mariana_saraiva

UFSC

Enviado por Lais Donida em 18/08/2013

Esta é uma pré-visualização de arquivo. Entre para ver o arquivo original

MARIANA SARAIVA CHAVES SILVA

A ADOÇÃO POR PARES HOMOSSEXUAIS

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado
à Pontifícia Universidade Católica do Rio
Grande do Sul, como requisito para obtenção
do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Moacir Costa de Araújo Lima

Porto Alegre
2007
FOLHA DE APROVAÇÃO

MARIANA SARAIVA CHAVES SILVA

A ADOÇÃO POR PARES HOMOSSEXUAIS

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado
à Pontifícia Universidade Católica do Rio
Grande do Sul, como requisito para obtenção
do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Moacir Costa de Araújo Lima

Aprovada em ____ de _____________ de 2007, pela Comissão Examinadora

COMISSÃO EXAMINADORA

_______________________________________
Prof. Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx – Sigla IES

AGRADECIMENTO

Primeiramente agradeço a Deus por ter dado
um passo importante na minha vida e ter
superado todos os obstáculos durante essa
longa caminhada.
Agradeço aos meus familiares pelo apoio e
incentivo a conclusão dessa árdua tarefa.
Aos meus amigos e colegas pela compreensão
e apoio nos momentos mais difíceis.
Aos dignos mestres, pela solidariedade,
colaboração, apoio, incentivo, instrução e
determinação.

RESUMO
Tendo em vista que as relações familiares sofreram significativas alterações
ao longo dos anos, é importante que o Direito acompanhe essas modificações, na
medida em que é através dele que essas novas relações irão ser tuteladas. E isso
inclui as uniões homossexuais, que estão cada vez mais presentes na nossa
sociedade.
Tão importante quanto tutelar tais uniões, é permitir a essas pessoas a
possibilidade de adotar, tendo em vista o princípio da dignidade da pessoa humana,
da não discriminação e do maior interesse da criança.
Apesar do preconceito e de inúmeros tabus, cabe a nós, operadores do
Direito, a tarefa de abandonar conceitos pré-estabelecidos para que possamos fazer
justiça e proteger aqueles que possuem, sim, condições de formar uma família,
independente da sua orientação sexual, pois conforme ficará demonstrado nesse
trabalho, o fator decisivo para a criação de uma criança, para o caráter de um
individuo, é o afeto.
Por isso, a presente monografia abordará a história da homossexualidade,
para que se possa, primeiramente, entender a origem dessa forma de se relacionar,
os princípios constitucionais, a evolução da família e a viabilidade da adoção por
casais homoafetivos, concluindo-se que o sistema jurídico brasileiro precisa regular
a adoção homossexual, não comparando essas uniões com as heterossexuais, mas,
sim, através de um ordenamento próprio.

Palavras-chave: homossexualidade, adoção, família, princípios constitucionais.
ABSTRACT
Family relations have suffered enormous transformations through the years. It
is important that The Law perceives them because through it these transformations
will be validated. Transformations such as homosexual unions which are increasingly
present in our society.
As to protect these unions is to allow the homosexual couple to adopt children,
taking into account the principle of dignity, and not of the discrimination. The well
being of these children is very important.
In spite of some prejudice and taboos, it is our role as part of the legal system to
abandon pre-established ideas in order to demand justice and protect those who
have means to raise a family, apart from their sexual tendency. This paper will show
that the decisive factor to raise a child is affection.
This paper will present the history of homosexuality, the constitutional
principles, family evolution and the possibility of adoption by homosexual parents
concluding that the Brazilian judiciary system needs to legalize this situation not
having as paradigm heterosexual unions, but through a specific order.

Words Keys: homosexuality, adoption, family, constitutional principles.

SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...........................................................................................................

1 A HOMOSSEXUALIDADE ....................................................................................
1.1Conceito e evolução terminológica .................................................................
1.2 Visão histórica da homossexualidade ............................................................
1.2.1 Visão Bíblica ....................................................................................................
1.2.2 Civilizações greco-romana ..............................................................................
1.2.3 Idade Média .....................................................................................................
1.2.4 Da Idade Moderna aos dias atuais ..................................................................
1.3 Homossexualidade: Direito Estrangeiro X Direito Brasileiro .......................
1.4 Princípios Constitucionais .............................................................................
1.4.1 A interpretação do artigo 226, §§ 3º e 4º, da Constituição Federal .................
1.4.2 Os princípios constitucionais do melhor interesse da criança e da igualdade
e os valores familiares ..............................................................................................
1.4.3 Colisão entre o principio do melhor interesse da criança versus o direito à
igualdade ..................................................................................................................
1.4.4 O principio do melhor interesse da criança e sua interpretação frente às
normas constitucionais e infraconstitucionais ...........................................................

2 EVOLUÇÃO DOS MODELOS DE FAMÍLIA .........................................................
2.1 Origens e histórico da família .........................................................................
2.2 A união entre pessoas do mesmo sexo: um novo conceito de família ......
2.3 A Constituição Federal, o Código Civil e o Estatuto da Criança e do
Adolescente .............................................................................................................

3 A ADOÇÃO POR PARES HOMOSSEXUAIS .......................................................
3.1 Histórico da adoção e evolução legislativa brasileira ..................................
3.2 Requisitos e exigências para a adoção ..........................................................
3.3 A viabilidade psicológica da educação pelo par homossexual ...................
3.4 A viabilidade jurídica da adoção por casais homossexuais ........................

CONCLUSÃO ...........................................................................................................

REFERÊNCIAS ........................................................................................................
07

09
09
09
09
10
10
10
11
11
12

16
16
16

19
19
20
20
22

INTRODUÇÃO
O presente trabalho irá versar sobre a adoção por pares homossexuais.
Sabe-se que o conceito de família evoluiu muito nos últimos anos. Antes o
poder familiar era exclusivo do pai, ao contrário do que ocorre atualmente, onde
esse poder é isonômico entre os cônjuges. A família era constituída
exclusivamente
pelo casamento, porém essa realidade não corresponde ao que se observa na
sociedade contemporânea, havendo hoje, a união estável, as relações
monoparentais etc.
É dentro desse contexto de transformação que os homossexuais encontram
respaldo para lutar pelos seus direitos. Embora o homossexualismo tenha existido
durante toda a história da humanidade, o largo período de domínio cultural da Igreja
fez com que a homossexualidade fosse vista como uma doença, arraigando um
enorme preconceito na sociedade, tão forte que está presente até nos dias atuais.
Estamos vivendo apenas o início do que será uma longa caminhada contra o
preconceito até que os direitos dos homossexuais venham a ser reconhecidos pela
lei. Mas a falta de legislação não é motivo para que os juristas brasileiros fechem os
olhos para esta realidade, deixando desamparados pelo sistema jurídico cidadãos
que lutam para ter sua orientação respeitada e acima de tudo reconhecida.
A adoção é uma das várias questões que, por não serem reguladas por lei,
causam restrições na vida desses indivíduos. É viável, entretanto, que os juristas
garantam esse direito a pares homossexuais, para que estes possam vir a construir
família, o que vai ao encontro dos Princípios da Igualdade e da Dignidade da Pessoa
Humana.
Quanto à estrutura dessa monografia, será abordada no primeiro capítulo a
gênese histórica da homossexualidade, delimitando seu conceito e analisando as
diferentes posturas adotadas com relação à união entre homossexuais pelo Direito
Brasileiro e Estrangeiro. Serão evidenciados, também, os princípios constitucionais
face à proibição de discriminação por orientação sexual.
O segundo capítulo mostrará a evolução dos modelos de família. Serão
demonstradas as mudanças que ocorreram na família brasileira, evidenciando os
novos modelos atualmente existentes, diferentes dos convencionais. Far-se-á, nesse
capítulo, uma abordagem jurídica, tendo como base o Código Civil, o Estatuto da
Criança e do Adolescente e a Constituição Federal.
No terceiro capítulo se chegará ao cerne desta monografia, que é a adoção
por pares homossexuais. Primeiramente far-se-á menção ao histórico da adoção e
sua evolução legislativa no Brasil. Posteriormente, serão apontados os requisitos e
exigências para a adoção.
Devido ao importante papel do judiciário, que é a realização da prestação
jurisdicional sobre o caso concreto, será coletada alguma jurisprudência a respeito
da adoção por homossexuais no Brasil.
Por fim, se partirá para o estudo da viabilidade da adoção por pares
homossexuais.
1 A HOMOSSEXUALIDADE
1.1 Conceito e evolução terminológica
A palavra “homossexual” não vem da palavra latina homo, que significa
homem, mas, sim, do prefixo grego hómos e significa “semelhante”. A palavra
“sexual” vem do latim sexu e significa “relativo ou pertencente ao sexo1”.
A homossexualidade, para Enézio de Deus Silva Junior2, "independe de
vontade ou opção, assim como a heterossexualidade, sendo uma extensão
emocional/sentimental do ser humano" Por isso, ele utiliza a expressão
“homoessência”.
E, ainda, um conceito tido como o mais preciso, até pouco tempo, trazido por
Sutter3, dizia que a identidade do indivíduo homossexual é mantida relativa a seu
sexo biológico, este não o negaria, mas quanto à atividade sexual, esta estaria
somente voltada para pessoas de seu mesmo sexo.
As expressões “opção sexual”, “escolha sexual”, “transtorno”, “perversão” e
“inversão”, são inadequadas, na medida em que se distanciam da compreensão
atual da sexualidade, no que diz respeito à orientação dos desejos das pessoas.
O fato é que nenhum aspecto seja hormonal, neurofuncional, genético,
ambiental, psicológico ou sociocultural “foi confirmado como isoladamente crucial
para a caracterização da homossexualidade4”.
1.2 Visão histórica da homossexualidade
1.2.1 Visão Bíblica
A homossexualidade sempre existiu na história da humanidade, sendo
encontrada desde os povos mais antigos.

1 BRANDÃO, Débora Vanessa Caus. Parcerias homossexuais: aspectos jurídicos.
2 Revista brasileira de direito da família: Adoção por casais homossexuais, nº 30. jun/jul/2005, p. 125.
3 P. 51
4 Idem, p. 49
Conforme Chaïm Perelman: “(...) mesmo nas sociedades pluralistas, quando
uma religião é nitidamente majoritária, é nela que em geral se inspiram as decisões
do legislador”. (P. 315)
A partir da Era Cristã, a homossexualidade passou a sofrer fortes repressões
em função da sacralização da união heterossexual e da influência da lei mosaica.
1.2.2 Civilizações greco-romanas
A homossexualidade era conhecida e praticada por romanos, egípcios,
gregos e assírios.
Além da estética em volta da homossexualidade, havia um ritual envolvendo a
transmissão e a aquisição de sabedoria5.
Diferentemente da Grécia, Roma censurava muito os que figuravam no pólo
passivo da relação sexual entre pessoas do mesmo sexo.

1.2.3 Idade Média
Na Idade Média, a homossexualidade era mais visível nos mosteiros e nos
acampamentos militares. Mesmo assim, a Igreja, através da Santa Inquisição, era a
maior perseguidora dos homossexuais.
1.2.4 Da Idade Moderna aos dias atuais

Tudo que fugisse das relações matrimoniais voltadas para a reprodução era
considerado “contra a natureza” e “contra a lei”.
A partir de meados do século XX, há maior tolerância e razoável respeito aos
homossexuais, como reflexo da positivação dos direitos humanos e do principio da
dignidade da pessoa humana6.

5 Parcerias homossexuais: Aspectos jurídicos, p. 33.
6 JUNIOR, Enézio de Deus Silva. P.48.
Os homossexuais passaram a se organizar, juridicamente, através de grupos
de pressão voltados para a defesa dos seus direitos de cidadania7.
1.3 Homossexualidade: Direito Estrangeiro X Direito Brasileiro
Pode-se dizer que o cenário mundial se reparte atualmente em três blocos:
liberais, conservadores e intermediários.
Dentre os liberais, os países nórdicos assumem a liderança, pois foram os
primeiros a legalizar as uniões e recebem o aval da Igreja.
No bloco conservador “(...) situam-se os países islâmicos e mulçumanos,
onde é imposta a pena de morte à manifestação da homossexualidade, tanto
masculina quanto feminina8”.
No bloco intermediário se discute o assunto no Poder Legislativo e existe
tendência jurisprudencial de reconhecer algum tipo de efeito jurídico às parcerias
homossexuais. São exemplos de paises intermediários: Brasil, Espanha, Bélgica,
Canadá, Eslovênia, Finlândia, República Tcheca etc.
1.4 Princípios Constitucionais
Na ausência da lei, o juiz não pode deixar de julgar, devendo utilizar a
analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
Na fase jusnaturalista os princípios têm grau zero de normatividade. Segundo
essa corrente, os princípios seriam “´axiomas jurídicos´ ou normas estabelecidas
pela reta razão9”.
Na fase positivista os princípios vão para os códigos, sendo concebidos como
fonte normativa subsidiária, com o fito de suprimir lacunas10.
A doutrina prevê duas categorias de normas: as normas-disposição (regras) e
as normas-princípio (princípios). As regras têm como característica uma eficácia

7 Idem
8DIAS, Maria Berenice. União homossexual: O preconceito e a justiça, p. 47.
9 BONAVIDES, Paulo. 1999, p. 234.
10 PERES, Ana Paula Ariston Barion. P. 94.
restrita às situações por elas reguladas. Os princípios possuem maior abstração e
seu campo de atuação é mais amplo dentro do sistema jurídico11.
Há duas concepções básicas para diferenciar regras e princípios: distinção
fraca e distinção forte. A distinção fraca diz que a diferença é quantitativa e caberá
ao intérprete verificar, no caso concreto, se está diante de um princípio ou de uma
regra. Para a distinção forte, a diferença entre regras e princípios está na diferença
de grau e no ponto de vista estrutural e lógico, pois em se tratando de regras, elas
irão ou não reger uma determinada situação12.
A colisão entre princípios será resolvida através da ponderação do peso que
será atribuído para cada um deles no caso concreto. Com relação às regras, o
conflito aparente se resolve na dimensão da validade, através da aplicação dos
critérios hierárquico, cronológico ou da especialidade13
1.4.1 A interpretação do artigo 226, §§ 3º e 4º, da Constituição Federal
Cada norma constitucional deve ser entendida em conjunto com todo o
ordenamento constitucional. Diogo14 ensina que “podemos nos utilizar da
ponderação e da concordância entre tais normas, verificando o peso de cada uma
para solucionar os aparentes conflitos constitucionais”
As uniões de pessoas do mesmo sexo apresentam todas as características
essenciais para a configuração das entidades familiares. Com o mesmo
pensamento, Fugie traça os pressupostos para que a união estável possa ser
estendida às relações homossexuais:

Não há, pois, obstáculo algum para que o conceito de união estável
estenda-se tanto às relações homossexuais quanto às
heterossexuais. A convivência diária, estável, sem impedimentos,
livre, mediante comunhão de vida e de forma publica e notória na
comunidade social independe de orientação sexual de cada qual.
(2002, p. 135).

11 BONAVIDES, p. 236.
12 PERES, Ana Paula p. 97-98.
13 Idem, p. 98-99.
14 ANDRADE, Diego de Calasans Melo de. Adoção entre pessoas do mesmo sexo e os princípios
constitucionais. Revista Brasileira de Direito de Família. Nº 30 Jun/jul, 2005.
No mesmo sentido, Fernandes (P.68) adverte que quando o julgador não se
sentir seguro para caracterizar as uniões homossexuais como uniões estáveis, que
as conceitue de outra forma, mas aplique os mesmos efeitos jurídicos daquelas
entre pessoas de sexo diferente.
Lôbo entende que o artigo 226 é clausula geral de inclusão, proibindo-se a
exclusão de qualquer entidade que preencha os pressupostos da afetividade,
estabilidade e ostensividade.
Segundo Giorgis15, o artigo 226, § 3º da Carta Magna não apresenta proibição
expressa para a constituição das relações entre pessoas do mesmo sexo e deve ser
interpretado com a ajuda do método da “unidade da constituição” pelo qual o
operador do direito deve integrar todas as normas constitucionais.
Para Talavera16 a única diferença existente entre as uniões heterossexuais e
as homossexuais é a diversidade de sexo, e Moraes17 ressalta que o vinculo entre as
uniões homossexuais não deve ser ignorado, como também o principio da não-
discriminação e o objetivo de nossa sociedade de liberdade, justiça e solidariedade.
Já Hangel apresenta como solução para o conflito do artigo 226, o princípio
da igualdade jurídica entre os gêneros.

1.4.2 Os princípios constitucionais do melhor interesse da criança e da
igualdade e os valores familiares

Tepedino18 analisando os artigos 227, § 6º, 226, §§ 3º e 4º combinados com
os artigos 1º ao 4º, revela, em três traços característicos, a nova ordem de valores
em matéria de filiação: a funcionalização das entidades familiares à realização da
personalidade de seus membros, em particular os filhos; a despatrimonialização das
relações entre pais e filhos; e a desvinculação entre a proteção conferida aos filhos e
a espécie de relação dos genitores.

15 P. 126
16 P. 39.
17 P. 62
18 TEPEDINO, Gustavo. Temas do direito civil. 1999, p.393-394.
Conforme Gustavo Tepedino19, a fórmula anglo-saxônica, representada pela
expressão the best interests of the child, está duplamente prevista em nosso
ordenamento no artigo 1º, inciso III, da CF e no artigo 6º da Lei nº 8.069/90.
Pelo parens patriae, o Rei e a Coroa tinham a tarefa de atuar como guardiões
de pessoas incapazes e também proteger seu patrimônio. A partir do século XIV,
esta responsabilidade foi passada ao Chanceler e as Cortes de Chancelaria
distinguiram as atribuições do parens patriae de proteção infantil das de proteção
dos loucos20.
Todavia, o instituto do parens patriae não visou desde o início a primazia do
interesse da criança. No começo, o menor era considerado como coisa pertencente
ao seu pai e, posteriormente, à sua mãe21.
Mais tarde, surge o Tender Years, segundo o qual a criança em tenra idade
será melhor assistida por sua mãe. Havia uma presunção relativa de preferência
materna. Mas o Tender Years decaiu devido à Décima Quarta Emenda à
Constituição norte-americana que conferiu o direito à igualdade de proteção das
leis22.
No século XX, a maioria dos estados norte-americanos passou a adotar a
teoria do Tie Breaker, na qual deveria prevalecer uma aplicação neutra do melhor
interesse da criança, confrontando-se todos os fatores e levando-se em
consideração o caso sub judice23.
O ECA e o Código Civil fixaram como critério de interpretação de todo o
ordenamento a prioridade à proteção da formação da personalidade do filho, ainda
que se faça em detrimento da vontade dos pais24.

19 Idem, P. 395.
20 PERES, Ana Paula. P. 106.
21 Idem, Ibidem
22 Idem, p. 107.
23 Idem, Ibidem.
24 Idem, p. 110.
1.4.3 Colisão entre o principio do melhor interesse da criança versus o direito à
igualdade
Conforme o artigo 5º, caput, combinado com o artigo 3º, inciso IV, da CF, há o
melhor interesse da criança e também o direito à igualdade. Percebe-se, assim, uma
colisão entre os princípios constitucionais, caso os homossexuais sejam proibidos de
adotar.
A resposta para o problema dos conflitos entre princípios será obtida através
da ponderação de bens. Esse método resulta, conforme Espíndola25, num processo
de “balanceamento de valores e interesses (...), consoante o seu peso e a
ponderação de outros princípios eventualmente conflitantes (...)” .
O mecanismo de atuação do critério da ponderação de bens se faz pela
mensuração de cada principio constitucional, conforme o fato apresentado, fazendo
incidir o princípio da proporcionalidade26.
1.4.4 O principio do melhor interesse da criança e sua interpretação frente às
normas constitucionais e infraconstitucionais
A criança e o adolescente são sujeitos de direitos, reconhecidos pelo sistema
jurídico brasileiro e pela Doutrina da Proteção Integral.
Não é suficiente para a criança ter uma família estruturada, uma boa escola,
alimentação saudável e assistência médica, mais do que isso:

É necessária a compreensão dos seus desejos, a possibilidade de
estabelecer vínculos afetivos estáveis, o fortalecimento da auto-
estima e autoconfiança, o estimulo ao convivo social, à comunicação
e ao dialogo aberto27.

Nesse sentido, é perfeitamente possível que a família homossexual preencha
as necessidades da criança e do adolescente

25 ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. P. 71.
26 PERES, Ana Paula. P. 121.

27 Idem, p. 526.
2 EVOLUÇÃO DOS MODELOS DE FAMÍLIA
2.1 Origens e histórico da família
Podemos relatar duas teorias básicas: a matriarcal e a patriarcal. A primeira é
baseada na idéia de que a família se originou de um estágio inicial de
promiscuidade. A segunda diz que o pai sempre foi o núcleo da organização familiar,
negando a ocorrência do período inicial da promiscuidade28.
A família, inicialmente, era uma comunidade rural, formada pelos pais, prole,
parentes e agregados, sendo considerada uma unidade de produção. Esse contexto
influenciou a edição do Código Civil de 1916, que só dava direitos ao relacionamento
matrimoniado.
Com a Revolução Industrial, foi necessário que a mulher assumisse, também,
o mercado de trabalho, havendo uma mudança significativa dos papéis dos cônjuges
na família e da estrutura familiar, e os laços entre o Estado e a Igreja foram
diminuindo e, com isso, os padrões de moralidade também.
Diante dessa nova realidade, o constituinte trouxe à Constituição Federal de
1988 a consagração dessas novas formas de convívio. Hoje, um dos maiores
avanços está no fato de que todos os filhos, inclusive os adotados, possuem os
mesmos direitos.
2.2 A união entre pessoas do mesmo sexo: um novo conceito de família
Os filhos ou a capacidade de tê-los não são mais requisitos para a noção de
família, pois a ausência de prole por um casal não desconstitui o casamento e nem a
idéia de família.
No pensar de Rios29 as relações entre pessoas do mesmo sexo estão
inseridas no âmbito jurídico familiar em atenção ao principio da dignidade da pessoa
humana, não existindo razão para a sua exclusão.

28 Idem, p. 22.
29 2001, p. 110.

Para Dias30 as uniões homossexuais são relações familiares parecidas com o
casamento, apenas diferenciando-se no que diz respeito à possibilidade de gerar
filhos.

2.3 A Constituição Federal, o Código Civil e o Estatuto da Criança e do
Adolescente
Os modelos de família biparental, com ou sem casamento, e o monoparental,
têm expressa previsão legal. Mas há, também, outros tipos de família,
aparentemente não reguladas no ordenamento pátrio.
Deve-se reconhecer a legitimidade e a constitucionalidade dos outros
modelos familiares não referidos expressamente, uma vez que há expressões
inequívocas, na Lei Maior, que exigem uma interpretação aberta. Como afirma
Lôbo31, no caput do artigo 226 houve uma transformação no que diz respeito ao
âmbito de vigência da proteção constitucional à família. Ao retirar a locução
‘constituída pelo casamento’, sem substituí-la por outra, colocou sob a tutela
constitucional ‘a família’, ou seja, qualquer família, pois a cláusula de exclusão
desapareceu (...).
Canotilho32 faz menção ao “principio da máxima efetividade”, o qual diz que o
aplicador deve valer-se da interpretação que dê maior eficácia à norma
constitucional. As famílias homossexuais estão, implicitamente, amparadas pela CF,
pois como aponta Maximiliano33, as disposições constitucionais estendem-se aos
casos que, por semelhança de motivos, estejam enquadrados no conceito e as
normas elaboradas para atenuar injustiças interpretam-se amplamente.
No estatuto da criança e do adolescente, tendo em vista o objetivo de
proteger os menores, evidencia-se importante aproximação deste diploma com o
novo Direito de Família, sob o enfoque da Constituição Federal de 1988 e da
realidade atual plural das unidades familiares. Não poderia ser diferente a orientação
do ECA, na medida em que a Constituição Federal dirige-se à família e aos pais, no
caput dos artigos 226, 227, 229 e 230, sem distinção de qualquer natureza.

30 2001, p. 80.
31 2002, p.44-45.
32 1989, p.162
33 1980, p.204
No tocante ao Código Civil, o novo diploma não se manifestou acerca da
família homossexual, não conseguindo, o legislador, harmonizar as normas do
Código Civil, em face da evolução social da convivência familiar.

3 A ADOÇÃO POR PARES HOMOSSEXUAIS
3.1 Histórico da adoção e evolução legislativa brasileira
Na Grécia destaca-se a adoção entre os atenienses e apenas os cidadãos
podiam adotar e serem adotados, mediante a participação de uma assembléia
popular34.
Entre os babilônicos o adotado podia voltar à casa de seus pais legítimos,
mas só se esses o tivessem criado, sendo proibida essa situação, caso o adotante
tivesse gastado dinheiro e despendido zelo com o adotando35.
No Direito Romano, havia três tipos de adoção: adoção testamentária; ad-
rogação, e a adoção propriamente dita36.
A adoção acabou sendo incompatível com a instituição de leis fundamentais
aos interesses dos senhores feudais, como as referentes à transmissão iure
sanguinis dos títulos nobiliárquicos37.
A questão da adoção surgiu no Brasil com a Consolidação das Leis Civis,
com Teixeira de Freitas, determinando aos juízes: “conceder cartas de legitimação
aos filhos sacrilégios, adulterinos e incestuosos, e confirmar as adoções”. Passado
alguns anos, a adoção foi posta no Código Civil de 1916, estabelecendo diferenças
entre filhos naturais e adotivos. Criou-se, mais tarde, a legitimação adotiva, a qual
não fazia distinção entre filhos biológicos e adotivos. Com o tempo, a legitimação
adotiva passaria a ser tratada, apenas, como adoção, nas modalidades simples e
plena, havendo ainda os que admitem a classificação da adoção em civil e
estatutária38.
Importante é que, seja com enfoque no Código Civil, seja no ECA, ou por
ambos, a adoção cumpre uma função social considerável e deve ser compreendida
sem preconceitos.

34 JUNIOR, Enézio de Deus Silva. P. 79.
35 PINTO, 2007, p. 01.

36 PERES, Ana Paula. P. 69-70.
37 JUNIOR, Enézio de Deus Silva. P. 80.
38 Idem, p. 80-81.
3.2 Requisitos e exigências para a adoção
O Estatuto é que deve ser aplicado aos casos em que o interesse é a adoção
de menores.
Há pequenas diferenças entre as duas legislações que regem o instituto, pois
os principais requisitos são comuns, adequando-se, ambas, à viabilidade de
constituição do vínculo adotivo de filiação entre um menor e um casal de pessoas do
mesmo sexo, desde que, acolhida a inicial, preenchidos todas as exigências legais e
sendo favorável o resultado do estudo psicossocial, o juiz fundamente o seu
convencimento, com base na estabilidade da união homossexual.
Como o princípio da proteção integral à criança e ao adolescente, em termos
de adoção, é mais voltado à estrutura emocional e ao comportamento sócio-moral
dos adotantes, do que às suas orientações sexuais, são desnecessárias as
discussões sobre a possibilidade de adoção por homossexual solteiro.
Quanto ao Estatuto, Wald39 explica que “somente poderá haver adoção na
mencionada lei, que podemos denominar plena, quando o adotando não tem mais
de 18 anos” ou, quando ultrapassada essa idade, anteriormente, já se encontrava
sob a tutela ou guarda dos adotantes. Na condição de ser humano em processo de
desenvolvimento, o menor necessita de um estágio de convivência com os
adotantes, que possibilite a aproximação afetiva e a tomada de decisão pela adoção,
visto ser irrevogável, conforme reza o artigo 48 do ECA. O § 1º do artigo 46, explicita
a possibilidade de dispensa, de tal estágio, se o adotando não tiver mais de um ano
ou se “qualquer que seja a sua idade, já estiver na companhia do adotante, durante
tempo suficiente para se poder avaliar a convivência da constituição do vinculo”.
O ECA e o Código Civil representam um avanço normativo, na medida em
que os requisitos exigidos para adoção por casal podem ser interpretados em favor
de homossexuais, que convivam em sólida base afetivo-familiar.

39 2002, p. 224.
3.3 A viabilidade psicológica da educação pelo par homossexual
A indagação leiga mais comum, no que diz respeito à adoção pelo casal
homossexual, apresenta
a possibilidade de a orientação sexual dos pais interferir no
desenvolvimento da afetividade dos filhos. Surgem, também, considerações sobre
os possíveis prejuízos vindos da falta dos referenciais materno e paterno na
educação do menor. Reconhece-se a ausência de fundamentação cientifica e de
comprovação fática para os argumentos mais utilizados.
Na tentativa de a ciência apresentar o desenvolvimento da
personalidade e a influência do ambiente sobre o comportamento das crianças, no
que diz respeito ao papel sexual e à identidade afetiva dessas, pode-se trazer a
baila muitas teorias, entre elas, a da Aprendizagem Social, as Cognitivo-
desenvolvimentais, a do Esquema de Gênero e a Psicanálise40.
Com efeito, Britzman41 evidencia que “a identidade sexual está sendo
constantemente rearranjada, desestabilizada e desfeita, pelas complexidades da
experiência”. Nesse aspecto, fica mais claro que o comportamento e a afetividade
dos pais não interferem na constituição básica da sua orientação sexual.

(...) enquanto realidade estrutural psíquica e complexa de desejos
ininterruptos, pois que esse traço psicológico depende da conjugação
de fatores ainda não totalmente explicitados cientificamente, em meio
aos quais a dinâmica intersubjetiva dos genitores-educadores pode
se apresentar somente como uma das causas somatórias (JUNIOR,
Enézio de Deus Silva, 2005, p. 95).

A Teoria da Aprendizagem Social frisa o papel do reforço direto e da
influência para modelar as atitudes infantis de papel sexual42.

Verificar-se-ia tal processo através da construção de concepções
precisas de gênero nas crianças, ou seja, da edificação de
sentimentos que as levassem a se identificar mais com o masculino
ou com o feminino. (JUNIOR, Enézio de Deus Silva, 2005, p. 96).

40 JUNIOR, Enézio. P. 95.
41 1996, p. 74.
42 JUNIOR, Enézio. 2005, p. 96-97.
O comportamento dependeria “do mundo simbólico interno, da capacidade de
previsão das conseqüências do comportamento e de um sistema auto-regulatório
que abarca um sistema auto-recompensador e um sistema autopunitivo43”.
As teorias cognitivo-desenvolvimentais apresentam a relevância da
constância de gênero para que a criança se sinta “motivada a aprender a se
comportar da maneira esperada ou apropriada para aquele gênero44”.
Para a Teoria do Esquema de Gênero, o entendimento do gênero começa a
se desenvolver na criança, assim que ela percebe as diferenças comportamentais
entre homem e a mulher.
Para a teoria psicanalítica, as crianças ”interiorizam características da
personalidade masculina ou feminina desse progenitor e adotam muitos de seus
valores e características45”
A dinâmica da imitação, no enfoque da psicanálise, ocorre através de
simbologias, com base no desempenho equilibrado dos papéis de gênero.
3.4 A viabilidade jurídica da adoção por casais homossexuais
Como o legislador não regulamentou as uniões homossexuais, contribuiu para
a marginalização dos homossexuais. Para suprir tal lacuna e tornar a ordem jurídica
mais justa, grande parte do Poder Judiciário vem se orientando pelo realismo
jurídico, o qual busca enquadrar o direito à realidade social. Ante o poder-dever de
sentenciar, os juízes têm se utilizado da analogia, partindo de uma interpretação
sociológica, pois essa possui o objetivo de conformar a finalidade normativa às
novas exigências sociais.
Tendo em vista que os “preceitos constitucionais reclamam interpretação
adequada à exigência da realidade46”, o Judiciário tem se mostrado favorável à
consideração dos relacionamentos homossexuais como uniões estáveis.

43 ROSA. 2003, p. 72.
44 BEE, 1996, p. 304
45 MUSSEN, et al., 1988, p. 336.
46 FUGIE, 2002, P. 139,
Enquanto não surgir uma norma que regule a relação homossexual, “é de se
aplicar a legislação pertinente aos vínculos familiares e, sobretudo, à união estável,
que, por analogia, é perfeitamente, aplicável” (DIAS, 2001, p. 4).
Devendo mostrar a filiação, a certidão de nascimento terá de contemplar os
nomes dos pais do mesmo sexo, refletindo a realidade na qual o adotado está
inserido. Não se encontram óbices na Lei 6.015/73 quanto ao fato de constarem no
registro o nome de duas pessoas de sexo idêntico, tendo em mira que a referida lei
é de exigências meramente formais.
Um bom exemplo da viabilidade jurídica da adoção por pares homossexuais é
a reportagem da revista Época, a qual traz a baila o caso de dois homens que vivem
juntos há quatorze anos e adotaram uma menina, colocando em sua certidão de
nascimento o nome de ambos47.
Para demonstrar que a atual realidade social nos conduz à aceitação dessa
formação familiar, qual seja, a formada por casais homossexuais, é importante
colacionar na presente monografia o entendimento do Tribunal de Justiça do Rio
Grande do Sul acerca da adoção por pares homossexuais, através da
jurisprudência:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ADOÇÃO. CASAL FORMADO POR
DUAS PESSOAS DE MESMO SEXO. POSSIBILIDADE.
Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteção
estatal, a união formada por pessoas do mesmo sexo, com
características de duração, publicidade, continuidade e intenção de
constituir família, decorrência inafastável é a possibilidade de que
seus componentes possam adotar. Os estudos especializados não
apontam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas
por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e
do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que
as liga aos seus cuidadores. É hora de abandonar de vez
preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científica,
adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que
constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos
adolescentes (art. 227 da Constituição Federal). Caso em que o
laudo especializado comprova o saudável vínculo existente entre as
crianças e as adotantes. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME.
(SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº 70013801592, Sétima
Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil
Santos, Julgado em 05/04/2006).

47 Revista Época. Nº 453, p. 80-87.
A supracitada jurisprudência reforça a certeza de que em nada afetará
a criança o fato de ela ser criada por casais homossexuais e que o preconceito só
contribui para a marginalização dessas relações e para o abandono dos menores.
CONCLUSÃO
Ante as considerações apresentadas nessa monografia, podemos concluir
que a homossexualidade sofreu grandes preconceitos ao longo da história,
principalmente pela influência da Igreja, que concebia o casamento como uma forma
de procriação. Mas aos poucos essa visão foi mudando, e mesmo havendo um
preconceito fortemente arraigado até os dias atuais, a adoção por pares
homossexuais é uma realidade cada vez mais latente em nossa sociedade, pois as
demandas envolvendo cidadãos com essa orientação afetiva têm aumentado
consideravelmente.
Cabe lembrar que a sociedade está em constante mudança, não é uma
realidade estática, e a família vem apresentando cada vez mais diferentes formas de
organização, de modo que ficar alheio a esse processo seria negar o incontestável,
não alcançando, o Direito, o seu fim: a justiça.
É importante mencionar que de nada adianta permitir a adoção por apenas
uma pessoa, se em verdade a criança será criada por um casal gay. Essa decisão
implica uma série de prejuízos ao adotando, quais sejam: o direito referente a
alimentos, numa eventual separação dos pais ou mães, o direito à visitação do
parceiro que não exerce a guarda
e a habilitação na sucessão, como herdeira
necessária.
O deferimento da adoção para casais que se atraem por pessoas do mesmo
sexo, respeita a isonomia entre os seres humanos, pois todas as pessoas possuem
o direito de formar uma família e contribui, também, para que a criança seja criada
com carinho e educação, evitando, assim, a sua marginalização.
O Direito, como regulamentador de fatos sociais, deve tutelar a adoção por
pares homossexuais, não havendo justificativa para o atraso legislativo observado,
principalmente quando comparado a outros países, onde há um maior ou total
reconhecimento dessa entidade familiar. Essa postura atende o melhor interesse da
criança.
Ainda que levemos em consideração o princípio da igualdade, não podemos
deixar de reconhecer a importância e a necessidade da criação de um ordenamento
jurídico próprio para regular essa adoções, tendo em vista que isso garantiria aos
homossexuais e à própria criança, maior segurança ao seu direito de formar uma
família, na medida em que, mesmo sendo indicada a equiparação com as uniões
estáveis, o juiz pode não concordar com esse entendimento, baseado apenas nos
seus valores. Ou seja, para que se evite a decisão pautada em requisitos subjetivos,
o que causa insegurança e aflição a essas pessoas que pretendem dar e receber
afeto, é indicada a regulamentação expressa desse instituto quando se trate de
casais homossexuais, para que a decisão seja avaliada através de um enfoque
objetivo.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ANDRADE, Diego de Calasans Melo de. Adoção entre pessoas do mesmo
sexo e os princípios constitucionais. Revista Brasileira de Direito de Família.
Nº 30 Jun/jul, 2005.
ARDUINI, Juvenal. Antropologia: ousar para reinventar a humanidade. São
Paulo: Paulus, 2002.
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato: de acordo com o novo
código civil. 2.ed. São Paulo: Atlas, 2002.
BANDEIRA, Marcos. Adoção na prática forense. Ilhéus-BA: Editus, 2001.
BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas
normas: Limites e possibilidades da Constituição Brasileira. 2ª ed. Rio de janeiro:
Renovar, 1993.
BEE, Helen. A criança em desenvolvimento. Porto Alegre: Artes Médicas, 1996
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 8ª ed. São Paulo:
Malheiros, 1999.
BRANDÃO, Débora Vanessa Caús. Parcerias Homossexuais: aspectos
jurídicos, Editora Revista dos Tribunais, 2002.
BRITZMAN, Deborah P. O que é esta coisa chamada amor? Identidade
homossexual, educação e currículo. In: Revista & Realidade. Porto Alegre, n. 21
(1), jan/jun. 1996.
CABRAL, Juçara Terezinha. A sexualidade no mundo ocidental. São Paulo:
Papirus, 1995.
CANOTILHO, Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1989.
CARVALHO, Hilário Veiga de. Compêndio de medicina legal. São Paulo:
Saraiva, 1987.
CLARO, Priscila Del. Homossexualidade: as origens, os mitos e a realidade. In:
Revista Educação & Família – Sexualidade: pedofilia e homossexualidade, nº. 02,
a. I. São Paulo: Escala, 2002
Constituição: República Federativa do Brasil. 18ª ed. Editora CORAG, 2006.
CROCE, Delton; CROCE JUNIOR, Delton. Manual de Medicina Legal. São
Paulo: Saraiva, 1995.
DIAS, Maria Berenice. União homossexual, o preconceito e a justiça. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
DIAS, Maria Berenice. União homossexual: aspectos sociais e jurídicos. In:
Revista Brasileira de Direito de Família, a. I, n. 4, jan./fev./mar, 2000. Porto
Alegre: Síntese
ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais: elementos
teóricos para uma formulação dogmática constitucionalmente adequada. São
Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002
FACHIN, Luiz Edson. Aspectos jurídicos da união de pessoas do mesmo
sexo. In: A nova família: problemas e perspectivas. Rio de Janeiro: Renovar,
1997.
FACHIN, Luiz Edson. Direito além do Novo Código Civil: novas situações
sociais, filiação e família. In: Revista Brasileira de Direito de Família, v. 5, nº.17.
Porto Alegre: Síntese, 2003.
FERNANDES, Taísa Ribeiro. União homossexual e seus efeitos jurídicos. São
Paulo: Método, 2004.
FIGUEREDO, Luiz Carlos de Barros. Adoção para Homossexuais. Curitiba:
Juruá, 2002.
FOUCAULT, Michel. História da Sexualidade 1: a vontade de saber. Rio de
Janeiro: Graal, 1997.
FREUD, Sigmund. Esboço de psicanálise. In: Freud – coleção Os Pensadores.
São Paulo: Abril Cultural, 1978.
FUGIE, Érica Harumi. A união homossexual e Constituição Federal. In: Revista
Brasileira de Direto de Família. Porto Alegre: Síntese, v. 4, n. 15, 2002
GIORGIS, José Carlos Teixeira. A natureza jurídica da relação homoerótica.
In: Família e Cidadania – o novo CB e a vacatio legis. Anais do III Congresso
Brasileiro de Direito de Família. Belo Horizonte: IBDFAM/Del Rey, 2002.
GOMES, Orlando. Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 1992
HANGEL JUNIOR, Hamilton. Principio da moralidade constitucional. São
Paulo: Juarez de Oliveira, 2001.

HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal
da Alemanha. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998.
JUNIOR, Enézio de Deus Silva. A possibilidade jurídica de adoção por casais
homossexuais. Curitiba: Editora Juruá, 2005.
JUNIOR, Enézio de Deus Silva. Adoção por casais homossexuais. Revista
Brasileira de Direito de Família. Nº 30 Jun/jul 2005.
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Entidades Familiares Constitucionalizadas: para além
do numerus clausus. In: Revista Brasileira de Direito de Família, a. III, n.12,
jan./fev./mar, 2002, Porto Alegre: Síntese.
MATTOS, Paulo. Mito Genético. In: Revista Sui Generis, a. II. n. 12, 1996
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. Rio de Janeiro.
Forense, 1980.
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação
Constitucional. São Paulo: Atlas.
MORAES, Maria Celina Bedin de. A união entre pessoa do mesmo sexo: uma
analise sob a perspectiva civil-constitucional. RTDC, v. 1, jan./mar 2000
MUSSEN, Paul Henry et al. Desenvolvimento e personalidade da Criança. São
Paulo: HARBRA, 1988.
NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto Ferreira, Código Civil, 22ª edição,
Editora Saraiva, 2003
NOVAES, Maria Helena. O “maior interesse” da criança e do adolescente face
às suas necessidades biopsicossociais – uma questão psicológica. In: O
melhor interesse da criança: um debate interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar,
2000.
PEREIRA, Jane Reis Gonçalves; SILVA, Fernanda Duarte Lopes; SILVA Lucas
da. A estrutura normativa das normas constitucionais. In: Os princípios da
Constituição de 1988. Lúmen Júris: Rio de Janeiro, 2001.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família: uma abordagem psicanalí-
tica. 2. ed.rev.atual. Belo Horizonte: Del Rey, 1999.
PERELMAN, Chaïm. Ética e direito. Trad: Maria Ermantina Galvão. São Paulo:
Martins Fontes, 1999.
PERES, Ana Paula Ariston Barion. A adoção por homossexuais: fronteiras da
família na Pós-modernidade. Rio de Janeiro – São Paulo – Recife: Editora
Renovar, 2006.
PIAZZETA, Naele Ochoa. O principio da igualdade no Direito Penal Brasileiro
– uma abordagem de gênero. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
PINTO, Flávia Ferreira. Adoção por homossexuais. Disponível em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2669. Acesso em: 07 abril de 2007.
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. São Paulo: Saraiva, 1994
RIOS, Roger Raup. A homossexualidade no Direito. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2001
ROSA, Jorge et al. Psicologia e educação: o significado do aprender. Porto
Alegre; Edipucrs, 2003.
SAPKO, Vera Lucia da Silva. Do Direito à paternidade e maternidade dos
Homossexuais: sua viabilidade pela adoção e reprodução assistida, Editora
Juruá, 2005, Curitiba
SARMENTO, Daniel.
Os Princípios Constitucionais e a Ponderação de Bens.
In: Teoria dos Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
SUTTER, Matilde Josefina. Determinação e mudanças de sexo: aspectos
médico-legais. São Paulo: RT, 1993.
TALAVERA, Glauber Moreno. União civil entre pessoas do mesmo sexo. Rio
de Janeiro: Forense, 2004
TEPEDINO, Gustavo. A Disciplina Jurídica da Filiação. In: Direitos de Família e
do Menor. Belo Horizonte: Del Rey, 1993.
VELOSO, Beatriz; SANCHES, Mariana. Uma família brasileira. In: Revista
época, janeiro/07, nº453.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. São Paulo: Atlas,
2003, v. 5
VEYNE, Paul. A homossexualidade em Roma. In: ÁRIES, Philippe; BÉJIN,
André (org). Sexualidade ocidentais. São Paulo: Brasiliense, 1985.
WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro – O Novo Direito de Família.
São Paulo: Saraiva, 2002.