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�PAGE �42� �PAGE �5� APOSTILA DE DIREITO CIVIL 1 ATUALIZADA 2012.1 PROF. DANIEL QUERUBIM SUMÁRIO AULA 1- APRESENTAÇÃO DA DISCIPLINA - CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO 1.1 A estrutura do Código Civil. 1.2 Os fundamentos principiológicos do Código Civil Brasileiro. 1.3 A constitucionalização do Direito Civil. 1.4 Direito Civil e constituição de 1988. AULA 2- A PESSOA NATURAL 2.1 Pessoas reconhecidas pela ordem jurídica: naturais e jurídicas. 2.2 A personalidade jurídica: modos de aquisição e perda. 2.3 Docimasia hidrostática de Galeno 2.4 Natureza jurídica do nascituro. 2.5 Teorias sobre a natureza jurídica do embrião. CAPACIDADE CIVIL 2.1 Conceito e distinções. 2.2 Capacidade de direito ou gozo e capacidade de fato ou de exercício da pessoa física. 2.3 A incapacidade e o impedimento. 2.4 Hipóteses legais de incapacidade civil: absoluta e relativa. 2.5 Suprimento e cessação da incapacidade civil. 2.5.1 Tutela e curatela 2.6 Capacidade negocial e Capacidade especial 2.7 Assistencia e representação 2.8 Estado civil Referências bibliográficas: Nome do livro: Curso de Direito Civil Parte Geral Vol.1 Nome do autor: NADER, Paulo. Editora: Rio de Janeiro: Forense Ano: 2008. / Edição: 5ª ed. rev. e atualizada. Nome do capítulo: Capítulo IX – Pessoa Natural AULA 3- O FIM DA PESSOA NATURAL O nome civil. Registro civil. Alteração do registro civil. O estado civil e domicílio civil. Comoriência e ausência: caracterização e efeitos jurídicos. Declaração da ausência: finalidade Morte presumida: caracterização. AULA 4 - DIREITOS DA PERSONALIDADE 4.1 Teorias dos direitos da personalidade; 4.2 O direito geral de personalidade; 4.3 Direitos de personalidade na constituição Federal de 1988; 4.4 Direitos de personalidade no Código Civil Brasileiro. Referências bibliográficas: Nome do livro: Direito Civil Brasileiro Vol.1 Nome do autor: GONÇALVES, Carlos Roberto. / Editora: Rio de Janeiro: Saraiva Ano: 2009. AULA 5 - PESSOA JURÍDICA Conceito; natureza jurídica; classificação e constituição. Nacionalidade e domicílio. A desconsideração da personalidade da pessoa jurídica. 5.4 Regime jurídico das associações e fundações. 5.5 Extinção das Pessoas Jurídicas Referências bibliográficas: Nome do livro: Curso de direito civil. Vol 1 Parte Geral , Nome do autor: NADER, Paulo. Editora: Forense / Ano: 2008 AULA 6 - OS BENS - ELEMENTOS EXTERNOS DA RELAÇÃO JURÍDICA 6.1 Os Bens Jurídicos. 6.2 Conceito e Espécies. 6.3 Noção de patrimônio. 6.4 Distinção entre bens e coisas. OS BENS CONSIDERADOS EM SI MESMOS * Bens móveis e imóveis. * Bens fungíveis e não fungíveis (ou infungíveis) * Bens consumíveis e não consumímeis. * Bens divisíveis e indivisíveis. * Bens singulares e Bens coletivos. AULA 7 - OS BENS RECIPROCAMENTE CONSIDERADOS 7.1 Bens principais e bens acessórios. 7.2 Dos frutos, produtos, rendimentos, acessões e pertenças. 7.3 Das benfeitorias: úteis, necessárias e voluptuárias. BENS CONSIDERADOS EM RELAÇÃO AO SUJEITO * Bens públicos. * Bens de uso comum do povo. * Bens especiais * Bens dominicais * Bens particulares. AULA 8 - Dos Fatos Jurídicos. 8.1 Noções distintivas sobre fatos, atos e negócios jurídicos. 8.2 Aquisição, modificação e perda do direito. 8.3 Ato jurídico: conceito, elementos constitutivos, pressupostos 8.4 Ato-fato jurídico 8.5 Ato jurídico stricto sensu. AULA 8 - DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS Negócio jurídico (conceito e classificação). Noções sobre os planos de existência, validade e eficácia do negócio jurídico. Da representação. 8.4 Elementos acidentais (condição, termo, encargo ou modo): conceitos, espécies e efeitos jurídicos. Visão geral do novo Código Civil Miguel Reale - Jurista, filósofo e membro da Academia Brasileira de Letras I CONSIDERAÇÕES INICIAIS Sou grato à idéia de dar-me a palavra para o fim especial de fazer uma síntese dos objetivos fundamentais do Projeto do Novo Código Civil, cuja redação final acaba de ser aprovada pela Câmara dos Deputados, devendo ser submetida à sanção presidencial, para ser convertida em Lei, com vigência um ano após a sua publicação. Compreendo o interesse em conhecer a nova Lei Civil, pois, como costumo dizer, ela é a "constituição do homem comum", estabelecendo as regras de conduta de todos os seres humanos, mesmo antes de nascer, dada a atenção dispensada aos direitos do nascituro, até depois de sua morte, ao fixar o destino a ser dado aos bens deixados pelo falecido, sendo assim, a lei por excelência da sociedade civil. Como se sabe, o novo Código Civil teve uma longa tramitação no Congresso Nacional, pois foi no longínquo ano de 1975 que o Presidente Costa e Silva submeteu à apreciação da Câmara dos Deputados o Projeto de Lei n.634-D, com base em trabalho elaborado por uma Comissão de sete membros, da qual tive a honra de ser o Coordenador Geral. Coube-me a missão inicial de estabelecer a estrutura básica do Projeto, com uma Parte Geral e cinco Partes Especiais, convidando para cada uma delas o jurista que me pareceu mais adequado, tendo todos em comum as mesmas idéias gerais sobre as diretrizes a serem seguidas. A experiência longamente vivida veio confirmar o acerto da escolha dos nomes de José Carlos Moreira Alves, Agostinho Alvim, Silvio Marcondes, Erbert Chamoun, Clóvis do Couto e Silva e Torquato Castro, respectivamente relatores da Parte Geral, do Direito das Obrigações, do Direito de Empresa, do Direito das Coisas, do Direito de Família e do Direito das Sucessões. Todos eles uniam ao valor do saber e da experiência pessoais a predisposição a examinar objetiva e serenamente as críticas feitas ao próprio trabalho, quer por outros juristas, quer por instituições especializadas, o que explica as quatro redações que teve o Projeto, todas publicadas no Diário Oficial da União, em 1972, 1973, 1974 e, por fim, 1975, para conhecimento de todos os interessados. Como se vê, não estamos perante uma obra redigida por um legislador solitário, por um Sólon ou Licurgo, como se deu para Atenas e Esparta, mas sim perante uma "obra transpessoal", submetida que foi a sucessivas revisões. Se considerarmos que, depois, houve a apreciação de mais de mil emendas na Câmara dos Deputados, e de mais de quatrocentas no Senado Federal, com novo retorno à Câmara dos Deputados, para novos estudos e discussões, pode-se proclamar o caráter coletivo que veio assumindo o Projeto, não se perdendo, ao longo de mais de três décadas, oportunidade alguma para atualiza-lo, em razão de fatos e valores supervenientes, como se deu, por exemplo, com as profundas alterações que a Constituição de 1988 introduziu em matéria de Direito de Família. É difícil, em poucos minutos, enumerar as mudanças operadas pela nova codificação em todos os setores da vida civil, sendo mais aconselhável mostrar quais foram os princípios que presidiram a sua elaboração, pois, como bem observou Tomás Kuhn, as mais relevantes conquistas científicas dependem sempre dos novos paradigmas que as condicionaram. Somente assim é que tomamos ciência do progresso representado pelas alterações realizadas na legislação do País. Antes, porém, de fazer essa exposição, seja-me permitido esclarecer qual foi minha participação pessoal na feitura do Projeto, a começar pela tarefa de reunir, em unidade sistemática, as partes atribuídas a cada um dos demais membros da Comissão. Tratava-se, em suma, de coordenar entre si os Projetos parciais, de modo a não haver divergências ou conflitos de idéias. É claro que, nessa delicada tarefa, não podia deixar de formular propostas substitutivas ou de oferecer emendas aditivas para preencher possíveis lacunas. Com a morte de Agostinho Alvim, Silvio Marcondes, Clóvis do Couto e Silva e Torquato Castro, pareceu-me preferível substituí-los perante o Congresso Nacional, continuando José Carlos Moreira Alves a colaborar ativa e proficientemente no tocante à Parte Geral. III - OS TRÊS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS ETICIDADE – Procurou-se superar o apego do Código atual ao formalismo jurídico, fruto, a um só tempo, da influência recebida a cavaleiro dos séculos 19 e 20, do Direito tradicional português e da Escola germânica dos pandectistas, aquele decorrente do trabalho empírico dos glozadores; esta dominada pelo tecnicismo institucional haurido na admirável experiência do Direito Romano. Não obstante os méritos desses valores técnicos, não era possível deixar de reconhecer, em nossos dias, a indeclinável participação dos valores éticos no ordenamento jurídico, sem abandono, é claro, das conquistas da técnica jurídica, que com aqueles deve se compatibilizar. Daí a opção, muitas vezes, por normas genéricas ou cláusulas gerais, sem a preocupação de excessivo rigorismo conceitual, a fim de possibilitar a criação de modelos jurídicos hermenêuticos, quer pelos advogados, quer pelos juízes, para contínua atualização dos preceitos legais. Nesse sentido, temos, em primeiro lugar, o Art. 113, na Parte Geral, segundo o qual "Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração." E mais este: "Art. 187. Comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes." Lembro como outro exemplo o Artigo nº 422 que dispõe quase como um prolegômeno a toda à teoria dos contratos, a saber: "Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé." Freqüente é no Projeto a referência à probidade e a boa-fé, assim como á correção (corretezza) ao contrário do que ocorre no Código vigente, demasiado parcimonioso nessa matéria, como se tudo pudesse ser regido por determinações de caráter estritamente jurídicas. A SOCIALIDADE – É constante o objetivo do novo Código no sentido de superar o manifesto caráter individualista da Lei vigente, feita para um País ainda eminentemente agrícola, com cerca de 80% da população no campo. Hoje em dia, vive o povo brasileiro nas cidades, na mesma proporção de 80%, o que representa uma alteração de 180 graus na mentalidade reinante, inclusive em razão dos meios de comunicação, como o rádio e a televisão. Daí o predomínio do social sobre o individual. Alguns dos exemplos dados já consagram, além da exigência ética, o imperativo da socialidade, como quando se declara a função social do contrato na seguinte forma: "Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato." Por essa razão, em se tratando de contrato de adesão, estatui o Art. 422 o seguinte: "Art. 422. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente." No caso de posse, superando as disposições até agora universalmente seguidas, que distinguem apenas entre a posse de boa e a de má fé, o Código leva em conta a natureza social da posse da coisa para reduzir o prazo de usucapião, o que constitui novidade relevante na tela do Direito Civil. Assim é que, conforme o Art. 1.238, é fixado o prazo de 15 anos para a aquisição da propriedade imóvel, independentemente de título e boa-fé, sendo esse prazo reduzido a dez anos "se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo." Por outro lado, pelo Art. 1.239, bastam cinco anos ininterruptos para o possuidor, que não seja proprietário de imóvel rural ou urbano, adquirir o domínio de área em zona rural não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nele sua moradia. Para tanto basta que não tenha havido oposição. O mesmo sentido social caracteriza o Art. 1.240, segundo o qual, se alguém "possuir", como sua, área urbana até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptos, e sem oposição, utilizando-a para sua moradia e de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel." Um magnífico exemplo da preponderância do princípio de socialidade é dado pelo Art. 1.242, segundo o qual "adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontestavelmente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos". Esse prazo é, porém, reduzido a cinco anos "se o imóvel houver sido adquirido onerosamente, com base em transcrição constante do registro próprio, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido sua moradia, ou realizado investimento de interesse social e econômico." Não vacilo em dizer que tem caráter revolucionário o disposto nos parágrafos 4º e 5º do Art. 1.228, determinando o seguinte: "§ 4º - O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela tiverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante." § 5º - No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para a transcrição do imóvel em nome dos possuidores." Como se vê, é conferido ao juiz poder expropriatório, o que não é consagrado em nenhuma legislação. A OPERABILIDADE – Muito importante foi a decisão tomada no sentido de estabelecer soluções normativas de modo a facilitar sua interpretação e aplicação pelo operador do Direito. Nessa ordem de idéias, o primeiro cuidado foi eliminar as dúvidas que haviam persistido durante a aplicação do Código anterior. Exemplo disso é o relativo à distinção entre prescrição e decadência, tendo sido baldados os esforços no sentido de verificar-se quais eram os casos de uma ou de outra, com graves conseqüências de ordem prática. Para evitar esse inconveniente, resolveu-se enumerar, na Parte Geral, os casos de prescrição, em numerus clausus, sendo as hipóteses de decadência previstas em imediata conexão com a disposição normativa que a estabelece. Assim é, por exemplo, após o artigo declarar qual a responsabilidade do construtor de edifícios pela higidez da obra, é estabelecido o prazo de decadência para ser ela exigida. Por outro lado, pôs-se termo a sinonímias que possam dar lugar a dúvidas, fazendo-se, por exemplo distinção entre associação e sociedade, Destinando-se aquela para indicar as entidades de fins não econômicos, e esta para designar as de objetivos econômicos. Não menos relevante é a resolução de lançar mão, sempre que necessário, de cláusulas gerais, como acontece nos casos em que se exige probidade, boa-fé ou correção (corretezza) por parte do titular do direito, ou quando é impossível determinar com precisão o alcance da regra jurídica. É o que se dá, por exemplo, na hipótese de fixação de aluguel manifestamente excessivo, arbitrado pelo locador e a ser pago pelo locatário que, findo o prazo de locação, deixar de restituir a coisa, podendo o juiz, a seu critério, reduzi-lo, ou verbis: Art. 575, parágrafo único – "Se o aluguel arbitrado for manifestamente excessivo, poderá o juiz reduzi-lo, mas tendo sempre em conta o seu caráter de penalidade". São previstos, em suma, as hipóteses, por assim dizer, de "indeterminação do preceito", cuja aplicação in concreto caberá ao juiz decidir, em cada caso ocorrente, à luz das circunstâncias ocorrentes, tal como se dá por exemplo, quando for indeterminado o prazo de duração do contrato de agência, e uma das partes decidir resolve-lo mediante aviso prévio de noventa dias, fixando tempo de duração incompatível com a natureza e o vulto do investimento exigido do contratante, cabendo ao juiz decidir sobre sua razoabilidade e o valor devido, em havendo divergência entre as partes, consoante dispõe o Art. 720 e seu parágrafo único. Somente assim se realiza o direito em sua concretude, sendo oportuno lembrar que a teoria do Direito concreto, e não puramente abstrato, encontra apoio de jurisconsultos do porte de Engisch, Betti, Larenz, Esser e muitos outros, implicando maior participação decisória conferida aos magistrados. Como se vê, o que se objetiva alcançar é o Direito em sua concreção, ou seja, em razão dos elementos de fato e de valor que devem ser sempre levados em conta na enunciação e na aplicação da norma. Nessa ordem de idéias, merece menção o § 1o do Art. 1240, o qual estatui que, no caso de usucapião de terreno urbano, "O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil". Atende-se, assim, à existência da união estável, considerada nova entidade familiar. Observo, finalmente, que a Comissão optou por uma linguagem precisa e atual, menos apegada a modelos clássicos superados, mas fiel aos valores de correção e de beleza que distinguem o Código Civil vigente. V - INOVAÇÕES NO DIREITO DE FAMÍLIA Cabe lembrar que, aprovado o Projeto na Câmara dos Deputados e enviado ao Senado, foram neste apresentadas cerca de 400 emendas, a maior parte pertinentes ao Direito de Família, de autoria do saudoso senador Nelson Carneiro. Com a convocação da Assembléia Nacional Constituinte, entendeu o Senado de suspender a tramitação do Projeto do Código Civil, para aguardar possíveis alterações nessa matéria. Na realidade, porém, ocorreram mudanças substanciais tão somente no Direito de Família, instaurando a igualdade absoluta dos cônjuges e dos filhos, com a supressão do pátrio poder, que, por sugestão minha, passou a denominar-se "poder familiar". É claro que essas alterações importaram na emenda de vários dispositivos, substituindo-se, por exemplo, pelo termo "ser humano" a palavra genérica "homem" anteriormente empregada. Mais importante, porém, foram as novas regras que vieram estabelecer efetiva igualdade entre os cônjuges e os filhos, inclusive no pertinente ao Direito das Sucessões. Nesse sentido, o cônjuge passou a ser também herdeiro, em virtude da adoção de novo regime geral de bens no casamento, o da comunhão parcial, corrigindo-se omissão existente no Direito das Sucessões. Por outro lado, o Projeto vem disciplinar melhor a união estável como nova entidade familiar, que, de conformidade com o § 3o do Art. 226 da Constituição, só pode ser entre o homem e a mulher. Com a redação dada à matéria, não há confusão possível com o concubinato, visto como, nos termos da citada disposição constitucional, a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento. Não é demais ponderar, que, no tocante à igualdade dos cônjuges e dos filhos, o disposto na nova Carta Magna representou adoção das emendas oferecidas pelo senador Nelson Carneiro, o que facilitou o pronunciamento da Câmara Alta, ao depois completado pela Câmara dos Deputados, graças a oportuna alteração do Regimento do Congresso Nacional. Eis aí, em largos traços, qual é o espírito do novo Código Civil, com alguns exemplos de suas principais inovações. Após tantos anos de trabalho e dedicação – sem se perceber qualquer remuneração do Estado – o nosso sentimento maior é o do dever cumprido. O Direito de Família no Projeto de Código Civil: à frente da Constituição de 1988 Miguel Reale - jurista, filósofo e membro da Academia Brasileira de Letras Como se sabe, de conformidade com o Regimento do Congresso Nacional, uma vez aprovado um Projeto de Lei pelo Senado, com emendas, o processo volta à Câmara dos Deputados, a qual todavia, é obrigada a se pronunciar exclusivamente sobre os aditivos ou supressões feitos pela Câmara Alta, sem lhe ser lícito aduzir algo de novo. Em virtude da opinião de alguns apreciadores da matéria, foi dito que em matéria de Direito de Família, o Senado Federal não teria logrado atender às modificações imperativamente impostas pela Constituição de 1988, mas eu estou convencido de que não tem qualquer procedência essa arguição. Nesse sentido, um histórico, ainda que breve, bastará para mostrar a verdade da minha afirmação. Com efeito, quando a Câmara dos Deputados, em 1987, enviou o Projeto do Código Civil por ela aprovado, o ilustre e saudoso Senador Nelson Carneiro ofereceu diversas emendas em matéria de Direito de Família, abrangendo os seguintes pontos: 1 - Consagração da igualdade absoluta dos cônjuges; 2 - Consagração da igualdade absoluta dos filhos, fossem eles considerados pela Lei antiga legítimos, naturais, adulterinos, incestuosos ou adotivos; 3 - Reconhecimento da "União Estável" como entidade familiar, ficando assegurados direitos recíprocos aos companheiros. Novo Código Civil: principais alterações na Parte Geral Ricardo Fiúza - advogado, professor de Direito Comercial, deputado federal, relator do Novo Código Civil Brasileiro. A abordagem legislativa dos fatos deve primar pela clareza, não lhe sendo permitido resvalar para o hermético, limitando sua compreensão aos especialistas e operadores do Direito As profundas transformações históricas ocorridas no decurso do século XX, sobretudo nos variados setores da vida privada, impunham o amoldamento do novo Código Civil à configuração social contemporânea que permeia as relações pessoais e patrimoniais ocorrentes. Usos e costumes que se foram sucedendo, muitas vezes à margem do direito legislado, desempenharam um papel impulsionador na revisão de antigos preceitos jurídicos que já não podiam ser tidos como tradicionais, visto como tradição significa continuidade ligando o passado ao presente para identificá-los numa mesma e única realidade social. Dessa contingência, a que se submetia o texto codificado como um todo, não poderia escapar, evidentemente, sua Parte Geral, a cujo respeito já discorria o Prof. Miguel Reale, na Exposição de Motivos que acompanhava o Anteprojeto em sua versão original de 1972: "Se foi mantido o modelo do Código de 1916, foram introduzidas, todavia, notáveis modificações na Parte Geral, enriquecida por vários dispositivos, a começar pelos concernentes aos direitos da personalidade, consoante vem sendo reclamado pela doutrina nacional e estrangeira, e já é objeto de disciplina nas mais recentes codificações." Também na revisão do Anteprojeto, procedida em 1974, houve alterações da Parte Geral, ainda confiada ao Prof. José Carlos Moreira Alves, que apresentou, na ocasião, uma Exposição de Motivos Complementar. Na seqüência de modificações, a que se submeteu o texto inovador, ao longo das várias etapas de sua elaboração, fez-se sentir, além do esforço orientado no sentido de acomodação à incessante mutabilidade social, anteriormente referida, também a preocupação com o rigor científico, obtido através da uniformização da nomenclatura legal e da precisa caracterização do sentido e da finalidade de cada uma das normas legisladas. Como faz ver Miguel Reale, opinando desta feita sobre a situação atual do Projeto de Código Civil, deve-se nele realçar "o zelo e o rigor com que se procurou determinar a matéria relativa à validade e eficácia dos atos e negócios jurídicos, assim como as pertinente aos valores da pessoa e dos bens". (1) Por suas características próprias, de relativo grau de abstração, a Parte Geral dos códigos corre sempre o risco de converter-se em local propício ao embate das correntes doutrinárias, com inversão do relacionamento entre o Direito-Norma e o Direito-Ciência. Ora, a Ciência do Direito não pode antepor-se ao próprio Direito, sob pena de recairmos numa visão idealista da realidade, ultrapassando até mesmo aquele entendimento, um tanto ligado ao idealismo subjetivo, de que "cada ciência cria o seu próprio objeto" (Kant) para abraçar a tese extremada, fruto do idealismo objetivo, de que "todo racional é real, todo real é racional" (Hegel). A abordagem legislativa dos fatos deve primar pela clareza, não lhe sendo permitido resvalar para o hermético, limitando sua compreensão aos especialistas e operadores do Direito. Exige-se que as leis sejam visíveis, perceptíveis, legíveis, colocadas ao alcance de todos os homens, tanto no estabelecimento dos princípios a que se subordina, quanto na caracterização dos institutos jurídicos que lhe incumbe criar. O jurista norte-americano K. N. Llewellwyn, em precioso estudo dedicado à linguagem do Direito, àquilo que denomina sua "estética" própria, adverte que "somente a regra que mostra sua razão com claridade pode aspirar justificadamente a certa continuidade de eficácia", (2) Não se pretende, com isso, excluir a doutrina da posição, tradicionalmente reconhecida, de fonte secundária do Direito mas, pelo contrário, conferir-lhe a necessária autonomia na criação e na interpretação do sistema jurídico. Dentre as alterações da Parte Geral do Código Civil contidas no Projeto originário, e aprovadas pela Câmara dos Deputados, merecem destaque: (a) – Inclusão de um capítulo dedicado aos Direitos da Personalidade; (b) – Disciplina da ausência incluindo seus efeitos na sucessão provisória e definitiva; (c) – Delineamento da diferença entre associações e sociedades, estas últimas de natureza civil ou empresarial; (d) – Adoção da categoria dos negócios jurídicos, com sua disciplina própria; (e) – Reconhecimento e disciplina da lesão enorme incluída no elenco dos defeitos dos negócios jurídicos. No que tange à distinção entre sociedades e associações, uma das inovações mais importantes da nova parte geral, registrou com bastante propriedade o ilustre Desembargador José Antônio Macedo Malta, do Tribunal de Justiça de Pernambuco, na audiência pública promovida por esta Comissão Especial, em 22 de Novembro de 1999: "O código assim merece encômios e elogios maiores quando distingue de forma definitiva as sociedades das associações, reservando às sociedades o termo daquelas restritas exclusivamente à natureza empresarial, comercial e industrial. No campo das meras associações, estão aquelas empresas de natureza civil, piedosas, científica, cultural e esportiva. Não se trata de uma questão meramente de denominação; não é nenhuma rotulação ou qualquer coisa dessa ordem. É um juris, com todos os seus conceitos e definições, e com embasamento em vocação doutrinária para distinguir as sociedades das associações. " Na disciplina dos bens, praticamente nada foi alterado. Permanecem os conceitos anteriores, inclusive no tocante aos bens públicos (de uso comum do povo, de uso especial e dominiais). Nesse particular é oportuno ressaltar que os bens de uso comum do povo, expressão empregada inclusive na Constituição Federal – art. 225, são aqueles que, apesar de públicos, não são do domínio do Estado. Diz Antônio José de Souza Levenhagen que os bens públicos de uso comum pertencem a todos e podem por todos ser utilizados’ (CC Comentado, parte geral, I/99) .Clóvis Beviláqua, citado por Washington de Barros Monteiro, chega mesmo a afirmar que o proprietário desses bens é a coletividade , ou seja, pertencem a todos e podem ser utilizados por qualquer pessoa. J. Cretella Júnior leciona que: ‘Bem de uso comum é todo bem imóvel ou móvel sobre o qual o povo, o público, anonimamente, coletivamente, exerce direitos de uso e gozo, como, por exemplo, o exercício sobre as estradas, os rios, as costas do mar. Exemplo de bem público de uso comum é a rua’. Os bens pertencentes às associações abertas, grêmios recreativos , igrejas e templos, conquanto, na maioria das vezes, abertos ao uso do povo, não podem ser considerados "bens de uso comum do povo". São bens particulares e, como tal, podem ser livremente alienados e terem a destinação e o uso que seus proprietários lhes queiram dar, desde que não vedados pelo ordenamento jurídico. Inspirado no mesmo propósito de atualização e sistematização do Projeto de Código Civil, o Senado Federal trouxe inestimável contribuição, mediante emendas e subemendas que foram criteriosamente analisadas no Relatório Parcial do Deputado Bonifácio Andrada, que constitui um parecer de incontestável valor técnico-científico, sem prejuízo das avaliações de mérito quanto às alternativas entre o texto original e o texto emendado. � NOTAS 1 "O Projeto do Código Civil – Situação Atual e seus Problemas Fundamentais" – Ed. Saraiva, S. Paulo, 1986, p. 87. 2. "Belleza y Estilo en el Derecho" (trad.) – Ed. Bosch, Barcelona, 1953, p. 78 e 79. 3. "Linee di una Filosofia del Diritto" – 3ª ed., Cedam Padova, 1968, p. 154. Código CIVIL BRASILEIRO E OS DIREITOS DA PERSONALIDADE 2 – PERSONALIDADE 2.1 – CONCEITO: “Possibilidade de um determinado individuo poder atuar no cenário jurídico, ou seja, para ser pessoa não é necessário ter direitos, mas sim poder vir a tê-los.” (TEPEDINO, 2003, p.2) 2.2 – INICIO DA PERSONALIDADE CIVIL Diferentemente do que estabelece o direito espanhol, nos artigos 29 e 30 de sua legislação civil: Art. 29 O nascimento determina a personalidade; mas o concebido se tem por nascido para todos os efeitos que lhe são favoráveis, sempre que nasça com as condições que expressa o artigo seguinte. Art. 30 Para os efeitos civis, só será reputado nascido o feto que tiver forma humana e viver vinte e quatro horas completamente removidas do útero materno (viabilidade). (Livre tradução e grifos nossos) O direito brasileiro reputa o inicio da personalidade ao nascimento com vida, conforme inteligência da parte “A” do art. 2º “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida...”. 2.3 – O NASCITURO 2.3.1 – CONCEITO: O nascituro seria o ser humano já concebido, cujo nascimento é dado como certo. Mas dado como certo, não é o suficiente para comprovar o seu nascimento, o que a princípio lhe outorgaria personalidade. Caso o nascituro não apresente vagidos ou movimentos (BARROS, 1976, p. 58), que tornariam incontestes o seu nascimento, se fará necessário o teste conhecido como docimasia (do grego, dokimasia, francês docimasie, experiência, prova) hidrostática (estudo da pressão e o equilíbrio dos gases que se submetem à ação da gravidade) de Galeno (Cláudio Galeno: Médico grego viveu entre 129 a 199). O teste consiste em se verificar se o feto teve os pulmões cheios de ar. Se colocados na água, estes flutuem, houve respiração e consequentemente vida, o que já não ocorre com os pulmões que não respiram, eles afundam. 2.3.2 – TEORIAS SOBRE A PERSONALIDADE CIVIL DO NASCITURO. 2.3.2.1 – NATALISTA: Adotada pela maioria de nossos doutrinadores e aparentemente agasalhada pelo artigo 2º do Código Civil, estabelece que a personalidade civil do homem começa com o seu nascimento com vida. Segundo esta doutrina, o nascituro não é considerado pessoa e somente tem expectativa de direito, desde a sua concepção, para aquilo que lhe é juridicamente proveitoso. O nascituro não tem personalidade jurídica e também falta-lhe capacidade de direito, sendo que a lei apenas protegerá os direitos que possivelmente ele terá, em caso de nascer com vida, os quais são enumerados taxativamente no ordenamento jurídico (posse, direito a herança, direito à vida). Para a doutrina natalista o nascituro é encarado como parte das vísceras da mãe e somente o seu nascimento com vida lhe dá o status de pessoa. Adotam a teoria natalista as leis civis da Alemanha, Espanha, França, Itália, Japão, Portugal e Suíça. Entre os doutrinadores, são adeptos desta teoria: Caio Mário da Silva Pereira, Eduardo Espínola, João Luiz Alves, Pontes de Miranda, Sérgio Abdalla Semião e Silvio Rodrigues. 2.3.2.2 – CONDICIONAL: Esta doutrina sustenta que o início da personalidade de alguém começa a partir da concepção, mediante a condição suspensiva do nascimento com vida, ou seja, se o nascituro nascer com vida a sua personalidade retroage à data de sua concepção. Seus adeptos ensinam que, durante a gestação, o nascituro tem a proteção da lei, que lhe garante certos direitos personalíssimos e patrimoniais sujeitos a uma condição suspensiva. O curador ou o seu representante legal o representará, a fim de garantir-lhe os direitos assegurados eventualmente. São adeptos desta teoria: Gastão Grossé Saraiva, Miguel Maria de Serpa Lopes, Walter Moraes e Washington de Barros Monteiro. 2.3.2.3 – CONCEPCIONAL: Esta doutrina é enfática em afirmar que a personalidade do homem começa a partir da concepção, sendo que, desde tal momento, o nascituro é considerado pessoa. As doutrinas concepcionistas baseiam suas convicções no fato de que, possuindo direitos legalmente assegurados, o nascituro é considerado pessoa, uma vez que somente as pessoas são sujeitos de direito e, portanto, detêm personalidade jurídica. Dizem que os direitos do nascituro são os inerentes à pessoa humana e elencam alguns destes para fundamentar suas convicções, assegurados pela 2ª parte do artigo 2º do Código Civil. São eles: direito à posse (, direito a receber bens por doação ( e por testamento (, direito ao reconhecimento da filiação (, direito de ser representado por curador (, e a punição legal ao crime de aborto (. Nesta linha de raciocínio afirmam que não há como explicar que o nascituro possa ter direitos assegurados por lei, sem que seja considerada pessoa, sendo que o sinal mais acentuado de que o nascituro tem personalidade civil é o fato de o legislador ter disciplinado o crime de aborto no título referente aos "Crimes contra a pessoa". Dizem, ainda, que vários desses direitos não estão condicionados ao nascimento com vida e que, portanto, o nascituro, ao tê-los, os recebe como se fosse pessoa e não como expectativa de pessoa. Ex: direito aos alimentos pré-natais; direito ao reconhecimento da filiação, direito à vida; direito à integridade física, etc. Adotam a linha concepcionista as leis civis da Argentina, Áustria, México, Paraguai e Peru. Os doutrinadores adeptos desta teoria são: André Franco Montoro, Francisco Amaral Santos, Maria Helena Diniz, Rubens Limongi França, Silmara Chinelato e Teixeira de Freitas. 2.3.3 – TUTELA DO NASCITURO NA LEGISLAÇÃO PÁTRIA Apesar de a legislação pátria adotar a teoria natalista para aquisição da personalidade, o Direito brasileiro possui uma série de normas, que dão proteção ao nascituro, parecendo reconhecer a sua personalidade desde a concepção. No Código Penal: ( Art. 124. Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque e Art. 128. Não se pune o aborto praticado por médico: I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; Aborto no caso de gravidez resultante de estupro; II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. No Código Civil: ( Art. 542. A doação feita ao nascituro valerá, sendo aceita pelo seu representante legal, ( Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito: Parágrafo único – O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes. ( Art. 1.779. Dar-se-á curador ao nascituro, se o pai falecer estando grávida a mulher e não tendo o poder familiar. Parágrafo único. Se a mulher estiver interdita, seu curador será o do nascituro e ( Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder: I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão. E no Código de Processo Civil: ( Art. 877. A mulher que, para garantia dos direitos do filho nascituro, quiser provar seu estado de gravidez, requererá ao juiz que, ouvido o órgão do Ministério Público, mande examiná-la por um médico de sua nomeação. § 1o O requerimento será instruído com a certidão de óbito da pessoa, de quem o nascituro é sucessor. § 2o Será dispensado o exame se os herdeiros do falecido aceitarem a declaração da requerente. § 3o Em caso algum a falta do exame prejudicará os direitos do nascituro. Art. 878. Apresentado o laudo que reconheça a gravidez, o juiz, por sentença, declarará a requerente investida na posse dos direitos que assistam ao nascituro. Parágrafo único. Se à requerente não couber o exercício do pátrio poder, o juiz nomeará curador ao nascituro. 4 - DA TEORIA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE 4.1 – BREVE HISTÓRICO A doutrina dos direitos da personalidade surgiu a partir do século XIX, sendo atribuída a Otto Von Gierke, a paternidade da construção e denominação jurídica (AMARAL, 2003, p. 254). Porém, já nas civilizações antigas começou a se delinear a proteção à pessoa. A maior parte dos autores não discorre sobre a proteção aos direitos da personalidade em Roma. No entanto, alguns autores (SZANIAWSKI, 1993, p. 21) dela se ocupam, ainda que em breves linhas. Afirmam estes que a principal proteção se dava por meio da actio iniuriarum que protegia os que fossem ofendidos por meio de injúria. Ressalte-se ainda a Lex Cornelia (81 a.C.) que declarou ser inviolável o domicílio; a Lex Aquilia que deu direito de ação à tutela da integridade física e dois interditos (interdictum de homine libero exhibendo e interdictum de libeirs exhibendis), ambos destinados a amparar a liberdade de alguém que estivesse injustamente retido. O primeiro, de natureza exibitória, destinava-se a amparar a liberdade, evitando-se que as pessoas livres fossem retidas por qualquer motivo. O segundo que competia a qualquer um, destinava-se restabelecer a liberdade de quem estivesse preso. Neste sentido, é de ser observado que já havia, em Roma, a tutela de diversas manifestações da personalidade, apenas não apresentando a mesma intensidade e o mesmo aspecto que hoje, principalmente devido à diferente organização social daquele povo, distante e desprendidos da visão individualista que possuímos de nossa pessoa, e da inexistência de tecnologia e aparelhos que viessem a atacar e violar as diversas manifestações da personalidade humana. Foi o cristianismo que desde seus primeiros momentos afirmou o indivíduo como um valor absoluto, exaltando o sentimento de dignidade da pessoa humana e proclamando uma organização da sociedade que viesse a permitir o total desenvolvimento de sua personalidade, sem prejuízo para o bem comum, ao revés, colaborando para o desfrutar deste. E na atualidade temos os direitos da personalidade consagrados em vários diplomas legais brasileiros com destaque para a Constituição Federal (art. 5º, caput, incs. III, IV, V, VI, X, XXVIII, XLI...) e o código civil de 2002, que disciplinam alguns desses direitos (numerus apertus), nos seus artigos arts. 11 e 12: natureza dos direitos da personalidade e sua tutela; arts. 13 a 21: direitos específicos; arts. 13 a 15: integridade psico-física; arts. 16 a 19: nome e pseudônimo; art. 20: imagem; art. 21: privacidade (MARIA CELESTE, 2001, p. 154). 4.2 - ABRANGÊNCIA DO TEMA. EXTENSÃO 4.3 - NOMENCLATURA Ao direito pátrio (Código Civil) aprouve nomenclaturar o direito em questão de “Direito da personalidade”, e a expressão goza de predileção também pelos doutrinadores. Contudo alguns doutrinadores brasileiros e na doutrina alienígena podemos encontrar outras nomenclaturas empregadas para designar o mesmo direito (GONÇALVES, 2003, p. 154, GAGLIANO, 2002, p. 144): Outrossim, o novel código civil ao tratar do tema no Livro I, Título I, Capítulo II, o denominou dos Direitos da Personalidade, apontando de uma vez por todas, qual a nomenclatura a ser aplicada. - Direitos fundamentais da pessoa; - Direitos sobre a própria pessoa; - Direitos essenciais da pessoa; - Direitos subjetivos essenciais; - Direitos personalíssimos; - Direitos à personalidade; - Direitos individuais; - Direitos pessoais. 4.4 - ABSORÇÃO NO PLANO DO DIREITO. Dependendo do ângulo pelo qual olhemos os direitos hora em tela, podemos ter a denominação de “liberdades públicas” (relacionamento dos titulares do direito com o Estado reconhecidos pelo ordenamento jurídico) ou “direito da personalidade” (relação entre indivíduos). No campo publicista já aparecem surgindo ao lado das liberdades públicas, direitos de conteúdo próprio como os econômicos, sociais e políticos. 4.5 - CONCEITO Quanto ao conceito dos direitos da personalidade, é estabelecida uma discussão atinente à sua origem. Seriam os direitos da personalidade inatos, transcendentes, inerentes ao ser humano, que os adquire pelo simples fato de existir? Se for assim, o Estado limita-se a reconhecer aquilo que já existiria (doutrina naturalista). Ou seriam os direitos da personalidade nascidos de seu reconhecimento estatal, sem o que não poderiam ser identificados e tutelados (doutrina positivista)? Divergem os autores entre as orientações. 4.5.1 - POSITIVISTA Por muito tempo, a doutrina, na pena de grandes juristas, enveredou pelo caminho que negava a existência do direito da personalidade como “direito subjetivo”, sob o argumento que não poderia haver direito do homem sobre a própria pessoa sob pena de se estar institucionalizando o suicídio (GOMES, 1999, p. 149). São adeptos da teoria positivista: Cabral de Moncada, Crome, Ennecerus, Jellinek, Orgaz, Ortman, Ravã, Simoncelli, Thon, Unger e Von Thur, (BITTAR, 2004, p. 4). 4.5.2 - NATURALISTA Francisco Amaral (2003, p. 251) esposa a teoria naturalista, salientando ainda que “...é consenso considerá-los como direito subjetivo que tem, como particularidade inata e original, um objeto inerente ao titular, que é a sua própria pessoa...” O professor Paulo Nader (2003, p. 211) em sua obra civilista, assevera que: Os chamados direitos da personalidade, malgrado algumas opiniões em contrário, constituem direitos subjetivos. Como todo direito se origina de um fato jurídico lato sensu, os direitos da personalidade decorrem do nascimento. Este fato instaura uma relação jurídica, na qual a pessoa figura como portadora de direito subjetivo, ocupando o pólo ativo, e a coletividade integra o pólo passivo, assumindo a titularidade do dever jurídico. Aquele se denomina sujeito ativo da relação jurídica, enquanto que a coletividade se apresenta como sujeito passivo. Depreende-se desta análise que os direitos subjetivos são absolutos, ou seja, são oponíveis contra todos – erga omnes. Os próprios atributos da pessoa figuram como objeto da relação, entendendo-se o termo objeto do ponto de vista lógico. Assim, a coletividade é portadora de deveres jurídicos omissivos, segundo os quais deverá respeitar o nome, a honra, a individualidade do semelhante. São adeptos da teoria naturalista que é a prevalecente na atualidade: De Cupis, limongi França, Ravanas, Milton Fernandes, Orlando Gomes, Perlingieri, Raymond Lindon e Tobenãs. (BITTAR, 2004, p. 4) 4.6 - CARACTERÍSTICAS Independentemente do conceito de direitos da personalidade, como vimos os mesmos tem sido consagrados na legislação civil das nações, ao longo dos anos, sendo que a lei ao positivar estes direitos lhes determina algumas características que são complementadas pela doutrina. Vejamos algumas delas: Código Civil Brasileiro art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária. Código Civil Português art. 70. A lei protege os indivíduos contra qualquer ofensa ilícita ou ameaça de ofensa à sua personalidade física ou moral. 1 - Inatos – Tem inicio com o surgimento da personalidade. 2 - Absolutos - Realidade plena, essencial, que não depende senão de si mesma para existir. 3 - Necessários – Sem eles não poderíamos ter outros direitos como os de propriedade, poder familiar, sucessão e outros. 4 - Indispensáveis – Impossibilidade de se abdicar do direito, momentaneamente para exercitá-lo num momento posterior. 5 - Irrenunciáveis – Por natureza e por determinação legal. Não se pode despojar de seu direito, para nunca mais exercê-los. 6 - Extrapatrimoniais – Não possuem valor econômico. 7 - Intransmissíveis – Não se pode passar do “patrimônio” de uma para outra pessoa, quer seja por ato inter vivos ou por causa mortis. 8 - Imprescritíveis - O direito não se extingue, em vista do interessado não o exercer, por certo lapso de tempo. 9 - Impenhoráveis – Não são passíveis de expropriação. 10 - Vitalícios – Até que haja a extinção da personalidade. 11 - Oponíveis ‘erga omnes’‘ – Extracontratual, exigível de toda a coletividade, que têm o dever geral de abstenção. 12 - Ilimitados – a descrição legal não é, e nem poderia ser taxativa, pois, os direitos da personalidade não podem ser limitados por lei (numerus apertus). 4.7 – FLEXIBILIZAÇÃO ÀS LIMITAÇÕES DA INDISPONIBILIDADE E DA INTRANSMISSIBILIDADE. O próprio artigo 11 do Código Civil permite exceções quando diz que “... Com exceção dos casos previstos em lei..”, mas estabelece como premissa para o permissivo que haja previsão legal. Então, o titular do direito da personalidade, desde que não ofenda à ordem pública e acobertado por permissivo legal, pode, por exemplo, permitir que sua obra seja utilizada por outros (art. 28 e 81 da Lei 9.610/98 - seriado MAD MARIA - adaptação da Rede Globo de Televisão, do romance homônimo de Márcio Souza – Direito Personalista Intelectual do autor) ou a doação benevolente de órgãos (art. 1º e 9º da Lei 9.434/97 – Direito Personalista Físico ao Próprio Corpo). Ainda, de acordo com o princípio da legalidade que vaticina que é licito tudo aquilo que não é proibido por lei, haverá, a possibilidade, sem expressa permissão legal, da disposição onerosa que se restituem naturalmente, como por exemplo os cabelos (PEREIRA, 2004, p. 252). 4.8 – EXTENSÃO DA DEFESA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE ÀS PESSOAS JURÍDICAS E ESTRANGEIRAS. O Novo Código Civil determinou a aplicação às pessoas jurídicas no que couber, a proteção aos direitos da personalidade (art. 52), estando protegidos assim conforme escólio de Francisco Amaral (2003, p. 254) os direitos ao nome, à marca, aos símbolos e a honra (entendida ai como a credibilidade dos consumidores), ao crédito, ao sigilo de correspondências e a particularidade de organização, de funcionamento e Know how. A Lei Civil não fez menção aos estrangeiros, mas a Lei nº 6.815, de 19 de agosto de 1980 (estatuto do estrangeiro), dispõe no seu art. 95 que o estrangeiro residente no Brasil goza de todos os direitos reconhecidos aos brasileiros, nos termos da Constituição e das leis, estendendo, assim, ao estrangeiro, a proteção de seus direitos da personalidade, nas esferas constitucional, administrativa, civil e penal do Direito brasileiro. 5.3 - DIREITOS DA PERSONALIDADE E DIREITOS DA PESSOA É necessário que tenhamos a consciência, que se processa, em nosso tempo, uma evolução da sociedade (encampadas aos poucos pela legislação) o que levou a confundir direitos da personalidade com direitos da pessoa. A babel dos termos levou a inserir nos direitos da personalidade todos os direitos pessoais; e estes seriam definidos pela negativa, como direitos não patrimoniais. Assim o âmbito da categoria fica distorcido. Podemos contrapor os direitos da pessoa na ordem civil, os direitos da pessoa na ordem internacional, na ordem política (direito de eleger e ser eleito) e na ordem político-civil (direito de ser nomeado para funções públicas). Serão todos estes direitos da personalidade? Mas mesmo na ordem civil temos os direitos familiares, que são direitos da pessoa em geral, mas não são direitos da personalidade. Os termos não se confundem. E pode haver outros direitos da pessoa na esfera civil, mesmo não pertencentes a ramos institucionalizados do direito, que não são direitos da personalidade. O direito a lugar sentado em transportes públicos, por exemplo, atribuído a grávidas, deficientes físicos ou pessoas idosas, é um direito pessoal, mas nada tem que ver com direitos da personalidade. Porém, esta confusão instalou-se no plano civil, desnaturando o significado da categoria. E fenômeno paralelo se verificou no domínio dos direitos fundamentais. A evolução levou a encontrar na categoria albergue para puros interesses econômicos. O longo elenco dos direitos fundamentais deu guarida para uma posição avantajada constitucionalmente em relação aos demais direitos. Assim, o art.5º, XXVIII, a, da Constituição assegura "a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas.", e o art. 242 que diz: O princípio do art. 206, IV, não se aplica às instituições educacionais oficiais criadas por lei estadual ou municipal e existentes na data da promulgação desta Constituição, que não sejam total ou preponderantemente mantidas com recursos públicos. § 2º - O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal. Será isto um direito fundamental? Não se vê com que critério será assim considerado. Na realidade, há um lobby que se impôs e que conseguiu que, logo a nível constitucional, os seus interesses fossem salvaguardados. Mas substancialmente isto nada tem que ver com os direitos fundamentais: poderia constar da lei ordinária apenas. A consagração constitucional tem apenas o significado de garantir a este interesse a resistência à mudança que resulta da inclusão naquele diploma. Mas com isto, no ponto de vista dos direitos humanos, a categoria constitucional é descaracterizada, porque abandona o fundamento na personalidade que historicamente a justificou. Descaracterizada assim a categoria constitucional, como base da proteção dos direitos da personalidade, cabe à lei civil retomá-la no seu autêntico sentido. Só podem ser considerados direitos da personalidade aquele direito que encontrar fundamento ético na personalidade humana. Conseqüentemente, só o que tiver esse fundamento merece um regime especial, que o distinga e privilegie em relação a todos os outros direitos. Estes aspectos merecerão por isso atenção particular, e disciplina especial. São várias as relações advindas dos direitos da pessoa, dependendo do ângulo pelo qual o mesmo é encarado. Serão, diferentes, caso vistos em relação a: a) à própria pessoa, b) à família, c) ao Estado e d) ao labor. Com relação à própria pessoa, a mesma será tomada em função da sua condição etária, física e mental, gozando, inclusive de proteção especial no caso de incapacidade por idade - criança ou adolescente (Lei 9.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente) ou no caso de outras incapacidades (NCC, art. 3º e 4º) e no caso do idoso (Lei 10.741/03 – Estatuto do Idoso). Em relação à família, temos o casamento (NCC, art. 1.511), o parentesco consangüíneo: linha reta ou linha colateral, por afinidade (NCC, art. 1.591, 1.593 e 1.595), o poder familiar (NCC, art. 1. 630), o dever de alimentos (NCC, art. 1.694), todos direitos da pessoa, que não se confundem com os da personalidade. O olhar da pessoa em sua relação com o Estado, pode colocá-lo como, nacional, nato ou naturalizado ou estrangeiro (Lei 6.815/80 - Estatuto do estrangeiro), direito a votar e ser votado (CF, art. 14). E por fim quanto ao seu labor o direito do livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer, sendo empregado, empregador, juiz, médico e outros (CF, art. 5º, XIII). 5.4 - TUTELA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE Os direitos da personalidade recebem proteção, na esfera constitucional, administrativa, civil e penal, possuindo assim, um grande espectro de proteção dentro do direito. A nível constitucional (capítulo 6), os direitos em tela recebem uma gama de normas protetivas, inseridas nas garantias individuais, mormente na Constituição de 1988, em atendimento ao fundamento da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III). Na esfera administrativa José Maria Leoni Lopes de Oliveira (1999, p. 189, apud SOUZA), salienta que: Além da obrigatoriedade do dever de respeito da administração pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, tutelados inclusivamente por responsabilidade civil e administrativa das entidades públicas e dos seus agentes, vigoram especificamente diversas normas de tutela de direitos de personalidade, no âmbito das tarefas do Estado e os demais entes públicos, particularmente na prossecução do interesse público. No âmbito civil, as normas adjetivas, abundam em mecanismos de proteção da personalidade e as normas substantivas, com o advento do código civil de 2002, apresentam além de tutelas específicas uma tutela geral da personalidade. Em relação à proteção penal, a lei substancial penal, na sua parte especial tratou de tutelar amplamente os direitos da personalidade. 5.4.1 - ADMINISTRATIVA O artigo 116 da Lei 8112/90, relaciona os deveres do servidor público, mormente tratar com urbanidade as pessoas (urbanidade no sentido de um conjunto de formalidades e procedimentos que demonstram boas maneiras e respeito entre os cidadãos; afabilidade, civilidade, cortesia). Começa ai a obrigatoriedade da administração, respeitar os direitos da personalidade, como conseqüência se faz necessário o cumprimento da lei, já que ao particular é permitido que se faça tudo que não é vedado pela lei, mas à administração só é permitido o que não for proibido pela mesma. Hely Lopes Meirelles aduz que: “A lei para o particular significa ‘pode fazer assim’; para o administrador público significa ’deve fazer assim’” (2000, p. 82.). José dos Santos Carvalho Filho arremata (2001, p. 13.), dizendo que: É extremamente importante o efeito do princípio da legalidade no que diz respeito aos direitos dos indivíduos. Na verdade, o princípio se reflete na conseqüência de que a própria garantia desses direitos depende de sua existência, autorizando-se então os indivíduos à verificação do confronto entre a atividade administrativa e a lei. Uma conclusão é inarredável: havendo dissonância entre a conduta e a lei, devera aquela ser corrigida para eliminar a ilicitude. 5.4.2 - CIVIL Carlos Alberto Bittar, leciona que na esfera de atuação das normas adjetivas, aquele que tem seus direitos da personalidade lesados, deve ingressar em juízo para ver valer os seus direitos e salienta (2004, p. 54.): Assim é que pode, preliminarmente, valer-se das ações cautelares (CPC, arts. 796 e segs.), obtendo, em nível de liminar a imediata cessação das práticas atentórias. Nesse passo, assume relevo especial a ação de busca e apreensão (CPC, arts. 839 e segs.), que, retirando de circulação material lesivo põem fim à ação ilícita e permite a pronta detecção dos prejuízos havidos, reclamáveis, em seguida, por meio da ação de reparação (ou de ressarcimento) de danos. São cabíveis, ainda, as notificações, protestos, interpelações e outras compatíveis (CPC, arts. 867 e segs.). Como ações principais, comportam esses direitos as de: declaração, para afirmação ou a negação de relação jurídica (CPC, art. 4º), cominação de pena pela transgressão de preceito (com obrigação de praticar, ou deixar de praticar esta ação) (CPC, arts. 632 e segs., e 644 e segs.), sendo a de reparação de danos a de maior alcance (NCC, art. 186), permitindo a satisfação de prejuízos materiais e morais havidos. São possíveis também as ações possessórias (CPC, arts. 926 e segs.) como interdito proibitório para a defesa contra agressões aos aspectos patrimoniais dos direitos autorais (CPC, art. 932). Em nações irmãs como Portugal, cuja legislação civil remonta a 1967, ou seja, com 35 anos de defasagem em relação ao nosso novo código civil, além das tutelas específicas à personalidade humana, tutelou-se, sob a rubrica da “tutela geral da personalidade” no art. 70, da lei civil portuguesa, que vaticina: “A lei protege os indivíduos contra qualquer ofensa ilícita ou ameaça de ofensa à sua personalidade física e moral”. Eduardo Vera-Cruz Pinto, em conferência proferida na “II Jornada de Direito Civil”, realizada pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, esmiúça o que diz o artigo português nos seguintes termos (2004, p. 71): Esse princípio geral de Direito encontrou guarida na norma do art. 70 do CC português. O legislador afastou expressamente a doutrina que defende a necessidade de um prejuízo efetivo para que haja tutela jurídica dos direitos da personalidade, consagrando como regra, para a possibilidade de acionar os meios judiciários, a mera possibilidade de existir um dano, no juízo da pessoa titular dos direitos. No Código Civil, devido à ampla tutela possibilitada sem tipificação pontuada dos direitos concretamente ofendidos ou ameaçados, existe consagrado um direito geral de personalidade em cada pessoa, com proteção legislada, nos planos substantivo e processual. A importância desse tópico jurisprudencial – que encerra um preceito geral aberto com formulação positiva na norma do Código Civil – é libertar os direitos da personalidade dos limites da legalidade e da tipicidade. A defesa da pessoa está sempre além de qualquer constrangimento legal ou burocrático. A mesma providencia foi tomada pelo legislador pátrio que erigiu no direito brasileiro uma tutela geral da personalidade através do art. 12 que diz: “Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei”. Então num pleito eleitoral onde o partido adversário as vésperas da votação pretende fazer circular jornal de conteúdo não provado, infamante contra candidato de partido contrário, que possa influir no resultado das eleições, poderá ser alvo como diz Bittar, de uma busca e apreensão dos jornais, sem exclusão de outras providências cabíveis. 5.4.3 - PENAL O direito penal tem um papel crucial na tutela dos direitos da personalidade, haja vista, que com seu cunho de coercibilidade/coatividade, com imposição de penas de reclusão, que podem chegar à sua dosimetria máxima, a 30 anos de prisão (CP, art. 121, V). O código penal, nos Capítulos do Título I, da Parte Especial, materializa varias regras jurídicas que tem o fito de proteger a personalidade, os mesmos estão divididos: no Capitulo I, os crimes contra a vida nos arts. 121 a 124; no Capitulo II, as lesões corporais no art. 129; no Capitulo III, a periclitação (exposição ao perigo) da vida e da saúde nos arts. 130 a 136; no Capitulo IV, a rixa no art. 137; no Capitulo V, os crimes contra a honra nos arts. 138 a 140; no Capitulo VI os crimes contra a liberdade individual, que na sua seção I, tipifica os crimes contra a liberdade individual, nos arts. 146 a 149, na seção II, a inviolabilidade de domicílio no art. 150, na seção III, os crimes contra a inviolabilidade de correspondência nos arts. 151 e 152 e na seção IV, os crimes contra a inviolabilidade de segredos nos arts. 153 e 154, e finalmente os crimes contra o respeito aos mortos no art. 212. 7 – DIREITOS DA PERSONALIDADE: ASPECTOS FÍSICOS Na Bíblia Sagrada, no livro do Êxodo, nos versículos do capítulo 21, Moisés apresenta os estatutos de Deus, de caráter penal, para os casos em que seja retirada a vida de alguém, ou se atente contra sua incolumidade física, sendo aplicada às infrações dos versos: 12, 14, 15, 23 e 29, a pena capital, informando nos seus versos 24 e 25 que a retribuição pelo mal causado devia ser: olho por olho, dente por dente, mão por mão, pé por pé, queimadura por queimadura, ferida por ferida, golpe por golpe. Vemos que desde longa data se usa o sistema analógico para aplicação das penas (FOUCAULT, 2004, p. 88) na prática de crimes. Michel Foucault, diz que nos sistemas punitivos: “A punição ideal será transparente ao crime que sanciona; assim, para quem a contempla, ela será infalivelmente o sinal do crime que castiga; e para quem sonha com o crime, a simples idéia do delito despertará o sinal punitivo.” Este era provavelmente o designo divino ao estabelecer tais regras. Adriano de Cupis lembra que “por uma necessidade social de caráter fundamental, o bem da vida recebeu a tutela da lei penal primeiro que qualquer outro bem” (2004, p. 72). No presente capítulo tratar-se-á dos direitos da personalidade, em sua dimensão física, incluídos além dos direitos à vida e à integridade física (higidez corpórea), que já são objeto de proteção desde eras remotas, como visto acima, e também a tutela ao corpo e as partes do corpo; ao cadáver e as partes; à imagem e à voz. 7.1 - À VIDA O direito a vida foi consagrado nos artigos 3º, 5º, 12 e 29 da Declaração Universal de Direitos Humanos da Assembléia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948. Estipulam respectivamente que: Toda pessoa tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal; Ninguém será submetido à tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante; Ninguém será sujeito a interferências na sua vida privada, na sua família, no seu lar ou na sua correspondência, nem a ataques à sua honra e reputação. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques e 1. Toda pessoa tem deveres para com a comunidade, em que o livre e pleno desenvolvimento de sua personalidade é possível; 2. No exercício de seus direitos e liberdades, toda pessoa estará sujeita apenas às limitações determinadas pela lei, exclusivamente com o fim de assegurar o devido reconhecimento e respeito dos direitos e liberdades de outrem e de satisfazer às justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar de uma sociedade democrática; 3. Esses direitos e liberdades não podem, em hipótese alguma, ser exercidos contrariamente aos propósitos e princípios das Nações Unidas. Inspirados na Declaração Universal dos Direitos do Homem, em 16 de dezembro de 1966 foi elaborado o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (ratificado pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992) que estabelece no seu art. 6º, 1 que o direito à vida é inerente à pessoa humana. Este direito deverá ser protegido pelas Leis. Ninguém poderá ser arbitrariamente privado de sua vida. Sócrates, filósofo grego, alegava que o maior bem do homem é a sabedoria. Ousamos discordar: o maior bem do homem é a vida. Tanto é assim que as legislações a protegem desde a sua concepção (item 2.3.2). Como visto anteriormente todos os direitos da personalidade, têm sua gênese após o nascimento com vida sendo aqueles, conseqüência deste, ou seja, o direito à vida é o mais fundamental de todos os direitos, já que constitui em pré-requisito à existência e exercício de todos os demais direitos (MORAES, 2000, p. 61). A vida é o principal direito do ser humano, cabendo ao Estado preservá-lo desde a sua concepção, sendo que nenhum interesse estatal pode superá-lo. (BENEDITA, 2000, p. 55) José Maria L. L. de Oliveira (1999, p. 200) preleciona que a posição topográfica do direito à vida, quando este foi colocado, com preeminência, encabeçando os direitos fundamentais insculpidos no art. 5º da Constituição, já demonstra que o legislador constituinte, colocou a vida como um prius, para a existência dos demais direitos. 7.1.1 - TUTELA JURÍDICA Mirabete no seu manual de direito penal (1991, p. 46), comentando o artigo 121 do código penal, nos dá preciosa lição acerca do valor e da proteção da vida e assevera: Tutela-se com o dispositivo [aludindo ao art. 121 do CP] o mais importante bem jurídico, a vida humana, cuja proteção é um imperativo jurídico de ordem constitucional (art. 5º, caput, da CF). Tem a vida primazia entre os bens jurídicos, sendo indispensável à existência de todo direito individual porque “sem ela não há personalidade e sem esta não há cogitar de direito individual” Protege-se a vida humana extra-uterina, considerada esta como a que passa a existir a partir do início do parto. Na eliminação da vida intra-uterina há aborto. A proteção à vida não se manifesta apenas na prática de ato atentatório contra ela (ato comissivo), pode se atentar contra esta, pelo fato de não se proporcionar mecanismos para que esta não venha a fenecer, como nos casos de doenças graves, as quais se têm necessidade de um medicamento específico, a que este não tenha acesso, e o Estado negue a fornecê-lo, por um motivo qualquer (ato omissivo) colocando em risco a vida do indigitado necessitado. A esse respeito já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça, conforme acórdão abaixo transcrito: ADMINISTRATIVO - MOLÉSTIA GRAVE - FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTO - DIREITO À VIDA E À SAÚDE - DEVER DO ESTADO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO DO IMPETRANTE. 1. Esta Corte tem reconhecido que os portadores de moléstias graves, que não tenham disponibilidade financeira para custear o seu tratamento, têm o direito de receber gratuitamente do Estado os medicamentos de comprovada necessidade. Precedentes. 2. O direito à percepção de tais medicamentos decorre de garantias previstas na Constituição Federal, que vela pelo direito à vida (art. 5º, caput) e à saúde (art. 6º), competindo à União, Estados, Distrito Federal e Municípios o seu cuidado (art. 23, II), bem como a organização da seguridade social, garantindo a "universalidade da cobertura e do atendimento" (art. 194, parágrafo único, I). 3. A Carta Magna também dispõe que "A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação" (art. 196), sendo que o "atendimento integral" é uma diretriz constitucional das ações e serviços públicos de saúde (art. 198). 4. In casu, não havendo prova documental de que o remédio fornecido gratuitamente pela administração pública tenha a mesma aplicação médica que o prescrito ao impetrante - declarado hipossuficiente -, fica evidenciado o seu direito líquido e certo de receber do Estado o remédio pretendido. 5. Recurso provido. RMS 17425 / MG; Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 2003/0202733-4; Relator Ministra Eliana Calmon; Órgão Julgador – Segunda Turma, Julgado em 14/09/2004; Publicado no DJ 22.11.2004 p. 293. Podemos então dividir a proteção à vida em constitucional, arts. 1º, III, 5º, caput e III, tratando respectivamente do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, tutela especifica da vida e da vedação a penalidades com tortura, nem a tratamento desumano ou degradante, consequentemente nenhum que pudesse por fim à vida. Na esfera penal, temos a proteção da vida manifesta na proibição da prática dos crimes de homicídio simples (CP, art. 121) ou qualificado (CP, art. 121, § 2º), Induzimento, instigação ou auxílio a suicídio (CP, art. 122), Infanticídio (CP, art. 123), Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento (CP, art. 124), Perigo de contágio venéreo (CP, art. 130), Perigo de contágio de moléstia grave (CP, art. 131) como, por exemplo, a AIDS, perigo para a vida ou saúde de outrem (CP, art. 132); Abandono de incapaz (CP, art. 133); Exposição ou abandono de recém-nascido (CP, art. 134); Omissão de socorro (CP, art. 135) e Maus-tratos (CP, art 136). O Código Civil em vigor no seu art. 15, determina que ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica, o que nos leva a temas como a eutanásia, que trataremos no item 7.3. Ainda na esfera civil, Adriano de Cupis discorda de Degni quando este elenca o direito a alimentos (CC, 1.694), como forma de tutela civil do direito à vida (2004, p. 75), no que também discordamos, pois, como já visto (item 5.3), falta aos alimentos características básicas dos direitos da personalidade (item 4.6), configurando este num “direito da pessoa”, quando encarado em relação à família, destinando-se a conservação da vida. Sucedâneo, da proteção ao direito à vida, mas com repercussões patrimoniais, são os casos tipificados nos arts. 557, I (revogação de doação por ingratidão) e 1.814, I (exclusão da sucessão por indignidade) do Código Civil, ambos, no caso de os beneficiários atentarem contra a vida, respectivamente do doador ou do sucedido. 7.1.3 – ABREVIAÇÃO DA VIDA: EUTANÁSIA, DISTANÁSIA E ORTOTANÁSIA. A palavra eutanásia vem do grego, podendo ser traduzida como "boa (eu) morte (thánatos)" ou "morte apropriada" (GOLDIM, 2004). O termo foi proposto por Francis Bacon, em 1623, em sua obra "Historia vitae et mortis", como sendo o "tratamento adequado as doenças incuráveis" (ALINE, 2000, p. 149). Albert Calsamiglia, (VASQUEZ, 1999, p. 160) diz que: La eutanasia significa la inducción de la muerte sin dolor en interés del destinatario y supone la reducción de la duración de la vida de un enfermo terminal. El daño que se infringe al destinatario es la reducción de la duración de la vida: si el enfermo no es terminal, entonces no es un caso de eutanasia. Ésta está fundada en el principio de que nadie debe ser cruel con los demás. Afinada neste diapasão, a eutanásia seria justificada como uma forma de evitar ou aliviar um sofrimento acarretado por um longo período de doença, desde que a mesma fosse incurável. Uma parte da doutrina emprega o termo ortotanásia, com o significado acima descrito, a que outros se contrapõem, alegando que essa acepção é equivocada e que a ortotanásia indicaria a utilização dos meios adequados para tratar uma pessoa que está morrendo (GOLDIM, 2004). A distanásia é a agonia prolongada, é a morte com sofrimento físico ou psicológico do indivíduo lúcido, de forma a prolongar a vida de modo artificial, sem perspectiva de cura ou melhora. É expressão da obstinação terapêutica pelo tratamento e pela tecnologia, sem a devida atenção em relação à dignidade do paciente (MARIA CELESTE, 2001, p. 287). No parecer CoBi - 008/2003, dos médicos da Faculdade de Medicina do Hospital das Clínicas da Universidade de São Paulo - USP, alegam os especialistas que obstante ser desejável a morte sem sofrimento, “confortável”, a prática da eutanásia não é acolhida pela maioria das legislações, e, no mesmo sentido, o Código de Ética Médica Brasileiro condena a prática de eutanásia: “Art. 66 - É vedado ao médico utilizar, em qualquer caso, meios destinados a abreviar a vida do paciente, ainda que a pedido deste ou de seu responsável legal.” Se o Código de Ética Médica é contra a distanásia, não é contra ortotanásia: Art. 6° - O médico deve guardar absoluto respeito pela vida humana, atuando sempre em benefício do paciente. Jamais utilizará seus conhecimentos para gerar sofrimento físico ou moral, para o extermínio do ser humano, ou para permitir e acobertar tentativa contra sua dignidade e integridade. O Código Penal Uruguaio, na vanguarda mundial acerca da eutanásia em 1934, no seu artigo 37 prevê o “homicídio piedoso”: Los Jueces tienen la facultad de exonerar de castigo al sujeto de antecedentes honorables, autor de un homicidio, efectuado por móviles de piedad, mediante súplicas reiteradas de la víctima. Outros países que a admitem a eutanásia, são Estados Unidos (Jurisprudência) e Bélgica (lei). Na Austrália vigorou entre 1 de julho de 1996 a 24 de março de 1997, a denominada “Lei dos Direitos dos Pacientes Terminais”. Alguns países como Canadá e França resolvem o problema com o denominado “suicídio assistido”, que ocorre quando uma pessoa, que não consegue concretizar sozinha sua intenção de morrer, solicita o auxílio de um outro indivíduo, sendo que o auxiliador será responsabilizado com o abrandamento da pena. No Brasil, equipara-se ao auxilio ao suicídio, previsto no Código Penal, tendo como conseqüência a quem auxilia uma pena de reclusão de 2 (dois) a 6 (seis) anos. Caso emblemático que está comovendo todo o mundo é o de Theresa Marie Schindler-Schiavo – Terri Schiavo (www.terrisfight.org), quando esta teve, em março de 2005 a administração de alimentos e água interrompidos por decisão judicial. A Via Crucis, de Terri Schiavo tem início fevereiro de 1990, quando esta sofre um ataque cardíaco. Em julho de 1993 os pais dela não conseguem retirá-la da guarda de seu guardião legal e marido Michael Schiavo. Em maio de 1998 o marido de Terri demanda uma ação para remover o tubo de alimentação de Terri, tubo este que a mentem viva. Em abril de 2001 a tubulação que a alimenta e hidrata é removida, mas reinserida pouco depois. Em outubro de 2003 o tubo é novamente retirado e recolocado. Finalmente em 18 de março de 2005 às 15h 45min foram desconectadas as sondas que mantinham Terri Schiavo viva. A previsão dos médicos que a esta venha a óbito por inanição duas semanas após a retirada da alimentação, e a partir do dia 28/03/05, (dez dias após a suspensão da alimentação e hidratação) os médicos começam a administrar doses de morfina para evitar que terri sinta dores. Finalmente em 31/03/2005, 13 dias após a retirada dos tubos que a alimentava e hidratava, Terri Schiavo, veio a óbito. 7.2 - À INTEGRIDADE FÍSICA O primeiro passo para garantia à vida, e garantir a incolumidade física do individuo. 7.2.1 - PROTEÇÃO JURÍDICA A tutela da integridade física tem acento constitucional, no art. 1, III, como desdobramento do princípio da dignidade da pessoa humana e no art. 199, § 4º, que foi regulamentado pela Lei nº 10.205 de 21 de março de 2001 (tratando da doação de sangue) e “complementada” pela Lei nº 9.434 de 4 de fevereiro de 1997, que trata da remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento. A norma penal, também, tratou de dar proteção à integridade física, nos seus arts. 129, punindo a lesão corporal com pena de reclusão de 2 a 8 anos, no máximo, quando se configurar lesão corporal de natureza grave (§ 2º) e no caso da lesão levar ao evento morte quando a pena de reclusão pode ser de 4 a 12 anos (como é obvio, neste caso o bem tutelado é a vida). Ainda dentro da proteção “dos crimes contra a liberdade individual” na parte que trata da liberdade pessoal, temos tipificado o: Constrangimento ilegal Art. 146; Ameaça - Art. 147; Seqüestro e cárcere privado - Art. 148 e a Redução à condição análoga à de escravo - Art. 149. A novel legislação civil determina que salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes (CC, art. 13). Com relação ao termo “exigência médica” Maria Celina Bodin de Moraes, (PEREIRA, 2004, p. 250), faz a correção, alegando que o médico indica, tendo em vista a gravidade do caso, a extirpação de uma parte do corpo (Gangrena seca: morte local de uma parte por obstrução arterial, sem obstrução venosa ou infecção), sem a qual o corpo todo seria afetado. A contrario senso, se houver disposição de parte do corpo cuja reconstituição se dê sem que haja diminuição permanente da integridade física, fica permitida a disposição, como nos casos de comercialização de cabelos. A lei permite para fins de transplante, a disposição de partes do corpo, mesmo que não reconstituíveis, na forma estabelecida pelo parágrafo único do art. 13 do C.C. e na lei especial (9.434/97). É válida, a disposição gratuita, de órgãos e tecidos, com objetivo científico, ou altruístico, do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte (CC, art. 14). A legislação aqui teve o cuidado de proibir a obtenção de qualquer tipo de vantagem, pela doação de parte do corpo, para que o mesmo não se configure um comércio, o que atentaria, no mínimo, contra a ética e os bons costumes. Havendo disposição de partes do corpo em vida ou para depois da morte, a qualquer tempo antes de efetuada a doação, o ato de disposição pode ser livremente revogado. Até o advento do Código Civil de 2002, os juízes enfrentavam problemas com a decretação de perícias, mormente nos casos de investigação de paternidade, quando os indiciados como pai, a pretexto de manter sua integridade física se mostravam renitentes em proporcionar material para a perícia, e tendo o STF, se posicionado por maioria de votos, (HC nº 71373-4/RS, em 10.11.94) no sentido da não possibilidade da “condução debaixo de vara”, consagrou-se na jurisprudência pátria, a negativa de produção de prova nas investigações de paternidade, para tutela da integridade física, do indicado como pai, posição esta contrária a maioria da doutrina. Os juízes já vinham utilizando a recusa como mais um fator de convencimento e agora com a dicção do art. 232, do Código civil que diz: “A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame.” vem reparar o mal feito com a decisão tida por muitos (FRANCESCHINELLI, 1999, p. 238; LEITE, 2002, p. 194 e WELTER, 1999, p. 281) como contraria a tutela geral da personalidade: o Principio da Dignidade da Pessoa Humana. Esclarecedor julgado da lavra da Desembargadora Célia Meliga Pessoa, na apelação cível de número 2004.001.17254, da 18ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, julgado em 09 de novembro de 2004, propugnando pela proteção da integridade física, reconhecendo lesão à bem ligado à personalidade. RESPONSABILIDADE CIVIL. VAZAMENTO DA REFINARIA DE DUQUE DE CAXIAS REDUC. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. Responsabilidade objetiva da recorrente prevista no art.14, § 1º, da Lei nº 6.938/81. Comprovados os problemas respiratórios sofridos pela apelada à época do acidente, como demonstram os receituários médicos acostados, alguns subscritos por médicos da própria apelante, com referência, inclusive, a internação em UTI pediátrica, o que é corroborado pela prova testemunhal. Necessidade da realização de prova pericial para a comprovação cabal do nexo causal, a qual não foi produzida, sendo que, no caso, o ônus probatório é da ré, ora apelada, ante a decretação da sua inversão, de modo que, por não se desincumbir do ônus que lhe foi imposto, deve responder pelos danos sofridos pela apelada. Dano moral, que se evidencia, ante a lesão a bens da personalidade, como a saúde e a integridade física, não merecendo reparo a sentença no tocante ao quantum indenizatório, haja vista que o valor de R$ 15.000,00 mostra-se consentâneo com o dano e com as condições da apelante, à época um bebê de sete meses. Incidência dos juros de mora e correção monetária desde o evento lesivo (art. 962 do CC/16 [atual 398] e Súmula 54 do STJ). Sucumbência da apelante, que não se altera em razão da estimativa do dano feita pela apelada a maior que o concedido. Precedente do STJ. DESPROVIMENTO DO RECURSO. Parte superior do formulário 7.3 - O AVANÇO CIENTÍFICO. A EVOLUÇÃO DA CIÊNCIA. O avanço das ciências com desenvolvimento de novas tecnologias, sobretudo na área biomédica, tem profundas repercussões na seara dos direitos da personalidade, desafiando os operadores do direito deste tempo, a conformar as novas tecnologias, às normas vigentes, propugnando sobre tudo a conformá-las ao princípio fundante da Republica a Dignidade Humana. Neste capítulo será feita uma rápida abordagem acerca de temas como células-tronco, tratamento compulsório, cirurgia de transgenitalização, reprodução assistida e cessão temporária de útero. 7.3.1 – CÉLULAS-TRONCO A Lei nº 11.105, de 24 de março de 2005, denominada Lei de Biossegurança, que tem como um de seus principais pontos a liberação da pesquisa com as células-tronco, pretende com essa nova tecnologia, tratar doenças e lesões através da substituição de tecidos doentes por células saudáveis. Como exemplo da aplicação deste tipo de tecnologia, já se tem, o transplante de medula óssea que trata pacientes com leucemia, sendo um método de terapia celular já conhecido e comprovadamente eficiente. A medula óssea do doador contém células-tronco sangüíneas que vão fabricar novas células sangüíneas sadias. A terapia com células-tronco poderá no futuro tratar muitas doenças degenerativas, hoje incuráveis, causadas pela morte prematura ou mau-funcionamento de tecidos, células ou órgãos. Na obra Reprodução Assistida: Até onde podemos chegar (DEBORAH OLIVEIRA, 2000, p. 74) ao comentar sobre a utilização de pré-embriões para pesquisa científica, leciona que: A nova lei de biossegurança no seu artigo 5º, permite para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento. Para que se obtenha a permissão e necessário que: a) – sejam embriões inviáveis; b) – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais; c) - haja o consentimento dos genitores. É exigência ainda que as instituições de pesquisa e serviços de saúde que queiram realizar pesquisa ou terapia com células-tronco embrionárias humanas devam submeter seus projetos à apreciação e aprovação dos respectivos comitês de ética em pesquisa. Veda ainda o texto da lei, a comercialização do material biológico a que se refere o art. 5º, sendo os infratores, punidos de acordo com art. 15 da Lei nº 9.434, de 4 de fevereiro de 1997: Art. 15. Comprar ou vender tecidos, órgãos ou partes do corpo humano: Pena - reclusão, de três a oito anos, e multa, de 200 a 360 dias-multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem promove, intermedeia, facilita ou aufere qualquer vantagem com a transação. 7.3.2 – TRATAMENTO COMPULSÓRIO Pietro Perlingieri, ao tratar de questões relativas a intervenção para tratamento de saúde, o qual denomina “legitimidade do tratamento sanitário”, assevera que o tratamento não pode se subjungido à vontade da pessoa a quem se pretende tratar, pois se este põem em risco a vida de terceiros, o tratamento se justificaria por uma questão de necessidade (2002, p. 160-161). Fato interessante ocorreu em novembro de 1904, quando estourou na capital do país, tendo então o Brasil como capital a cidade do Rio de Janeiro, a Revolta da Vacina, levante popular contrário à uma medida do governo que estabelecia a obrigatoriedade da vacinação antivariólica. Apesar de o governo ter derrotado os revoltosos, foi revogada a obrigatoriedade da vacinação (SEVCENKO, 2001, p. 33). O tema foi regulado no Brasil pela Lei nº 6.259/75 e pelo Decreto regulamentador nº 78.231/76, que respectivamente estabeleceram nos seus arts. 3º e 26, as vacinações de caráter obrigatório, no território nacional, em atendimento ao Programa Nacional de Imunizações. No caso de obrigatoriedade de se submeter ao tratamento, fica clara a colisão de direitos, de um lado o Direito de liberdade do individuo (CF, art. 5º, caput) e do outro o direito à proteção de toda a sociedade (CF, art. 3º, IV), ambos assambarcados pelo Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, portanto, não adianta invocá-lo para solucionar a questão. Como resolver o conflito? Aplicando-se o Princípio da Proporcionalidade, onde será verificada, a extensão da restrição que se pretende, nos dois casos, e, decisão penderá a favor do lado que terá maior dano. 7.3.3 – INTERVENÇÃO CIRÚRGICA PARA TRANSGENITALISMO Vários são os desvios ligados à sexualidade, convindo aqui, trazer um conceito de transexualismo, por serem os transexuais, o objeto das cirurgias de transgenitalismo. Fernanda de Almeida Brito, na sua obra União Afetiva Entre Homossexuais e Seus Aspectos Jurídicos (2000, p. 45) diz que: No transexualismo não ocorre nenhuma alteração anatômica ou hormonal; a genitália externa e os testículos ou ovários mostram desenvolvimento normal. Trata-se, pois, de uma inversão psicossocial, uma aversão e uma negação ao sexo de origem, o que leva esses indivíduos a protestarem e insistirem numa forma de cura através de cirurgia de reversão sexual, assumindo, assim, a identidade do seu desejado gênero. É uma reação psicopatológica sexual grave exteriorizada pelo sentimento ou desejo obsessivo de pertencer ao sexo oposto. Tendo em vista não se ter legislação regulamentando as cirurgias de transexualismo ou transgenitalismo o Conselho Federal de Medicina, visando dar orientação sobre o tema, baixou a Resolução nº 1.602/92 de 02 de dezembro de 2002, que começa por determinar que o paciente transexual portador de desvio psicológico permanente de identidade sexual, com rejeição do seu fenótipo, teria tendência à automutilação e ou auto-extermínio, sendo mais danoso a permanência deste com a conformação original de sua genitália. Ao utilizar-se da terminologia TRANSGENITALISMO, o conselho afasta o posicionamento sobre mudança de sexo, o que não ocorreria, pois no exemplo da neocolpovulvoplastia, a cirurgia não poderia lhe proporcionar: útero, trompas de falópio, ovários, vulva, monte de Vênus, grandes e pequenos lábios e clitóris, mas somente vagina artificial, ou seja, não lhe transformaria numa mulher. Alega o Conselho que a cirurgia de transformação plástico-reconstrutiva da genitália externa, interna e caracteres sexuais secundários não constitui crime de mutilação previsto no artigo 129 do Código Penal, visto que tem o propósito terapêutico específico de adequar a genitália ao sexo psíquico, e, que o artigo 42 do Código de Ética Médica veda os procedimentos médicos proibidos em lei, e não há lei que defina a transformação terapêutica da genitália in anima nobili (em alma nobre) como crime (CF, art. 5º, II – Princípio da legalidade). Para justificar o procedimento cirúrgico, fazem alusão ao art. 199, § 4º da CF, que trata da remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, constituindo assim a transformação da genitália a etapa mais importante no tratamento de pacientes com transexualismo. Importante ressaltar ainda as disposições dos arts. 3º e 4º da referida Resolução, que estipulam: Art. 3º Que a definição de transexualismo obedecerá, no mínimo, aos critérios abaixo enumerados: 1) Desconforto com o sexo anatômico natural; 2) Desejo expresso de eliminar os genitais, perder as características primárias e secundárias do próprio sexo e ganhar as do sexo oposto; 3) Permanência desses distúrbios de forma contínua e consistente por, no mínimo, dois anos; 4) Ausência de outros transtornos mentais. Art. 4º Que a seleção dos pacientes para cirurgia de transgenitalismo obedecerá a avaliação de equipe multidisciplinar constituída por médico psiquiatra, cirurgião, endocrinologista, psicólogo e assistente social, obedecendo os critérios abaixo definidos, após, no mínimo, dois anos de acompanhamento conjunto: 1) Diagnóstico médico de transgenitalismo; 2) Maior de 21 (vinte e um) anos; 3) Ausência de características físicas inapropriadas para a cirurgia. BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA PARA SATISFATÓRIO ESTUDO: NADER. Paulo. Curso de Direito Civil . Forense REALE. Miguel. Lições Preliminares de Direito. Saraiva. WALD, Arnoldo. Introdução e Parte Geral – Curso de Direito Civil. Ed Saraiva. BARROS. Washington de. Curso de Direito Civil. Parte Geral Ed. Saraiva. SP DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Parte Geral SP: Saraiva PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil RJ: Parte Geral. Forense RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. Parte Geral. São Paulo: Saraiva DINIZ, Maria Helena. Código civil comentado. Ed. Saraiva. RECORDANDO ASPECTOS IMPORTANTES: Antes do estudo dos conceitos de Relação Jurídica, bom que se relembre certas formas de Direito: São formas gerais de direito: a) direito subjetivo e direito objetivo b) direito público e direito privado Direito Subjetivo => é a faculdade de agir, facultas agendi. Uma vez que os homens travam relações em sua vida social, importa definir e delinear o poder de cada qual em face de seu semelhante. Os poderes, faculdades ou prerrogativas reconhecidas são os direitos subjetivos lato sensu. Direito Objetivo => é a norma de agir, norma agendi. Através de regras obrigatórias, contém-se e regula-se o poder de ação individual. O direito objetivo é a norma, seja a lei ou o costume. Direito Público => manifesta-se pelo critério distintivo que classifica as normas conforme sua finalidade, se têm por objetivo o Estado (Savigny) ou o bem da coletividade (Dernburg), ou o interesse público (Cogliolo), também houve quem classificasse pela diversidade do modo de sanção do direito (no direito público a sanção é indireta, no privado, direta (Duguit). Direito Privado => classificam-se aquelas normas cuja finalidade visam ao indivíduo, ou ao interesse particular, ou à ordem privada. 1– Relação Jurídica: Relação Social – São vários os aspectos da vida em sociedade, afinal os conflitos de interesses são inerentes à convivência humana. Cada qual pode ter sua particular forma de interpretar o direito (o seu direito); daí a necessidade de uma disciplinalização onde direitos e deveres possam estar claros; e assim chegar à cidadania. Relação Social + ATO Jurídico = Relação Jurídica (relação de direito) 2 – Conceitos: 2.1 – Del Vecchio e Savigny: relação jurídica seria o vínculo entre pessoas em razão do qual um sujeito pode pretender um bem a que outro é obrigado. 2.2 – Miguel Reale: a relação jurídica tem lugar quando uma relação de homem para homem submete-se ao modelo normativo instaurado pelo direito. 2.3 – Pontes de Miranda; relação jurídica é a relação inter-humana, a que a regra jurídica incidindo sobre os fatos, torna jurídica. =>formação da relação jurídica. Embora toda a relação jurídica decorra de um fato social, nem todos os fatos sociais se constituem em uma relação jurídica. Existem limites que o Estado observa no exercício de sua ação legislativa. 3 – Conteúdo da Relação Jurídica Toda relação jurídica é vínculo entre pessoas (Físicas ou naturais e/ou jurídicas), não há relação jurídica entre pessoas e coisas OCORRENDO UM FATO JURÍDICO (todo fato capaz de criar, modificar ou extinguir direitos),FAZ COM QUE O FATO SOCIAL SOFRA UMA MUDANÇA PARA RELAÇÃO JURÍDICA ESTADO (JUIZ) exigência SUJEITO ATIVO OBJETO SUJEITO PASSIVO (AUTOR) dever (RÉU) (titular do direito) (titular do dever) 3.1 – ESPÉCIES DE RELAÇÕES JURÍDICAS A Relação Jurídica tanto pode dar margem a um único direito e a uma só obrigação, como à uma pluralidade de direitos e obrigações; podendo ser; SIMPLES = UM ÚNICO DIREITO (Sujeito Ativo) E A UMA SÓ OBRIGAÇÃO (Sujeito Passivo) – (as posições são facilmente visualizadas) EX: LOCAÇÃO / COMPRA E VENDA COMPLEXA ou COMPOSTA = PLURALIDADE DE SUJEITOS DE DIREITO E OBRIGAÇÕES em ambos os sujeitos(varia conforme a ótica apreciada) LITISCONSÓRCIO ( PASSIVO E/OU ATIVO ) EX: AÇÃO DE CONDOMINIO EM FACE DE MORADORES INADIMPLENTES ( PASSIVO) EX: ENVOLVIDOS EM ACIDENTE DE ONIBUS ACIDENTADOS E PREJUDICADOS EM FACE DA EMPRESA ( ATIVO ) RELATIVAS = Dizem respeito tão somente a determinadas pessoas, abrangendo as relações pessoais (relações de família em geral e das obrigações) EX: DIVÓRCIO / FIANÇA/ ANULAÇÃO DE CASAMENTO / ADOÇÃO ETC. ABSOLUTAS = Estas têm seus efeitos extensivos a todos, prevalecendo erga omnes, a esta classe pertencem em geral as relações chamadas reais e as decorrentes do direito da personalidade, casos em que a relação se estabelece entre o sujeito do direito e a generalidade dos homens. EX: DIR. PROPRIEDADE / LOCOMOÇÃO ABSTRATA = Não se individualizam os titulares de direitos e obrigações. São como colocadas na lei. Ainda inerte. CONCRETA = Consegue-se individualizar seus sujeitos, no instante em que se forma o caso concreto, tem-se a Relação Jurídica concreta. Visualiza-se clamante os sujeitos. É a materialização da Relação Jurídica. PRINCIPAIS = Têm vida autônoma; independem de outra relação para existir. Ex: Locação ACESSÓRIAS = Por não terem autonomia, dependem de outra relação (Principal) para existir. EX: Sub-locação. Extinguindo ou perecendo a principal o reflexo é imediato na acessória. PÚBLICAS = manifestação do jus imperium, coloca o Estado, então atuante em defesa do interesse comum, numa posição de superioridade. Por isso, as prerrogativas têm de ser respeitadas. Ex: privilégios em prazos, precatórios, CDA – certidão da dívida ativa (presunção de liquidez e certeza). PRIVADAS = As partes se encontram em posição de igualdade. Aqui, bom que se diga, que, mesmo o Estado fazendo parte deste tipo de relação, não a descaracteriza como privada, o divisor de águas é observar em que posição o Estado atua. ELEMENTOS EXTERNOS DA RELAÇÃO JURÍDICA: Os sujeitos ativos e passivos. Pessoas reconhecidas pela ordem jurídica: naturais e jurídicas. Personalidade e capacidade jurídica. Capacidade de gozo e de exercício. NATURAIS PESSOAS JURÍDICAS PARTE GERAL BENS FATOS E ATOS JURÍDICOS CÓDIGO CIVIL DIREITO DE FAMÍLIA DIREITO DAS COISAS PARTE ESPECIAL DIREITO DAS OBRIGAÇÕES DIREITO DAS SUCESSÕES NATURAL ART. 1º NCC ( “TODA PESSOA É CAPAZ DE DIREITOS E DEVERES NA ORDEM CIVIL” JURÍDICA PESSOA FÍSICA Art. 2º NCC – LER O CÓDIGO CIVIL ESTABELECE QUE A PERSONALIDADE CIVIL DA PESSOA FÍSICA COMEÇA COM O NASCIMENTO COM VIDA. ASSIM, SOMENTE APÓS TAL CONSTATAÇÃO É QUE É QUE COMEÇA A EXISTIR JURIDICAMENTE COMO SUJEITO DE DIREITOS E DEVERES. OBS: TAL AFIRMAÇÃO REMETE-NOS AO ESTUDO DE CAPACIDADE DE DIREITO E CAPACIDADE DE FATO; OBJETO DO PRÓXIMO CAPÍTULO. 4– ELEMENTOS DA RELAÇÃO JURÍDICA ( SUJEITO ATIVO E PASSIVO ) LER ART. 1º CC ( toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil) O SUJEITO PODE SER: a) PASSIVO / ATIVO b) PESSOA FÍSICA art. 1º CC / PESSOA JURÍDICA art. 1º CC e do art. 40 ao 52 do CC c) SIMPLES / LITISCONSORCIAL d) TER CAPACIDADE ( de DIREITO Arts. 1º e 2º CC ou FATO Art. 5º caput CC ) e) TER INCAPACIDADE ( ABSOLUTA art. 3º CC ou RELATIVA art. 4º CC f) EMANCIPAÇÃO art. 5º § único e Incisos CC ( voluntária / jurídica / legal ) g) RESTRIÇÃO DA CAPACIDADE DE FATO CF/88 art. 40 § 1º , II & art. 1641, II CC h) CAPACIDADE ESPECIAL CF/88 art. 14 § 3º VI i ) SITUAÇÕES ATÍPICAS ( arts. 176 ;177; 178,III ; 180 ; 181 CC) j ) FIM DA PESSOA NATURAL ( arts. 6º ; 7º ; 8º ; 22º ; 26º e 37º CC ) PERSONALIDADE: Liga-se a pessoa a idéia da personalidade, que exprime aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações.Toda pessoa é dotada de personalidade. A ) O SUJEITO PODE SER Sujeito Ativo = Titular do Direito Subjetivo, beneficiário principal da Relação, ele é o credor da prestação principal expressa na relação; é aquele em função da qual existe a obrigação. Sujeito Passivo = Titular de um Dever Jurídico, é o devedor da prestação principal, é quem se obriga a realizar a prestação. B ) A relação jurídica que envolve apenas duas pessoas uma de cada lado da relação é denominada simples; EX: locatário e locador Quando mais de uma pessoa ocupa um dos pólos da relação (ativo ou passivo), denomina-se plurilateral, neste último caso ocorre o fenômeno do litisconsórcio.EX: ação de condomínio em face de condôminos inadimplentes ( PASSIVO) EX: reparação de danos passageiros em face de empresa ônibus. ( ATIVO ) Código CIVIL BRASILEIRO E OS DIREITOS DA PERSONALIDADE 2 – PERSONALIDADE - CONCEITO: “Possibilidade de um determinado individuo poder atuar no cenário jurídico, ou seja, para ser pessoa não é necessário ter direitos, mas sim poder vir a tê-los.” (TEPEDINO, 2003, p.2) 2.2 – INICIO DA PERSONALIDADE CIVIL Diferentemente do que estabelece o direito espanhol, nos artigos 29 e 30 de sua legislação civil: Art. 29 O nascimento determina a personalidade; mas o concebido se tem por nascido para todos os efeitos que lhe são favoráveis, sempre que nasça com as condições que expressa o artigo seguinte. Art. 30 Para os efeitos civis, só será reputado nascido o feto que tiver forma humana e viver vinte e quatro horas completamente removidas do útero materno (viabilidade). (Livre tradução e grifos nossos) O direito brasileiro reputa o inicio da personalidade ao nascimento com vida, conforme inteligência da parte “A” do art. 2º “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida...”. O NASCITURO - CONCEITO: O nascituro seria o ser humano já concebido, cujo nascimento é dado como certo. Mas dado como certo, não é o suficiente para comprovar o seu nascimento, o que a princípio lhe outorgaria personalidade. Caso o nascituro não apresente vagidos ou movimentos (BARROS, 1976, p. 58), que tornariam incontestes o seu nascimento, se fará necessário o teste conhecido como docimasia (do grego, dokimasia, francês docimasie, experiência, prova) hidrostática (estudo da pressão e o equilíbrio dos gases que se submetem à ação da gravidade) de Galeno (Cláudio Galeno: Médico grego viveu entre 129 a 199). O teste consiste em se verificar se o feto teve os pulmões cheios de ar. Se colocados na água, estes flutuem, houve respiração e consequentemente vida, o que já não ocorre com os pulmões que não respiram, eles afundam. TEORIAS SOBRE A PERSONALIDADE CIVIL DO NASCITURO. NATALISTA: Adotada pela maioria de nossos doutrinadores e aparentemente agasalhada pelo artigo 2º do Código Civil, estabelece que a personalidade civil do homem começa com o seu nascimento com vida. Segundo esta doutrina, o nascituro não é considerado pessoa e somente tem expectativa de direito, desde a sua concepção, para aquilo que lhe é juridicamente proveitoso. O nascituro não tem personalidade jurídica e também falta-lhe capacidade de direito, sendo que a lei apenas protegerá os direitos que possivelmente ele terá, em caso de nascer com vida, os quais são enumerados taxativamente no ordenamento jurídico (posse, direito a herança, direito à vida). Para a doutrina natalista o nascituro é encarado como parte das vísceras da mãe e somente o seu nascimento com vida lhe dá o status de pessoa. Adotam a teoria natalista as leis civis da Alemanha, Espanha, França, Itália, Japão, Portugal e Suíça. Entre os doutrinadores, são adeptos desta teoria: Caio Mário da Silva Pereira, Eduardo Espínola, João Luiz Alves, Pontes de Miranda, Sérgio Abdalla Semião e Silvio Rodrigues. CONDICIONAL: Esta doutrina sustenta que o início da personalidade de alguém começa a partir da concepção, mediante a condição suspensiva do nascimento com vida, ou seja, se o nascituro nascer com vida a sua personalidade retroage à data de sua concepção. Seus adeptos ensinam que, durante a gestação, o nascituro tem a proteção da lei, que lhe garante certos direitos personalíssimos e patrimoniais sujeitos a uma condição suspensiva. O curador ou o seu representante legal o representará, a fim de garantir-lhe os direitos assegurados eventualmente. São adeptos desta teoria: Gastão Grossé Saraiva, Miguel Maria de Serpa Lopes, Walter Moraes e Washington de Barros Monteiro. CONCEPCIONAL: Esta doutrina é enfática em afirmar que a personalidade do homem começa a partir da concepção, sendo que, desde tal momento, o nascituro é considerado pessoa. As doutrinas concepcionistas baseiam suas convicções no fato de que, possuindo direitos legalmente assegurados, o nascituro é considerado pessoa, uma vez que somente as pessoas são sujeitos de direito e, portanto, detêm personalidade jurídica. Dizem que os direitos do nascituro são os inerentes à pessoa humana e elencam alguns destes para fundamentar suas convicções, assegurados pela 2ª parte do artigo 2º do Código Civil. São eles: direito à posse , direito a receber bens por doação e por testamento , direito ao reconhecimento da filiação, direito de ser representado por curador , e a punição legal ao crime de aborto . Nesta linha de raciocínio afirmam que não há como explicar que o nascituro possa ter direitos assegurados por lei, sem que seja considerada pessoa, sendo que o sinal mais acentuado de que o nascituro tem personalidade civil é o fato de o legislador ter disciplinado o crime de aborto no título referente aos "Crimes contra a pessoa". Dizem, ainda, que vários desses direitos não estão condicionados ao nascimento com vida e que, portanto, o nascituro, ao tê-los, os recebe como se fosse pessoa e não como expectativa de pessoa. Ex: direito aos alimentos pré-natais; direito ao reconhecimento da filiação, direito à vida; direito à integridade física, etc. Adotam a linha concepcionista as leis civis da Argentina, Áustria, México, Paraguai e Peru. Os doutrinadores adeptos desta teoria são: André Franco Montoro, Francisco Amaral Santos, Maria Helena Diniz, Rubens Limongi França, Silmara Chinelato e Teixeira de Freitas. 2.3.3 – TUTELA DO NASCITURO NA LEGISLAÇÃO PÁTRIA Apesar de a legislação pátria adotar a teoria natalista para aquisição da personalidade, o Direito brasileiro possui uma série de normas, que dão proteção ao nascituro, parecendo reconhecer a sua personalidade desde a concepção. No Código Penal: Art. 124. Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque e Art. 128. Não se pune o aborto praticado por médico: I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; Aborto no caso de gravidez resultante de estupro; II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. No Código Civil: Art. 542. A doação feita ao nascituro valerá, sendo aceita pelo seu representante legal, Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito: Parágrafo único – O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes. Art. 1.779. Dar-se-á curador ao nascituro, se o pai falecer estando grávida a mulher e não tendo o poder familiar. Parágrafo único. Se a mulher estiver interdita, seu curador será o do nascituro. Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder: I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão. E no Código de Processo Civil: Art. 877. A mulher que, para garantia dos direitos do filho nascituro, quiser provar seu estado de gravidez, requererá ao juiz que, ouvido o órgão do Ministério Público, mande examiná-la por um médico de sua nomeação. § 1o O requerimento será instruído com a certidão de óbito da pessoa, de quem o nascituro é sucessor. § 2o Será dispensado o exame se os herdeiros do falecido aceitarem a declaração da requerente. § 3o Em caso algum a falta do exame prejudicará os direitos do nascituro. Art. 878. Apresentado o laudo que reconheça a gravidez, o juiz, por sentença, declarará a requerente investida na posse dos direitos que assistam ao nascituro. Parágrafo único. Se à requerente não couber o exercício do pátrio poder, o juiz nomeará curador ao nascituro. PESSOA FÍSICA CONCEITO : É o ser humano considerado como sujeito de direitos e obrigações. Art. 2º CC – LER CAPACIDADE = É a medida jurídica da personalidade,ou seja, é a maior ou menor extensão dos direitos de uma pessoa.pode ser de DIREITO OU DE FATO PERSONALIDADE: Liga-se a pessoa a idéia da personalidade, que exprime aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações. Toda pessoa é dotada de personalidade, todo ser humano nascido vivo, é dotado de personalidade, isto é, tem capacidade para figurar em uma relação jurídica; ou seja, tem aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações. O código civil estabelece que a personalidade civil da pessoa física começa com o nascimento com vida. ( docimasia hidroestatica de Galeno também chamada docimasia pulmonar assim, somente após tal constatação é que é que começa a existir juridicamente como sujeito de direitos e deveres. ART. 2º CC Personalidade (do latim persona = pessoa) é o conjunto de elementos que se mostram próprios ou inerentes à uma pessoa. No sentido jurídico, a idéia de personalidade não se limita à pessoa natural ou física, mas, também, designa as coisas que se corporificam, isto é, personalizam ou se personificam, em virtude de uma constituição legal, que lhes atribui formas, aspectos próprios e vida própria e autônoma. Ex: art. 17 § 2º CF/88; art. 2º, § 2º CLT; art. 28 CDC, etc Sendo a personalidade um bem, deve ser repelida quaisquer agressões à ela; estas defesas tuteladas pelas leis se denominam DIREITOS DE PERSONALIDADE. Como exemplos de DIREITOS DA PERSONALIDADE, temos: Direito de Defender: a identidade, a honra, a privacidade, o talento, etc. RESUMINDO: pessoa natural é o ser humano, a criatura que provenha da mulher. a personalidade civil começa com o nascimento com vida. a existência da pessoa natural termina com a morte. para fins patrimoniais, presume-se a morte dos ausentes, assim declarados por decisão judicial. O art. 1º preceitua o princípio da igualdade,não sofrendo restrições inclusive a estrangeiros NASCITURO É O SER JÁ CONCEBIDO, que está para nascer. o código civil protege as expectativas de direito do nascituro, que se confirmam se houver nascimento com vida, ou se desmentem, como nunca tivessem existido, no caso contrário. assim, o nascituro é herdeiro, pode receber doações e legados, pode ser adotado, reconhecido e legitimado. pode agir através de seu curador (art. 1.779 CC). pode figurar como sujeito ativo e passivo de obrigações. a eficácia de tudo, porém, fica na dependência do nascimento com vida. Quais as teorias a respeito do início da personalidade e qual aplica-se no Brasil ? o nascituro possui estado potencial de vir a alcançar direitos patrimoniais e a personalidade jurídica material, caso venha nascer com vida. D ) DAS CAPACIDADES: CAPACIDADE = É a medida jurídica da personalidade , Assim para ter personalidade basta que a pessoa exista para ser capaz requer preencher os requisitos necessários. A CAPACIDADE PODE SER : DE DIREITO OU DE GOZO e CAPACIDADE DE EXERCÍCIO OU DE FATO CAPACIDADE DE DIREITO (de aquisição ou gozo ) ART. 1º e 2º CC CAPACIDADE DE FATO (DE EXERCÍCIO) ou capacidade de ação ART. 5º caput Capacidade é a medida da personalidade. A que todos possuem é a capacidade de direito (de aquisição ou gozo de direitos). Mas nem todos possuem a capacidade de fato (de exercício do direito), que é a aptidão para exercer, por si só, os atos da vida civil, ou capacidade de ação. Os recém-nascidos e os loucos têm somente capacidade de direito (de aquisição de direitos), podendo, por exemplo, herdar. Mas não têm capacidade de fato (de exercício) para proporem qualquer ação precisam ser representados por seus pais ou curadores. E) DAS INCAPACIDADES No direito pátrio não existe incapacidade de direito, porque todos se tornam, ao nascer, capazes de adquirir direito (art. 2 CC ). existe, portanto, somente incapacidade de fato ou de exercício. incapacidade, portanto, é a restrição legal ao exercício de atos da vida civil. PODE SER ABSOLUTA OU RELATIVA. ABSOLUTA (art. 3º CC ) Acarreta a proibição total., por si só, do direito. o ato somente poderá ser praticado pelo representante legal do absolutamente incapaz, sob pena de nulidade. REMÉDIO LEGAL TORNAR ATO NULO. (ART. 166, I, CC) COLOCAR O ARTIGO E COMENTAR OS INCISOS Nulidade é sanção ////// Senilidade não é causa de restrição de capacidade RELATIVA (art. 4º CC ) permite que o incapaz pratique atos da vida civil, desde que assistido, sob pena de anulabilidade. REMÉDIO LEGAL TORNAR ATO ANULADO (art. 17.1, I CC) As incapacidades, absoluta ou relativa, são supridas, pela representação e pela assistência, na representação o incapaz absoluto não participa do ato, que é praticado somente por seu representante. na assistência, reconhece-se ao incapaz relativo certo discernimento e, portanto, ele é quem pratica o ato, mas não sozinho, e sim acompanhado, ou seja, assistido ou convalidado por seu representante. A mulher até a lei 4121/62 era considerada relativamente incapaz F ) EMANCIPAÇÃO (art. 5º § únicos e Incisos CC (voluntária / jurídica / legal ) EMANCIPAÇÃO – Aquisição da maioridade civil antes de completar a idade legal (manifestação dos pais ou por escritura) I – Pela vontade dos pais, através de sentença IV – colação de grau em curso superior II - Exercício de emprego público efetivo V – Estabelecimento civil ou comercial com economia própria III – Pelo casamento ( Nascimento REGISTRO CIVIL - Clero ( Casamento ( Óbito REGISTRO IMOBILIÁRIO (inundação Nilo) ( Documentar (ESTADO DAS PESSOAS) FINALIDADES ( Dar publicidade NASCIMENTO (15 dias – lugar do parto) até 3 meses se distar mais de 30Km. G ) RESTRIÇÕES DA CAPACIDADE : permanecer cidadão em cargo público ( 70 anos ) CF /88 art. 40 §1º,II escolha da forma de comunhão de bens ( 60 anos ) art.1641 , II CC H ) CAPACIDADE ESPECIAL ( 35 ANOS ) PRESIDENTE /VICE E SENADOR CF/88 art. 14 §3ºVI ( 30 ANOS ) GOVERNADOR/VICE CF/88 art. 14 §3ºVI ( 21 ANOS ) DEPUTADO /PREFEITO/VICE /JUIZ DE PAZ CF/88 art. 14 §3ºVI I ) SITUAÇÕES ATÍPICAS ATOS QUE O RELATIVO PODE FAZER SEM ANUENCIA DO ASSISTENTE: podem ser praticados sem a assistência de seu representante legal, Aceitar mandato ((art. 666 CC ), Ser testemunha (art.228,I CC ) Exercer empregos públicos (art. 5º, § único, III CC ), Casar (art. 1.517 CC ), Ser eleitor CF/88 art. 14 § ,II, ..... etc. OS ATOS POSTERIORMENTE CONVALIDADOS SÃO VÁLIDOS art. 172 / 176 / 177 CC 177 ( somente após sentença Ex-NUNC ) respeita as conseqüências anteriores EX: menor relativo que arrenda suas terras, todos os lucros recebidos são do arrendante até o dia da sentença de anulação do ato PRAZO PARA O INCAPAZ PLEITEAR ANULAÇÃO DO ATO art. 178 III CC 177 III - não falar se o ato tem os formalismo de concordância de assistido e menor, há presunção que independe de ato jurídico perfeito QUANDO O RELATIVO AGIR DOLOSAMENTE ( arts. 180 e 181 CC ) - não pode beneficiar de sua própria malícia, em mentir, negando assim necessidade de assistência do ato. EX: venda de veículo, sendo menor e omitiu ou declarou-se maior EX: contraiu empréstimo dando como garantia bem seu , e no vencimento alegar que não estava devidamente assistido. Art. 182 –Statu quo ante J ) FIM DA PESSOA NATURAL: MORTE ( art. 6º CC Conseqûencias : Cessa a personalidade jurídica, deixa de ser sujeito de direitos e obrigações Dissolução do vínculo conjugal e do regime matrimonial ( art. 1.571, I CC ) Extinção do poder familiar ( art. 1.635, I CC ) Extinção dos contratos personalíssimos ( art. 607 CC ) Cessa o mandato ( procuração ) art. 682,II CC MORTE PELA DECRETAÇÃO DE AUSÊNCIA ( art. 6º segunda parte CC + art 22 e seguintes Pode requerer ao Juiz a declaração de Ausência e a nomeação de Curador. ( Qualquer interessado na sucessão ou Ministério Público ) Requisitos e conseqüências Colocar em jornal de circulação de 2 em 2 meses chamando até o total de 1 ano ( arrrecadação pelo curador ) Passado 3 anos sem sinal de vida, pede-se sucessão provisória ( início de inventário e partilha de bens ) Começa a ausência a ser presumida / arrecadação Feita a partilha ( herdeiros administram e prestam caução real ) Esperar até 10 anos após trânsito em julgado da sentença de Sucessão provisória Após será declarada morte presumida ( QQ interessado )converte a sucessão de provisória em definitiva (levantar caução ) Após a conversão para definitiva, até 10 anos os bens no estado que se encontrarem ou indenização caso vendido (art.39 CC) Após o 10 anos não tem direito a nada, também 20 anos !!! EX: Aeronave que cai sem quer se ache os corpos MORTE PRESUMIDA SEM DECRETAÇÃO DE AUSÊNCIA ( art. 7º CC EX: Explosão /incêndio/inundação EX: Prisioneiro de Guerra , ( após 02 anos ) dado como morto Requisitos e conseqüências Viabilizar o registro do óbito e conseqüente abertura de sucessão definitiva A sentença do juiz , obrigatório definir data do falecimento Tem que esgotar todos os meios possíveis ( M.P curador ) Certidão de óbito por intermédio do juiz, constando justificativa judicial COMORIÊNCIA : art. 8º CC , Também chamada de morte simultânea , é o falecimento de duas ou mais pessoas ao mesmo tempo por ocasião do mesmo acontecimento. ( NÃO HÁ TRANSFERENCIA DE DIREITOS sucessórios ,UM NÃO SUCEDERÁ O OUTRO ) HÁ EXCEÇÕES . procurar jurisprudência STJ/TJRJ/TJRS PESSOA JURÍDICA ( ART. 40 ao 69 CC CADA PAÍS ADOTA UMA DENOMINAÇÃO: FRANÇA = PESSOA MORAL ////// PORTUGAL = PESSOA COLETIVA BRASIL, ALEMANHA, ITALIA E ESPANHA = PESSOA JURÍDICA CONCEITO ( art. 1º , 11 e 12 CC ) REQUISITOS A CONSTITUIÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. ( vontade materializada, observância da legalidade, objetivo lícito ) CLASSIFICAÇÃO DAS PESSOAS JURÍDICAS QUANTO À ÓRBITA DE ATUAÇÃO DOS REQUISITOS PARA A EXISTÊNCIA LEGAL DAS PESSOAS JURÍDICAS ( ART. 45 CC ) DA RESPONSABILIDADE DAS PESSOAS JURÍDICAS DESCONSTITUIÇÃO DA PERSONALIDADE DA PESSOA JURÍDICA ART. 28 CDC & ART.50 CC EXTINÇÃO DA PESSOA JURÍDICA ( art. 1033 e 1034 CC ) 1 CONCEITO – são entidades a que a lei empresta personalidade, isto é, são seres que atuam na vida jurídica, capacitando-as a serem sujeitos de direitos e obrigações na ordem civil. Origem: Surge para suprir a própria deficiência humana. 2 REQUISITOS PARA A CONSTITUIÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. Vontade humana criadora = intenção de criar uma entidade dotada de personalidade. A vontade humana materializa-se no ato de constituição, (ler art. 44 CC ) Estatuto, em se tratando de associações (sem fins lucrativos); art 53 ao 61 CC Contrato social, em se tratando de sociedades, civis ou mercantis; art. 44 ao 61, livro II parte especial art. 966 ao 1195 CC Escritura pública ou Testamento em se tratando de fundações art. 62 ao 69 CC OBSERVÂNCIA DAS CONDIÇÕES LEGAIS (instrumento particular ou público, registro (art. 46) e autorização do governo ART. 45 CC ( junta comercial, secretária segurança pública, feema etc..) LICEIDADE DE SEUS OBJETIVOS (objetos ilícitos ou nocivos constituem causa de extinção da pessoa jurídica) não pode contra moral ( EX: Empresa de prostituição ); bons costumes e ordem pública ( sociedade pela independência de Macaé ) Algumas teorias sobre a natureza jurídica das pessoas jurídicas: a) Teoria da Ficção Legal (Savigny): Enquanto a personalidade natural é uma criação da natureza e não do direito, a personalidade jurídica somente existe por determinação de lei. b) Teoria da Pessoa Jurídica como realidade objetiva: as pessoas jurídicas, longe de serem mera ficção, são uma realidade sociológica, seres com vida própria, que nascem por imposição das forças sociais. A vontade pública ou privada é capaz de dar vida a um organismo, que passa a ter existência própria, distinta da de seus membros, capaz de tornar-se sujeito de direito, real e verdadeiro ( Gierke e Zitelmann) c) Teoria da Pessoa Jurídica como realidade técnica: a personalidade jurídica é um expediente de ordem técnica, útil para alcançar indiretamente alguns interesses humanos, (Planiou e Ripert) 3- CLASSIFICAÇÃO DAS PESSOAS JURÍDICAS Quanto à sua estrutura: UNIVERSITAS PERSONARUM: São as que tem como elemento subjacente o homem, isto é, as que se compõem, pela reunião de pessoas, tais como as associações e as sociedades, pessoas reunidas é que definem a finalidade da empresa. ASSOCIAÇÃO : Não cabe repartição de lucro ou benefícios entre os Associados Ex: LBV, foi cassado licença b) UNIVERSITAS BONORUM: As que se constituem em torno de um patrimônio destinado a um fim, isto é: as fundações Quanto à órbita de atuação: a) pessoas de direito público externo art. 42 CC (ONU, etc.) ou interno (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) art. 41 CC b) pessoas de direito privado: são as sociedades civis, religiosas, científicas ou literárias, as associações de utilidade pública e as fundações, as sociedades mercantis, e ainda; Dividem-se em associações (agrupamentos de indivíduos, sem finalidade lucrativa, como os clubes esportivos, centros culturais,partidos políticos ) etc.) e sociedades (agrupamentos individuais com escopo de lucro) 5 -DOS REQUISITOS PARA A EXISTÊNCIA LEGAL DAS PESSOAS JURÍDICAS: A existência, perante a lei, das pessoas jurídicas de direito privado começa com a inscrição de seus contratos, atos constitutivos estatutos ou compromissos em seu registro público peculiar. ( ART. 45 CC ) antes da inscrição, a pessoa jurídica pode existir no campo dos acontecimentos ( DE FATO ), mas o direito despreza a sua existência, nega-lhe personalidade civil, ou seja: nega-lhe capacidade para ser titular de direitos. no entanto, atribui alguma conseqüência em virtude de seus atos. A pessoa jurídica antes do registro ela existe de fato mas não de Direito , podendo não pode ser titular de direitos , somente pode ser titular do dever jurídico ( sujeito passivo ) A pessoa jurídica adquire personalidade no momento em que registra seu contrato constitutivo. Sua representação é feita por pessoas físicas. 6 - DA RESPONSABILIDADE DAS PESSOAS JURÍDICAS: A PESSOA JURÍDICA é RESPONSÁVEL NA ÓRBITA CIVIL QUE PODE SER CONTRATUAL OU EXTRACONTRATUAL ( aquiliana ) RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL ( OBJETIVA E SUBJETIVA ) : ART. 43 & 927 CC. EX: acidente com carro de ambulância ( quebra a perna e vem a perder a visão devido ao acidente ) na responsabilidade subjetiva não há preocupação com dolo ou culpa do agente para resp. subjetiva, o dolo ou culpa serve para Resp. Objetiva Culpa in vigilando e in eligendo RESPONSABILIDADE CONTRATUAL: ART. 389 CC. RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL OU AQUILIANA : ART 186 +927 + 932 CC. Ex: camareira danifica bem de seu , responde o o Hotel ( extra subjetivamente) PUDER COMPROVAR DOLO OU CULPA o Hotel efeito regresso EXEMPLO EM CASO CONCRETO TJDFT: Vasectomia frustrada não gera direito a indenização Terceiro filho de casal nasce menos de um ano depois da cirurgia de esterilização. A 2ª Turma Cível do TJDFT negou recurso de um casal que recebeu a "visita da cegonha" menos de um ano depois de uma operação de vasectomia. O filho que resultou da reversão involuntária da cirurgia já era o terceiro dos autores da ação de Responsabilidade Civil. No entendimento dos Desembargadores, não ficou comprovada a existência de culpa ou negligência do cirurgião. O julgamento ocorreu durante a sessão ordinária desta 2ª feira, 14/3. A decisão foi unânime. Milton Pereira de Souza e a esposa dele, Maria Adalice de Azevedo, argumentaram nos autos que o procedimento foi realizado em dezembro de 97. Oito meses depois, em agosto de 98 constatou-se a gravidez. O processo pedindo indenização por danos morais e materiais foi interposto porque o casal não tinha mais condições financeiras para sustentar um 3º herdeiro. Em contestação, o cirurgião responsável, José Maria Alves, disse que advertiu o casal quanto a uma possível "recanalização espontânea" do órgão reprodutor masculino. Afirmou ainda que orientou o paciente no sentido de que nos primeiros meses após a vasectomia é necessária a manutenção de um método contraceptivo tradicional. Esclareceu ainda que um em cada 250 vasectomizados voltam a gerar filhos. O resultado do exame pericial para verificação da quantidade de espermatozóides ativos reforçou o convencimento dos julgadores. Milton Pereira foi considerado praticamente estéril após a realização da cirurgia, segundo a perícia. Apenas 10 milhões de espermatozóides foram constatados no exame, um número muito reduzido, levando-se em consideração a quantidade considerada normal, 60 milhões. Para os especialistas, são estéreis até os homens que apresentam 20 milhões de células reprodutoras. Segundo o artigo 186 do Código Civil são necessários alguns elementos para a constatação da responsabilidade civil: existência de ato ilícito, negligência, imprudência ou imperícia e nexo de causalidade entre o fato e o dano. Nenhuma dessas condições ficou comprovada no processo. Os Desembargadores mantiveram o entendimento do Juízo de 1ª instância, afastando a culpa ou a responsabilidade contratual. Na sentença que restou intacta na íntegra, o magistrado comentou: "a criança nasceu por capricho da natureza, a qual se revoltou, momentaneamente, com a infertilidade sonhada pelo autor". 7 - DA DESCONSTITUIÇÃO DA PERSONALIDADE DA PESSOA JURÍDICA ( ART. 50 CC. Disregard doctrine Entra em conflito com o princípio da entidade que estabelece a incomunicabilidade da pessoa jurídica com a pessoa física, A Pessoa Jurídica é uma realidade autônoma, capaz de direitos e deveres, independente de seus membros, se o patrimônio da sociedade não se identifica com os dos sócios, fácil será lesar credores, mediante abuso de direito, mediante abuso de direito, caracterizado por desvio de finalidade, tendo em vista que os bens particulares dos sócios não podem ser executados antes dos bens sociais, havendo dívida da sociedade; assim, quando a Pessoa Jurídica se desviar de fins determinantes de sua constituição, ou quando houver abuso da personalidade é permitida em lei a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica (não haverá, provisoriamente, distinção dos patrimônios – sociedade e sócios) onde os bens dos sócios, administradores também respondem. É medida de caráter excepcional e transitória, quando por sentença somente beneficia o autor da ação não sendo extendido aos demais credores, não tem por objetivo levar a falência a P.J , mas descobrir o véu da fraude que lesa a credores, terceiros etc. Em síntese a DESCONSIDERAÇÃO DA P.J é a retirada da personalidade que fora emprestada a Pessoa Jurídica e concomitante extensão dos efeitos da execução,penhora e alienação de bens sobre os bens de seus sócios e administradores. TEORIA DA PENETRAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA ( MAIOR , MENOR E INVERSA ) Na legislação pátria, a desconsideração da personalidade jurídica, foi positivado, em ordem cronológica, primeiro pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei n° 8.078 de 11 de setembro de 1990, art. 28 e parágrafos) que no seu caput expõe a teoria dizendo: “O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração”. Disposição também esposada pela Lei Antitruste (Lei n° 8.884 de 11 de junho de 1994, art. 18) que ao tratar das infrações à ordem econômica dispõe: “A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração”. Da mesma forma a Lei de Proteção ao Meio Ambiente (Lei n° 9.605, de 12 de fevereiro de 1999, art. 4°) estabelecendo: “Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento dos prejuízos causados à qualidade do meio ambiente”. Também na Lei de Abastecimento Nacional de Combustíveis (Lei nº 9.847 de 26 de outubro de 1999, art. 18, § 3º), fica estabelecido que: “Poderá ser desconsiderada a personalidade jurídica da sociedade sempre que esta constituir obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados ao abastecimento nacional de combustíveis ou ao Sistema Nacional de Estoques de Combustíveis”. E em 2003, com a entrada em vigor do novo Código Civil (Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002, art. 50) estabeleceu na norma material a desconsideração estabelecendo: “Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”. Então, o que se pretende com a teoria da penetração é coibir a utilização fraudulenta ou abusiva da personalidade jurídica, lançando mão, se necessário, dos bens dos sócios, para solver dividas das sociedades que desta forma tenha procedido, levantando o véu da personalidade, penetrando até seu âmago, ou seja, no patrimônio particular dos membros da sociedade. Rubens Requião informa que a doutrina da penetração na personalidade jurídica, não é contra o instituto da personalidade jurídica e nem anula a separação entre o patrimônio dos membros da sociedade e o da sociedade (autonomia patrimonial), e percebe que curiosamente os Tribunais ao decreta-la (a desconcideração), se pronunciam externando reconhecer esta separação, e que o véu que lhes separa só é levantado, no caso concreto, sendo decretado com o fito de impedir a consumação de fraudes e abusos de direitos cometidos, porque pretendem se acobertar sob o manto da personalidade jurídica, dando como exemplo a transmissão fraudulenta do patrimônio do devedor para o capital de uma pessoa jurídica, para ocasionar prejuizo a terceiros. A teoria da penetração, divide-se em teoria menor e maior, sendo que a primera leva em conta a isolvência da sociedade para que a autonomia patrimonial seja desconsiderada e a segunda, tem como critério, coibir o uso ilegal e o abuso da personalidade da sociedade. Nos próximos tópicos será visto cada um de per si. 4.2.1.1 – Teoria da penetração menor. Na verificação da teoria menor da desconsideração, prescinde de análise mais detalhada, para a verificação do preceito, pois basta que a pessoa jurídica devedora, tenha um descompasso entre o eu patrimônio e seu débito impondo-se como obstáculo à satisfação do crédito para que se decrete a desconsideração da personalidade jurídica. De acordo com a teoria menor, toda vez que a pessoa jurídica não tiver bens suficientes em seu patrimônio para a satisfação do crédito os sócios serão responsabilizados. O que se pretende com a teoria menor é estabelecer de forma objetiva a desconsideração independente de culpa, é o que nos diz Cláudia Lima Marques, em comentário ao art. 28 do CDC, dizendo: Solidariedade e possibilidade de desconsideração de todas as sociedades do grupo: Como conseqüência do método escolhido pelo CDC, de imputar de forma objetiva (independentemente de culpa) deveres solidariamente a todos os fornecedores da cadeia de fornecimento, tem-se que o art. 28, caput e § 5º, permite a desconsideração de toda e qualquer sociedade em caso de abuso de direito e “sempre que a sua personalidade jurídica for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento” os consumidores. A simples insatisfação do credor com a demonstração de inexistência de bens sociais, pela teoria menor, seria o suficiente para que o juiz levantasse o véu da personalidade, utilizando-se dos bens dos membros da sociedade, para quitar o débito. Sobre o tema, tem-se julgado do 1º Tribunal de Alçada Cível de São Paulo que diz: Penhora. Bens particulares de sócios. Admissibilidade, uma vez inexistentes bens da pessoa jurídica para garantia executória, não estando a mesma extinta. Aplicabilidade da teoria da desconsideração da pessoa jurídica. Com efeito, inexistentes bens da pessoa jurídica sucumbida para a garantia executória, não estando a mesma extinta, insta realmente se deferir a postulação para a salvaguarda dos interesses do exeqüente. Assim, justo é que seja efetuada a constrição em bens de seus sócios de molde a garantir o débito judicialmente acatado, agasalhando-se a teoria da desconsideração da pessoa jurídica. Ora, em prevalecendo a teoria menor, bastaria a falência da sociedade para que penetrasse em sua personalidade. Os casos de falência ou insolvência de uma sociedade não importam sempre de um ato de fraude a lei ou abuso da personalidade, é da natureza da empresa das sociedades empresárias, os riscos que muitas vezes levam a quebradeira da companhia, independentemente da vontade da sociedade, e da competência de seus administradores. Muitas vezes o administrador honesto e de boa-fé, que seja incompetente, leva a sociedade à quebradeira, nem por isso importando em abertura para que o julgador levante o manto da personalidade jurídica da sociedade em questão. Afinada neste diapasão a decisão do tribunal paulista que preleciona: 4.2.1.2 – Teoria da penetração maior. A teoria maior surge como uma mitigação do princípio da separação e autonomia da pessoa jurídica e dos seus membros, ela tem sido entendida como o aperfeiçoamento de tal princípio que na sua concepção inicial, deixava espaço para a utilização contrária ao direito e à moral. Nesta vertente da teoria, o julgador não levará somente em conta a insatisfação do crédito do credor e a insolvabilidade da sociedade, mas se escoimará em requisitos sólidos identificadores da fraude ou abuso de direito, caso a sociedade tenha se utilizado destes expedientes e se escondido sob o manto da personalidade jurídica. A teoria maior é uma elaboração doutrinária a partir das decisões pretorianas norte-americanas, estudadas por Rolf Serick, pesquisa esta que deu vida a quatro princípios, que devem servir de parâmetro para o julgador, ao verificar se deva ou não aplicar a teoria da penetração na personalidade jurídica, e são eles: 1) o juiz diante de abuso da forma da pessoa jurídica, pode, para impedir a realização do ilícito, desconsiderar o principio da separação entre o sócio e pessoa jurídica; 2) não é possível desconsiderar a autonomia subjetiva da pessoa jurídica apenas porque o objetivo de uma norma ou a causa de um negócio não foram atendidos; 3) aplicam-se à pessoa jurídica as normas sobre capacidade ou valor humano, se não houver contradição entre os objetivos destas e a função daquela. Em tal hipótese, para atendimento dos pressupostos da norma, levam-se em conta as pessoas físicas que agiram pela pessoa jurídica; 4) se as partes de um negócio jurídico não podem ser consideradas um único sujeito apenas em razão da forma da pessoa jurídica, cabe desconsiderá-la para a aplicação de norma cujo pressuposto seja diferenciação real entre aquelas partes. Rubens Requião que introduziu a teoria da penetração na personalidade jurídica no Brasil, se pronuncia, delimitando, mesmo que não de forma consciente, os contornos da teoria maior, e informa quando e como deve o juiz se portar diante da utilização fraudulenta da personalidade jurídica: E assim, tanto nos Estados Unidos, na Alemanha ou no Brasil, é justo perguntar se o juiz, deparando-se com tais problemas, deve fechar os olhos ante o fato de que a pessoa jurídica é utilizada para fins contrários ao direito, ou se em semelhante hipótese deve prescindir da posição formal da personalidade jurídica e equiparar o sócio e a sociedade para evitar manobras fraudulentas. São tais indagações que levam os tribunais norte-americanos a consagrar e aplicar a doutrina, tal como ocorreu no julgamento do caso “Montegomery Web Company vs. Dieniel”, na qual o tribunal indagou de si próprio “se o direito há de fechar seus olhos diante da realidade de que a diferença (entre a pessoa jurídica e o sócio) é um mero jogo de palavras”. Respondeu, sem vacilações, que a solução há de ser sempre a de que “nada existe que nos obrigue a semelhante cegueira jurídica” Ora, diante do abuso de direito e da fraude no uso da personalidade jurídica, o juiz brasileiro tem o direito de indagar, em seu livre convencimento, se há de se consagrar a fraude ou o abuso de direito, ou se deva desprezar a personalidade jurídica, para, penetrando em seu âmago, alcançar as pessoas e bens que dentro dela se escondem para fins ilícitos e abusivos. Algo que se deve ter em mente é que a penetração na personalidade jurídica é a exceção à regra da autonomia patrimonial, ou seja, que são separados e distintos os bens dos sócios e da sociedade, ficando o magistrado, autorizado a levantar tal véu, nos casos de fraude a lei ou abuso da personalidade e somente neles. Decisão do Tribunal de Justiça da Bahia, demonstra a seriedade que se deve ter ao avaliar um caso de possível desconsideração, a decisão deve requerer comprovação cabal da fraude ou abuso de direito para que o julgador desconsidere a personalidade jurídica, não bastando a apresentação de indícios ou presunções, sob pena de se colocar abaixo o instituto da autonomia patrimonial das sociedades empresárias, criadas por anos a fio por eméritos juristas e por sociedades civilizadas. Ora, se nos casos de fraude e abuso de direito deve o julgador, ter parcimônia para a aplicação da teoria da penetração, maior ainda deve ser esta nos casos em que haja insuficiência patrimonial, falência, insolvência ou inadimplência, pois se estas situações se deram sem fraude ou abuso de direito, não se apresentariam estes como causas ensejadoras da aplicação da teoria. Este posicionamento fica claro com a decisão que se transcreve: FALÊNCIA – EXTENSÃO DOS SEUS EFEITOS ÀS EMPRESAS COLIGADAS – TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA – POSSIBILIDADE – REQUERIMENTO – SÍNDICO – DESNECESSIDADE – AÇÃO AUTÔNOMA – PRECEDENTES DA SEGUNDA SEÇÃO DESTA CORTE. I - O síndico da massa falida, respaldado pela Lei de Falências e pela Lei n.º 6.024/74, pode pedir ao juiz, com base na teoria da desconsideração da personalidade jurídica, que estenda os efeitos da falência às sociedades do mesmo grupo, sempre que houver evidências de sua utilização com abuso de direito, para fraudar a lei ou prejudicar terceiros. II – A providência prescinde de ação autônoma. Verificados os pressupostos e afastada a personificação societária, os terceiros alcançados poderão interpor, perante o juízo falimentar, todos os recursos cabíveis na defesa de seus direitos e interesses. Recurso especial provido. Por isso, a teoria da penetração na personalidade jurídica (art. 50 do CC) pretende que, quando a pessoa jurídica se desviar dos fins determinados nos seus atos constitutivos, ou quando houver confusão patrimonial, em razão de abuso da personalidade jurídica, o orgão judicante, a requerimento da parte ou do Ministério Publico, quando lhe couber intervir no processo, esteja autorizado a desconsiderar, episodicamente (respeito à autonomia patrimonial das sociedades), a personalidade jurídica, para coibir fraudes de sócios que dela se utilizaram, para incubrirem seus atos lesivos, sem que a penetração impote em dissolução da sociedade. 4.2.1.3 – Teoria da penetração inversa. Quando da criação da comissão de revisão do Código Civil, presidida por Miguel Reale, comissão esta que contou com a participação do renomado comercialista Rubens Requião, que direcionou severas críticas ao texto do art. 48, que pretendia incluir na lei material, a penetração na personalidade jurídica, acabando por propor uma redação substitutiva, que estaria a instituir a “teoria da penetração inversa na personalidade jurídica” Art. 48 – A pessoa jurídica não pode ser desviada dos fins que determinam a sua constituição, para servir de instrumento de cobertura à prática de atos ilícitos ou abusivos de sócio. Neste caso, o juiz, desconsiderando a existência da personalidade jurídica, a pedido do credor do sócio, poderá permitir a efetivação de sua responsabilidade. Pelo que se depreende do artigo proposto pelo Mestre comercialista, todas as vezes que o sócio se utilizar do manto acobertador da autonomia patrimonial para a prática de atos ilícitos ou abusivos, poderá o juiz desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade penetrando no patrimônio desta, para retirar bens que bastem para saldar o débito do sócio. Lição de Fábio Ulhoa, nos informa que a fraude que comumente ocorre é aquela que a teoria da penetração inversa pretende coibir, ou seja, basicamente o desvio de bens de propriedade do sócio. Nestes casos, normalmente o devedor para se furtar a quitar o seu débito, retira do seu patrimônio bens, remetendo-os ao patrimônio da sociedade de modo a se tornar insolvente, mas continuando na “posse” dos bens transferidos por intermédio da sociedade onde, via de regra, detém absoluto controle. A principio o credor só poderia atingir as quotas ou ações que fossem de propriedade do sócio ficando o patrimônio da sociedade, que é distinto do dos sócios, a salvo da constrição judicial. E arremata o autor informando acerca da possibilidade de constituição de fundações e sociedades, com o fim de ocultar bens, texto que abaixo se transcreve: Quando, porém, a pessoa jurídica reveste de forma associativa ou fundacional, ao seu integrante ou instituidor não é atribuído nenhum bem correspondente à respectiva participação na constituição do novo sujeito de direito. Quer dizer, o sócio da associação ou o instituidor da fundação, desde que mantenham controle total sobre os seus órgãos administrativos, podem concretizar com maior eficácia a fraude do desvio de bens. Nos exemplos apresentados pelo autor citado, fica nítida a confusão do patrimônio do devedor com a da sociedade ou fundação criada, hipótese em que estaria o juiz a efetuar a penetração inversa utilizando-se dos bens da sociedade para quitar dívida de sócios. O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, EM SEU ART. 28 ASSIM DISCIPLINA: lei 8078/90. Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. UM EXEMPLO DE UMA PETIÇÃO SE REQUERER A DESCONSTITUIÇÃO DA PERSONALIDADE DA PESSOA JURÍDICA: Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da 1ª. Vara Cível da Comarca de Pato Branco IRMÃOS KUPINSKI LTDA., já qualificada nos autos - Ação Ordinária de Indenização que move à MACAUTO LTDA. - por seu procurador, vem perante V. Exa. dizer e requerer: 1. A empresa ré está sofrendo danos sucessivos e constantes em seu patrimônio, por culpa de seus administradores, também sócios únicos, Macondo Estigarribia e Macedo Estigarribia, de forma que, nesse passo, bem em breve deixará de possibilitar qualquer indenização cabível. Os sócios, proprietários, ao que tudo indica, sabedores dos erros cometidos no fornecimento de veículos e peças, e face às inúmeras ações de consumidores que vem sofrendo a empresa, deixaram de dar a ela o devido cuidado nos negócios. 2. A realização de liquidação de peças, propagandeada nos jornais da cidade, na data de ontem (docs. 1 e 2), abaixo do preço de custo, e a venda de veículos usados por preço inferior ao de mercado (docs. 3 à 6), indicam claramente a má administração que vem sendo realizada, com prejuízo futuro aos credores, na maioria consumidores lesados, como a requerente. A situação está a merecer imediata correção, com a responsabilização direta dos proprietários, de forma a garantir à requerente, possibilidade de solução satisfatória à ação que move. 3. O artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor permite a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade, nesse caso. Estando presentes todas as evidências nesse sentido, é o que deseja a requerente. REQUER a V. Exa. seja decretada a desconsideração da personalidade jurídica da ré, passando os sócios a responder pela ação, diretamente. Quincas Borba OAB/MG n.º 54.227 8 - EXTINÇÃO DA PESSOA JURÍDICA ART. 51 CC ( art. 1033 e 1034 CC ) TERMINA A EXISTÊNCIA DA PESSOA JURÍDICA PELAS SEGUINTES CAUSAS: CONVENCIONAL = deliberação unânime de seus membros ou distrato( art. 1.033, II, CC; e, ainda conforme quorum estabelecido nos estatutos ou na lei. ( ART. 46 VI e 1.033, III, CC POR TERMO OU CONDIÇÃO ( ART. 1.033, I E ART. 69, 1ª PARTE. LEGAL = em razão de motivo determinante na lei, ART. 1.033 I CC ADMINISTRATIVA = A Iniciativa de estinção é da ADM PÚBLICA, por entender que contraria os interesses sociais ( cancela a autorização ) quando as pessoa jurídicas dependem de aprovação ou autorização do poder público e praticam atos nocivos ou contrários aos seus fins art. 1.033, V, CC NATURAL = da morte de seus membros, se não ficou estabelecido que prosseguirá com herdeiros e/ou sucessores. , ART. 1.033 IV CC JUDICIAL = quando se configura alguns dos casos de dissolução previstos em lei ou no estatuto e a sociedade continua a existir obrigando a um dos sócios a ingressar em juízo. ART. 1.034 CC , FALÊNCIA ELEMENTOS DA RELAÇÃO JURÍDICA ( OBJETO ) Na relação jurídica, o poder do sujeito ativo recai sobre um objeto imediato , que é a prestação devida pelo sujeito passivo, ou seja, um dever positivo (dar ou fazer) ou negativo ( não fazer ) As relações jurídicas são estabelecidas visando a um fim específico. É sobre o objeto que recai a exigência do sujeito ativo e o dever do sujeito passivo. O objeto da Relação Jurídica é tudo aquilo sobre que incide diretamente o poder do homem; sobre esta mesma coisa, às vezes, podem incidir vários direitos exercidos por pessoas diferentes. Por exemplo: Um terreno, sobre o qual podem ser exercidos direito de propriedade, de usufruto, de servidão, etc. OBJETO IMEDIATO = É a obrigação propriamente dita, é a prestação devida pelo sujeito passivo consistente de uma ação ou abstenção, abrangendo um dever positivo( dar ou fazer ) ou negativo ( não fazer ) ( DAR ) Em que o sujeito passivo é obrigado a dar ou entregar ou ainda restituir a coisa que pode ser certa ( art. 233 a 242 ) CC ou dar coisa incerta ( art. 243 a 246) CC. EX: contrato de entrega de sacas de açúcar, que tipo ?? / devolver financiado veículo não pago ( FAZER ) Vincula o devedor a prestação de um serviço ou ato positivo material ou imaterial, seu ou de terceiro, em benefício do credor ou terceira pessoa ( art. 247 a 249 CC ). Tem por objeto imediato o comportamento humano lícito e possível. EX: podar as roseiras de um jardim, serviço comunitário, construir uma obra material ou intelectual. ( NÃO FAZER) Consiste no objeto em que o devedor assume o compromisso de abster-se de algum ato,que poderia praticar livremente, se não tivesse obrigado a atender o interesse jurídico do credor ( art. 250 a 251 CC ). EX: não trazer animais para o quarto; não cantar ou apresentar em outro canal de TV ( Big Brother ) ; Contrato para não abrir mesmo comércio do inquilino anterior etc.. Outros bens podem ser objeto do direito, como certos atos humanos, que expressam um comportamento que as pessoas podem exigir uma das outras, que se denominam prestações Coisa certa (espécie) (ART. 233 CC) DAR coisa incerta (gênero) (ART. 243 CC ) PRESTAÇÕES FAZER (arts. 247 CC) – realizar um ato. NÃO FAZER (arts. 250 CC) – abster-se daquele ato a) lícito; b) possível; c) determinável. ( 104 CC ) LÍCITO : não ser contrário a lei, nem a moral social. EX: divisão de produtos do crime , divisão de herança de pessoa viva ,moral e legal ( CC426) b) POSSíVEL B1= impossibilidade absoluta, se o objeto não estiver ao alcance de qualquer pessoa EX: a pessoa vender um mesmo objeto inatingível ( lua, propriedade sobre peixes, sol etc) B2= impossibilidade física, o objeto é alcançável, mas é intransponível. EX: venda do pão de açúcar. B3= impossibilidade jurídica, quando o objeto é vedado por lei ou pertencente a outrem . EX: receber salário para cometer crime // vender objeto do qual não seja dono c) DETERMINÁVEL ; é indispensável à definição pelo menos de gênero e quantidade. O OBJETO DA RELAÇÃO JURÍDICA: A distinção entre coisas, bens e patrimônio. A classificação geral das coisas. BEM (em sentido estrito ou espécie). Os bens materiais ou concretos, úteis aos homens e de expressão econômica, suscetíveis de apropriação. Assim, coisa é o gênero, e bem a espécie. Todo direito possui o seu objeto. Como o direito subjetivo é o poder outorgado a um titular, requer um objeto. Em regra, esse poder recai sobre uma coisa; podendo, ainda, recair sobre pessoa; p.ex: um ex-casal que disputa a guarda do filho. COISA (em sentido amplo ou genérico) Tudo o que satisfaz uma necessidade humana. BEM (em sentido estrito ou espécie). Os bens materiais ou concretos, úteis aos homens e de expressão econômica, suscetíveis de apropriação. CLASSIFICAM-SE DA SEGUINTE FORMA: CORPÓREOS = os que têm existência física, e que podem ser tangidos pelo homem. Podem ser objeto de compra e venda. Ex: um veículo INCORPÓREOS = os que têm existência abstrata, porém, possuem valor econômico. Podem ser objeto de cessão. Exs: Direito Autoral, o crédito, a sucessão aberta. IMÓVEIS = os que não podem ser transportados sem alteração de sua substância. (art. 79/81 CC) Ex. Uma casa de alvenaria. MÓVEIS = os que podem ser transportados. (art. 82/84 CC) Ex: Uma cadeira. SEMOVENTES = suscetíveis de movimentos próprios. (art. 82, primeira parte) Ex: os animais FUNGÍVEIS = são os que podem ser substituídos por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade. (art. 85 CC) Ex. 10 m de tecido; 06 ovos; uma saca de café. INFUNGÍVEIS = os que não podem ser substituídos, dada a sua individualidade (art. 85). Ex: aquela obra de arte CONSUMÍVEIS = são os que se destroem à medida em que vão sendo usados. (art. 86 CC). Ex: Os alimentos em geral. INCONSUMÍVEIS = são os de natureza durável. Ex: Um livro. DIVISÍVEIS = são os que podem ser divididos. (art. 87/88 CC) Ex: uma determinada área de terras INDIVISÍVEIS = são os que não admitem divisão. Ex: um relógio SINGULARES = são os bens individualizados. (art. 89 CC) Ex. um livro COLETIVOS = são os bens agregados num todo. (art. 90 CC) Ex: uma enciclopédia PRINCIPAIS = são os que assim se consideram em relação aos outros. (arts. 92 CC) Ex: uma árvore em relação aos frutos ACESSÓRIOS = os que se consideram decorrentes dos outros. (arts. 92 CC) Ex: o fruto em relação à árvore PÚBLICOS = são os bens do domínio nacional, pertencentes à União, aos Estados ou Municípios – (arts. 98 CC). Se subdividem em (art. 99) :de uso comum do povo => praças, ruas, etc. uso especial =>prédios e repartições públicas Dominicais => bens que compõem o patrimônio privado da União, Estados e Municípios. Ex: títulos da dívida pública; estradas de ferro; telégrafos, terrenos de marinha e acrescidos, sítios arqueológicos, prédios históricos, etc. PARTICULARES = são os que pertencem à pessoas naturais e jurídicas de direito privado- (arts. 98 CC) Também podem ser objeto de direito atributos da personalidade, como p.ex: direito à imagem. PATRIMÔNIO (EM SENTIDO AMPLO – lato sensu) = É o conjunto de bens, de qualquer ordem, pertencentes a um titular. (EM SENTIDO ESTRITO – stricto sensu) = A expressão abrange apenas as relações jurídicas ativas e passivas, de que a pessoa é titular, aferíveis economicamente. São os bens avaliáveis em dinheiro. OBS: Certas coisas, insuscetíveis de apropriação pelo homem, como p. ex.: o ar atmosférico, o mar, etc., são chamadas coisas comuns, por isso não podem ser objetos de relação jurídica. Ocorre, porém, que em pequenas porções limitadas, podem tornar-se objeto do direito, p. ex.: gases, água fornecida pelo Companhia de Abastecimento, etc.) Há, ainda, as coisas sem dono (res nullius), porque nunca foram apropriadas, como os peixes dos oceanos, caça solta; assim, estão à disposição de quem as encontre e apanhe, embora a apropriação possa estar regulamentada para fins de proteção ambiental. A coisa móvel abandonada, res derelicta, foi objeto de relação jurídica, mas o seu titular a lançou fora, com a intenção de não mais tê-la para si. Neste caso, pode ser apropriada por qualquer outra pessoa. por natureza por acessão física, industrial ou artificial IMÓVEIS por acessão intelectual ou por destinação de seu proprietário por determinação legal BENS por natureza MÓVEIS por determinação legal por antecipação Bens imóveis por natureza = o solo, o espaço aéreo Bens imóveis por acessão = construções, sementes lançadas à terra Bens imóveis por destinação = utensílios agrícolas Bens imóveis por disposição legal = penhor agrícola, sucessão aberta Bens móveis por natureza = bens corpóreos que admitem remoção sem dano. Bens móveis por determinação legal = adquirem esta qualidade jurídica por disposição legal. Ex: fundo de comércio, as quotas e ações de sociedade mercantil, os créditos em geral. Bens móveis por antecipação = São bens incorporados ao solo, porém com intenção de separa-los oportunamente e convertê-los em móveis (se for o caso). Ex: árvores destinadas ao corte; prédios vendidos para fins de demolição. 6 – Fato Propulsor (fato jurídico, ato jurídico e negócio jurídico) 7 – Fato Jurídico – É todo fato capaz de criar, modificar ou extinguir direitos. Fato Jurídico, em sentido amplo, indica todo acontecimento ou ação que possa vir realizar um efeito jurídico; quando independentes da vontade humana, diz-se não voluntário ou natural. Ex: nascimento, morte, aluvião (*) (diminui ou aumenta a propriedade). Podem ser: fatos naturais e fatos voluntários ou humanos. Ordinário (*3) Natural (*2) Força maior ( *5 ) previsível mas, não esperado extraordinário ( *4 ) caso fortuito ( *6 ) imprevisível FATO JURÍDICO (*1) Ilícito (*8) humano (=ato)(*7) unilateral (*11) Lícito negócio jurídico (*9) (*10) Bilateral (*12) (*1) acontecimento previsto em norma jurídica, em razão do qual nascem, modificam e extinguem direitos (*2) proveniente de um fenômeno natural (*3) fenômenos freqüentes. Ex: nascimento, morte, maioridade, aluvião, etc. (*4) fenômenos extraordinário. (*5) Força maior => quando se conhece a causa que originou o evento. Ex: inundação que danifica bens (*6) Caso fortuito => quando o dano é causado por causa desconhecida. Ex: fios elétricos rompidos causando incêndio. � (*7) ação humana (*ato) (*8) ato praticado em desacordo com a norma jurídica (*9) surge com pressuposto do efeito jurídico (*10) poder de auto regulamentação dos interesses (*11) basta uma única vontade. Ex: testamento; outorgar mandato, etc. (*12) comunhão de vontades. Ex: contratos em geral. � “BENS” ( CONCEITO: “A palavra bem deriva de bonum, felicidade bem-estar. É tudo o que pode proporcionar utilidade aos homens. No campo jurídico, bem deve ser considerado aquilo que tem valor, abstraindo-se daí a noção pecuniária do termo.”(Silvio Venosa) Bem- São coisas que por serem úteis ou raras, são suscetíveis de apropriação e contém valor econômico. (S. Rodrigues) Coisa- É tudo que existe objetivamente e não possui personalidade. “Princípio: o patrimônio do devedor responde por suas dívidas” Acrescentar a pág 278 Mª Helena 1 ( CLASSIFICAÇÃO: Dos Bens considerados em si mesmos: art. 79 ao 91 CC Corpóreos - São aqueles que nossos sentidos podem perceber: um automóvel, um livro. Incorpóreos – São os que não têm existência tangível. São os direitos das pessoas sobre as coisas, sobre o produto de seu intelecto, ou em relação a outra pessoa , com valor econômico: direitos autorais, créditos , nome etc. Ex: o nome Sadia; Móveis – São os suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia Por natureza (art.82) Por definição legal (83) Alienação por meio da tradição, que é a entrega do bem Usucapião com prazo menor art. 1260 CC Instituto para garantia do débito é o penhor art. 1431 CC Ações fundada em direito real sobre bem móvel , no domicílio do réu Imóveis – São as coisas que se não podem transportar, de um lugar para o outro, sem destruição. Por natureza (art. 79, a) Por acessão - se retirado haverá estrago Por acessão intelectual ou destinação do proprietário ( Porteira aberta ou fechada Por definição legal (80) direitos reais elencados no art. 1225 CC exceto o penhor Alienação por meio d escritura pública , devidamente registrada no cartório de registro Usucapião com prazo maior art. 1238 CC Instituto para garantia do débito é a hipoteca art. 1473,I CC Ações fundada em direito real sobre bem imóvel , no lugar da situação do bem ( art. 94 e 95 CPC ) Relevância da Distinção Modo de aquisição da propriedade Alienação na vigência do casamento Fungíveis ( art. 85 )- São aqueles que podem ser substituídos por outros do mesmo gênero, qualidade, quantidade, tais como cereais, peça de máquinas etc. Não fungíveis ( Por Exclusão ) - São aqueles corpos certos , que não admitem substituição por outros do mesmo gênero, quantidade e qualidade, como um quadro de Leonardo da Vinci (Mona Lisa), uma escultura ou qualquer outra obra de arte. Relevância da Distinção Mútuo - Fungíveis negócio jurídico realizado pelo instrumento MÙTUO ART. 586 CC Comodato – Infungível negócio jurídico realizado pelo instrumento COMODATO ART. 579 Ex: 369 e ver 373,II Com este conhecimento é possível ler e entender o art. 645 CC Consumíveis ( ART. 86 )– “São consumíveis os bens móveis, cujo uso importa destruição imediata da própria substância, sendo também considerados tais os destinados à alienação”- (art.86) Ex.:alimento Ex.: Livro( Aluno ( livreiro Não-consumíveis ( POR EXCLUSÃO ) – São inconsumíveis os bens que admitem uso reiterado, sem destruição de sua substância. DEFINIÇÃO DIFERE DA FÍSICA Divisíveis ( ART. 87 )– “São as que se podem partir em porções reais e distintas, formando cada qual um todo perfeito” – (art. 87) Ex: ouro Indivisíveis (ART. 88 )- São os que se não podem partir sem alteração na sua substância; e os que , embora naturalmente divisíveis, se consideram indivisíveis por lei, ou vontade das partes”. Ex: Carteira, gravador, vaca campeã de concurso leiteiro EX: 1.320 § 1ºIndivisível por Imposição Legal (art. 88 – servidores) CONDOMÍNIO ( Extinção: 632/ 322 ( bem divisível ( cada um com sua parte (quinhão) ( bem indivisível ( vende e reparte o preço HIPOTECA ( bem divisível ( hipoteca às partes ( bem indivisível ( o todo com autorização dos condôminos VENDA ( bem divisível ( vende o que quiser ( bem indivisível ( o condômino tem direito de preferência ART. 1357 § 2 º ( COISAS SINGULARES E COLETIVAS (89 CC) Coletivas- São as que, sendo compostas de várias coisas singulares, se consideram em conjunto, formando um todo. ( COISAS SIMPLES E COMPOSTAS “Simples – são as que constam de partes homogêneas ou de partes da mesma espécie, ligadas entre si naturalmente, como o animal, o vegetal etc,; Compostas – São as que constam de partes heterogêneas, artificialmente unidas, como o edifício, a máquina etc” RECIPROCAMENTE CONSIDERADOS ( COISA PRINCIPAL E ACESSÓRIA “Principal é o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente. Acessória, aquele cuja existência supõe a do principal.” – art. 92. 233 E 287 CC “Salvo disposição especial em contrário, a coisa acessória segue a principal ” Ex: crédito X cláusula penal Casamento X regime de bens Compra de casa X garantia hipotecária BENS ACESSÓRIOS: Frutos ( utilidade que a coisa produz periodicamente, que pode ser separada da que lhe gera, mantendo intacta a substância desta. QUANTO À ORIGEM: Naturais ( produz-se pela própria natureza. Ex.: ovos; espaço aéreo ; subsolo; frutos Industriais ( produz-se pelo engenho do homem. Ex: produção de peças de automóvel ; edificação Civis ( rendimento oriundo de utilização de coisa frutífera, por pessoa diversa da do proprietário. Ex.: aluguéis ; arrendamento ; locação de bem móvel ( carro ; dvd ) Quanto ao Estado: Pendentes ( ligados a coisa que produziu Percebidas ( já separados Estantes ( armazenados Percipientes ( bens para serem percebidos mas não o foram. Consumidos ( os que não mais existem ( BENFEITORIAS E ACESSÕES BENFEITORIAS - são obras ou despesas feitas na coisa , para fim de conservá-la, melhorá-la ou embelezá-la. São obras, portanto, decorrentes da ação humana. Excluem de sua noção os acréscimos naturais. (art. 20 CF) NA POSSE AS BENFEITORIAS SÃO CLASSIFICADAS EM: Necessárias – conservá-lo Úteis – melhorá-lo Voluptuárias – embelezamento CONSIDERADOS EM RELAÇÃO AO TITULAR DO DOMÍNIO ( BENS PÚBLICOS E PARTICULARES Públicos (98) – São os de domínio nacional pertencentes à União, aos Estados, ou aos Municípios. Todos os demais são particulares a quem pertencerem. DIVIDEM-SE : Uso comum: praias (grátis), pedágio (pago) ART. 100 E 102 CC ( INALIENÁVEIS NÃO USUCAPIENDO ) Uso especial: prédios públicos Dominicais: patrimônio de cada ente público Novidade: art. 100 e 101 CC ( COISAS FORA DO COMÉRCIO São as insuscetíveis de apropriação e as legalmente inalienáveis. Espécies de bem inalienáveis: os inaproveitáveis pela sua natureza: o ar , o mar em geral, o sol. Os inalienáveis por força de lei: são aqueles que normalmente poderiam ser alienados, mas a lei proíbe. Ex: os bens públicos, os bens das fundações, os bens dos menores (bens de família). Os inalienáveis pela vontade humana: São aqueles bens aos quais se apõe a cláusula de inalienabilidade, nas doações ou testamentos. Art. 1911 CC ( BEM DE FAMÍLIA ( art. 1711 ao 1722 CC ) “o bem de família constitui-se em uma porção de bens que a lei resguarda com os característicos de inalienabilidade de uma moradia para o corpo familiar” (Silvio Venosa) Legislação: arts 19 a 23 do Decreto-lei nº 3.200/41, arts 1711 a 1722 CC e Lei 8009/90) lei Sarney EXCEÇÕES: Art. 5º, XXVI CF Créditos relativos aos trabalhadores da própria residência; Créditos de financiamento de construção ou aquisição do imóvel; Credor de pensão alimentícia; Créditos relativos a impostos, taxas . . . devidos em função do imóvel Execução de hipoteca Ser adquirido com produto de crime. Obrigação por fiança em contrato de locação. Coisa insuscetível de apropriação: Bens não econômicos ( direitos personalíssimos. Ex.: vida, honra, liberdade. Coisas da sociedade ( bens de uso comum. Ex.: eletricidade, água, petróleo, gás : Concessionário. ( A LEI 8009/90 lei Sarney - impenhorabilidade Trata-se de norma que amplia o bem de família tradicional (seu título refere-se ao instituto), de evidente cunho de ordem pública, colocando a salvo de credores basicamente o imóvel residencial do casal ou da entidade familiar. “DOMICÍLIO CIVIL” (arts.70 AO 78 CC) ( CONCEITO: Art.70 “O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência (fator objetivo ou material) com ânimo definitivo(fator subjetivo ou psicológico).” Obs- 1: “O conceito de domicílio se distingue do de residência. Este representa uma relação de fato entre a pessoa e um lugar, envolvendo a idéia de habitação, enquanto o de domicílio compreende o de residência, acrescido do ânimo de aí fazer o centro de sua atividade jurídica.” Obs- 2: “A moradia é conceito mais tênue do que residência. Por exemplo: a estada passageira de alguém por um hotel, caracteriza a moradia e não a residência.” Ex: casa alugada para veraneio não caracteriza residência e sim moradia Art. 94 a 100 CPC Ex.: Art. 7º LICC / Art. 327 / 1785 CC / Art. 100, II CPC ( ELEMENTOS Residência Ânimo definitivo ( PLURALIDADE DE DOMICÍLIOS - Pessoa Natural ( várias residências onde viva, será o domicílio qualquer uma delas (arts.71) não tendo residência habitual, onde for encontrado (arts.73) ex: caixeiros –viajantes; circenses; ciganos ; Trabalhadores de Pqs de Diversão Pessoa Jurídica a) Direito Público ( União – DF (arts. 75) Estados – capitais e territórios Municípios – lugar onde funciona a administração pública Demais pessoas jurídicas – onde funciona a administração ou onde for eleito em seus estatutos. b) Direito Privado (art.75 § 1º) ( Diversos estabelecimentos - será considerado como domicílio onde for praticado o ato. ( ESPÉCIES DE DOMICÍLIO VOLUNTÁRIO ( é aquele estabelecido livremente pelo indivíduo tendo em vista sua vontade e conveniência. Art. 70 LEGAL OU NECESSÁRIO ( é aquele imposto pela lei a determinadas pessoas, como por exemplo os incapazes e os funcionários públicos. (arts. 76 e 77). Ex: 1732 CC ELEIÇÃO OU CONVENCIONAL( é aquele que deflui do ajuste entre as partes . (art 78 – contrato de adesão e CDC) ex: 327 CC DOMICÍLIO : O domicílio é, portanto, o ponto de referência fixado por lei, o lugar ou sede legalmente estabelecida e onde se presume presente a pessoa para fins de direito. DOMICÍLIO E RESIDÊNCIA O art. 70 CC dispõe (ler)... assim, para constituir-se domicílio a lei exige dois fatores: residência e ânimo de residir definitivamente em determinado lugar Assim, se conclui que domicílio é a fixação da residência com animo definitivo. Domicílio é mais do que a simples residência; é a residência com ânimo definitivo de residir. A residência pode ser transitória o domicílio não ! A residência pode ser: simples morada simples habitação O domicilio pode ser: geral: Domicílio de origem => adquire por força da Menoridade, o dos pais adquire-se ao nascer. Domicílio real ou voluntário => optativo pela Pessoa, quando adquire a plena capacidade; exprime a vontade real da pessoa Domicílio Legal => fixado por determinação de lei; como acontece com o funcionário público em razão do cargo especial: Firmada pela vontade das partes que, por contrato, o fixam conforme a seus interesses; por isso é chamado domicílio de eleição,ou contratual. Perde-se o domicílio: Pela mudança (art. 74 CC) =>o domicílio passa ao mais recente. Por determinação de lei => o domicílio antecedente cede lugar ao do preceito normativo. Por contrato =>em razão da eleição das partes, no que atina aos efeitos dele oriundos (art. 78 CC) - CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS SUBJETIVOS 7 a ) Direito PÚBLICO Subjetivo = é aquele em que figura no pólo passivo pessoa de Dir. Público. DIVIDE-SE EM DIREITO DE : Liberdade – Art. 5º II , LXVIII da CF/88 , Art. 146 do CP Ação – possibilidade de exigir do estado a aplicação do Direito , LXIX e XXXV da CF/88 Petição – Art. LXXII ( ilegalidade ou abuso de poder ) Políticos – Exercer a função executiva , legislativa , judiciária , votar e ser votado LXXIII 7 b) Direito PRIVADO Subjetivo = é aquele em que figura no pólo passivo pessoa de Direito Privado. DIVIDE-SE QUANTO AO ASPÉCTO ECONÔMICO : Patrimoniais – valor de ordem material e podem ser apreciados pecuniariamente ; (Reais ),( obrigacionais), ( Sucessórios ) , ( Intelectuais ). EX: hipoteca , penhor ( real ) ; tem por objeto bem móvel ou imóvel fiança , contrato de trabalho ( obrigacional ) ; de crédito ou pessoal, tem por objeto prestação pessoal herança ( sucessório ) ; surge em decorrência do falecimento dir.autoral ( intelectual ) tem por objeto os autores e as invenções , privilégios de explorar sua obra Não Patrimoniais – não se resolve em pecúnia, natureza moral ( personalíssimos e familiares ) Personalíssimos ou inatos = direitos das pessoas, tutelam o ser humano a partir do nascimento ( docimasia hidro Galeno ) EX: vida , integridade , moral , nome etc. Familiares = tem por objeto o vínculo familiar EX: filiação, divórcio, adoção, casamento, paternidade QUANTO A SUA EFICÁCIA Absolutos – oponível contra todos , erga omnes ( dir. propriedade ) Relativos – oponível a determinadas pessoas ( somente ao interessado ex: crédito , locação , familiais CP 236 ) FATOS E ATOS JURÍDICOS: conceito e distinção entre ato jurídico e negócio jurídico. Noções fundamentais. - ATO JURÍDICO É uma modalidade do fato jurídico, decorre de ação humana, voluntária, lícita. a validade do ato jurídico requer vontade livre, agente capaz, objeto lícito, forma prevista em lei. (ler art. 104 cc). - NEGÓCIO JURÍDICO Espécie de ato jurídico que, além de se originar de um ato de vontade, implica na declaração expressa da vontade, tendo em vista um objetivo protegido pelo ordenamento jurídico. NULIDADE ABSOLUTA CONCEITO: É uma desconformidade no NJ, uma sanção imposta por declaração do judicante. quando o NJ vem a ofender gravemente os princípios da ordem pública,faltando elemento essencial para a validade e eficácia do NJ. CARACTERÍSTICAS: Torna sem efeito o ato ou negócio jurídico; existe um interesse social ( visa o interesse da coletividade) que sobrepõe o individual, a exigir a absoluta ineficácia do ato jurídico. Este ato não pode ser ratificado pelas partes. (169 cc) O tempo não interfere na eficácia do ato, continua sendo nulo. (169 CC ) Eficácia erga omnes ( 168 e § único) e de ofício pelo Juiz. Não pode ser suprida pelo Juiz ou partes , mesmo por requerimento destas. Ex: NJ deve ser desfeito e celebrado novamente se for do interesse das partes. A nulidade em regra não prescreve, nem decai ( as exceções expressamente estabelecido em lei ) O efeito após a sua declaração é ex-tunc, retroage até a data de celebração do ato jurídico. Requer retorno ao status quo ante ( 182 ), salvo 181 A nulidade da principal interfere na acessória art. 166 ( I ao VII ) � I – enquadra o art. 3º II – quando contrariar o art. 104 III - nos casos de simulação ( 167 e 168 ) IV – requer forma solene 1227 V- casamento ///// 02 testemunhas nos contratos VI – os Casos do art. 1521 etc.. VII- 497 ; 548 ; 549 etc.. � NULIDADE RELATIVA ou ANULAÇÃO ( ART. 171 A 184 CC) CARACTERÍSTICAS: É uma sanção do NJ , que se acham inquinados ou eivados de vício capaz de determinar sua ineficácia, mas que poderá ser sanado restabelecendo a normalidade do NJ . é mais branda a sanção que pode até não ocorrer é sanção mais branda ao negócio jurídico; a anulação é concedida a pedido do interessado. CARACTERÍSTICAS: Torna sem efeito o ato ou negócio jurídico; existe um interesse individual . Este ato pode ser ratificado pelas partes. (172 cc) efeito ex-tunc da ratificação O tempo interfere na eficácia do ato, que deixa de ser anulavel por decurso de prazo. (178 CC ) Eficácia relativa 177 Ex: 1650 cc outorga uxória , a nulidade relativa somente a parte que alegou aproveita, com exceção das indivisíveis e solidarias Não pode ser declarada de ofício pelo Juiz,mas pode ser suprida pelo juiz ( 172 a 175) A nulidade relativa em regra prescreve, e decai art. 179 O efeito após a sua declaração é ex-nunc As medidas sanatórias podem ser involuntárias ( prescrição ou decadência) ou voluntárias confirmação das partes ( 172 ) Requer retorno ao status quo ante ( 182 ), salvo 181 A nulidade da principal interfere na acessória. ( DIFERENÇAS ENTRE NULIDADE E ANULABILIDADE Nulidade Não Prescrevem no prazo máximo estipulado pela lei. Interesse público Não permitem a ratificação Não há necessidade de ação judicial Sanção mais intensa Anulabilidade Têm prazos menores de prescrição Interesse privado Permitem a ratificação É sempre requerida por ação judicial Sanção mais branda - ATOS NULOS Carecem de validade formal ou vigência, pois padecem de um vício insanável que os compromete irremediavelmente, dada a preterição ou a violação das exigências que a lei declara essencial. 166 CC CARACTERÍSTICAS: 169 cc , EFEITO EX-TUNC - ATOS ANULÁVEIS São os que constituem com desobediência a certos requisitos legais que não atingem a substância do ato, mas sim a sua eficácia, tornando-os ináptos a produzir os efeitos quie normalmente lhes deveriam corresponder. Assim, os atos nulos são eivados de nulidade absoluta, enquanto os anuláveis padecem de nulidade relativa; os segundos podem ser sanados ou retificados. CARACTERÍSTICAS: CONVALIDAR :172 CC EFEITO EX-NUNC 177 cc - ATOS INEXISTENTES Muito embora alguns autores os equipare aos nulos, acreditamos não ser posicionamento mais acertado, sobretudo porque há de se ter em mente que inexistência, por falta de elementos constituitivos é um vício; enquanto que nulidade, resulta da não correspondência dos elementos existentes, com as exigências de lei. No ato inexistente falta algum elemento constitutivo, sendo por isso declarada a sua não significação jurídica, e alguém o invocar como base de uma pretensão. Nos atos nulos ou anuláveis, já reúnem todos os elementos constitutivos, mas de maneira a não produzir efeitos válidos, em virtude de vícios inerentes a um ou mais de seus elementos constitutivos. Exemplificando: se alguém que casou apenas no religioso, não registrando tal ato de acordo com o lei civil pátria, pretende promover a sua separação judicial, esse casamento não é nulo, mas sim inexistente. Situação diferente é se um casamento, embora realizado com todas as formalidade e exigências cabíveis à espécie, for contraído entre pessoas casadas, o ao será nulo, e não inexistente. Miguel Reale utiliza a seguinte imagem fictícia: “Os atos nulos já entraram nos domínios do direito e dele devem ser expulsos, pelos vícios de que padecem. alguns deles como é o caso dos anuláveis podem ser recuperados e restituídos à saúde jurídica, enquanto que outros, os eivados de nulidade absoluta, sofrem de mal irremediável. Já os inexistentes não chegam a ingressar, mas lhe batem às portas com a pretensão de entrar. mister é que sejam repelidos: é essa intencionalidade de ingresso, não obstante a carência de elementos formadores, que lhes dá uma qualificação jurídica reflexa ou negativa, para que sejam cerceados os efeitos pretendidos.” NASCIMENTO, AQUISIÇÃO E MODIFICAÇÃO DE DIREITOS. ESPÉCIES DE AQUISIÇÃO: ORIGINÁRIA E DERIVADA, PELO PRÓPRIO ADQUIRENTE OU POR REPRESENTAÇÃO, POR FORÇA DE LEI E POR TAO DE VONTADE. MODIFICAÇÃO. ORIGINÁRIA AQUISIÇÃO DE DIREITO SUBJETIVO TRANSLATIVA DERIVADA CONSTITUTIVA ORIGINÁRIA = Quando o direito nasce com o próprio fato; o direito não tem qualquer titular anterior. MOMENTO DO NASCIMENTO = MOMENTO DE AQUISIÇÃO Ex: nasceu com vida ( adquiriu personalidade (art. 2º CC) // caça e pesca, respectivamente nos rios, mares, florestas DERIVADA =Quando a aquisição ocorre através de transferência da titularidade do antigo adquirente para o atual. A nova aquisição se deriva daquele direito que pertencia ao titular anterior. Ex: doação (art. 538 CC), herança (art. 1.784 CC), etc. TRANSLATIVA = Ocorre a transferência total dos direitos do antigo titular; portanto ocorre a extinção de qualquer vínculo com o titular anterior. Ex: compra à vista (art. 481 CC) CONSTITUTIVA = Quando o titular anterior ainda mantém alguma parcela de direito acerca do objeto da transferência. Ex: doação com reserva de usufruto Aquisição mediante atos: PRÓPRIO ADQUIRENTE LEGAL DE OUTREM VOLUNTÁRIA PRÓPRIO ADQUIRENTE: Quando o ato aquisitivo é celebrado pela própria pessoa. DE OUTREM: Feito através de representação, não há a presença física do interessado. LEGAL: Quando, por força de lei, ocorre a representação. V. art. 115 CC VOLUNTÁRIA: Quando são delegados poderes (através de mandado ou procuração) para que alguém haja em seu lugar. OBS: A representação legal é uma imposição, enquanto que a representação voluntária é uma opção. MODIFICAÇÕES DE DIREITOS: Os direitos, então adquiridos, poderão estar sujeitos a sofrer modificações, que poderá se consumar com ou sem a vontade de seus titulares. Estas modificações podem ser: INTER VIVOS SUBJETIVAS MORTIS CAUSA MODIF DE DIREITOS QUANTITATIVA OBJETIVAS QUALITATIVA SUBJETIVAS = O direito passa de um titular para outro, há modificação do titular do direito ou do titular do dever. Se tal mutação poderá ocorrer entre vivos (inter vivos) ou por força de sucessão pelo evento morte (mortis causa). Ex: Numa relação entre Credor e Devedor; se o Credor falece, o direito de cobrar e receber se transfere a seus herdeiros (mudou o titular, assim tal evento pode ser visto de duas maneiras: a) houve uma aquisição derivada translativa, ou b) uma modificação subjetiva ativa. Na hipótese de ocorrência de óbito do Devedor, seus herdeiros responderão pela dívida (até o limite da herança), neste caso, tendo mudado o titular do dever jurídico, se consumou uma modificação subjetiva passiva. OBJETIVAS = Modificação da própria natureza do direito, ou do seu objeto. Quando se tem o fenômeno do aumento ou diminuição do objeto, se dá a modificação quantitativa; na hipótese de alteração na essência do objeto, tem-se a modificação qualitativa. Ex: Construção de um edifício num terreno (aumento); ou divisão de um terreno para construção de uma estrada (diminuição), ambos exemplos de modificação quantitativa; ocorrendo a hipótese de a perda ou danificação de um bem, comprometendo sua qualidade, e, por tal razão tem sua essência alterada, tem-se a modificação qualitativa. OBS: Nos casos de direitos personalíssimos, pela sua natureza, são insuscetíveis de modificação subjetiva, assim se extinguem com a morte de seu titular. EXTINÇÃO DOS DIREITOS: Doutrinadores, como é o caso de Caio Mário da Silva Pereira, como muita propriedade distinguem perda e extinção de direitos. Quando há alteração do atual titular do direito e, conseqüentemente, o titular anterior não pode mais exercer quaisquer poderes (uso, gozo e fruição), eis que estes são inerentes, exclusivamente, ao atual, assim ocorre perda do direito. Ex: Numa relação de compra e venda, o comprador tendo pago integralmente o preço e, com isso, ocorrido a tradição (entrega da coisa), os poderes do comprador são plenos e exclusivos. Na hipótese de plena destruição da relação jurídica, por exemplo: pelo perecimento do objeto, e, por isso, esta não pode ser exercida por quem quer que seja, afinal se pereceu o objeto, com isso também pereceu o direito de propriedade, conduzindo ao fenômeno da extinção do direito. Ex: Na hipótese de o objeto ter sido destruído, extinguiu-se o direito de propriedade e assim a extinção do direito. A extinção do direito pode se consumar por três causas, a saber: 1) EM RAZÃO DO SUJEITO (SUBJETIVA) = É a extinção de um direito em razão do seu titular não mais poder exercê-lo. 2) EM RAZÃO DO OBJETO (OBJETIVA) = Ocorre em decorrência do perecimento do objeto sobre o qual versa o direito. OBS: Nem sempre a destruição do objeto implica a extinção do direito, pois, às vezes se dá uma substituição de incidência da relação jurídica sobre outro objeto (sub-rogação) No perecimento da coisa causado por um fato culposo de outrem, a relação jurídica se transforma, sub-rogando-se a coisa destruída na respectiva indenização. Há o mesmo fenômeno na hipótese do seguro da coisa destruída, posto que gera a sub-rogação do respectivo valor. 3) EM RAZÃO DA EXTINÇÃO DO VÍNCULO JURÍDICO = Se consuma nos casos de, embora se tenham sujeitos e objeto, falta do poder de ação para exercer as atividades jurídicas, como é o caso de prescrição e decadência. OBS: HIPÓTESES DE EXTINÇÃO = morte do sujeito, perecimento do objeto, decadência HIPÓTESES DE PERDA = venda, renúncia, abandono, desapropriação. AS SITUAÇÕES DOS INDIVÍDUOS => posições em que se encontram os indivíduos Direito Subjetivo, Faculdade Jurídica e Poder jurídico,: conceito, conteúdo e diferenças Estado (JUIZ) sujeito ativo sujeito passivo posição jurídica ativa posição jurídica passiva direito subjetivo dever jurídico faculdade jurídica poder jurídico direito potestativo sujeição obrigação ônus Posição Jurídica = a situação do sujeito em uma relação, por força da qual é chamado a agir na esfera jurídica do outro. Já vimos que Relação Jurídica é o vínculo existente entre pessoas, em virtude de uma norma que cria deveres e direitos; assim, existe o vínculo entre o titular do direito (sujeito ativo) e uma pessoa sobre a qual recai o dever jurídico (sujeito passivo). Assim, no estudo acerca de Direito Subjetivo, permite dizer que este é a concretização em favor de uma determinada pessoa de um Direito Objetivo baseado na norma; assim, é o direito de exigir que alguém cumpra o seu dever jurídico, sob pena de sanção. No dizer do mestre Paulo Dourado de Gusmão, o Direito Subjetivo pode ser entendido como a prerrogativa ou a faculdade outorgada, por lei ou por contrato, a uma pessoa, para praticar certo ato. Mais precisamente: faculdade, assegurada por lei, de exigir determinada conduta (ação ou omissão) de alguém, que, por lei ou por ato ou por negócio jurídico está obrigado a observá-la. É subjetivo por ser o direito de uma pessoa, opondo-se por isso ao direito objetivo, previsto na lei. Assim quando se refere em direito de propriedade, pode se estar referindo ao direito de determinada pessoa a determinada coisa (direito subjetivo), ou no direito de propriedade como posta no Código Civil (direito objetivo). Portanto, Direito Subjetivo é o poder de submeter alguém a um direito seu preestabelecido pela norma jurídica. Os deveres jurídicos podem ser de diversas naturezas: dar - positivos: alguma coisa fazer EX: Se um sujeito ativo tem o direito de exigir determinado pagamento, a esse direito subjetivo corresponde o dever jurídico do sujeito passivo de adimplir (pagar) o débito. não fazer = dever de omissão - negativos: de sofrer = dever de permissão Exemplos: não fazer: Quando a lei, protegendo o direito de propriedade, cria para os não proprietários o dever jurídico de não interferir na coisa alheia. de sofrer: V. art. 1.285 do CC (passagem forçada/servidão) – no citado dispositivo legal é determinado que o Sujeito Ativo da Relação Jurídica possa atravessar o seu imóvel, restringindo assim o seu direito de propriedade. O dever é o de tolerância, de sofrer. Faculdade Jurídica Faculdade = poder, natural ou adquirido, de fazer alguma coisa; liberdade de agir (Aurélio) Assim, no caso da faculdade jurídica não existe uma correspondência entre a possibilidade de praticar ou deixar de praticar determinado ato e algum dever de terceiro. Existe, por exemplo, a faculdade de testar, de contratar, etc; ou seja: a possibilidade que a lei assegura a todos de fazer seu testamento ou um contrato e que não corresponde nenhum dever de terceiro, consistindo apenas na possibilidade de praticar ou não determinado ato. Portanto, faculdade jurídica pode ser entendida como poder de agir, permitido pelo direito, para satisfação de interesse legítimo. Há faculdades jurídicas que se confundem com o direito subjetivo, como, por exemplo, no direito de propriedade, a de usar, dispor e gozar de uma coisa. O Direito Subjetivo também se distingue do Poder Jurídico. poder de representar => possibilidade de o sujeito ativo exercer um direito subjetivo que lhe foi conferido por lei Em, ambos existem, ao mesmo tempo, um dever jurídico e um direito, ou seja: o direito do sujeito ativo ao qual corresponde o dever do sujeito passivo. No Direito Subjetivo, o direito é exercido no interesse exclusivo e predominante do sujeito ativo da relação jurídica; no caso do poder jurídico, exerce-se o direito em favor do próprio sujeito passivo ou em favor de algum grupo social. Nesta situação, são atribuídos poderes e serem exercidos em favor de outrem. É muito mais ônus (dever), do que bônus (benefício). São exemplos de Poder Jurídico: O pátrio poder, (que dá autoridade ao pai para educar o filho e administrar os seus bens) a este direito corresponde o dever do filho de obedecer o pai, mas o pátrio poder (que modernamente já se denomina patrio poder dever) não se exerce em favor do pai, mas, sim, em favor do filho e da família, tanto é vero que na hipótese de o pai exercê-lo contrariamente aos interesses do filho e da família, pode ser destituído. (art. 1.637 do CC). O do síndico em razão ao condomínio; REPRESENTANTE DA PJ do responsável pela pessoa jurídica em relação à ela. RESUMINDO… DIREITO SUBJETIVO = exercício de um direito em favor exclusivo do sujeito ativo. PODER JURÍDICO = o direito é exercido no interesses do sujeito passivo ou do grupo social. DIREITO SUBJETIVO = há sempre um dever jurídico correspondente. FACULDADE JURÍDICA= existe, para alguns, a possibilidade de realizar ou não determinado ato, sem qualquer dever jurídico correspondente de terceiros. O Mestre Arnoldo Wald nos presenteia com os derradeiros esclarecimentos: Podemos dizer que o Direito Subjetivo se distingue do poder jurídico porque, no primeiro, há o exercício de um direito, em favor exclusivo do sujeito ativo, enquanto no segundo o direito é exercido no interesse do sujeito passivo ou grupo social. Distingue-se o direito subjetivo da faculdade, porque, no direito subjetivo há sempre um dever jurídico correspondente, enquanto na faculdade existe, para alguns, a possibilidade de realizar ou não determinado ato, sem qualquer dever jurídico correspondente de terceiro AS SITUAÇÕES DOS INDIVÍDUOS (passivas) Dever jurídico, sujeição, obrigação e ônus; conceito, conteúdo e diferenças Relação Jurídica = Relação da vida social disciplinada pelo direito, mediante a atribuição a uma pessoa de um direito subjetivo e a correspondente imposição à outra pessoa de um dever ou de uma sujeição (Manuel de Andrade) Direito Subjetivo = É o poder atribuído pela ordem jurídica a uma pessoa de: Exigir ou pretender de uma outra um comportamento (negativo ou positivo) -----> DEVER JURÍDICO Por um ato de vontade, produzir determinados efeitos jurídicos que se impõem a outra pessoa ----> SUJEIÇÃO O Prof. André Uchôa leciona: “o dever jurídico é o contraponto de uma faceta do direito subjetivo, enquanto que a sujeição é o contraponto de outra faceta deste mesmo direito.” DEVER JURÍDICO Alguns conceitos: “O dever jurídico é a conduta a que está sujeito o responsável por uma obrigação em decorrência do que estabelece a lei. É a obrigação imposta pela lei, cujo cumprimento esta garante e assegura, sob pena de uma sanção.” (Orlando de Almeida Secco) “Situação em que se encontra uma pessoa (sujeito passivo) de ter que praticar um ato ou, ao contrário, de omitir-se, em ambos os casos em vantagem de outra, sob pena de sofrer uma sanção.” (Paulo Dourado de Gusmão) “Dever jurídico é a conduta exigida. Consiste exigência que o Direito Objetivo faz a determinado sujeito para que assuma uma conduta em favor de alguém.” (Paulo Nader) O sujeito passivo da Relação Jurídica é o titular do Dever Jurídico, é ele que está sujeito, mediante o seu dever, a respeitar a norma jurídica (a lei); e/ou, em alguns casos, também, os decorrentes de atos jurídicos, que por estes serem também inseridos no ordenamento jurídico, estão associados à lei. CLASSIFICAÇÃO: POSITIVO => quando a lei determina agir, fazer ou dar DEVER JURÍDICO nasce das regras de direito NEGATIVO= quando a lei determina deixar de fazer, não fazer, de omitir DEVER MORAL proveniente de regras de trato social Relevante que se observe quando o dever jurídico consiste numa prestação de natureza patrimonial equivale a uma obrigação. Neste caso existe a seguinte classificação: DEVER/OBRIGAÇÃO CONTRATUAL = Advém de um contrato previamente pactuado, que, por si só deve ser respeitado; porém, no momento em que uma das partes o desrespeita, esta violação, faz nascer outro dever jurídico para atender tal desrespeito. DEVER/OBRIGAÇÃO EXTRACONTRATUAL ou AQUILIANA = Tem por fonte a lei. Assim, quando se trata de dever oriundo de contrato, diz-se que há culpa contratual. Em caso contrário, chama-se culpa Extracontratual ou Aquiliana, nome este último preso à tradição romana, eis que naquele direito o dever de reparar o dano por fato culposo não contratual decorria da Lei Aquília - a lege Aquilia". É o que advém de uma norma jurídica. Outras classificações: DEVER JURÍDICO PERMANENTE = A obrigação não se esgota com o seu cumprimento, há permanente irradiação de dever jurídico P.Ex: Abstenção de conduta definida como crime ou contravenção pela lei. DEVER JURÍDICO TRANSITÓRIO, PROVISÓRIO OU INSTANTÂNEO = A obrigação se finda com o seu cumprimento. P. Ex: Pagamento feito pelo devedor mediante quitação. SUJEIÇÃO Ato ou efeito de sujeitar; submissão, obediência (Aurélio) A sujeição é uma conseqüência do direito potestativo; é a incidência de determinados efeitos na esfera jurídica de determinada pessoa pela simples manifestação de vontade da outra Em definição da Enciclopédia do Advogado, direito potestativo é aquele ao qual não corresponde nenhuma obrigação. E assim é, uma vez que a ele, direito potestativo, só resta a sujeição da parte contrária, já que o indivíduo contra quem se exerce este poder nada pode fazer para impedi-lo nem a nada está obrigado. O prof. André Uchoa traz à lume: “poder de praticar certo ato em conformidade com o direito que vai resultar certos efeitos na esfera jurídica de outra pessoa, cabendo a ela somente a possibilidade de sujeitar-se ao interesse do titular.” Exs: O direito de divorciar-se após dois anos de separação de fato; a conversão da separação judicial em divórcio; a faculdade que tem o sócio de promover a dissolução da sociedade; a faculdade que tem o condômino de extinguir o condomínio, etc. OBRIGAÇÃO = Seu conceito está intimamente ligado à expressão dever jurídico, podendo ser encarado como o dever jurídico de caráter patrimonial. ÔNUS = Difere de dever, enquanto este a ação é no sentido de o sujeito passivo satisfazer o sujeito ativo; naquele (ônus) a conduta visa o próprio benefício ou interesse. Ex: provar em juízo o fato alegado – art. 333, do Código de Processo Civil. DIREITO SUBJETIVO Conceito: Como já visto, é a faculdade assegurada por lei, de exigir determinada conduta (positiva ou negativa) de alguém, que, por lei ou negócio jurídico, está obrigado a observa-la. Assim, de fácil dedução que ao direito subjetivo de uma pessoa corresponde sempre o dever de outra, que, se não for cumprido, poderá sê-lo por força de procedimento judicial ou, excepcionalmente, pela legítima defesa. Teorias (que tentam defini-lo): Teoria de Windscheid (teoria da vontade) => a teoria de Bernhand Windscheid, a respeito da natureza do direito subjetivo, vê este como “poder ou senhorio da vontade reconhecido pela ordem jurídica”. Dentro desta ótica, a existência do direito subjetivo fica sempre na dependência da vontade do titular, ou seja, a vontade do sujeito é vista como imprescindível à aplicação da norma, em que repousa o direito. Teoria de Ihering => Rudolf von Ihering centralizou a idéia do direito subjetivo no elemento interesse. Segundo sua teoria, “o direito subjetivo é o interesse juridicamente protegido”. Teoria de Jellinek => para Georg Jellinek, o direito subjetivo não seria só vontade, nem interesse apenas, porém vontade e interesse. Viu, assim, o direito subjetivo como: “poder da vontade humana, reconhecido e protegido pela ordem jurídica, tendo por objetivo um bem ou interesse”. Teoría de Kelsen => Hans Kelsen demonstrou que a existência do direito subjetivo nem sempre depende da vontade do titular. Os incapazes, apesar de não possuírem vontade, no sentido psicológico ou vontade juridicamente reconhecida, possuem direito subjetivo, que exercem através de seus representantes legais. Teoria de Dugüit => Leon Dugüit negou a existência do direito subjetivo, afirmando que nem o indivíduo nem a coletividade possuem direitos. Segundo sua visão, fundamenta-se o ordenamento jurídico não na proteção de direitos, mas na necessidade de manter a estrutura social. Dugüit substitui a idéia de “direito subjetivo” pela idéia de “função social”, nestes termos: “Todo indivíduo tem, na sociedade, certa função que preencher. Todos os atos realizados para levar a cão a missão que lhe corresponde, em razão do lugar que ocupa na sociedade, serão socialmente protegidos e garantidos”. Teoria de Thön => No seu entendimento, a proteção de um bem, pela norma jurídica, não funda por si o direito subjetivo. Na verdade o direito subjetivo surge quando a norma garante ao sujeito, em caso de violação, uma pretensão, a que a mesma norma proteja seu interesse. Teoria de Ferrara => segundo este “o direito subjetivo não é mais que um efeito do direito objetivo individualizado e que se tornou próprio do titular. O mandado da lei converte-se em mandado do titular: o direito passa a ser o seu direito. OBS: A doutrina moderna vê o direito subjetivo como reverso material dos deveres jurídicos dos outros sujeitos. Eis o posicionamento de Paulo Nader: “a existência do direito subjetivo decorre do dever jurídico, que todos os membros da sociedade possuem, de respeitar a liberdade individual. A pretensão é a aptidão que o direito subjetivo oferece ao seu titular de recorrer à via judicial, a fim de exigir do sujeito passivo a prestação que lhe é devida.” RECOMENDA-SE LEITURA NA DOUTRINA EM GERAL; JUNTA-SE O CAPÍTULO XXVIII, PAULO DOURADO DE GUSMÃO E CAPÍTULO XIX, DE MIGUEL REALE Classificação Básica dos Direitos Subjetivos: DIREITOS SUBJETIVOS PÚBLICOS: São os direitos cuja titularidade pertence ao público (sociedade como um todo), devendo ser garantido pelo Estado; assim, nas Relações Jurídicas de direito público, o Estado está atuando na defesa do interesse público e, por via de conseqüência, no interesse da sociedade. Assim, temos o Sujeito Ativo dotado de prerrogativas e poderes, tudo em defesa do interesse público. Didaticamente, Paulo Dourado de Gusmão, o divide assim: Direito de Liberdade – Art. 5º, II CF/88 – Princípio denominado por norma de liberdade; art. 5º, LXVIII, CF/88 – habeas corpus Direito de Ação – possibilidade de se exigir do Estado a prestação jurisdicional. Direito de Petição – a garantia de obtenção de informação administrativa sobre assunto de interesse do requerente, fulcrado no art. 5º, XXXIV da CF/88 Direitos políticos: o direito de votar e de ser votado. DIREITOS SUBJETIVOS PRIVADOS: São os que provém de normas de caráter privado, ou seja: que tratam as pessoas em uma relação de igualdade. Ë a esmagadora maioria dos direitos subjetivos. Classificam-se das seguintes formas: DIREITOS SUBJETIVOS ABSOLUTOS: O titular pode exigir um comportamento negativo de toda a sociedade, portanto erga omnes. Sua principal característica é o dever geral de abstenção (dever jurídico negativo) de todos os membros da comunidade no sentido de não lesionar o referido direito. Ex: Os direitos reais em geral (propriedade, usufruto, servidão, etc); os direitos da personalidade (direito à vida, à imagem, ao nome., à integridade física, à liberdade, etc.) DIREITOS SUBJETIVOS RELATIVOS: Onde na situação jurídica passiva se encontra(m) uma ou mais pessoas determinadas. Existe uma relação jurídica entre as partes, seja decorrentes de contrato, de ato ilícito ou de imposição legal. Ex: Os direitos de crédito em face de alguém, como os decorrentes de uma locação, de alimentos (direitos obrigacionais ou de crédito), e os pessoais, como aqueles decorrentes do casamento, do pátrio poder, etc. DIREITOS SUBJETIVOS PATRIMONIAIS: Aqueles que possuem conteúdo econômico, onde são atendidas as necessidades econômicas, através da utilização direta de bens materiais. Ex: Direitos Reais, Direitos de Crédito, Direitos Obrigacionais e Direitos Acessórios (via de regra, podem ser transmitidos e alienáveis. DIREITOS SUBJETIVOS EXTRAPATRIMONIAIS ou NÃO PATRIMONIAIS: São aqueles insuscetíveis de avaliação econômica. Possuem sim, valor moral, como, por exemplo: o direito à filiação, o direito ao patrio poder, o direito à honra. São inalienáveis, intransmissíveis, sendo alguns adquiridos pelo nascimento. Extinguem-se com a morte do titular. Não obstante, um direito personalíssimo possa ser explorado economicamente, este não pode ser transferido a outrem, como, p.ex, o direito à imagem. Direito Obrigacional Patrimonial Direito Sucessório Relativo Extrapatrimonial Direito de Família DIREITO SUBJETIVO Patrimonial Direitos Reais Absoluto Extrapatrimonial Direitos da Personalidade Direitos Subjetivos Originários = Direitos que se adquirem diretamente, sem interposição de titular anterior Ex: personalidade civil, direito ao nome dos pais, direito a alimentos, os direitos personalíssimos Direitos Subjetivos Derivados = Os que são transmitidos por alguém. Ex: Direito à sucessão aberta, direito de crédito, etc. Direitos Subjetivos Principais = Aqueles independentes, autônomos. Ex: direito de propriedade, direito a alimentos, direito de crédito oriundo de contrato. Direitos Subjetivos Acessórios = Aqueles que dependem do principal, não possuindo existência autônoma. Ex: direitos decorrentes do contrato de fiança, direito a percepção de juros, os resultantes de uma cláusula penal, etc. Direitos Subjetivos Transmissíveis = Os que podem ser transferidos para outros sujeitos. Ex: posse, direitos hereditários. Direitos Subjetivos Intransmissíveis = são os que não estão sujeitos à transmissão. Ex: direito à honra, à vida, ao nome, à imagem. OBS: INALIENABILIDADE É a indisponibilidade de uma coisa ou de um direito. Como diziam os romanos, as coisas inalienáveis eram coisas fora do comércio, que não podem ser objeto de apropriação individual e que não podem também ser vendidas ou compor o patrimônio de uma pessoa. No Direito Brasileiro existem 3 categorias de bens inalienáveis: 1 – Os NATURALMENTE indisponíveis. Ex: O ar atmosférico, a água, o mar. 2 – Os LEGALMENTE inalienáveis. Ex: os bens públicos de uso comum do povo ou de uso especial, os bens dos incapazes, o corpo, a vida, etc. 3 – Os inalienáveis pela VONTADE HUMANA, isto é, resultante de manifestação de vontade que não poder ser arbitrária, somente pode ocorrer nos casos previstos em lei. Pode ser temporária ou vitalícia. Pode resultar de EX: doação, de testamento ou da instituição do bem família. SUB-ROGAÇÃO Significa, em sentido amplo, substituição de um titular de direito por outro, ou de uma coisa por outra. Distingue–se, portanto, sub-rogação PESSOAL da sub–rogação REAL. SUB–ROGAÇÃO PESSOAL: quando uma pessoa, natural ou jurídica, substitui outra na relação jurídica, seja por ato inter vivos, seja causa mortis. SUB-ROGAÇÃO REAL: quando um bem toma lugar de outro como objeto de direito. SUCESSÃO Na hipótese de transmissão derivada, o novo titular adquire o direito do seu anterior titular. Nesse caso, temos o fenômeno da SUCESSÃO. Dá-se a sucessão quando alguém assume o lugar do outro sujeito em um determinado direito subjetivo. Pode ocorrer inter vivos, como no caso da compra e venda, ou causa mortis, como no caso de sucessão hereditária. A sucessão é presidida por certos princípios gerais, com, por exemplo, o de que ninguém poder transmitir mais direitos do que possui ou de que não se pode adquirir mais direitos do que possuía o seu titular anterior. DIREITO SUBJETIVO E DIREITO POTESTATIVO Já vimos em outras oportunidades que o Direito Subjetivo nasce com o surgimento de seu titular, como de relevância para o seu estudo: a criação, a modificação e a extinção, serão estas etapas que serão vistas a seguir. Quanto à aquisição de direitos, traz-se os seguintes conceitos: “Adquirir um direito é tornar-se o titular do mesmo. Ser o titular de um direito, por sua vez, equivale a dizer-se possuir um direito como uma coisa própria, isto é, apropriar-se dele.” (Orlando de Almeida Secco) “A vinculação a uma pessoa (titular) de um direito pela forma prevista em lei.” (Paulo Dourado de Gusmão) DIREITO POTESTATIVO: CONCEITOS: - Consiste no poder do titular de influir na situação jurídica de outrem, sem que possa ou deva fazer algo, senão sujeitar-se – Chiovenda. - Direitos potestativos são aqueles em que se atribui ao seu titular o poder de produzir, mediante sua exclusiva declaração de vontade, a modificação ou extinção de uma relação jurídica, com efeitos jurídicos em relação ao outro ou outros sujeitos da relação jurídica – J. M. Leoni Lopes de Oliveira No direito potestativo, quem se encontra na situação jurídica subjetiva passiva fica submetido a admitir os efeitos produzidos em decorrência da exclusiva manifestação de vontade do titular do direito potestativo. Ex: O direito que tem o Mandante (outorgante) de revogar o Mandato concedido ao seu Mandatário; do Patrão de demitir o Empregado; do Direito do Credor na escolha de obrigações alternativas (art. 884 CC); do condômino ou do sócio de pedir as respectivas dissoluções, etc. Daí se constata que o Direito Potestativo confere ao seu titular o poder de produzir efeitos jurídicos na esfera do outro sujeito da relação jurídica, em decorrência de sua exclusiva manifestação de vontade. CLASSIFICAÇÃO DE DIREITOS POTESTATIVOS - CONSTITUTIVOS: Aqueles em que o titular tem o poder de criar uma relação jurídica, por exclusiva manifestação de vontade. Ex: a aceitação de herança, o exercício do direito de preferência, etc. - EXTINTIVOS:Aqueles em que o titular tem o poder de extinguir uma relação jurídica, por sua exclusiva manifestação de vontade. Ex: a revogação de mandato, o rompimento do vínculo de casamento pelo divórcio, a anulação de negócio jurídico. DIREITOS DA PERSONALIDADE NA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA A nossa Lei Maior disciplina em seu art. 5º, em diversos incisos, defesa a tais direitos, a saber: EXPECTATIVA DE DIREITO E DIREITO ADQUIRIDO A lei tem como finalidade regular e dar garantia a situações futuras e abstratas, todavia existem conflitos de normas no tempo, quando havendo determinada situação, não se sabe se deve ser aplicada a lei antiga ou a nova. Assim, há um princípio constitucional no direito pátrio que não permite que a lei seja aplicada em situações anteriores à sua promulgação, se assim não fosse o direito não estaria atendendo a duas de suas importantes finalidades: SEGURANÇA e ORDEM. No Brasil (o art. 5º, XXXVI, da CF/88) e nos EUA, o princípio da irretroatividade da lei é considerado um princípio constitucional. Em outros países, como, p.ex.: Espanha, Portugal e Itália, o princípio está inserido nas legislações ordinárias. Art. 5º CF/88: “A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.” Na Lei de Introdução ao Código Civil (LICC) seu art. 6º, assim dispõe: “A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito,o direito adquirido e a coisa julgada § 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou § 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo prefixo ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. § 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso. TEORIA DE GABBA – Esta teoria se baseia na idéia de que o direito adquirido foi produzido por fato idôneo e se incorporou ao patrimônio do indivíduo, não podendo ser atingido pela retroatividade Gabba distingue o direito adquirido da faculdade legal (ex: a possibilidade de contratar conferida pelo direito) e o da expectativa de direito (ex: a expectativa do filho à herança de pai ainda vivo), pois estas são atingidas pela retroatividade, mas não constituem direitos que tenham entrado no patrimônio individual. O Autor afirma que a lei nova também não poderá atingir o ato consumado (ato jurídico perfeito), pois este pertence ao indivíduo, já constitui seu patrimônio, por isso é direito adquirido. CONCLUSÃO: Para Gabba o Princípio Geral é o da não retroatividade. O Direito adquirido é o limite da retroatividade. REQUISITOS DO DIREITO ADQUIRIDO E SUA CONSTITUIÇÃO Para existir direito adquirido, deve haver um fato aquisitivo e um direito em sentido objetivo, devendo tal fato aquisitivo ter todos os elementos exigidos pela lei antiga, pois, senão, deixa de haver direito adquirido para caracterizar-se a existência de simples expectativa, isto é, esperança de aquisição de direito. Na expectativa, o direito ainda não foi adquirido: existe apenas uma esperança de que venha a sê-lo em razão de um fato. No direito adquirido, este já foi integrado ao patrimônio do titular, está consumado, ou sê-lo-á necessariamente, bastando a ocorrência do tempo prefixo ou implemento de condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. Leis de ordem pública e o direito adquirido Discute-se se as leis de ordem pública podem afastar o direito adquirido. Em sendo direito adquirido princípio constitucional, se uma lei ordinária tentar afastar tal direito corre um sério risco de ser declarada inconstitucional. Todavia a questão é controvertida. Os Juízes procuram, adotando diversos critérios, conciliar os direitos individuais já incorporados ao patrimônio dos titulares com as necessidades sociais que exigem novas leis para uma melhor organização da justiça. EXPECTATIVA DE DIREITO E DIREITO ADQUIRIDO (REPRESENTAÇÃO GRÁFICA) 1990 (menor inscrito como dependente) 1995 lei nova não reconhece dependência 2001 óbito do avô linha do tempo Em 1990, a com a inscrição do menor como dependente do avô, criou-se uma expectativa de direito, no sentido de que este viesse , por ocasião do óbito do avô, a receber pensão previdenciária; assim, o evento morte seria o fato gerador da dita pensão. Porém o óbito se deu já sob a égide de lei nova que não mais amparava a situação anterior; ou seja: quando ocorreu o fato morte, este, em razão da legislação atual não mais geraria qualquer direito. PROCESSUAL CIVIL – PREVIDENCIÁRIO – RECURSO ESPECIAL – CONHECIMENTO – 1990 – Pedro completa 30 anos de trabalho, tempo suficiente para aposentadoria por tempo de serviço legislação contemporânea ao fato. 1996 – LEI NOVA impõe 35 anos como exigência à concessão de aposentadoria por tempo de serviço No caso acima explicitado, em 1990 Pedro já preenchera todos os requisitos para obtenção de sua aposentadoria; e, com isso, o DIREITO ESTÁ ADQUIRIDO, ninguém mais o tira; de tal sorte que poderá requerer sua aposentadoria quando bem entender. O EXERCÍCIO, DEFESA E EXTINÇÃO DOS DIREITOS. O GOZO E O EXERCÍCIO DOS DIREITOS. AS REGRAS RELATIVAS AO EXERCÍCIO DOS DIREITOS. A FIGURA DO ABUSO DE DIREITO. A DEFESA DOS DIRIETOS. MODIFICAÇÃO E PERDA DE DIREITOS Para que os direitos possam efetivamente serem exercidos há necessidade de que estejam amparados pelo ordenamento jurídico. Poderão se manifestar através do poder jurídico que se manifesta através do direito subjetivo ou da faculdade jurídica. O exercício de direitos subjetivos, para obter a efetividade do direito poderá se dar através da própria atuação ou de terceiros. Concluindo: Exercitar um direito é fazer uso do poder que ele comporta Como bem ressalta o Prof. André Uchoa, “o princípio de que todo homem é capaz de direitos e obrigações na ordem civil, não representa que os direitos adquiridos possam sempre ser exercidos pelo titular. A ordem jurídica priva certas pessoas do exercício por si só do seus direitos, estabelecendo incapacidades. Há, portanto, distinção entre gozo e exercício dos direitos. A capacidade de gozo, todas as pessoas têm, posto que ligadas à personalidades. Já o exercício dos direitos há certas limitações, estas poderão ser: ABSOLUTAS e RELATIVAS. REGRAS CONCERNENTES AO EXERCÍCIO DOS DIREITOS: O exercício do direito subordina-se a três grandes princípios: PRINCÍPIO DA DISPONIBILIDADE => sendo o direito uma faculdade (facultas agendi) ninguém está obrigado a exercer o seu direito; ainda que possa existir a necessidade que o justifique. PRINCÍPIO DA INESGOTABILIDADE => os direitos não se esgotam pelo seu exercício ou pelo seu não exercício, salvo aqueles em que se operam pelo seu não uso prescrição ou decadência, o que prejudica/extingue a pretensão. PRINCÍPIO DA NORMALIDADE => deve o exercício do direito ser normal; impondo limitações; afinal, a partir do momento em que a utilização do direito ultrapassa o critério mediano do bom senso, resta configurado o ABUSO DE DIREITO. ABUSO DO DIREITO Existem legislações, sobretudo européias, que contém regras genéricas vedando o abuso de direito. No Brasil embora a legislação não se manifeste assim, existem passagens nas leis em que o abuso de direito é inibido. Ex: Código Civil, arts. 188,I; 153, 1.277, 1.228, etc. Donde se conclui que o abuso de direito é o exercício anormal de um direito pelo seu titular. REQUISITOS ESSENCIAIS PARA CONFIGURAR O ABUSO DE DIREITO: Que haja de fato um direito e o seu exercício pelo seu titular; Que tal exercício se faça sem qualquer interesse legítimo ou além desse interesse; Que o exercício do direito ocorra por mera rivalidade, concorrência ou ainda para causar prejuízos a outrem. É a lição de MACHADO PAUPÉRIO: “no abuso do direito não há uma violação direta da lei, como poderá parecer a muitos, mas apenas a violação do princípio geral de que os direitos devem exercer-se dentro de certos limites.” DA DEFESA DOS DIREITOS O ordenamento jurídico prevê, como meios de proteção e tutela dos direitos dos direitos subjetivos, várias medidas: DE ORDEM JUDICIAL => é exercida provocando-se a jurisdição (o Estado dizendo o direito) Exs: 867 a 873 CPC Art. 867. Todo aquele que desejar prevenir responsabilidade, prover a conservação e ressalva de seus direitos ou manifestar qualquer intenção de modo formal, poderá fazer por escrito o seu protesto, em petição dirigida ao juiz, e requerer que do mesmo se intime a quem de direito. Art. 868. Na petição o requerente exporá os fatos e os fundamentos do protesto. Art. 869. O juiz indeferirá o pedido, quando o requerente não houver demonstrado legítimo interesse e o protesto, dando causa a dúvidas e incertezas, possa impedir a formação de contrato ou a realização de negócio lícito. Art. 870. Far-se-á a intimação por editais: I - se o protesto for para conhecimento do público em geral, nos casos previstos em lei, ou quando a publicidade seja essencial para que o protesto, notificação ou interpelação atinja seus fins; II - se o citando for desconhecido, incerto ou estiver em lugar ignorado ou de difícil acesso; III - se a demora da intimação pessoal puder prejudicar os efeitos da interpelação ou do protesto. Parágrafo único. Quando se tratar de protesto contra a alienação de bens, pode o juiz ouvir, em 3 (três) dias, aquele contra quem foi dirigido, desde que lhe pareça haver no pedido ato emulativo, tentativa de extorsão, ou qualquer outro fim ilícito, decidindo em seguida sobre o pedido de publicação de editais. Art. 871. O protesto ou interpelação não admite defesa nem contraprotesto nos autos; mas o requerido pode contraprotestar em processo distinto. Art. 872. Feita a intimação, ordenará o juiz que, pagas as custas, e decorridas 48 (quarenta e oito) horas, sejam os autos entregues à parte independentemente de traslado. Art. 873. Nos casos previstos em lei processar-se-á a notificação ou interpelação na conformidade dos artigos antecedentes. DE ORDEM EXTRAJUDICIAL => os próprios particulares poderão se acautelar, visando prevenir lesões ou repelir a ofensa consumada. É o que se denomina AUTO TUTELA dos direitos subjetivos. Exs: arts. 1.210, § 1º, 1.277, 1.283, etc ARBITRAGEM Os conflitos poderão ser resolvidos, sobre matéria de direito privado disponível, por árbitro (terceiro de confiança de ambas as partes), mediante laudo. EXTINÇÃO E PERDA DE DIREITOS Perda => ocorre quando o direito se separa do titular anterior, e este não pode mais exercer os poderes que até aquele momento dispunha. Extinção => supõe a destruição da relação jurídica; assim, o direito não pode ser exercido por quem quer que seja. Poderá ser: Extinção Subjetiva => quando um titular (sujeito) não mais poderá exercê-lo. Extinção Objetiva => decorre do perecimento do objeto sobre o qual versa o direito. IMPORTANTE SE RESSALTAR que nem sempre a destruição do objeto implica a extinção do direito, pois poderá haver uma substituição (sub-rogação) da coisa destruída, seja por bem equivalente ou por indenização/seguro, neste caso, mediante valor. “ATO JURÍDICO” Conceito: São todos os acontecimentos que, de forma direta ou indireta, ocasionam efeito jurídico. Ex: o vento, a chuva, o terremoto, a morte etc, (Silvio Venosa) Todos os acontecimentos suscetíveis de produzir alguma aquisição, modificação ou extinção de direitos. Tudo aquilo que advém da atividade humana ou por fatos naturais. ( CLASSIFICAÇÃO ( Fatos da natureza( Fato jurídico em sentido estrito. (externos ao homem Fato jurídico sentido amplo ( Meramente lícitos ( Atos Humanos ( lícitos (Ato jurídico) ( Negócio jurídico ( ilícitos ( FATOS DA NATUREZA - (fatos jurídicos em sentido estrito – externos ao homem) – São os eventos que independentes da vontade do homem, podem acarretar efeitos jurídicos Mudança do curso de um rio por Erosão, deixando de irrigar uma propriedade para prosperar outra. ( ATOS JURÍDICOS Defluem da atividade humana ( LÍCITOS (Atos Jurídicos) MERAMENTE LÍCITOS - Gera efeitos jurídicos, mas não há fim específico almejado (tesouro) NEGÓCIO JURÍDICO-Voluntários que a lei defere os efeitos almejados.Ex.: Casamento. ( ILÍCITOS (Atos ilícitos) ( Ato doloso ou culposo que causa dano a outrem. Ex.: Plágio de uma música de Roberto Carlos. ( EFEITOS DO ATO JURÍDICO SÃO: ( Aquisitivos: Originários – É a aquisição feita pelo titular de primeira mão, não existe titular anterior (aquisição de propriedade de coisa sem dono. Ex: concha). Avulsão 1251 Derivada – É a aquisição onde há titular anterior (compra e venda) (importância: se derivada a transmissão da posse se a mesma era injusta, permanece [sucessão] não pode transmitir mais do que possui) Gratuita – Não há contraprestação (Herança) Onerosa – Existe contraprestação (locação) Atual – Foi adquirido e pode ser exercido (compra de veículo a vista). Não deferido (aquisição não depende) Futura – Foi adquirida, mas não pode ser exercido. Deferido (aquisição depende) Ex: abertura de inventário (Alienação fiduciária de veículo) Singular – Adquire coisa certa individual (legatário de um semovente) -Universal – Adquire a universalidade (herdeiro na herança) (MODIFICATIVOS OBJETIVO, quando muda qualidade ou quantidade. Qualidade – o conteúdo do direito se converte em outra espécie (obrigação de dar coisa certa em perdas e danos) Quantidade – Aumenta ou diminui o volume, mas não altera a qualidade (amortização da dívida) SUBJETIVA – existe a mudança na pessoa do titular do direito (herança causa mortis) (desapropriação inter vivos). Tanto vale para crédito como para débito. ( EXTINTIVOS perde-se o direito, sendo que o mesmo passa a fazer parte do patrimônio de outrem. As formas são: Objeto perde suas qualidades essenciais Ex. terras invadidas pelo mar. Se confundem o objeto com outro de modo que não se consegue distingui-los. Ex.: líquidos que se misturam. Cai em lugar de onde não pode ser retirado. Ex.: anel cai no fundo do mar. Obs.: Se o perecimento se deu por culpa de outrem o mesmo sub-rogará o objeto em seu valor. Alienação (inalienáveis) Transfere o direito a outrem por livre vontade. Renúncia Abre-se mão do direito, sem transferi-lo a outrem (Alimentos no divórcio). Falecimento do titular Confusão ( DEFESA DOS DIREITOS Art. 5º XXXV 189 NCC 1210 § 1º ( REPRESENTAÇÃO (115 a 120) No fenômeno da Representação, o representante atua em nome do representado, ele é um substituto do mesmo, porque o substitui não apenas na manifestação externa, fática do negócio, como também na própria vontade do representado. A representação pode ser legal,ou voluntária: Legal – ocorre quando a lei estabelece para certas situações, uma representação, como ocorre na: Tutor representa tutelado (1728) Inventariante representa o espólio (1991) Nos casos de inventariante; tutor ; sindico da falência ; Voluntária ou convencional – baseada em regra , no mandato, cujo instrumento é a procuração. Art. 653 692 CC VIDE653 , 656 , 659 , 666 , 116 – O ato celebrado pelo representante nos limites dos poderes conferidos vinculam o representado. 117 – Venda a si mesmo. 118/ 119 - Exceder aos poderes conferidos Fato Jurídico – É todo fato capaz de criar, modificar ou extinguir direitos. Fato Jurídico, em sentido amplo, indica todo acontecimento ou ação que possa vir realizar um efeito jurídico; quando independentes da vontade humana, diz-se não voluntário ou natural. Ex: nascimento, morte, aluvião (*) (diminui ou aumenta a propriedade). Podem ser: fatos naturais e fatos voluntários ou humanos. Ordinário (*3) Natural (*2) Força maior(*5)previsível mas, não esperado extraordinário ( *4 ) caso fortuito ( *6 ) imprevisível O legislador não faz diferença quanto aos efeitos ( art. 393 , 399 CC etc ) FATO JURÍDICO (*1) Ilícito (*8) ( ato humano (*7) unilateral (*11) Lícito negócio jurídico (*9) (*10) Bilateral (*12) (*1) acontecimento previsto em norma jurídica, em razão do qual nascem, modificam e extinguem direitos (*2) proveniente de um fenômeno natural (*3) fenômenos freqüentes. Ex: nascimento, morte, maioridade, aluvião, etc. (*4) fenômenos extraordinário. (*5) Força maior => quando se conhece a causa que originou o evento. Ex: inundação que danifica bens (*6) Caso fortuito => quando o dano é causado por causa desconhecida. Ex: fios elétricos rompidos causando incêndio. (*7) ação humana (*ato) (*8) ato praticado em desacordo com a norma jurídica (*9) surge com pressuposto do efeito jurídico (*10) poder de auto regulamentação dos interesses (*11) basta uma única vontade. Ex: testamento; outorgar mandato, etc. (*12) comunhão de vontades. Ex: contratos em geral. “NEGÓCIOS JURÍDICOS” ( CONCEITO “Ato lícito da vontade humana, capaz de gerar efeitos na órbita do direito.” (Silvio Rodrigues) É por meio do negócio jurídico que se dá vida às relações jurídicas tuteladas pelo direito. PLANO DE AULA: NJ SOB O PLISMA DA: EXISTÊNCIA : agente , objeto , consentimento , forma VALIDADE = arts. 104 e 171,II (capacidade ,licitude, liberdade, adequação a forma) EFICÁCIA = São elementos essenciais do negócio jurídico: - Vontade Humana – como é elemento de caráter subjetivo, ela se revela através da declaração, que pode ser verbal ou escrita. “E quem cala?” Idoneidade do objeto – o objeto tem que ser específico em relação ao negócio que se tem em vista. (ex.: mútuo – objeto: coisas fungíveis) apto para atingir ao fim, o objeto fisicamente impossível. Forma – sem este elemento o ato nem sequer existe. (SÃO REQUISITOS: REQUISITOS DE EXISTÊNCIA REQUISITOS DE VALIDADE (104) a) Agente a) Capacidade do agente b) Objeto b) Licitude do objeto c) Consentimento c) Liberdade de consentimento d) Forma Adequação da forma - Agente capaz: a pessoa deve possuir a capacidade de gozo e de exercício para a prática de um negócio jurídico. Os detentores da incapacidade de exercício só podem praticar os atos da vida civil mediante o instituto da representação, como regra geral se absolutamente incapaz; e mediante a assistência se relativamente incapaz. Ao lado da Capacidade, surge a idéia de legitimação - capacidade específica, exigência da lei que em determinados casos, de uma legitimação específica outorgada por outrem, possibilitando o negócio jurídico. (ex.: o condômino é pessoa inteiramente capaz, mas não tem legitimação para vender seu quinhão em coisa indivisível a terceiros antes de oferecer aos condôminos 504 – Ascendente venda descendente – 496) Objeto lícito: aquele que atenta contra a lei, a moral e os bons costumes. Juridicamente impossível (182 NCC) “Ninguém pode alegar em juízo sua própria torpeza” “Ambos agiram com torpeza não podem reaver o que lhe foi pago” (150 NCC) Licitude herança pessoa viva. (426) Possibilidade (plantar e colher melancia em 1 mês) Determinação do objeto ou sua determinabilidade. (243) FORMAS DE DECLARAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO ( ART. 107 A0 114 CC ) - Forma prescrita ou não defesa em lei (107): TODO NEGÓCIO JURÍDICO REVESTE-SE DE ALGUMA FORMA ESTA É O MEIO PELO QUAL A VONTADE DAS PARTES SE MANIFESTA , O ART. 107 CC, meio pelo qual o agente exterioriza se querer A liberdade da declaração constitui a regra, pois será livre, a menos que a lei determine o contrário. Em numerosos casos, entretanto, a lei prescreve uma forma especial, como por exemplo, a compra e venda de imóveis, casamento, o bem de família cc1711etcc. O requisito formal, quando exigido pelo legislador, tem múltipla finalidade: facilidade de prova( art. 212 CC), maior garantia de autenticidade do ato, publicidade , etc. MODOS DE EXPRESSÃO DA VONTADE Princípios norteadores : Boa-fé ; autonomia privada ; lealdade ; confiança recíproca ; A liberdade de ação do NJ respeita a convivência social e a moral média Sofre restrições na CF/88 art. 5º XXIII e 170,III instrumento público,1227 e 1228,1543 Expressa ( oral ou escrita ) ( gestual / sinais) instrumento privado 1542 VER 541 INSTRUMENTO PÚBLICO OU PARTICULAR Tácita art. 574, 659 CC Resulta de um comportamento omisso do agente Silêncio ( 111 CC )NÃO É PROVA DE CONCORDÂNCIA VER ART. 1538,I CC SENDO PROVA DE CONCORDÂNCIA ART. 539 CC Via de regra ausência de manifestação de vontade 147 CC ( QUEM CALA, NEM SEMPRE CONSENTE) Reserva mental (110) È o contradição entre a vontade real e a vontade declarada ( CLASSIFICAÇÃO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS A) Quanto a manifestação da vontade Negócios unilaterais e bilaterais e plurilaterais unilaterais (art. 854 CC): são aqueles atos em que basta a declaração de vontade de uma das partes para que o negócio jurídico se aperfeiçoe (testamento). bilaterais são aqueles em que se requer a manifestação de vontade de ambas as partes, para que o negócio se complete ( contrato de compra e venda e doação ) plurilaterais: venda de 01 imóvel a 3 pessoas ; contrato de construção com vários construtores. B) Quanto às vantagens que produz : Negócios onerosos e gratuitos: Onerosos são aqueles em que à vantagem obtida corresponde um sacrifício. Existe uma reciprocidade de prestações entre as partes, como na locação. Gratuitos são os que envolvem sacrifício apenas de uma das partes pois a outra apenas deles se beneficia, ex. doação. C) Quanto ao momento que produzem efeitos:“causa mortis” e “inter vivos”: causa mortis são os atos que devem produzir efeitos após a morte de seu agente, assim como o testamento. Inter vivos são os negócios cujos efeitos se devem produzir durante a vida dos interessados, assim como o mandato, o depósito. D) Quanto a formalidade ; Negócios solenes e não solenes: solenes (ou formais) são os que só têm validade se revestidos de uma determinada forma (ex.: contratos constitutivos que exigem escritura pública, art. 108 CC Não solenes são os de forma livre, não exigem forma especial, ex.: Locação. E ) Quanto ao conteúdo: Negócios pessoais e patrimoniais : pessoais (casamento – 1511) são os que se ligam às disposições da família, como o casamento, o reconhecimento dos filhos, a emancipação. Patrimoniais (Locação - 565) são os que contêm um relacionamento com o patrimônio, como o testamento e os contratos. F) Quanto ao exercício de direitos: pura administração e de disposição: pura administração (mútuo – 586): são os que não implicam transferência de domínio ou disposição de direitos. de disposição (herança – 1796), implicam a transferência de direitos, havendo, aí, diminuição do patrimônio do declarante. ( PROVAS Conceito: É a demonstração de um fato jurídico. * Ônus da prova (art. 333 CPC) Objetiva constatar a veracidade de um NJ confirmando os planos de existência e validade Formas de provas dos atos jurídicos (art. 212) Confissão Conceito: vide 348 CPC PLANO DE EFICÁCIA: 213 CC e 350 § único CPC CARACTERÍSTICAS : Irrevogável ( 214cc ) ; indivisível ( 354 CPC ) A CONFISSÃO PODE SER: JUDICIAL espontânea 349 e § único CPC Provocada 349 CPC EXTRAJUDICIAL 353 CPC FICTA ver 319 CPC ; 277 § 2º ; ver 343 ,§ 2º REAL ver confissão real art. 334,II CPC ( NÃO DEPENDEM DE PROVA ) Documento (no vernáculo) PÚBLICO OU PRIVADO PÚBLICO : 364 CPC , 366 CPC Requer que seja em língua nacional: 215 § 3º PRIVADO: 368 , 372 CPC , 221 CC Ver súmula STF sobre e-mail Testemunha (227/401 CPC) Proibições: 344 § único CPC , levar por escrito possíveis respostas ; contra si Exceção: ver 227 CC e 401 CPC Distinção entre testemunha e depoente ( ver 228 e único CC) COMPROMISSO COM A VERDADE : 415 e § único CPC + 405 § 4º CPC ( falso testemunho 342 CP ( 1 a 3 anos reclusão ) Não podem testemunhar: (art.228) menores de 16 anos retardados os cegos e surdos, quando o testemunho depende do sentido que lhes faltam interessado no litígio, amigo íntimo ou inimigo capital cônjuges e parentes até 3º grau Colateral por consangüinidade ou afinidade. Não são obrigados a depor: (art. 229) de cujo respeito se saiba por estado ou profissão que desonre a si próprio, cônjuge parente até 4º grau colateral ou amigo íntimo que exponha os acima referidos a risco de vida, demanda ou dano patrimonial. LEMBRE-SE O ART. 228 DALAR EM TERSTEMUNHAR E O 228 § ÚNICO FALA EM DEPOR, ENTÃO SÃO DEFINIÇÕERS DIFERENCIADAS E QUE LEVAM A SITUAÇÕES JURÍDICASA DIVERSA. Os casos dos artigos 231 e 232 Presunção: VER 334 ,IV CONCEITO :É o raciocínio lógico , que partindo de um fato conhecido , toma-se por verdadeiro outro desconhecido, mas que revela íntima conexão com ele. Ex: art. 6º ; 1.543 e outros... Espécies de presunção: A doutrina registra duas espécies a Presunção absoluta ( juris et de jure ) Presunção relativa ( juris tantum ) Na presunção absoluta é a que não admite prova em contrário, tendo como Ex: art. 574 ; 210; 324 CC Na presunção relativa a lei estabelece determinada verdade , mas admitindo prova contrária Ex: sumula 301 STJ ; 8º; 322; 1.209 ; 1600 CC Perícia (Exames – pessoas/móveis) (Vistorias - imóveis) ELEMENTOS ACIDENTAIS DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS CONDIÇÃO / TERMO / ENCARGO ( 121 A 137 CC ) ( CONCEITO - Condição é o acontecimento futuro e incerto de que depende a eficácia do negócio jurídico. Da sua ocorrência depende o nascimento ou a extinção de um direito. Sob o aspecto formal, apresenta-se inserida nas disposições escritas do negócio jurídico, razão por que muitas vezes se define como a cláusula que subordina o efeito do ato jurídico a evento futuro e incerto (art. 121 CC ). ( ELEMENTOS: Vontade das partes Futuridade Incerteza ( NJ. QUE NÃO ACEITAM CONDIÇÃO: Família - Adoção Reconhecimento de filho (1613) Herança (1808) ( NÃO SE PODE ESTIPULAR CONDIÇÃO: Que privarem de todo o efeito do ato As que se sujeitem ao arbítrio de uma das partes As Impossíveis ( ESPÉCIES (art. 122) ( CONDIÇÃO SUSPENSIVA (126) - Neste tipo de condição o nascimento do direito fica em suspenso, a obrigação não existe durante o período de pendência da condição. Praticado o ato negocial ficam as partes na expectativa de ocorrer o fato previsto. Durante esse tempo o ato não produz efeitos jurídicos. EX.: um padrinho promete doar um automóvel ao seu afilhado se este colar grau em Direito. Ex.: pacto antenupcial (1653) ( CONDIÇÃO RESOLUTIVA (127) - É aquela cujo implemento faz cessar os efeitos do ato jurídico. A obrigação é desde logo exigível, mas o implemento restitui as partes ao estado anterior. EX: se adquire uma fazenda, sob pena do negócio se resolver se gear nos próximos dois anos. INVALIDAR A CONDIÇÃO OU O NEGÓCIO JURÍDICO ( 123 e 124 CC ) ( OUTRAS MODALIDADES DE CONDIÇÃO a) Lícitas – são todas as condições que a lei não vedar expressamente Ilícitas – são as condições imorais e ilegais. Potestativa – são as condições que se sujeitam ao arbítrio das partes. Puramente potestativa (se eu quiser dar) – Ilícita Simplesmente potestativa (Dou minha casa se subires no monte Everest) - Licita Possível- quando não há impedimento para a sua verificação. Impossível podem ser fisicamente (compro sua casa na praia de Guaxindiba se no verão não chover mais) – se tem por não escrita juridicamente impossível.(art. 1619 CC e Filme “Proposta Indecente”) – Anula o negócio. Positiva- é a que subordina a eficácia do ato jurídico a um acontecer. Negativa – é a que subordina a eficácia do ato a um não-acontecer. ( RETROATIVIDADE DAS CONDIÇÕES No direito brasileiro, o legislador, em alguns casos, abre exceção à regra da não-retroatividade da condição. Assim, no art. 126 do Código Civil prescreve que os atos de disposição, efetuados durante a pendência da condição suspensiva, perdem sua eficácia se esta, posteriormente, advier. Quanto à condição resolutiva, completando o art. 128 do Código Civil, que determina a extinção do direito a que ela se opõe quando de sua ocorrência, encontra-se o art. 1359, atribuindo efeito retroativo à condição ou ao termo resolutivo. EFEITOS: EX TUNC: a contar da data da celebração do negócio, EX NUNC: a contar da data do implemento da condição. condição Ocorrendo o implemento da condição, isto é, realizada ou verificada a condição, muitos entendem que tudo se passa como se o ato fosse puro e simples, como se o tempo medeado entre a manifestação de vontade e o implemento da condição não houvesse. É o que se denomina efeito retroativo da condição. Os que o admitem entendem o negócio jurídico como se tratasse desde o início de manifestação de vontade não condicionada. Outros entendem que a condição não tem esse efeito retrooperante. A controvérsia vem desde o Direito Romano. No direito brasileiro, o legislador, em alguns casos, abre exceção à regra da não-retroatividade da condição. Assim, no art. 126 do Código Civil prescreve que os atos de disposição, efetuados durante a pendência da condição suspensiva, perdem sua eficácia se esta, posteriormente, advier (C.C de 1916, art.122) Quanto à condição resolutiva, completando o art. 128 do Código Civil (art. 119 do Código anterior), que determina a extinção do direito a que ela se opõe quando de sua ocorrência, encontra-se o art. 1559 (art. 647 do Código anterior), atribuindo efeito retroativo à condição ou ao termo resolutivo. Portanto, e a título de conclusão: a condição não tem, em regra, efeito retroativo, exceto quando a lei expressamente o determina; por conseguinte, os atos de administração praticados pendente conditione sobrevivem intocados, não se devendo, tampouco, devolver os frutos colhidos; a lei expressamente determina que o advento da condição terá efeito retroativo quanto aos atos de disposição, os quais se invalidam com a sua ocorrência Portanto, e a título de conclusão: a condição não tem, em regra, efeito retroativo, exceto quando a lei expressamente o determina; por conseguinte, os atos de administração praticados pendentes conditione sobrevivem intocados, não se devendo, tampouco, devolver os frutos colhidos; a lei expressamente determina que o advento da condição terá efeito retroativo quanto aos atos de disposição, os quais se invalidam com a sua ocorrência. TERMO Pode ser : Legal , convencional e de graça CONCEITO: é o dia em que começa ou se extingue a eficácia de um ato jurídico. Trata-se de modalidade do negócio cujo fim é suspender a execução ou o efeito de uma obrigação, até um momento determinado, ou até o advento de um acontecimento futuro e certo. Não aceita termo: 1613 CC Exemplo de termo 397 CC Art. 131. O termo inicial suspende o exercício, não a aquisição do direito. ESPÉCIES: Termo inicial ou suspensivo (dies a quo) - é o que suspende o exercício de um direito, ou ainda, é o momento em que a eficácia de um ato jurídico deve começar. Termo final ou extintivo (dies ad quem) – é o que dá término a um direito criado pelo contrato e até então vigente. ( DIFERENÇAS ENTRE TERMO E CONDIÇÃO CONDIÇÃO TERMO Tem-se em vista um evento futuro e incerto Considera-se um momento futuro e certo Expectativa de Direito (suspensiva ou resolutiva) Direito futuro deferido Forma de apresentação variada Refere-se a lapso temporal ( CONTAGEM DO PRAZO Art. 132. Salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluído o dia do começo, e incluído o do vencimento. § 1º Se o dia do vencimento cair em feriado, considerar-se-á prorrogado o prazo até o seguinte dia útil. § 2º Meado considera-se, em qualquer mês, o seu décimo quinto dia. § 3º Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início, ou no imediato, se faltar exata correspondência. §4º Os prazos fixados por hora contar-se-ão de minuto a minuto. (§ único art. 1480) Art. 331. Salvo disposição legal em contrário, não tendo sido ajustada época para o pagamento, pode o credor exigi-lo imediatamente. ( EFEITOS DO TERMO Indica o momento a partir do qual seu exercício inicia-se ou extingue-se. Art. 397. O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor. Parágrafo único. Não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial. ENCARGO OU MODO CONCEITO: é a restrição imposta ao beneficiário de liberalidade. Trata-se de ônus que diminui a extensão da liberalidade. Assim, faço doação a instituição, impondo-lhe o encargo de prestar determinada assistência a necessitados. EFEITOS: a) Não suspende a aquisição, nem o exercício do direito, salvo quando expressamente imposto no ato, pelo disponente , como condição suspensiva (C.C, art. 136) b) Sua iliceidade ou impossibilidade física ou jurídica leva a considerá-lo como ato não escrito, libertando o ato negocial de qualquer restrição, a não ser que, se apure ter sido o modus a causa determinante do negócio, caso em que se terá a anulação do ato; porém fora disto, se aproveita como puro e simples. c) Gera uma declaração de vontade qualificada ou modificada que não pode ser destacada do negócio, daí sua compulsoriedade. d) Podem exigir o seu cumprimento o próprio instituidor, seus herdeiros, as pessoas beneficiadas ou representante do Ministério Público, se contiver em disposição testamentária ou for de interesse público. e) A resolução do negócio jurídico em virtude de inadimplemento do modo não prejudica direitos de terceiros. ( DISTINÇÀO ENTRE MODO E CONDIÇÃO CONDIÇÃO ENCARGO Incoercível Coercitivo Suspende ou aniquila a aquisição do direito A aquisição é perfeita e acabada desde logo e só terá efeito suspensivo se assim for disposto pelo manifestante Qualquer tipo de NJ. Em NJ gratuito ( DISTINÇÀO ENTRE MODO E CONDIÇÃO O encargo é coercitivo, o que não ocorre com a condição, uma vez que ninguém pode ser obrigado a cumpri-la. Doutro lado, a condição suspende a aquisição do direito, se for suspensiva, o que não ocorre com o encargo, a não ser que assim seja disposto pelo manifestante. ( VÍCIOS DO CONSENTIMENTO [VONTADE HUMANA] (Erro, Dolo e Coação) Proteção autor da declaração ERRO ou IGNORÂNCIA (art. 138 a 144 CC): É a falsa noção sobre alguma coisa. Só anula o ato jurídico o erro substancial ou essencial (comprar um quadro de um pintor pensando ser de outro). Não acarreta a anulabilidade o erro acidental ou secundário (comprar uma casa com seis janelas pensando que tinha sete). DOLO (art. 145 a 150 CC): É o artifício usado para enganar alguém. Não se considera dolo o simples elogio da mercadoria (dolus bonus). Só anula o ato o dolo de certa gravidade (dolus malus). COAÇÃO ( 151 a 155 CC ) : É a violência física ou moral que impede alguém de proceder livremente. Também deve ser de certa gravidade (art. 151 CC). Não se considera coação a ameaça do exercício normal de um direito, nem o simples temor reverencial (respeito profundo por alguém) (art. 153 CC). DO ESTADO DE PERIGO(art. 156 CC): quando alguém é levado a prática de um ato, não pela vontade consciente, tampouco livre; mas sim para defender a si e/ou sua família, de um eventual dano moral ou material. Ex: venda de um bem, muito abaixo do valor de mercado, para pagar uma cirurgia. DA LESÃO (art. 157 CC): vício de consentimento em razão de abuso praticado em situação de desigualdade de um dos contratantes em razão de necessidade ou de inexperiência. Acarreta anulabilidade do negócio. ( VÍCIOS SOCIAIS Simulação Fraude contra credores VÍCIOS DO CONSENTIMENTO ( 138 AO 157 CC) (ERRO (art. 138) Ocorre quando o autor da declaração a emitiu, inspirado num engano, ou ignorância da realidade (se soubesse não faria) É forma de representação psíquica, mas desacertada, incorreta, contrária à verdade. Requisitos do erro: I – ser escusável; II – ser real, isto é, recair sobre o objeto do contrato e não simplesmente sobre o nome ou sobre qualificação; III- referir-se ao próprio negócio e não a motivos não essenciais; e IV – ser relevante Classificação do erro: Essencial ou Substancial - é o que tem papel decisivo na determinação da vontade do declarante, de modo que, se conhecesse o verdadeiro estado de coisas, não teria desejado, de modo nenhum, concluir o negócio. Se fosse conhecida a verdade o consentimento não se externaria. Erro que interessa a natureza do ato Ex.: Penso estar comprando e estou alocando, compra e venda – locação. Erro sobre o objeto principal da declaração Ex.: Penso estar comprando o lote 07 da quadra “A” de um loteamento que tem frente para o nascente e compro o lote 07 da quadra “B” que tem frente para o poente. Erro que recai em uma das qualidades essenciais do objeto principal da declaração Ex.:Compro um cavalo pensando que o mesmo corre em competição e ele só serve para a lida. Erro que recai em qualidade essenciais da pessoa a quem a declara se Refere Ex.: Contrato determinado músico para cantar em minha festa e o mesmo é homônimo de quem na verdade queria contratar. Erro Escusável – diligência ordinária Ex.: Terreno sem recuo – não pode construir Erro Consistente em uma falsa causa Existiria uma causa determinante específica para a celebração do contrato. Ex.: Alugo casa para restaurante, pensando que no terreno em frente vai se construir um Shopping, onde as pessoas vão almoçar no meu restaurante. Acidental – não é suficiente para anular o negócio. É o erro que recai sobre motivos ou qualidades secundárias do objeto ou da pessoa, não alterando a validade do negócio: não se poderia presumir que o declarante não fizesse o negócio se soubesse das reais circunstâncias. (DOLO (art.145 a 150 CC ) Se o engano foi provocado espontaneamente pela outra parte contratante maliciosamente. No dolo o engano é provocado e nisto difere-se do erro, onde o engano é espontâneo. Ele advém do embuste do outro contratante, de sua malícia, de sua manha no sentido de ludibriar a vítima. Requisitos do dolo: intenção de induzir o declarante a praticar o ato jurídico; utilização de recursos fraudulentos graves; que esses artifícios sejam a causa determinante da declaração de vontade; que procedam do outro contratante ou sejam por este conhecidos como procedentes de terceiros.” (Washington de Barros Monteiro e Serpa Lopes) Classificação do dolo: Essencial – O dolo essencial, também chamado principal, torna o ato anulável por nele haver vício de consentimento. Acidental – No dolo acidental há ato ilícito que gera responsabilidade para o culpado. Ele “só obriga à satisfação de perdas e danos” (art. 146). Bonus – É o dolo menos intenso, tolerado, por exemplo, a atitude de um comerciante que elogia exageradamente sua mercadoria, em detrimento dos concorrentes. Malus – É mais grave e repelido pelo direito Positivo (ou comissivo) - traduz-se por expedientes enganatórios, verbais ou de outra natureza que podem importar em série de atos e perfazer uma conduta. Negativo (ou omissivo) - é a reticência, a ausência maliciosa de ação para incutir falsa idéia ao declaratório. ( COAÇÃO (art. 151) A vontade é viciada pela ameaça, que atemoriza o declarante, não sendo a declaração espontânea. “É um estado de espírito, em que o agente, perdendo a energia moral e a espontaneidade do querer, realiza o ato, que lhe é exigido”(Clóvis Beviláqua) Há dois tipos de Coação: * Absoluta: aquela que tolhe totalmente a vontade. * Relativa: que é vício de vontade propriamente falando. Requisitos da Coação: essencialidade da coação; intenção de coagir; gravidade do mal cominado; injustiça ou ilicitude da cominação; dano atual ou iminente; justo receio de prejuízo,igual, pelo menos, ao decorrente do dano extorquido; tal prejuízo deve recair sobre pessoa ou bens do paciente, ou pessoas de sua família; Obs: Para que se configure a coação capaz de anular o negócio, deve existir relação de causalidade entre a ameaça e a declaração. Ex.: alguém foi ameaçado, mas consentiu independentemente da ameaça, não houve coação. Não se considera coação a ameaça do exercício normal de um direito (art.153), assim, não pratica coação o credor que ameaça pedir falência do devedor. ( DA LESÃO (art.157) “ É o prejuízo que um contratante experimenta quando, em contrato comutativo, não recebe, da outra parte, valor igual ao da prestação que forneceu”. (Demontès) ( ESTADO DE PERIGO (art.156) Configura-se quando alguém, ameaçado por perigo iminente, anui em pagar preço desproporcionado para obter socorro. (Silvio Rodrigues) DOS VÍCIOS SOCIAIS ( fraude contra credores e simulação ) FRAUDE CONTRA CREDORES (art.158 a 165 CC): objetivo => todo ato prejudicial ao credor em razão da insolvência do devedor ou na iminência de o ser. Possui dois elementos subjetivo => é a má-fé do devedor, a intenção de prejudicar, os efeitos da cobrança (a garantia) Assim, pratica fraude contra credores o devedor insolvente, ou na iminência de o ser, que desfalca seu patrimônio, onerando ou alienando bens, subtraindo-os à garantia comum dos credores. Se a alienação for gratuita, presume-se a fraude. Se onerosa, só haverá fraude nos casos de anterior insolvência notória, ou se havia motivo para ser conhecida do outro contraente. A insolvência é notória, por exemplo, quando há protestos contra o devedor, anteriores ao negócio que se reputa fraudulento. (LER art. 166 CC ( da Invalidade do Negócio Jurídico) Imprescindível : consilium fraudis + eventus damnis consilium fraudis : a intenção de prejudicar o credor em conluio , ilidindo os efeitos da cobrança. eventus damnis: è o ato de prejudicial para tornar o devedor insolvente ou na iminência de ser A fraude é o mais grave ato ilícito, destruidor das relações sociais, responsável por danos de vulto e, na maioria das vezes, de difícil reparação. Diz-se haver fraude contra credores , quando o devedor insolvente, ou na iminência de tornar-se tal, pratica atos suscetíveis de diminuir seu patrimônio, reduzindo, desse modo, a garantia que este representa, para resgate de suas dívidas.(Silvio Rodrigues) Quando o devedor conscientemente dilapida seus bens com o fim de prejudicar seus credores, aplica-se a pena prevista no artigo 179 CP (6 a 2 det. ou multa). O interesse na fraude contra credores é de âmbito privado. ( FRAUDE À EXECUÇÀO (art. 593 C.P.C) Explicar diferença entre execução e ao credor ? Na fraude à execução o interesse é público, porque já existe demanda em curso; não é necessário, portanto, que tenha sido proferida a sentença. O interesse é público porque existe processo, daí por que vem a matéria disciplinada no estatuto processual. ( SIMULAÇÃO (art. 167) Ambos os declarantes se unem para atingir um objetivo em comum. Simulação é uma declaração enganosa da vontade, visando produzir efeito diverso do ostensivamente indicado. Negócio simulado, portanto, é aquele que oferece uma aparência diversa do efetivo querer das partes. Estas fingem um negócio que na realidade não desejam. Ex: marido, às portas do desquite, emite uma cambial que não representa qualquer negócio, apenas para subtrair bens à partilha. REQUISITOS DA SIMULAÇÃO: intencionalidade na divergência entre a vontade e a declaração; declaração de vontade livre (caso contrário seria coação); acordo simulatório, concerto, ajuste entre os contraentes, pois, a simulação implica conluio; intuito de enganar terceiros (enganar é diferente de prejudicar – terceiros podem ser enganados, sem que sofram prejuízos); SIMULAÇÃO: ABSOLUTA E RELATIVA: Há simulação absoluta quando o negócio é inteiramente simulado, quando as partes, na verdade, não desejam praticar ato algum. Na simulação relativa, pelo contrário, as partes pretendem realizar um negócio, mas de forma diferente daquela que se apresenta. Há divergência, no todo ou em parte, no negócio efetuado. Aqui existe ato ou negócio dissimulado, , oculto, que forma um complexo negocial único. Desmascarado o ato simulado pela ação de simulação, aflora e prevalece o ato dissimulado, se não for contrário à lei nem prejudicar terceiros (art. 167). SIMULAÇÃO: MALICIOSA E INOCENTE: A diferença está na boa ou má-fé dos agentes. Na simulação inocente, a declaração não traz prejuízo a quem quer que seja, sendo, portanto, tolerada. Ex: homem solteiro que, por recato, simula compra e venda a sua concubina, quando, na verdade, faz doação. Na simulação maliciosa, existe intenção de prejudicar por meio do processo simulatório. A doutrina tem entendido que, par a configuração da simulação maliciosa, não é necessário o resultado constante do prejuízo a terceiros. Basta mera possibilidade de esse prejuízo ser ocasionado. Ocorrendo o prejuízo, sem a intenção de prejudicar, o ato não poderá ser anulado, pois, protege-se, em síntese, a boa-fé objetiva. PROVA DA SIMULAÇÃO: É difícil e custosa a prova da simulação. Por sua própria natureza, o vício e oculto. As partes simulantes procuram cercar-se de um manto para encobrir a verdade. O trabalho de pesquisa de prova deve ser meticuloso e descer a particularidades. SIMULAÇÃO NO NOVO CÓDIGO CIVIL O N.C.C não trata da simulação dentro dos defeitos dos atos jurídicos, mas estatui princípios para o instituto no Capítulo V, sob o título “Da Invalidade do Negócio Jurídico”. Essa lei coloca a simulação como causa de nulidade e não de anulabilidade, ao contrário do sistema anterior. O art. 167 do NCC disciplina que: “É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.” Conclui-se que pelo NCC, não há distinção expressa entre simulação relativa e absoluta, havendo em ambos os casos a nulidade do negócio simulado. O que se leva em conta é a conduta simulatória, como um todo. ( INEFICÁCIA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS A ineficácia, no sentido geral, é declaração legal de que os negócios jurídicos não se amoldam aos efeitos que ordinariamente produziriam. ( TEORIA DA INEXISTÊNCIA JURÍDICA Inexistência jurídica é o negócio que não reúne os elementos de fato que sua natureza ou seu objeto supõem, e sem o quais é impossível conceber sua própria existência. Por exemplo, a hipótese de matrimônio entre duas pessoas do mesmo sexo. ( DA INVALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO NULIDADE ABSOLUTA = ATO NULO = 166,168,169 CC NULIDADE RELATIVA = ATO ANULÁVEL = 171,172,177 CC CONCEITO : A nulidade é sanção imposta pelas norma jurídica que determina a privação dos efeitos jurídicos ( criar ,modificar ou extinguir ) nos negócios jurídicos, sendo imprescindível a manifestação do orgão judicante para declara-la. REQUISITO : Para a moderna teoria da nulidade do NJ ,para o judiciário declarar a nulidade. É preciso que mesmo eivado de nulidades, o NJ entre no plano de validade do mundo jurídico surtindo os efeitos querido pelas partes. ( NULIDADE ABSOLUTA CONCEITO: É uma desconformidade no NJ, uma sanção imposta por declaração do judicante. quando o NJ vem a ofender gravemente os princípios da ordem pública,faltando elemento essencial para a validade e eficácia do NJ. CARACTERÍSTICAS: Torna sem efeito o ato ou negócio jurídico; existe um interesse social ( visa o interesse da coletividade) que sobrepõe o individual, a exigir a absoluta ineficácia do ato jurídico. Este ato não pode ser ratificado pelas partes. (169 cc) O tempo não interfere na eficácia do ato, continua sendo nulo. (169 CC ) Eficácia erga omnes ( 168 e § único) e de ofício pelo Juiz. Não pode ser suprida pelo Juiz ou partes , mesmo por requerimento destas. Ex: NJ deve ser desfeito e celebrado novamente se for do interesse das partes. A nulidade em regra não prescreve, nem decai ( as exceções expressamente estabelecido em lei ) O efeito após a sua declaração é ex-tunc, retroage até a data de celebração do ato jurídico. Requer retorno ao status quo ante ( 182 ), salvo 181 A nulidade da principal interfere na acessória art. 166 ( I ao VII ) I – enquadra o art. 3º II – quando contrariar o art. 104 III - nos casos de simulação ( 167 e 168 ) IV – requer forma solene 1227 V- casamento ///// 02 testemunhas nos contratos VI –os Casos do art. 1521 etc.. VII- 497 ; 548 ; 549 etc.. ( NULIDADE RELATIVA ou ANULAÇÃO ( ART. 171 A 184 CC) CARACTERÍSTICAS: É uma sanção do NJ , que se acham inquinados ou eivados de vício capaz de determinar sua ineficácia, mas que poderá ser sanado restabelecendo a normalidade do NJ . é mais branda a sanção que pode até não ocorrer é sanção mais branda ao negócio jurídico; a anulação é concedida a pedido do interessado. CARACTERÍSTICAS: Torna sem efeito o ato ou negócio jurídico; existe um interesse individual . Este ato pode ser ratificado pelas partes. (172 cc) efeito ex-tunc da ratificação O tempo interfere na eficácia do ato, que deixa de ser anulavel por decurso de prazo. (178 CC ) Eficácia relativa 177 Ex: 1650 cc outorga uxória , a nulidade relativa somente a parte que alegou aproveita, com exceção das indivisíveis e solidarias Não pode ser declarada de ofício pelo Juiz,mas pode ser suprida pelo juiz ( 172 a 175) A nulidade relativa em regra prescreve, e decai art. 179 O efeito após a sua declaração é ex-nunc As medidas sanatórias podem ser involuntárias ( prescrição ou decadência) ou voluntárias confirmação das partes ( 172 ) Requer retorno ao status quo ante ( 182 ), salvo 181 A nulidade da principal interfere na acessória. ( DIFERENÇAS ENTRE NULIDADE E ANULABILIDADE Nulidade Não Prescrevem no prazo máximo estipulado pela lei. Interesse público Não permitem a ratificação Não há necessidade de ação judicial Sanção mais intensa Anulabilidade Têm prazos menores de prescrição Interesse privado Permitem a ratificação É sempre requerida por ação judicial Sanção mais branda PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA ( DISTINÇÃO ENTRE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA PRESCRIÇÃO DECADÊNCIA 1- Extingue a pretensão de ação 1- Extingue exercício do direito POTESTATIVO É matéria de uso da Defesa ( 190 CC) * vide nova lei È matéria de interesse público . O Juiz tem o poder-dever (210 ) independente de argüição dos interessados. 4- Admite renúncia, pós prazo (191 ) 2- Não pode ser suspensa nem interrompida, só é impedida pelo exercício do direito a ela sujeito( art. 207) 3- O prazo é fixado por lei não pode ser alterado (192 CC) peremptório Os prazos são dilatórios ( legal ; judicial e convencional ) Ex: art. 178 // 516 // MS 120 DIAS // 1560 CC Pode ser alegada a qualquer tempo 193 CC O prazo pode ser estabelecido pela lei de assunto específico ou pela vontade unilateral ou bilateral. Dilatório O juiz pode, declarar de ex-officio,(194)* Revogado pela lei 11.280 de 16/02/2006 Opera contra todos, salvo 208 CC Possibilitar ação de regresso e impedem a decadência. A possibilidade do efeito regresso contra assistente e representante legal ( pessoa jurídica) ( 195 ) 4- Não admite renúncia, fixada em lei. ( 209 ) A morte não interrompe a prescrição, pode suspender, caso absolutamente incapaz ( 196 e 198 CC ) O juiz deve de ex-officio se pronunciar , salvo se for decadência convencional (211) OBS: conhecer da decadência Pode ter suspensão ou impedimento ( arts. 197 a 201 CC ) impedimento motivado por princípio da confiança e razões de ordem moral. Fica a prescrição inerte no tempo. Se for convencional cabe a parte a quem aproveita. ( O juiz não pode suprir- exceção ) não sendo convencional o juiz tem o dever. Na suspensão o prazo suspenso recomeça a contar cessado o motivo da suspensão contando e considerando os dias anteriores. Em qualquer grau de jurisdição (211 CC) Pode ser interrompida pelas cláusulas expressamente colocadas na lei ( arts. 202 ao 204 CC ) uma única vez 202 CC. Ver § único quando interrompido o prazo a contagem recomeça do zero. Cada instituto do Código Civil tem seu prazo específico decadencial. Questão prejudicial de suspensão prescricional. Art. 200 CC Prescrição residual art. 205 Prazos prescricionais ( legais e peremptórios) art. 206 CC ( PRESCRIÇÃO: ELEMENTOS: Existência de ação exercitável a inação do titular do direito a continuidade da inércia por certo tempo a ausência de fato ou ato impeditivo, suspensivo ou interruptivo do curso da prescrição. FUNDAMENTOS: A maioria dos escritores fundamenta o instituto no anseio da sociedade em não permitir que demandas fiquem indefinidamente em aberto; no interesse social em estabelecer um clima de segurança e harmonia, pondo termo a situações litigiosas e evitando direitos cuja prova de constituição se perdeu no tempo. ESPÉCIES: Prescrição extintiva: é a prescrição propriamente dita, conduz à perda do direito de ação por seu titular negligente, ao fim de certo lapso de tempo, e pode ser encarada como força destrutiva. Prescrição aquisitiva: consiste na aquisição do direito real pelo decurso de tempo. Tal direito é conferido em favor daquele que possuir, com ânimo de dono, o exercício de fato das faculdades inerentes ao domínio ou a outro direito real, no tocante a coisas (PRESCRIÇÃO: IMPEDIMENTO, SUSPENSÃO, INTERRUPÇÃO (art. 168, 169, 170, 171 e 172): O impedimento e a suspensão da prescrição fazem cessar, temporariamente, seu curso. Uma vez desaparecida a causa de impedimento e superada a causa de suspensão, a prescrição retorna seu curso normal, computado o tempo anteriormente decorrido, se este existiu. A prescrição é interrompida com o fato hábil a destruir o lapso de tempo pretérito. Ao contrário da suspensão, em que o tempo anterior ao fato, é computado. ( PRAZOS DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA Ao tratar dos prazos de prescrição, o art. 203 fixa a prescrição ordinária, para qualquer situação, em 10 anos, não mais distinguindo as ações reais e as ações pessoais. O artigo 204 traz os prazos especiais, estipulando prazos de um a cinco anos. Data: Lei 11280 de 16/02/2006 "Art. 219. § 5 O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição. Art. 11. Fica revogado o art. 194 da Lei n o 10.406, 10 de janeiro de 2002, Código Civil. (Nota: Código Civil, Art. 194. O juiz não pode suprir, de ofício, a alegação de prescrição, salvo se favorecer a absolutamente incapaz.) “ATOS ILÍCITOS – art. 186” ( CONCEITO É aquele praticado com infração a um dever e do qual resulta dano para outrem. Dever legal, ou dever contratual. (Silvio Rodrigues) ( ESPÉCIES Por ação – geralmente se constitui em ato doloso ou imprudente. Por omissão – é normalmente constituído pela negligência ( ELEMENTOS Fato lesivo voluntário, ou imputável, causado pelo agente por ação ou omissão voluntária, negligência ou imperícia. (art. 159) Ocorrência de um dano. Para que haja pagamento da indenização pleiteada, além da prova da culpa ou do dolo do agente, é necessário comprovar a ocorrência de um dano patrimonial ou moral. Nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do agente. A responsabilidade civil não pode existir sem a relação de causalidade entre o dano e a conduta ilícita do agente. ( CULPA: CONCEITO: atua culposamente aquele que causa prejuízo a terceiro em virtude de sua imprudência imperícia e negligência. Aqui existe infração ao dever preexistente de atuar com prudência e diligência na vida social. ( TEORIA OBJETIVA ( CONSEQÜENCIA DO ATO ILÍCITO “Art. 159. aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.” ( DANO: Se alguém atua culposa ou dolosamente, mas não infringe a norma penal nem causa dano a terceiros, seu ato não gera qualquer conseqüência, pois a questão da responsabilidade civil só se apresenta em termos de indenização e esta só é possível se ocorrer prejuízo. (DANO MORAL Art. 5º, V, X , C.F ( ATOS CONTRÁRIOS AO DIREITO QUE NÃO SÃO ILÍCITOS Atos há que causam danos a terceiros e que, contudo, não se enfileiram entre os ilícitos. São os referidos no art. 188 do C.C, isto é , os praticados em legítima defesa, ou no exercício regular de um direito, ou em estado de necessidade. ( RELAÇÃO DE CAUSALIDADE Mister se faz que, entre o comportamento do agente e o dano causado, se demonstre relação de causalidade. É possível que tenha havido ato ilícito e tenha havido dano, sem que um seja a causa do outro. ( CAUSAS EXCLUDENTES DO DEVER DE INDENIZAR Se o evento foi ocasionado por caso fortuito ou força maior, deixa de existir o elemento culpa, cessando a responsabilidade. Ainda, o art. 160 do Código estatui casos de exclusão de ilicitude: “Não constituem atos ilícitos: I – os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido; II – a deterioração ou destruição da coisa alheia, a fim de remover perigo iminente (arts. 1.519 e 1.520) “ DIREITO CIVIL - PARTE GERAL - 3º PERIODO PROF. DANIEL QUERUBIM BIBLIOGRAFIA AMARAL, Francisco. Direito Civil: Introdução. 4. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. ANDRADE, Manuel de. Teoria Geral da Relação Jurídica. Coimbra Editora, 1998. ASCENSÃO, José de Oliveira. O Direito – Introdução e Teoria Geral. Editora Renovar, 2001. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. 14.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 1976. NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2003. OLIVEIRA, J.M. Leoni Lopes de. Direito civil – Introdução ao direito civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris. __________________________. Direito civil – Teoria geral do direito civil.Volume II. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999. __________________________. Direito civil – Teoria geral do direito civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Volume I .19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. RODRIGUES, Silvio. Direito civil – parte geral – de acordo com o novo código civil . Vol. I. São Paulo: Saraiva, 2002. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral.2. ed. São Paulo: Atlas, 2002. WALD, Arnoldo. Direito civil: introdução e parte geral.9. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.