435;
II - o juiz tomará os depoimentos pessoais, primeiro do autor e depois do
réu;
III - finalmente, serão inquiridas as testemunhas arroladas pelo autor e
pelo réu.
Peritos → as partes podem pedir que eles prestem
esclarecimentos na audiência, com o cuidado de indicar os
pontos omissos que exigem esclarecimentos, sob pena do juiz
indeferir.
Se o juiz determinar a inquirição de testemunhas
referidas, elas são ouvidas depois de todos os demais.
A audiência é una → isso é 1 norma poética, o ideal. Mas
geralmente não dá. Por isso se fala em audiência em
continuação, ainda que demore 2 anos para ocorrer, porque a
ideia é que a audiência seja una.
Art. 453. A audiência poderá ser adiada:
I - por convenção das partes, caso em que só será admissível uma vez;
Il - se não puderem comparecer, por motivo justificado, o perito, as
partes, as testemunhas ou os advogados.
§ 1o Incumbe ao advogado provar o impedimento até a abertura da
audiência; não o fazendo, o juiz procederá à instrução.
§ 2o Pode ser dispensada pelo juiz a produção das provas requeridas
pela parte cujo advogado não compareceu à audiência.
§ 3o Quem der causa ao adiamento responderá pelas despesas
acrescidas.
Art. 455. A audiência é una e contínua. Não sendo possível concluir, num só
dia, a instrução, o debate e o julgamento, o juiz marcará o seu
prosseguimento para dia próximo.
Última palavrinha → o Código de Processo Civil fala ainda
de 2 outros atos a serem realizados. Além do pregão, da
tentativa de conciliação, da audiência propriamente dita para fim
de produção das provas e, depois disso há o debate das partes
e depois a sentença.
Art. 454. Finda a instrução, o juiz dará a palavra ao advogado do autor e ao
do réu, bem como ao órgão do Ministério Público, sucessivamente, pelo prazo
de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogável por 10 (dez), a critério do
juiz.
§ 1o Havendo litisconsorte ou terceiro, o prazo, que formará com o da
prorrogação um só todo, dividir-se-á entre os do mesmo grupo, se não
convencionarem de modo diverso.
§ 2o No caso previsto no art. 56, o opoente sustentará as suas razões
em primeiro lugar, seguindo-se-lhe os opostos, cada qual pelo prazo de 20
(vinte) minutos.
§ 3o Quando a causa apresentar questões complexas de fato ou de
direito, o debate oral poderá ser substituído por memoriais, caso em que o
juiz designará dia e hora para o seu oferecimento.
Quando o Ministério Público for parte ele fala na ordem
respectiva. O Ministério Público também pode ser réu em ação.
"For example"; ação anulatória de Termo de Ajustamento de
Conduta.
16/09/201116/09/201116/09/201116/09/2011 ---- Puoli Puoli Puoli Puoli
Prova pericialProva pericialProva pericialProva pericial
O objeto dessa prova é qualquer fato que necessite de 1
conhecimento técnico específico para ser provada.
Quando se trata de provas sai-se da área jurídica. A
respeito dos fatos alegados, há a ignorância do magistrado
quanto ao que ocorreu na vida das partes. Isso deve ser levado
ao seu conhecimento tanto por meio das alegações quanto por
meio da prova.
A doutrina diz que a prova reside na própria materialidade
da coisa ou pessoa a ser periciada. Ou seja, a prova deve ser
tecnicamente extraída da coisa ou pessoa. "For example":
alguém ficou com sequelas por causa de 1 cirurgia. Apenas por
meio de 1 perícia médica pode-se auferir a existência disso ou
não. Uma casa teria sido construída com vícios que provocaram
desgaste precoce. O fato está na própria coisa, mas, só com 1
perícia de engenheiro é que se pode comprovar o nexo causal
entre o desgaste e vícios na construção.
Por intermédio da técnica do perito, ele faz a verificação
de causas e efeitos. E é no seu laudo que se dará a conclusão
do trabalho do perito.
O perito, também chamado de expert, tem característica
de ter habilitação e capacidade de informação na ciência
específica necessária à análise do fato.
Pense num juiz que antes de fazer direito tenha feito a
faculdade de medicina e se formado. Ele trata no processo de 1
fato do qual conhece dos tempos em que fazia medicina. Ele
pode dispensar o perito nesse caso? Não, porque é mais 1
maneira de resguardar a imparcialidade do juiz e sua
equidistância entre autor e réu. O magistrado é o destinatário
final da prova, não o seu produtor. Nenhuma ciência mesmo
exata é absolutamente precisa, portanto mesmo nessas ciências
exatas há divergência doutrinária.
O juiz pode até mesmo desconsiderar o laudo pericial e
basear a sua convicção em outras provas, ou pedir outra perícia
caso não concorde com a 1º, mas ele nunca antes na história
deste País pode dispensar a perícia para decidir com base nos
seus próprios conhecimentos.
Art. 335. Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as
regras de experiência comum subministradas pela observação do que
ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica,
ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.
É o único caso que o juiz pode dispensar a perícia
técnica, v.g., para saber que 1 rio corre para o lado mais baixo,
etc.
O perito supre a deficiência técnica do juiz naquele ramo
específico. Ele funciona, portanto, como auxiliar do juiz, ele
auxilia para que o juiz possa compreender aquela realidade e as
alegações cuja compreensão dependa de conhecimentos
específicos.
CAPÍTULO V
DOS AUXILIARES DA JUSTIÇA
Art. 139. São auxiliares do juízo, além de outros, cujas atribuições são
determinadas pelas normas de organização judiciária, o escrivão, o oficial de
justiça, o perito, o depositário, o administrador e o intérprete.
Ter, num caso que dependa de perícia, de 1 laudo a seu
favor, é quase certeza da causa ganha. Por isso é exigido
também do perito a imparcialidade, da mesma forma exigida
para o juiz. O compromisso do perito judicial é com a busca da
“verdade” no processo, ele não pode estar comprometido com
nenhuma das partes. Ele tem o dever de lealdade para o juiz, a
justiça e o judiciário.
Art. 422. O perito cumprirá escrupulosamente o encargo que Ihe foi
cometido, independentemente de termo de compromisso. Os assistentes
técnicos são de confiança da parte, não sujeitos a impedimento ou
suspeição. (Redação dada pela Lei nº 8.455, de 1992)
Antigamente se exigia que o perito assinasse 1 termo de
compromisso semelhante ao das testemunhas. Hoje não é mais
necessário, o dever de lealdade decorre agora da própria
lei.
Conceito sobre a perícia → consiste no meio pelo qual, no
processo, especialistas verificam fatos relevantes, necessários
ou pertinentes para a causa, transmitindo ao juiz o seu parecer.
Seção II
Do Perito
Art. 145. Quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou
científico, o juiz será assistido por perito, segundo o disposto no art. 421.
§ 1o Os peritos serão escolhidos entre profissionais de nível
universitário, devidamente inscritos no órgão de classe competente,
respeitado o disposto no Capítulo Vl, seção Vll, deste Código. (Incluído pela
Lei nº 7.270, de 1984)
§ 2o Os peritos comprovarão sua especialidade na matéria sobre que
deverão opinar, mediante certidão do órgão profissional em que estiverem
inscritos. (Incluído pela Lei nº 7.270, de 1984)
§ 3o Nas localidades onde não houver profissionais qualificados que
preencham os requisitos dos parágrafos anteriores, a indicação dos peritos
será de livre escolha do juiz. (Incluído pela Lei nº 7.270, de 1984)
Art. 146. O perito tem o dever de cumprir o ofício, no prazo que Ihe
assina a lei, empregando toda a sua diligência; pode, todavia, escusar-se do
encargo alegando motivo legítimo.
Parágrafo único. A escusa será apresentada dentro de 5 (cinco) dias,
contados da intimação ou do impedimento superveniente, sob pena de se
reputar renunciado o direito a alegá-la (art. 423). (Redação dada pela Lei nº
8.455, de 1992)
Art. 147. O perito que, por dolo ou culpa, prestar informações
inverídicas, responderá pelos prejuízos que causar à parte, ficará inabilitado,
por 2 (dois) anos, a funcionar em outras perícias e incorrerá na sanção que a
lei penal estabelecer.
O importante é que no âmbito da perícia, hhá 2 figuras de
técnicos que participam da prova técnica.
Distinção entre o perito e o assistente técnico → o perito é
o profissional que tem a capacidade técnica para interpretar o
fato e tem compromisso de lealdade com o juiz, de emitir seu
parecer de forma isenta sobre o que aconteceu.
Assistente técnico → faz o mesmo papel que o perito, mas
o seu compromisso é com a parte. Portanto, o assistente técnico
não tem exigência de imparcialidade. Ele necessariamente será
parcial. Mas antes de 1993 o legislador também exigia o
compromisso formal compra e venda a verdade também do
assistente técnico. Por isso o legislador percebeu que exigir que
o cabra preste compromisso, além de ingênuo, contraria a
tendência natural de que a parte escolha o profissional que
possa melhor lhe defender, que esteja razoavelmente
convencido de que a parte tenha razão.
O advogado é perito na técnica do direito, e está a serviço
da parte. O assistente técnico realiza a mesma função do
advogado, mas na ciência que lhe compete. Por isso o legislador
passou a dispensar o assistente técnico do compromisso com a
verdade e a justiça.
Assim como no Direito, nas outras ciências há algumas
verdades plenamente estabelecidas como dogmas. Esse é o
compromisso técnico do assistente. Além dos dogmas
firmemente estabelecidos, tudo o assistente técnico pode usar a
favor da sua tese, ou da sua parte. E o juiz olha o laudo do
assistente técnico com certa reserva, porque já sabe que ele
defenderá a parte que o contratou. Mas o juiz forma a sua
convicção com base no conjunto de provas, inclusive o laudo do
assistente técnico.
O juiz que vai contrariar a maré (que segue o assistente
técnico em vez do perito judicial) tem que se precaver,
fundamentando muito bem para que possa ser entendido pelas
partes e para que não seja revertido na 2ª instância.
O ping-pong funciona assim: os assistentes técnicos têm
prazo de 10 dias da entrega do laudo do perito para entregarem
seu parecer. Esse prazo é para que o assistente técnico possa
contradizer o perito em suas alegações. Os 3 fazem o exame
pericial ao mesmo tempo, mas, além de interpretar a própria
materialidade, o assistente técnico ajuda a parte a interpretar o
próprio laudo do perito, para que ele possa ser contraditado
adequadamente. O assistente técnico fará 1 leitura crítica do
laudo do perito. Se o assistente levanta algo que o perito não
observou ou faz críticas ao seu trabalho, volta para o perito
esclarecer.
Quem pode ser perito nomeado pelo juiz?
1. Tem que ter plena capacidade para os atos da vida
civil.
2. Tem que ter capacidade técnica na área → formação de
nível superior. (até advogados podem funcionar como peritos,
v.g., em ação de cobrança de honorários).
3. Tem que ser verificada a isenção do perito, pelas
causas de impedimento e suspeição semelhantes às aplicadas
aos juízes.
Os assistentes técnicos não estão sujeitos à exigência de
capacidade técnica com o perito. Mas, visto que o juiz
geralmente já olha o assistente técnico com 1 pé atrás, se o
cabra não for qualificado, o juiz terá os 2 pés atrás.
Em casos de assistência judiciária gratuita, geralmente o
juiz faz 1 acordo com o perito para que a cada 2 perícias
remuneradas ele faça 1 sem. Caso não haja, ele pode recorrer a
universidades ou institutos públicos que já tenha o profissional.
Os assistentes técnicos não são obrigatórios. Mas na falta deles,
o advogado pode questionar livremente o laudo, respeitado o
bom-senso.
O perito tem o dever de aceitar o encargo, salvo motivo
justo. Ele também tem o dever de cumprir escrupulosamente a
tarefa. Ele também tem o dever de respeitar os prazos
estipulados. E se ele não estiver com essa correta observância,,
ele poderá ser substituído ou eventualmente será oficiado o seu
Conselho Regional. O assistente técnico também tem prazo,
mas para ele o prazo é meramente preclusivo, e toca-se o barco.
Outro dever do perito → esclarecer os pedidos de
esclarecimentos pessoalmente na audiência, caso convocado.
Os esclarecimentos escritos, que são 99% dos casos, não estão
expressos na lei. O que está previsto é o esclarecimento de
dúvida em audiência. O advogado está com dúvida (porque o
laudo não lhe favorece), e ele pode pedir esclarecimentos
verbais em audiência. Por que isso dificilmente acontece na
prática? Porque a circunstância é 1 exame de materialidades,
que depende de conclusões técnicas, portanto é mais razoável
que se mande as críticas ao perito com 1 prazo para ele analisar
as críticas e responder por escrito. Isso é tipicamente brasileiro.
Nos Estados Unidos, v.g., há a figura da testemunha perito, que
depõe como testemunha perante o júri. Mas isso tem problemas
também, pela quantidade de perguntas que ficam sem
respostas.
O perito pode incidir no crime de falsidade (Artigo 342 do
Código Penal), mas as coisas geralmente se resolvem como
equívoco de interpretação, salvo casos cabeludos.
Direitos do perito → 1. Recusar o encargo por justo motivo.
"For example": inaptidão técnica, dever de profissão (v.g., o
perito já atendeu a parte e tem dever de sigilo médico), se o
cabra for funcionário público, recusar se o superior hierárquico
não tiver anuído; pedir, pelo menos 1 vez, prorrogação de prazo.
Outro direito → recorrer a fontes de informação, v.g., num
processo de usucapião, o perito pode consultar os vizinhos
sobre quando o usucapiendo mudou para lá, ou ouvir
testemunhas, ou subcontratar peritos mais específicos ainda,
etc.
Outro → ser indenizado ou ressarcido das despesas que
tiver no exercício do encargo.
Quem paga? O adiantamento, que é pago na nomeação,
se o perito apresenta estimativas de cálculo, ou na entrega do
laudo, quando o perito comprova as despesas, e o juiz arbitra o
valor dos honorários. O adiantamento, quem solicitou a perícia
adianta o seu custo. E, aquele que perdeu paga, se não for o
que adiantou, o que perdeu deverá restituir à parte contrária.
Espécies de perícia → exame →
o perito vai até a coisa ou
pessoa e a examina, ou traz a pessoa até o consultório.
Vistoria → exame em imóveis.
Avaliação → aferição do valor de determinada coisa ou
situação.
Classificações → perícia judicial e extrajudicial. Judicial é a
perícia feita nos autos do processo. Extrajudicial é a perícia feita
fora dos autos e trazida depois.
Necessária ou facultativa → necessária é a exigida por lei.
Quanto ao pedido → de ofício é a pedida pelo juiz, e
requerida é a pedida pelas partes.,
Ad perpetuam ou rem memoriam → perícia pré-judicial,
porque se quer resguardar a memória dos fatos para 1 processo
futuro.
Só cabe prova pericial quando houver necessidade do
conhecimento técnico.
A proposição da prova pericial é, a rigor, na inicial pelo
autor e na contestação pelo réu. Mas, na prática, os cabras
protestam por todas as provas admitidas em direito, porque não
se sabe quais são as controvérsias que serão admitidas. Na
prática, depois da réplica, o juiz pede especificação de provas e,
na hora de sanear, o juiz decide quais as perícias que serão ou
não realizadas. No rito sumário, necessariamente o autor tem
que pedir a prova na inicial, indicando assistentes técnicos e
formulando quesitos.
Quesitos → perguntas que a parte quer ver respondida
pelo técnico.
O juiz determina a realização da prova, nomeia o perito e
fixa o prazo para a realização da prova e o prazo para as partes
apresentarem quesitos e assistente técnico na mesma decisão.
Então, as partes já podem verificar impedimentos e suspeições
do perito, entrando com a competente exceção.
O juiz, então, abre vistas dos quesitos para as partes
contrárias, porque as partes contrárias podem questionar os
quesitos da outra. Mas isso nem sempre acontece.
O perito retira os autos para realizar o seu trabalho.
Art. 428. Quando a prova tiver de realizar-se por carta, poderá proceder-
se à nomeação de perito e indicação de assistentes técnicos no juízo, ao qual
se requisitar a perícia.
Essa carta é a precatória ou de ordem.
Art. 436. O juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua
convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos.
Art. 437. O juiz poderá determinar, de ofício ou a requerimento da parte,
a realização de nova perícia, quando a matéria não Ihe parecer
suficientemente esclarecida.
Esses casos de 2ª perícia, precisam de 1 decisão
motivada, mas, na prática é raríssima a situação em que 1 2ª
perícia seja determinada.
Art. 431-B. Tratando-se de perícia complexa, que abranja mais de uma
área de conhecimento especializado, o juiz poderá nomear mais de um perito
e a parte indicar mais de um assistente técnico. (Incluído pela Lei nº 10.358,
de 2001)
Essa é a perícia multidisciplinar.
07/10/2011 07/10/2011 07/10/2011 07/10/2011 –––– Ricardo Leonel (o promotor) Ricardo Leonel (o promotor) Ricardo Leonel (o promotor) Ricardo Leonel (o promotor)
Prova documental, exibição de documento e arguição de Prova documental, exibição de documento e arguição de Prova documental, exibição de documento e arguição de Prova documental, exibição de documento e arguição de
falsidadefalsidadefalsidadefalsidade (Artigo 350 a 390, mais ou menos) (Artigo 350 a 390, mais ou menos) (Artigo 350 a 390, mais ou menos) (Artigo 350 a 390, mais ou menos)
Conceito de documento → documento não é só papel.
Moacyr Amaral Santos → “é todo objeto do qual se extraem fatos
por símbolos, sinais gráficos, mecânicos, eletromagnéticos, etc.”.
Papel é 1 documento, mas também 1 fotografia, também 1
pedaço de madeira pode ser 1 documento. Na época
contemporânea, cd, pen drive, informações em base magnética,
também são documentos.
Paralelo a esse conceito, é o conceito de instrumentoinstrumentoinstrumentoinstrumento → o
documento que foi elaborado com 1 finalidade específica. V.g.,
instrumento de mandato.
2 observações em termos de classificação que a doutrina
usa mas não cai na prova → quanto à origem o documento pode
ser público ou particular, e pode-se fazer 1 contraposição entre
originais e cópias. E, ainda, quanto à autoria, fala-se em
documento autógrafo (foi feito por seu próprio escritor) e
documento heterógrafo (feito por 3º). Tem relevância prática no
processo essas classificações? Dessas dezenas de artigos do
Código de Processo Civil que tratam de prova documental, o
professor não vai ler, sob pena de ser linchado, mas vai citar
exemplos para demonstrar sua afirmação. E, se você se deparar
com discussões sobre o valor da prova documental, não custa
abrir o Código de Processo Civil e olhar. Sabemos que vige o
sistema do livre convencimento motivado, maaaaas, se percebe
que, no que diz respeito à prova documental, há 1 resquício do
antigo princípio da prova legal ou tarifada. Por quê? Ai entram as
classificações de documentos. E isso vem desde as
Ordenações. O legislador sinaliza para o juiz limites na sua
liberdade de avaliar a prova documental.
Por que o professor repete tanto isso? Porque são coisas
banais que se resolve dando 1 olhadinha no código, mas quem
não faz isso acaba escrevendo 50, 100 páginas de petição para
explicar 1 coisa que está determinado no código. Porque o
Código de Processo Civil traz indicações de valoração das
provas documentais conforme seu tipo. E, se o juiz sair muito
disso pode ter azar. "For example"; recurso especial e
extraordinário só é possível examinar questão de direito e não
de fato (Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça → não cabe
exame de prova, maaaaas cabe exame de direito probatório, ou
seja, dizer se o juiz valorou a prova contrariamente à disposição
legal que disciplina isso).
Resolução de problemas práticos → o advogado fica se
batendo para estudar 1 prova que a outra parte juntou, mas o
Código de Processo Civil já dá a valoração dos documentos de
acordo com sua espécie.
Falsidade → pode ser material ou ideológica. V.g. →
compra de CNH, o documento é verdadeiro, mas
ideologicamente falso, certidão de nascimento com declarações
falsas, a certidão é verdadeira, mas as informações são falsas, é
falsidade ideológica, em que falta a veracidade. Falsidade
material → falta a veracidade também, mas falta a própria
autenticidade do documento.
Seção V
Da Prova Documental
Subseção I
Da Força Probante dos Documentos
Art. 364. O documento público faz prova não só da sua formação, mas
também dos fatos que o escrivão, o tabelião, ou o funcionário declarar que
ocorreram em sua presença.
A maior prova possível é a de documento público. É
presunção muito forte, mas não é absoluta. O documento prova
não só a sua formação perante o oficial, que tem fé pública, mas
também os fatos que esse servidor disser que ocorreram nas
sua presença. "For example": a escritura pública não porva só a
sua formação, mas todas as declarações que ali forem feitas.
Art. 365. Fazem a mesma prova que os originais:
I - as certidões textuais de qualquer peça dos autos, do protocolo das
audiências, ou de outro livro a cargo do escrivão, sendo extraídas por ele ou
sob sua vigilância e por ele subscritas;
II - os traslados e as certidões extraídas por oficial público, de
instrumentos ou documentos lançados em suas notas;
III - as reproduções dos documentos públicos, desde que autenticadas
por oficial público ou conferidas em cartório, com os respectivos originais.
IV - as cópias reprográficas de peças do próprio processo judicial
declaradas autênticas pelo próprio advogado sob sua responsabilidade
pessoal, se não lhes for impugnada a autenticidade. (Incluído pela Lei nº
11.382, de 2006).
V - os extratos digitais de bancos de dados, públicos e
privados, desde que atestado pelo seu emitente, sob
as penas
da lei, que as informações conferem com o que consta na
origem; (Incluído pela Lei nº 11.419, de 2006).
VI - as reproduções digitalizadas de qualquer documento,
público ou particular, quando juntados aos autos pelos órgãos da
Justiça e seus auxiliares, pelo Ministério Público e seus
auxiliares, pelas procuradorias, pelas repartições públicas em
geral e por advogados públicos ou privados, ressalvada a
alegação motivada e fundamentada de adulteração antes ou
durante o processo de digitalização. (Incluído pela Lei nº 11.419,
de 2006).
IV → reforma nem tão recente. O agravo de instrumento
antes era endereçado ao juiz original, que deveria mandar fazer
as cópias indicadas e o escrevente autenticar a todas elas. Isso,
além de burocracia era falta de confiança no advogado. Hoje o
advogado autentica suas cópias sob responsabilidade do seu
grau. Neste ponto ele tem fé pública.
Depois o Código de Processo Civil vai reduzindo a força
probante dos documentos.
Art. 367. O documento, feito por oficial público incompetente, ou sem a
observância das formalidades legais, sendo subscrito pelas partes, tem a
mesma eficácia probatória do documento particular.
"For example"; escritura feita em cartório de registro sem
observar as formalidades. Esse documento tem a mesma força
de 1 documento particular. Não tem tanta fé pública assim.
Art. 368. As declarações constantes do documento particular, escrito e
assinado, ou somente assinado, presumem-se verdadeiras em relação ao
signatário.
Art. 370. A data do documento particular, quando a seu respeito surgir
dúvida ou impugnação entre os litigantes, provar-se-á por todos os meios de
direito. Mas, em relação a terceiros, considerar-se-á datado o documento
particular:
I - no dia em que foi registrado;
II - desde a morte de algum dos signatários;
III - a partir da impossibilidade física, que sobreveio a qualquer dos
signatários;
IV - da sua apresentação em repartição pública ou em juízo;
V - do ato ou fato que estabeleça, de modo certo, a anterioridade da
formação do documento.
Art. 374. O telegrama, o radiograma ou qualquer outro meio de
transmissão tem a mesma força probatória do documento particular, se o
original constante da estação expedidora foi assinado pelo remetente.
374 → documentos especiais, segundo a doutrina, incluem
o fax. Se for assinado vale como documento particular mas, se
não for assinado, vale menos que o documento particular.
Art. 376. As cartas, bem como os registros domésticos, provam contra
quem os escreveu quando:
I - enunciam o recebimento de um crédito;
II - contêm anotação, que visa a suprir a falta de título em favor de quem
é apontado como credor;
III - expressam conhecimento de fatos para os quais não se exija
determinada prova.
Art. 377. A nota escrita pelo credor em qualquer parte de documento
representativo de obrigação, ainda que não assinada, faz prova em benefício
do devedor.
Parágrafo único. Aplica-se esta regra tanto para o documento, que o
credor conservar em seu poder, como para aquele que se achar em poder do
devedor.
Estes últimos têm eficácia probante muito limitada.
Art. 378. Os livros comerciais provam contra o seu autor. É lícito ao
comerciante, todavia, demonstrar, por todos os meios permitidos em direito,
que os lançamentos não correspondem à verdade dos fatos.
Art. 379. Os livros comerciais, que preencham os requisitos exigidos por
lei, provam também a favor do seu autor no litígio entre comerciantes.
Mas hoje a escrituração contábil é eletrônica, mas vale
mesmo assim como meio de prova.
Art. 380. A escrituração contábil é indivisível: se dos fatos que resultam
dos lançamentos, uns são favoráveis ao interesse de seu autor e outros Ihe
são contrários, ambos serão considerados em conjunto como unidade.
Outra regrinha de critério de avaliação de prova. A
escrituração contábil não pode ser utilizada só no que convém,
mas tem que ser utilizada num todo, não podem ser apenas
pinçados aspectos positivos desprezando os aspectos negativos.
Súmula 260 do Supremo Tribunal Federal → uso de livro
comercial em juízo só diz respeito aos litigantes. Por quê? A
prova não pode ser abusiva e, no comércio, pode haver
informações confidenciais nos documentos que podem acarretar
danos não só ao litigante, mas também a seus parceiros
comerciais. Por isso não se pode exibir toda a vida da empresa
em juízo se não for necessário, mas somente o que for
absolutamente necessário, para resguardar parceiros e clientes.
Ler junto com @s senhorit@s antes do cinema no Vade
Mecum do i-Phone, os arts do 364 ao 389.
Exibição de documento ou coisaExibição de documento ou coisaExibição de documento ou coisaExibição de documento ou coisa
Momentos da prova → momento de requerimento, de
deferimento, de produção e de valoração.
A prova documental tem 1 peculiaridade → tem que ser
produzida e requerida quando se propõe a ação ou quando se
oferece a contestação. Por quê?? O momento de requerimento e
de produção são o mesmo momento. O deferimento acaba
sendo, de certo modo, implícito. O juiz vai receber e vai
examinar para deferir ou não a prova só se houver
questionamento ou falsidade.
Mas e quando juntam documentos lá na frente do
processo. Não pode nunca na história deste País? A rigor, só
pode juntar documentos depois se forem obtidos superveniente.
Mas na prática há 1 certa flexibilização. Aceita-se a juntada de
documentos posteriormente desde que não seja feito
abusivamente ou de má-fé, que é o Câncer do Direito,. Isso não
é criação do professor.
Subseção III
Da Produção da Prova Documental
Art. 396. Compete à parte instruir a petição inicial (art. 283), ou a
resposta (art. 297), com os documentos destinados a provar-lhe as
alegações.
Art. 397. É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos
documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos
depois dos articulados, ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos
autos.
Art. 398. Sempre que uma das partes requerer a juntada de documento
aos autos, o juiz ouvirá, a seu respeito, a outra, no prazo de 5 (cinco) dias.
Vista → para impugnar a juntada da outra parte, para falar
que o documento não é novo ou não se destina a provar fato
superveniente, e para alegar falsidade do documento. O conceito
de documento novo é 1 conceito indeterminado pela lei. V.g., a
ação rescisória, tem por 1 das hipóteses documento novo que
seria capaz de levar o processo a resultado diverso do que teve.
Assim, a doutrina é consistente para entender que, nesse caso,
conceito de documento novo é limitado, é 1 documento que até
já existia, mas a parte não tinha conhecimento ou não tinha
como se valer.
Aqui não é necessário ser tão restritivo quanto na ação
rescisória, por isso se pode admitir tanto a hipótese de
documento feito depois, quanto o que já existia mas não era do
conhecimento da parte que o juntou. O que não é possível é
guardar carta na manga, porque isso é má-fé, que é o Câncer do
Direito.
Arguição de falsidade (Artigo 390 aoArguição de falsidade (Artigo 390 aoArguição de falsidade (Artigo 390 aoArguição de falsidade (Artigo 390 ao 395) 395) 395) 395)
É, na verdade, 1 hipótese de ação declaratória incidental.
A ação é proposta, v.g., ação de cobrança fundada em contrato.
O réu contesta dizendo que o contrato é nulo. Nesse caso, o réu
tornou controvertida a relação jurídica em que se baseava a
ação de cobrança. E o autor pode pedir que o juiz declare válido
o contrato. A coisa julgada só incide sobre o dispositivo da
sentença, porque a motivação não transita em julgado.
Então,
para que serve essa ação declaratória incidental?
Seção II
Da Declaração incidente
Art. 325. Contestando o réu o direito que constitui fundamento do
pedido, o autor poderá requerer, no prazo de 10 (dez) dias, que sobre ele o
juiz profira sentença incidente, se da declaração da existência ou da
inexistência do direito depender, no todo ou em parte, o julgamento da lide
(art. 5o).
Art. 470. Faz, todavia, coisa julgada a resolução da questão prejudicial,
se a parte o requerer (arts. 5o e 325), o juiz for competente em razão da
matéria e constituir pressuposto necessário para o julgamento da lide.
Assim, o juiz pode, além de decidir o pedido de cobrança,
o juiz decide sobre a validade do contrato na mesma sentença.
O incidente de falsidade é 1 ação declaratória incidental,
mas com menos formalidade. O Código de Processo Civil a trata
como incidente, mas o juiz, quando examina a falsidade
documental, e o prazo para ser arguida a falsidade é, ou na
contestação, ou quando o documento é juntado depois, de 10
dias da ciência da juntada do documento. O juiz vai examinar
essa questão, se for necessário vai haver prova pericial e, no
momento próprio, a sentença, o juiz vai chegar à conclusão de
se o documento é falso ou não, e decidirá a questão da
falsidade, e isso faz coisa julgada entre as partes.
Mas há 1 pequena diferença procedimental de que se a
alegação de falsidade do documento for alegada depois da fase
de instrução o incidente será autuado em apartado. Mas o juiz só
vai decidir sobre a falsidade do documento no momento da
valoração da prova, a sentença. Então pouco importa quando foi
arguida a falsidade (desde que no prazo em relação à juntada do
documento, que é preclusivo). E, quando há incidente de
falsidade deve-se haver a suspensão do processo. Mas é no
momento de valoração (a sentença) é que o juiz vai decidir a
falsidade ou não do documento. E a sentença não será apenas a
resolução da questão, mas também a decisão.
O Código de Processo Civil prevê a possibilidade de ação
declaratória de falsidade ou veracidade de documento, e o
incidente de falsidade, portanto, tem caráter de ação declaratória
incidental, embora procedimentalmente é tratado apenas como
incidente.
A questão de transitar em julgado é controvertida, mas a
posição aqui passada é a mais correta do ponto de vista do
professor.
Exibição de documenExibição de documenExibição de documenExibição de documento ou coisa (355 a 363)to ou coisa (355 a 363)to ou coisa (355 a 363)to ou coisa (355 a 363)
Súmula 372 do Superior Tribunal de Justiça → “na ação de
exibição de documentos não cabe multa cominatória”. Por quê?
Porque já existe no Código de Processo Civil 1 disciplina
específica para essa hipótese. A multa cominatória na hipótese
de tutela específica da obrigação é 1 “incentivo” a que o réu
cumpra a sua obrigação, mas na exibição de documento ou
coisa há outras soluções previstas.
Pode ser pedida como ação cautelar preparatória, mas
também pode ocorrer de modo incidental. O Código de Processo
Civil disciplina, nos artigos acima, a exibição incidental. TANTO
as partes quanto 3ºs têm o dever de exibir documentos
importantes à solução do litígio quando requisitados pelo juiz.
Art. 341. Compete ao terceiro, em relação a qualquer pleito:
II - exibir coisa ou documento, que esteja em seu poder.
Para a parte é dever ínsito na boa-fé processual.
O procedimento da exibição incidental é meio formalista,
mas deixa entrever que temos 1 provocação que tem 1 natureza
de dedução de 1 demanda incidental no curso do processo.
Seção IV
Da Exibição de Documento ou Coisa
Art. 355. O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa,
que se ache em seu poder.
Art. 356. O pedido formulado pela parte conterá:
I - a individuação, tão completa quanto possível, do documento ou da
coisa;
II - a finalidade da prova, indicando os fatos que se relacionam com o
documento ou a coisa;
III - as circunstâncias em que se funda o requerente para afirmar que o
documento ou a coisa existe e se acha em poder da parte contrária.
Os requisitos parecem o de 1 petição inicial. A única
sutileza que existe é que, quando se trata do pedido de exibição
feito contra a parte contrária, ele é tratado realmente como
incidente. Quando se trata de pedido para que 3º exiba, é
tratado como nova ação, o 3º é citado, tem prazo para
responder, etc.
Art. 360. Quando o documento ou a coisa estiver em poder de terceiro,
o juiz mandará citá-lo para responder no prazo de 10 (dez) dias.
Questão da súmula do Superior Tribunal de Justiça: a
solução do código: se o pedido foi feito em face da parte
contrária, o juiz acolhe e a parte contrária não exibe o
documento, o juiz, ao sentenciar, analisará a situação e poderá
extrair disso 1 espécie de confissão.
E, com relação ao 3º, que não pode ser apenado com
confissão, o que lhe acontece? O juiz determina expedição de
mandado de busca e apreensão, também está sujeito a emprego
de força policial, e também, processo criminal por
desobediência.
Art. 359. Ao decidir o pedido, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos
que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar:
I - se o requerido não efetuar a exibição, nem fizer qualquer declaração
no prazo do art. 357;
II - se a recusa for havida por ilegítima.
Art. 362. Se o terceiro, sem justo motivo, se recusar a efetuar a
exibição, o juiz lhe ordenará que proceda ao respectivo depósito em cartório
ou noutro lugar designado, no prazo de 5 (cinco) dias, impondo ao requerente
que o embolse das despesas que tiver; se o terceiro descumprir a ordem, o
juiz expedirá mandado de apreensão, requisitando, se necessário, força
policial, tudo sem prejuízo da responsabilidade por crime de desobediência.
Ou seja, ou entrega ou entrega. Por isso a jurisprudência
do Superior Tribunal de Justiça não admitir multa cominatória.