INTRODUCAO_ESTUDO_DIREITO

UEPB

Enviado por Andreia Luisa em 11/09/2013

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EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
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1º PERÍODO

PALMAS-TO/ 2005
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
Aline Martins Coelho
Publio Borges Alves
EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
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APRESENTAÇÃO

No estudo de Introdução ao Estudo do Direito pretendemos direcionar
você, do curso de Práticas Judiciárias, para a compreensão das idéias
fundamentais da ciência normativa.
Para isso, iniciaremos nosso estudo aprendendo a definir o que é
direito para, então, entendê-lo como ciência ético-normativa.
No intuito de facilitar nosso aprendizado, após a compreensão do que
sejam fontes do direito é que estudaremos a norma jurídica, sua
classificação e, posteriormente, sua interpretação e sua aplicação ao caso
concreto. Com a compreensão deste item, ficará mais fácil visualizar o
direito como instrumento de aplicação da Justiça.
Por fim, traçaremos a diferença entre Direito e Moral, a fim de facilitar
o entendimento do direito como fato social, ou seja, como reflexo das
relações humanas no convívio em sociedade.
Vale ressaltar que a prática dos exercícios propostos, bem como a
leitura dos textos complementares que serão disponibilizados nas web aulas
é de fundamental importância para o enriquecimento do conhecimento
adquirido pelo aluno no estudo desta apostila.

EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
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CURSO: Práticas Judiciárias
DICIPLINA: Introdução ao Estudo do Direito
ANO/SEMESTRE: 2005/2
PROFESSORES: Aline Martins Coelho/ Publio Borges Alves

EMENTA
A teoria dos objetos. Sociedade Humana, Valores Sociais e Regras de
Conduta. O Valor. A Cultura. O Direito. Disciplinas que estudam o fenômeno
jurídico. Conceito de lei. A Ciência do Direito. O Direito e os demais sistemas
normativos. O Direito Objetivo e Positivo. A norma jurídica. O Direito
Subjetivo e a situação jurídica. A relação jurídica. As fontes do direito. A
teoria dogmática do direito. A ciência do Direito como teoria da decisão. A
aplicação das leis. Poder e Direito. Direito e Legitimidade. Os fins do Direito.
Direito Positivo e Direito Natural. Direito e Justiça. Direito e Moral.
Segurança Jurídica. Exercício dos Direitos e Dever Jurídico.

OBJETIVOS
Proporcionar ao aluno o conhecimento dos institutos básicos do Direito, para
que ele possa compreender o direito em todos os seus aspectos, quais
sejam: o direito como ciência, como norma, como faculdade, como justiça e
como fato social.
Conhecer as idéias fundamentais do Direito para facilitar a aplicação do
mesmo ao caso concreto, bem como no estudo dos outros ramos do Direito.

CONTEÚDO

UNIDADE I
O que é Direito
A ciência do Direito
A ciência dogmática do Direito
Disciplinas que estudam os fenômenos jurídicos
O direito Positivo e o Direito Natural
As fontes do Direito
A Norma Jurídica
Hermenêutica Jurídica
Métodos de Interpretação da Norma
Aplicação da norma

UNIDADE II
O Direito Subjetivo
Relação Jurídica
Pessoa Física e Pessoa Jurídica
Direito e Justiça
Segurança Jurídica
Direito e Equidade
Direito e Moral
Sociedade Humana, Valores sociais e regras de conduta
EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
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O valor, a cultura e o direito
O Direito como fato Social

BIBLIOGRAFIA BÁSICA

DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. RT, São
Paulo.
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 17 ª
edição. SARAIVA. São Paulo. 2005
FERRAZ Jr., Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. 4ª edição.
ATLAS. São Paulo. 2003.
NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 25ª edição, FORENSE, Rio
de Janeiro, 2005.

BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR

MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito. 26ª ed. rev. e
ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
NUNES, Rizzatto. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. 5ª ed. rev. e
ampl. São Paulo: Saraiva, 2003.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral.5ª ed. São Paulo: Atlas,
2005.

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SUMÁRIO

Tema 1 – O que é Direito..............................................................................06

Tema 2 – A ciência do Direito.......................................................................10

Tema 3 – A ciência dogmática do Direito.....................................................15

Tema 4 – Disciplinas que estudam os fenômenos jurídicos.........................19

Tema 5 – O Direito Positivo e o Direito Natural ............................................22

Tema 6 – As fontes do Direito.......................................................................28

Tema 7 – A Norma Jurídica...........................................................................33

Tema 8 – Hermenêutica Jurídica ..................................................................38

Tema 9 – Métodos de Interpretação da Norma............................................42

Tema 10 – Aplicação da norma.....................................................................47

EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
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O QUE É DIREITO

OBJETIVO
Conhecer o que é o Direito, em dois aspectos principais, quais sejam:
etimológico e real, para que, assim, possamos observá-lo com clareza nas
nossas relações diárias.

INTRODUÇÃO
Caro Estudante,
Todos os dias de nossas vidas nos deparamos com direitos e
deveres. A todo momento ouvimos que “todo cidadão tem direito à
educação”, ou, “eu tenho direito de reclamar o defeito do produto que eu
comprei”, ou, ainda, “o direito civil estuda as relações entre as pessoas
individualmente”, entre outras. Mas o que é Direito? A que nos referimos
quando pensamos em Direito? Você consegue definir o que é Direito?
Vamos, portanto, nesta aula, definir, de maneira clara, o que é o
Direito, em seus aspectos etimológico e real, para que possamos entender
em que momento ele faz parte de nossa vida.

CONCEITO
1. Significado Etimológico
A palavra “direito” origina-se do latim “rectum” (reto) ou “directum”
(direito), que significam “o que é conforme a régua”, ou seja, o que é reto,
direito, linear, correto.
Porém, anterior ao surgimento da expressão directum, existe o prefixo
latino “jus”, do qual derivam diversas palavras ligadas ao direito em nosso
ordenamento, como por exemplo: jurídico, judiciário, judicial, jurisprudência
etc.
Existem duas correntes apontando a origem de “jus” para duas outras
palavras bem diferentes. A primeira afirma que ele advém do latim “jussum”,
particípio do verbo “jubere”, que significa “mandar”, “ordenar”. A outra
corrente de pensamento afirma ser a palavra “jus” derivada de “justum”, ou
“aquilo que é justo” ou ainda, “conforme a justiça” (MONTORO, 2005, p. 52).
Apesar dessas duas correntes nos mostrarem origens diversas para a
palavra “direito”, devemos observar que ambas são latinas, o que nos revela
a grande influência do Direito Romano sobre o Direito Moderno, inclusive
sobre o nosso ordenamento jurídico brasileiro.

TEMA 01
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2. Significado Real

Apesar de esclarecedor, a etimologia da palavra “direito” não nos
revela seu real significado, isto é, não o remete à realidade do nosso dia-a-
dia.
No entanto, a palavra “direito” não designa apenas uma realidade,
mas várias, e todas elas distintas.
Ferraz Jr (2003, p. 31) afirma que o direito

corresponde a uma certa atitude, uma forma de pensar, uma
maneira de referir-se às instituições humanas em termos ideais.
Trata-se de uma exigência do senso comum, profundamente
arraigada, no sentido de que aquelas instituições de governo dos
homens e de suas relações simbolizem um sonho, uma projeção
ideal, dentro de cujos limites funcionam certos princípios, com
independência dos indivíduos.

Reale (1999, p. 1) também nos mostra que

o direito é lei e ordem, isto é, um conjunto de regras obrigatóirias
que garantem a convivência social graças ao estabelecimento de
limites à ação de cada um de seus membros. Assim sendo, quem
age de conformidade com essas regras comporta-se direito; quem
não o faz, age torto.

Ainda, Venosa (2005, p. 32) diz que

o direito é uma realidade histórica, é um dado contínuo, provém
da experiência. Só há uma história e só pode haver uma
acumulação de experiência valorativa na sociedade. Não existe
Direito fora da sociedade.
Assim, vemos que a definição de direito é bastante complexa e, por
isso mesmo, diversos autores constumam destrinchar esse conceito.
Montoro (2005) traz uma divisão do conceito de Direito bastante clara. Ele o
analisa em cinco aspectos principais: o direito como norma, como faculdade,
como justo, como ciência e como fato social. Vejamos cada um desses
aspectos.

a) O Direito como norma: o direito é a lei, a regra social obrigatória.
Assim, se dissermos “o direito nos permite contratar”, estamos relacionando
uma norma, uma sentença que nos permite ou não praticar determinado ato.
Hans Kelsen expressa bem a definição enquanto norma quando afirma que
o direito é:
uma ordem da conduta humana. Uma ‘ordem’ é um sistema de
regras. O Direito não é, como às vezes se diz, uma regra. É um
conjunto de regras que possui o tipo de unidade que entendemos
por sistema. É impossível conhecermos a natureza do Direito se
restringirmos nossa atenção a uma regra isolada. As relações que
concatenam as regras específicas de uma ordem jurídica também
são essenciais à natureza do Direito. Apenas com base numa
Tércio Sampaio
Ferraz Junior é
advogado em São
Paulo e professor
titular do
Departamento de
Filosofia e Teoria
Geral do Direito
da Faculdade de
Direito da USP. É
também professor
de dos cursos de
mestrado e
doutorado da
PUC-SP
Miguel Reale
nasceu em São
Bento de
Sapucaí-SP.
Formou-se em
Direito em 1934,
se tornando
Doutor em Direito
e catedrático de
Filosofia do
Direito em 1941,
fundando o
Instituto Brasileiro
de filosofia em
1949. É membro
da Academia
Brasileira de
Letras desde
maio de 1975,
ocupando a
cadeira 14.
Silvio de Salvo
Venosa é diretor
da FADISP -
Faculdade
Autônoma de
Direito, de São
Paulo, membro
da Academia
Paulista de
Magistrados, ex-
professor de
Direito Civil nas
Faculdades
Metropolitanas
Unidas e juiz
aposentado do
Primeiro Tribunal
de Alçada Civil de
São Paulo.
EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
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compreensão clara das relações que constituem a ordem jurídica
é que a natureza do Direito pode ser plenamente entendida.
b) O Direito como faculdade: quando dizemos: “o Estado tem direito
de legislar”, estamos revelando a faculdade, a liberdade que possui o Estado
de criar leis a fim de organizar a convivência em sociedade. Como exemplo,
podemos observar, na própria constituição federal, em seu art. 22: “compete
privativamente à União legislar sobre(...)”.
c) O Direito como justo: o artigo 5º, caput, da Constituição Federal
afirma que:
todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade (...) (grifo nosso).
Se analisarmos o destaque do artigo, podemos observar claramente o
terceiro aspecto da definição de direito, que é o direito como justo. Este é
visto como garantidor da justiça, isto é, “o que é devido por justiça”.
d) O Direito como ciência: direito também significa ciência, uma vez
que se propõe a estudar, com metodologia e rigor cientifico, os aspectos e
fenômenos sociais que dão origem ao surgimento do direito como norma e
da regulamentação das relações sociais. Assim, o direito como ciência tem a
finalidade de estudar o “dever-ser” jurídico, ou seja, investigar e estudar as
normas jurídicas situando-as no tempo e no espaço. Ou, como ensina
Venosa (2005, p. 34):
Direito é ciência do ‘deve ser’ que se projeta necessariamente no
plano da experiência. Para cada um receber o que é seu, o Direito
é coercível, isto é, imposto à sociedade por meio de normas de
conduta.
e) O Direito como fato social: por fim, o direito é um fenômeno da vida
coletiva, já que é um dos setores da vida social, ao lado dos fatos
econômicos, sociais, culturais, entre outros. Este aspecto do direito sempre
existiu, uma vez que nas relações humanas sempre existiram regras de
conduta, ainda que primitivas. Modernamente, é um aspecto do direito que
vem ganhando força, pela adesão de diversos doutrinadores e juristas, que
tendem a definir o Direito como fato social, uma vez que estes influenciam,
consideravelmente, a definição da norma jurídica. Venosa é adepto desta
corrente e vemos isso quando afirma que o direito:
refere-se sempre ao todo social como garantia de coexistência.
Realizar o Direito é realizar a sociedade como comunidade
concreta, que não se reduz a um conglomerado amorfo de
indivíduos, mas forma uma ordem de cooperação, uma comunhão
de fins que precisa ser ordenada. Daí porque só existir Direito em
sociedade.

CONCLUSÃO
Podemos concluir que o Direito possui definição complexa, com
diversos aspectos, mas que não são contraditórios. Pelo contrário: são
aspectos que se complementam. Importante salientar, no entanto, que cada
um desses aspectos predominam, individualmente, em épocas diversas, de
acordo com o grau de evolução da sociedade, a partir da tomada de
consciência do direito, considerando-o como algo merecedor de estudos
autônomos.
Conhecer os cinco aspectos reais da definição do Direito é importante
porque são estes que o refletem na nossa vida prática. Através deles é que
podemos observar o direito nas nossas relações diárias.
André Franco
Montoro
nasceu em São
Paulo-SP, em
1914 e morreu
em 1999.
Formou-se em
Direito pela
USP em 1938.
Foi Procurador
do Estado de
São Paulo, SP
de 1940 a
1950;
Professor
Catedrático
das Instituições
do Direito
Privado, na
USP de 1947-
1970;
Professor de
Teoria Geral do
Direito na UnB
em Brasília-DF
de 1978 a
1982.
EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
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Cumpre destacar que o aspecto do direito como ciência foi um dos
mais relevantes, bem como o que mais contribuições trouxe à evolução do
direito como um todo, visto que suas idéias são apregoadas e utilizadas até
os dias atuais.
Atenção: estudaremos o Direito enquanto Ciência na próxima aula.

Hoje, podemos observar uma tendência em se considerar “o direito
como justo”, como definição fundamental da palavra “direito” pois, como
afirma Gurvitch:
as normas jurídicas podem ser mais ou menos perfeitas, mas não
serão ‘direito’ se não estiverem orientadas no sentido da
realização da justiça”. E Del Vecchio complementa: “presente
em
todos os momentos da existência do direito, a justiça se encontra
em todas as leis, mas não se esgota em nenhuma (MONTORO,
2203, 77p.).
Ainda há uma maior adesão à definição de direito como fato social,
visto que o estudo da Sociologia Jurídica vem ganhando força e cada vez
mais adeptos. Esta concepção está intimamente ligada à idéia do “justo”,
pois que um dos objetivos da sociedade é garantir a justiça das relações
sociais.

EXERCÍCIOS

1. Agora que você já conhece os cinco aspectos do Direito para a
definição real, relacione exemplos práticos do seu dia-a-dia que se
enquadrem na definição de cada aspecto.
2. Elabore a sua definição de Direito, baseando-se no conteúdo já
estudado.
3. Já sabemos que os cinco aspectos reais da definição do Direito se
complementam. Mesmo assim, cada doutrinador tem o seu entendimento,
considerando um desses aspectos como o principal. Estabeleça um desses
aspectos como o mais importante para você e explique o porquê da sua
escolha.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BARROSO FILHO, José. O enigma do direito. Jus Navigandi, Teresina, a. 4,
n. 41, mai. 2000. Disponível em:
<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=1898>. Acesso em: 19 jun.
2005.
FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. Técnica,
decisão, dominação. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2003.
MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito. 26ª ed. rev. e
ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 25ª edição rev. e ampl. Rio
de Janeiro: Forense, 2005.
NUNES, Rizzatto. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. 5ª ed. rev. e
ampl. São Paulo: Saraiva, 2003.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral.5ª ed. São Paulo: Atlas,
2005.
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A CIÊNCIA DO DIREITO

OBJETIVO
Entender o conceito de ciência e de senso comum e diferenciá-los.
Conhecer o Direito como uma ciência normativa.

INTRODUÇÃO
Na aula anterior estudamos o conceito de Direito por duas
perspectivas distintas: etimológica e real. Porém, pudemos observar que o
direito possui uma definição complexa, uma vez que pode ser analisado
sobre diversos aspectos.
Vimos também que o direito pode ser visto como ciência. Mas por que
o direito seria considerado ciência, se não temos nele uma formulação
lógico-matemática, como vemos na física ou na matemática?
Nesta aula aprenderemos a visualizar o direito como uma ciência
normativa, através de um traçado histórico, a fim de compreender sua
evolução até os dias atuais.

CIÊNCIA X SENSO COMUM

Antes de observarmos o Direito como ciência, é preciso saber
diferenciar ciência de senso comum. Para tanto, procuraremos definir estas
duas linhas de conhecimento.
O senso comum é o produto das inter-relações estabelecidas entre o
homem e o mundo. É a visão que ele tem do mundo através de suas simples
observações, sem se preocupar com qualquer tipo de critério ou
método. Podemos citar como exemplo a crença popular de que chá de alho
com limão cura gripe. Ninguém fez um estudo para saber se o alho, aliado
ao limão forma uma substância capaz de curar os sintomas da gripe. Apenas
se sabe que este chá cura a gripe.
A ciência, por sua vez, baseia-se em observações metodológicas, isto
é, a ciência cria uma forma racional de observação da situação real, e
através dela formula o raciocínio, e, conseqüentemente, comprova o
resultado. Assim, o conhecimento científico é capaz de mostrar o porque do
chá de alho com limão conseguir curar os sintomas da gripe.

MÉTODOS DO RACIOCÍNIO CIENTÍFICO
Antes de adentrarmos no estudo do Direito enquanto ciência,
devemos conhecer os métodos de formação do conhecimento científico. São
três: a indução, a dedução e a analogia.
A indução corresponde a um processo de raciocínio que
TEMA 02
EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
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se desenvolve a partir de fatos particulares, até atingir uma
conclusão de ordem geral, mediante a qual se possa explicar o
que há de constante ou de comum nos fatos observados e em
outros da mesma natureza (REALE, 1998, p. 83).
Assim, verificamos o método indutivo quando observamos o som, sua
propagação, quais os ambientes em que ele se propaga, e afirmarmos,
posteriormente que o som não se propaga no vácuo (na ausência de
matéria).
A dedução é o contrário do anterior. No método dedutivo, parte-se de
um aspecto geral para o particular. Assim, temos: se eu afirmo que todos os
gatos pertencem à família dos felinos, posso afirmar então que a onça
pintada é um felino, devido a suas caracteristicas particulares serem
semelhantes às caracterísitcas do grupo geral, que é a família dos felinos.
Por fim, a analogia. “O processo analógico é, no fundo, um raciocínio
baseado em razões relevantes de similitude” (REALLE, 1998, 85p.). ela se
encontra no meio do caminho entre a indução e dedução, uma vez que se
trata de aplicar a uma situação ainda não determinada os mesmos preceitos
de outra situação semelhante já estudada.

O DIREITO COMO CIÊNCIA
Se no senso comum não há uma sequência lógica de observação e
construção do conhecimento, não podemos dizer então que o direito faça
parte deste senso comum. Isto porque o direito é analisado e estudado com
metodologia e rigor científico.
Cumpre-nos ressaltar, entretanto, que nem sempre foi assim. Nos
tempos primitivos, o homem não tinha a capacidade de aprimorar seu
conhecimento através do método científico. Mas o direito já dava sinais de
sua existencia, ainda que primitivamente. Assim como a ciência surge com o
progresso da humanidade, o direito também passa por esta evolução.
A Ciência pode ser vista sobre três aspectos principais: o teórico, ou
especulativo, que se limita a conhecer “o que é”; o ético ou moral, que nos
revela “como agir”; e o técnico ou artístico, que indica “como fazer”. Também
o Direito pode ser visto sobre estes três aspectos, de tal maneira que
surgiram três correntes principais que tentam explicar o direito como ciência,
cada uma a seu modo: o naturalismo jurídico, o formalismo jurídico e o
culturalismo jurídico. Analisemos cada uma delas.

1. O Naturalismo Jurídico
O Direito é algo natural, físico, uma força da natureza. Assim afirma
Pontes de Miranda:
O Direito não é fenômeno peculiar ao homem, nem mesmo ao
mundo orgânico. Podemos mostrá-lo entre sólidos inorgânicos,
bem como no mundo das figuras bidimensionais (PONTES DE
MIRANDA, citado por. MONTORO, 2005, p. 113).
Dentro do Naturalismo existem quatro correntes principais:
- a fisicista, afirmando que o Direito surge de fenômenos físicos e
mecânicos. Neste sentido: Haret, Pontes de Miranda etc.;
- a corrente biologista, onde o Direito seria reduzido à fenômenos
biológicos. É defendida por Darwin, Lilienfeld, Lombroso etc.;
- a corrente psicológica: tende a explicar a vida social através de
fenômenos psicológicos, ou seja, o direito advém desses fenômenos
psicológicos. Principais defensores: Gabriel Tarde, George Mead etc;
EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
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- a corrente sociológica: resume todas as outras escolas naturalistas,
quando afirma que os fenômenos sociais são fenomenos naturais e devem
ser estudados por uma ciência natural. Estes fenômenos sociais podem ser,
portanto, físicos, biológicos ou psicológicos. Principais defensores: Comte,
Duguit, Durkheim etc.
Enfim, o naturalismo jurídico, ou jusnaturalismo, reduz o direito aos
fenômenos naturais, o que é um erro, uma vez que o Direito vai além desses
fenômenos e se traduz ainda na norma e na sua valoração.

2. O Formalismo Jurídico
Tem como principal
defensor Hans Kelsen em Teoria Pura do Direito.
Ele retira da ciência jurídica “todos os elementos sociológicos ou
dados da realidade social”, uma vez que estes constituem objeto da
Sociologia do Direito, bem como todas as consideraçoes sobre valor, justiça,
segurança, bem comum, elementos estes pertencentes ao estudo da
Filosofia do Direito. Assim, fica restrito à ciência do direito a equação lógica:

“se A é, deve ser B”

onde A é a condição jurídica e B a consequência jurídica. Então, não
há mais, para Kelsen, no Direito o “ser” e sim, um “dever-ser”. Deste modo,
pode-se retirar mais uma sentença, complementar àquela, qual seja:

“Dada a não P, deve ser S”

em que P é a prestação e S, a sanção. Temos portanto: se o
contratante era menos, deve ser anulado o contrato, se o inquilino não
pagou o aluguel, deve ser despejado.

3. O Culturalismo Jurídico
Parte-se de uma distinção preliminar entre natureza e cultura,
afirmando ser esta última a história, a economia, a sociologia, enfim, todas
as transformações ou realizações do espírito humano.
Para esta corrente de pensamento, a natureza seria mero suporte
físico para a expressão cultural do ser humano, de tal modo que não poderia
o Direito ser uma ciência natural, nem uma mera realidade formal, uma vez
que estes não possuem um suporte e uma significação. Seu maior
doutrinador é Carlos Cóssio, que nos ensina ser o “suporte” (ou substrato)
um objeto físico ou a própria conduta humana subjetiva, “egológica”. “O
objeto é sempre o sujeito de um juízo lógico. É o ser a quem se atribui ou se
nega alguma coisa” (NADER, 2005, 63p.).
Hans Kelsen
viveu entre
1881 e 1973.
Foi fundador
da Escola
Normativista,
ou Escola de
Viena. Foi
professor nas
Universidades
de Viena, de
Colônia, de
Barcelona, de
Genebra e de
Berkeley.
(IMPORTANTE) Esta corrente por si só também
não é satisfatória porque restringe o direito a
uma concepção puramente formal, deixando de
lado o aspecto sociológico do direito.
EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
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Conforme preleciona em sua Teoria Egológica, existem diversos
modos de se distinguir os objetos em função de suas características, isto é,
do modo como apreendemos os diferentes tipos de objetos e o respectivo
método de conhecimento, de tal modo que o objeto da ciência do direito não
é a norma objetiva, mas a conduta em interferência intersubjetiva.
Assim, temos:
- Objetos Ideais: são irreais (não são verificáveis no tempo e no
espaço); não estão na experiência e são neutros ao valor. Apreendemos os
objetos ideais por intelecção, através do método Racional-dedutivo.
- Objetos Naturais: são reais, estão na experiência, mas são neutros
ao valor. Estes objetos são apreendidos por explicação, segundo o método
empírico-indutivo.
- Objetos Culturais: os objetos culturais têm existência espaço-
temporal, estão na experiência e são valiosos positiva ou negativamente. O
ato gnoseológico de que nos valemos para conhecer os objetos culturais é a
compreensão, segundo o método que Cossio denomina Empírico-dialético.
- Objetos Metafísicos: estes são reais, ou seja, têm existência, mas
não estão na experiência, conquanto sejam valiosos positiva ou
negativamente.
Para Cóssio,
a lei em seu aspecto gramatical não passa de um mero objeto
mundanal. Como já foi dito, também a norma é composto de
elemento lógico, estimativo e dogmático, portanto, egológico. A
norma em si traz valorações sobre a conduta a que se refere
(ANDRADE, 2005).
Teoria esta que também não nos é satisfatória isoladamente, porque
desconsidera a influência das forças naturais, bem como o formalismo da
norma jurídica, que também são elementos da ciência do direito.

O DIREITO COMO CIÊNCIA NORMATIVA ÉTICA

Parece-nos mais acertado posicionar o Direito como objeto da ciência
normativa ética, uma vez que os três aspectos científicos – natural, formal e
cultural – se complementam e não se excluem. Assim, torna-se importante o
conhecimento teórico do Direito para compreender a norma, que é sua
expressão formal, e poder aplicá-la de maneira ética em cada caso.
Podemos afirmar, então, que o Direito é uma ciência tríplice, uma vez
que possui três aspectos a serem considerados. Pois, como afirma Montoro,
a finalidade do direito é dirigir a conduta humana na vida social. É
ordenar a convivência de pessoas humanas. É dar normas ao
‘agir’, para que cada pessoa tenha o que lhe é devido. É, em
suma, dirigir a liberdade, no sentido da justiça (MONTORO, 2005,
p. 113).

CONCLUSÃO
Podemos concluir, após este estudo, que o Direito é uma ciência que
estuda a norma e que deve respeitar os princípios éticos estabelecidos pela
sociedade: daí ser chamada de Ciência Normativa Ética.
E ainda vimos também os métodos de produção do conhecimento
científico que pela reflexão ali realizada, podemos concluir que para
estudarmos a ciência jurídica, podemos nos utlizar dos três métodos
principais aqui trabalhados. Assim, no momento da elaboração da norma
jurídica, o método mais utilizado é o indutivo; quando o legislador analisa a
EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
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norma vigente para depois criar uma lei nova, está se utilizando do método
dedutivo; e quando aplica a norma jurídica existente a um caso concreto que
não possui regulamentação, mas que é semelhante àquela norma, está ele
utilizando-se da analogia.

EXERCÍCIOS

1. Explique por que o Direito é visto como uma Ciência Normativa
Ética.
2. Qual o método de produção do conhecimento científico mais
indicado para analisar um caso concreto de “crimes de sequestro
relâmpago”, já que este tipo penal não está previsto no nosso Código Penal
vigente?

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ANDRADE, Ronald Castro de. A Teoria Egológica de Carlos Cossio sob uma
perspectiva Sociológica da Aplicação do Direito. Disponível em:
<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=4309>. Acesso em: 07 jun.
2005.
FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. Técnica,
decisão, dominação. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2003.
MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito. 26ª ed. rev. e
ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 25ª edição rev. e ampl. Rio
de Janeiro: Forense, 2005.
NUNES, Rizzatto. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. 5ª ed. rev. e
ampl. São Paulo: Saraiva, 2003.

EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
15

A CIÊNCIA DOGMÁTICA DO DIREITO

OBJETIVO
Visualizar a ciência dogmática do Direito como método
contemporâneo de interpretação.

INTRODUÇÃO
Vimos na aula anterior as diversas escolas que estudam a ciência
jurídica. Mas observamos também que algumas dessas não consideram a
influência do meio social no estudo da ciência normativa.
Hoje, o que percebemos é o grande controle exercido pelo meio social
sobre o estudo, criação, interpretação e aplicação da norma jurídica, de tal
modo que o aplicador da mesma passa a ser visto como um técnico,
cujo acesso ao Direito se faz somente pelo manejo de ferramentas
– regras de interpretação – sem as quais não tem como realizar
seu trabalho, que desempenha depois de aceitar os pontos de
partida (dogmas) estabelecidos pela escola jurídica (NUNES,
2005, p. 44).
De tal modo que o bom cientista dogmático do direito seria aquele que
já absorveu todas as regras pré-establecidas pela sociedade, e consegue
orientar a ação dos outros de maneira clara, justamente por já as conhecer.
Ferraz Jr (2005, p. 83) afirma que
o saber jurídico é mais amplo que um estrito saber
dogmático. No
entanto, sobretudo no último século e até meados deste, vem
prevalecendo a idéia de que o direito-ciência é constituído de
teorias sobre os ordenamentos jurídicos vigentes e suas
exigências práticas. Em conformidade com isso havia e há a idéia
de que o direito-objeto deste conhecimento é basicamente um
fenômeno de disciplina social sob a forma repressiva, punitiva.
A ciência dogmática, portanto, tem o caráter de ensinar, disciplinar os
demais. O cientista conhece e orienta, de maneira impositiva.
As questões que ela levanta nunca são deixadas em aberto, já que
buscam sempre um resultado. Há sempre uma resposta ao
problema dado, resposta esta que será encontrada (NUNES, 2005,
p. 46).
Assim, preocuparemo-nos com a análise da ciência dogmática do
Direito, e seus principais aspectos, visto se tratar de uma moderna visão da
ciência do direito, que é utilizada nos dias atuais. Importante ressaltar que
utilizaremos, para fins didáticos, o roteiro de estudo proposto por NUNES
(2005) em seu livro “Manual de Introdução ao Estudo do Direito”.

TEMA 03
EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
16
A INSTRUMENTALIZAÇÃO
A linguagem utilizada pela ciência dogmática é prescritiva, ou seja, do
“dever-ser”. Ela orienta, ordena uma determinada ação. Não há, aqui, uma
descoberta do saber, devido ao que chamamos de “fenômeno da ocultação”:
à pessoa a quem é dirigida a norma cabe apenas obedecer, sem questionar.
É, portanto, um ato de poder, do cientista que a analisa.
O Enfoque primordial da dogmática é lançar direções para o agir;
prescrever condutas, portanto (NUNES, 2005, 47p.).
Assim, podemos dizer que a ciência dogmática do direito em muito se
confunde com a hermenêutica jurídica, uma vez que ambas utilizam-se dos
mesmos métodos de investigação e análise da norma jurídica. Apesar disso,
a hermenêutica é estudada em capítulo separado dentro da dogmática, uma
vez que seus cientistas não conseguem visualizar esta semelhança.

A DOGMÁTICA E A TECNOLOGIA
Ferraz Jr (2005) faz uma comparação entre a dogmática jurídica e a
tecnologia. Para ele, este modelo de ciência nada mais é do que uma
tecnologia a ser aplicada na interpretação da norma jurídica.
(...) Pode-se dizer que a ciência dogmática do direito cumpre as
funções típicas de uma tecnologia. Seu pensamento é conceitual
e vinculado ao Direito posto – normas jurídicas escritas. Com isso,
pode instrumentalizar-se a serviço da ação sobre a sociedade
(NUNES, 2005, 50p.).
Dessa forma, cumpre-nos ressaltar que a dogmática jurídica cria
condições para a ação, portanto, com pensamento fechado à
problematização de seus pressupostos, ou seja, ela cria condições básicas
para decidir o caso concreto. É, então, muito mais ligada à questão da
interpretação da norma jurídica.
Ainda, a dogmática funciona como agente pedagógico, uma vez que
orienta os agentes jurídicos (estudantes, juízes, promotores, advogados
etc.), criando uma verdadeira “tradição” jurídica de dogmas.
O objetivo principal a ser alcançado pelos cientistas dogmáticos é a
solução, a qualquer preço, do caso concreto, de modo a saná-lo por
completo.

CRÍTICA À CIÊNCIA DOGMÁTICA
Em nome da eficiência, o cientista dogmático perde a consciência do
todo, uma vez que os métodos colocados à sua disposição conseguem fazê-
lo chegar ao ponto de partida da norma jurídica. O que significa afirmar que
a dogmática traz junto a ela um comodismo muito grande, já que não é
necessário pensar e agir antes de decidir. Tudo já vem pronto. Aos
aplicadores da norma basta o domínio da técnica, o conhecimento dos
métodos e pressupostos para conseguir alcançar esta eficiência. Eles se
tornam meros repetidores das fórmulas pré-existentes.
Assim é que se faz necessário a complementação deste aspecto da
ciência jurídica com outros ramos da ciência, quais sejam, a Filosofia e a
Sociologia do Direito. Observe que falamos aqui em complementação, e não
em abandono. A técnica é importante no momento da interpretação e
aplicação do conhecimento jurídico no momento da solução do caso
concreto, mas o Direito não é só isso. E a ciência do direito necessita de
outras visões para alcançar a amplitude de conhecimento desejada.

EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
17
MODELOS DA CIÊNCIA DOGMÁTICA DO DIREITO
1. A Dogmática como Teoria da Norma
Hans Kelsen traça um roteiro de análise da norma jurídica em “Teoria
Pura do Direito”. Nesta teoria ele desenvolve um modelo formal de criação
da norma, isto é, isola-a das influências não-jurídicas, que são a moral, o
social, a religião, entre outros.
Kelsen afirma que, para toda prestação existe sempre uma sanção.
Ou, como afirma Reale (1998, p. 93), “a norma jurídica é sempre redutível a
um juízo ou proposição hipotética, na qual se prevê um fato (F) ao qual se
liga a uma consequência (C), de conformidade com o seguinte esquema: Se
F é, deve ser C”.
Se a dogmática cria o roteiro de interpretação para a decisão do caso
concreto, precisa ela antes, criar a norma que irá embasar essa decisão.
Assim é que Ferraz Jr (2005, p. 98) afirma:
ao distinguir definir, classificar, sistematizar, a ciência dogmática
está às voltas com a identificação do direito, tendo em vista a
decidibilidade de conflitos. Estudar a ciência jurídica é aprender a
elaborar esses sistemas, é dominar-lhes os princípios de
construção, é saber distinguir para depois integrar de forma
coerente. Para realizar essa construção é que o jurista elabora
seus conceitos, que têm ostensiva função operacional. Eles
servem para operacionalizar a tarefa de sistematização. São por
isso conceitos operativos: com eles se operam definições,
classificações, sistemas.

2. A Dogmática como Teoria da Interpretação
Se o objetivo da dogmática jurídica é dar o roteiro para o aplicador da
norma resolver o conflito existente, necessário se faz interpretar essa norma.
Assim, surgem diversas teorias de interpretação da norma jurídica, no
sentido de estabelecer as diretrizes para a melhor solução do caso concreto.
Com relação à dogmática, a interpretação da norma faz-se
necessária, uma vez que seu objetivo primordial é a solução para o caso
concreto. E uma vez encontrada essa solução, a questão é abandonada, já
que não mais é necessário refletir sobre ela, ou seja, aquela questão já
possui seu roteiro interpretativo.

3. A dogmática como Teoria da Decisão
Ferraz Jr (2003) trabalha a questão da decisão jurídica definindo-a de
maneira complexa, uma vez que, “em sentido amplo, pode ser chamado de
aprendizagem”. Ele divide a decisão em quatro aspectos fundamentais, a
saber: impulso, motivação, reação e recompensa.
- O Impulso seria o conjunto de possibilidades frente a uma mesma
situação.
- A Motivação seria o conjunto de expectativas que nos faz exigir uma
resposta.
- A Reação é, propriamente, a resposta.
Teremos mais adiante uma aula específica sobre a
norma jurídica, momento em que analisaremos suas
definições, elementos e teorias.
EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
18
- A Recompensa é o objetivo, a situação final na qual se alcança uma
relação definitiva entre a questão conflitiva gerada pelo impulso e pela
motivação e a resposta.
Assim, pode-se afirmar que a decisão é a resposta para o caso
concreto. E justificar a resposta é, portanto, o mesmo que legitimá-la. Por
esta teoria, a decisão encontra-se intrinsecamente ligada ao conflito, pois
aquela tem o poder não de transformá-lo. Uma vez não existindo o conflito,
não mais se fará necessária a existência de uma decisão.

CONCLUSÃO
Podemos concluir que a ciência dogmática do direito traz uma solução
eficaz
para a problemática da resolução de conflitos, mas deixa de lado
aspectos importantes da norma jurídica, quais sejam, o social, o moral. Além
disso, não se preocupa com a evolução da sociedade e a influência que isto
traz ao ordenamento jurídico, uma vez que os modelos trabalhados são
imutáveis e, ainda, baseiam-se na tradição.
Ademais, importante ressaltar que a dogmática jurídica é um modelo
criado para satisfazer os anseios do Estado, agora prestador de serviços à
sociedade, frente ao capitalismo. É através do dogmatismo que se justificam
todos os atos do Estado enquanto “empresário”, uma vez que é ele quem
detém o poder de legislar. Assim, pode o Estado criar leis, não satisfatórias
à sociedade, mas sim, capazes de satisfazer os anseios econômicos do
próprio Estado.
Vale ressaltar, ainda, que muitos juristas, advogados e auxiliares da
justiça, acabam levando à vida profissional toda essa carga de formalismo e
apego aos códigos e à lei. Isso ocorre devido à sua formação dogmática,
emperrando a justiça como um todo e prejudicando a sociedade, que fica à
mercê dos dogmas e tradições jurídicas levados aos tribunais de todas as
instâncias.

EXERCÍCIOS

Explique, de acordo com o seu entendimento, o que seria a Ciência
Dogmática do Direito, procurando fazer uma crítica à sua aplicação pelos
juristas nos tribunais de justiça, em todas as instâncias.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. Técnica,
decisão, dominação. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2003.
MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito. 26ª ed. rev. e
ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 25ª edição rev. e ampl. Rio
de Janeiro: Forense, 2005.
NUNES, Rizzatto. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. 5ª ed. rev. e
ampl. São Paulo: Saraiva, 2003.

EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
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DISCIPLINAS QUE ESTUDAM OS FENÔMENOS JURÍDICOS

OBJETIVO
Conhecer as diversas disciplinas que estudam os fenômenos
jurídicos.
Compreender que cada uma das disciplinas estuda o Direito sobre um
aspecto diferente, e que elas se complementam.

INTRODUÇÃO
Sabemos que o direito é de definição complexa, e que é também
ciência normativa. Assim, não há como existir uma única ciência capaz de
comprender o direito sob todos os aspectos possíveis. Surge, então, a
necessidade de separar esses aspectos para estudá-lo, a fim de formar o
conhecimento necessário da ciência normativa ética.
Iremos observar que cada uma dessas disciplinas possui o mesmo
objeto material: o direito. A diferença irá se encontrar no objeto formal de
cada uma delas, que poderá ser filosófico, social ou dogmático.
Quais seriam então essas disciplinas? Cada doutrinador de Direito
traz um rol de disciplinas que julgam ser importantes. Nós estudaremos
aquelas que para nós, são as fundamentais, no sentido de que são elas as
capazes de construir o nosso conhecimento científico da doutrina normativa,
quais sejam: a Ciência do Direito, a Filosofia do Direito e a Sociologia do
Direito. Vejamos cada uma delas.

1. Ciência do Direito
A Ciência do Direito traz um enfoque dogmático a normativização
jurídica. Isso porque ela traz consigo o dever de conhecer, interpretar e
aplicar a norma jurídica com exatidão, aos casos concretos, de tal maneira
que o jurista seria visto como o “técnico da lei” (MONTORO, 2005, p. 597).
É ela que estuda o fenômeno jurídico tal qual ele se realiza no tempo
e no espaço, através de método e observação. Por isso a denominação
“Ciência”.
Nader (2005, p. 10) afirma que o papel da Ciência do Direito é “revelar
o ser do Direito, aquele que é obrigatório, que se acha posto à coletividade e
que se localiza, basicamente, nas leis e nos códigos”.
A Ciência do Direito, como vimos na aula anterior, é ciência social,
normativa, uma vez que estuda as relações sociais de um determinado
grupo de pessoas, localizado no tempo e no espaço, a fim de averiguar e
identificar os fenômenos jurídicos capazes de gerar as normas que
regulamentarão essas relações.
TEMA 04
EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
20
Portanto, o “homem existencial” é pressuposto da ciência jurídica,
uma vez que esta é uma ciência de investigação de condutas que possuem
um dever-ser jurídico, ou seja, atos que possuam uma regra de conduta.
A ciência do direito ganha força a partir dos estudos de Hans Kelsen,
que culminou na publicação do “Teoria Pura do Direito”. A partir daí, o direito
passa a ser visto como ciência normativa e com rigor formal.

2. Filosofia do Direito
Reale (1998, p. 14) afirma que a Filosofia do Direito seria “uma
perquirição permanente e desinteressada das condições morais, lógicas e
históricas do fenômeno jurídico e da Ciência do Direito”, ou seja, seria uma
reflexão das relações humanas, da expressão normativa dessas relações e,
principalmente, da liberdade humana. É uma disciplina de reflexão sobre os
fundamentos do Direito.
Nader (2005, p. 11) afirma que o jusfilósofo deve se preocupar com o
dever-ser, com o Direito justo e, para tanto, se torna indispensável o
conhecimento tanto da natureza humana quanto do teor das leis.
O papel, ou seja, o objetivo principal desta disciplina é questionar o
Direito. É aqui que se pergunta: “o que é o direito?”. É através de
indagações que se poderá adquirir um conhecimento mais completo e mais
justo da interpretação, e conseqüentemente, da aplicabilidade da norma
jurídica num dado contexto.

3. Sociologia do Direito
A Sociologia do Direito é um dos últimos ramos de disciplina jurídica a
surgir, ganhando ares de ciência humana apenas no século XX. Até então, a
sociologia jurídica não era considerada importante, uma vez que, para os
doutrinadores da época, os fatos sociais exerciam pouca ou nenhuma
influência na normativização das relações jurídicas. E justamente por ser
uma disciplina nova é que ainda se encontra em formação.
É considerada uma disciplina importante porque visa estudar os
fenômenos jurídicos do ponto de vista social, ou seja, observa a adequação
da ordem jurídica aos fatos sociais, com relação aos seguintes aspectos:
adaptação do Direito à vontade social; cumprimento pelo povo das leis
vigentes e a aplicação destas pelas autoridades; correspondência entre os
objetivos visados pelo legislador e os efeitos sociais provocados pelas leis
(NADER, 2005, 11p.).
Mas observa-se aqui uma tendência em diminuir o direito a um mero
fato social, supervalorizando a sociedade e os fenômenos sociais e
colocando o direito em plano secundário. A Sociologia do Direito conhece a
sociedade, o que permite ajustar os desequilíbrios existentes entre a
sociedade e o direito. Daí sua importância.

CONCLUSÃO
Com base no conteúdo acima exposto, vimos que o Direito possui
vários ramos de estudo, dentre os quais demos importância às três
principais, por sua contribuição à evolução do normativismo ético. A ciência
jurídica, vista em um conceito mais amplo, que engloba todas as ciências
jurídicas, não é nada se analisada por apenas um desses aspectos, uma vez
que os três se complementam e não se excluem. Enquanto a Sociologia do
Direito se procupa com os fatos sociais e como o direito influencia nos
mesmos, a ciência do direito, em sentido estrito, se preocupa com os
EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
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dogmas, com a análise pura e simples da norma jurídica. E a Filosofia do
Direito vem completar esse tripé analisando o dever-ser, o porquê da
existência do direito e o critério de justiça adotado nas normas jurídicas.

EXERCÍCIOS

1. Qual
a importância do estudo da Sociologia do Direito para o
Direito?
2. Na sua opinião, o estudo isolado da Filosofia do Direito contribui
para o desenvolvimento da norma jurídica em que proporção? Por que?

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

O DIREITO POSITIVO E O DIREITO NATURAL

OBJETIVO
Conceituar e diferenciar Direito Positivo e Direito Natural, através da
análise histórica dos mesmos.

INTRODUÇÃO
Podemos definir Direito Positivo como sendo o conjunto das normas
jurídicas escritas e não-escritas vigentes em determinado ordenamento
jurídico; e o Direito Natural seria o ordenamento ideal, abstrato. Mas apenas
uma definição básica não é capaz de nos revelar toda a complexidade e
importância de se conhecer estes institutos.
Portanto, nesta aula procuraremos diferenciar o Direito Positivo do
Direito Natural, analisando suas correntes histórico-doutrinárias, a fim de
comprender o que seja cada um desses institutos e o que eles significam
para o nosso ordenamento jurídico.

DIREITO POSITIVO
GOUVEIA (2005) afirma que “Direito positivo é o ordenamento jurídico
em vigor em determinado país e em determinada época. É o direito posto”.
Assim, é direito Positivo toda norma jurídica vigente num determinado grupo
social, podendo ser elas leis, decretos, costumes, entre outras. Necessário
se faz então, que a norma tenha força, isto é, seja exigível para ser
considerada positivada, como bem afirma Julius Móor (cit. por MONTORO,
2005, p. 305):
o positivismo jurídico é uma idéia segundo a qual o direito é ditado
pelo poder dominante na sociedade, em um processo histórico.
Segundo essa concepção, só é direito aquilo que o poder
dominante determina, e o que ele determina só é direito em
virtude dessa circunstância mesma.
Surge então diversas correntes positivistas (correntes de Direito
Positivo), a saber: a teoria geral do direito positivo, a Teoria Pura do Direito,
a Doutrina das Decisões Judiciárias, a Doutrina da Linguagem Jurídica, a
Doutrina da Autonomia da Vontade e a Doutrina do Positivismo Jurídico-
Moral. Vejamos cada uma delas.

1. Teoria Geral do Direito Positivo
Defendida por Bonnard e outros publicistas, defende a idéia de que as
regras do Direito Positivo são apenas conseqüências lógicas dos princípios
gerais de direito.

TEMA 05
Publicista:
pessoa
estudiosa do
Direito
Público. É o
doutrinador
que direciona
suas idéias
para uma
concepção
pública do
Direito.
EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
23

2. Teoria Pura do Direito
Defendida por Hans Kelsen, é uma das mais estudadas e aceitas.
Como o próprio autor defende, é uma “teoria” que objetiva responder “o que
é o direito”. Assim, ele se preocupa exclusivamente com a norma jurídica
positivada, sem a interferência de outras ciências, tais como a moral, a
sociologia, a psicologia. Daí a idéia de “purificação” do Direito. Em seus
estudos, há a preocupação apenas com o aspecto formal da norma. Não
importa o conteúdo desta, nem análise de seu valor ou justiça. Importa
apenas a verificação da subordinação da norma à uma norma fundamental,
que “é a constituição ideal aceita pela opinião pública da nação”
(MONTORO, 2005, p. 307).

3. Doutrina das Decisões Judiciárias
John Chipman Gray é seu principal defensor e ela surge nos países
anglo-saxões, onde o sistema jurídico é o consuetudinário, ou seja, baseado
nos
Nesse sistema não há uma preocupação com a existência de norma
escrita, porque, para eles, a fonte principal do Direito é o costume. Assim,
faz-se necessário a interpretação dos juristas para a construção de uma
jurisprudência segura e garantidora da aplicação desses costumes. Assim é
que “o direito emanado do poder legislativo só adquire sentido e realidade
depois de interpretado pelos juízes, ao aplicá-lo aos casos concretos. Os
tribunais comunicam vida às palavras inanimadas da lei” (MONTORO, 2005,
307p.).

4. Doutrina da Linguagem Jurídica
Corrente moderna que se preocupa principalmente com a
interpretação semântica, sintática e pragmática do direito. Seu principal
defensor é Probert e ele define o direito como “a procura de uma orientação
verbal que ajuda a selecionar proposições compatíveis” (MONTORO, 2005,
p. 308). Isto porque ele acredita que a análise crítica da linguagem é capaz
de eliminar os conflitos que surgem na sociedade.

5. Doutrina da Autonomia da vontade
Fouillée , baseado nos preceitos de Rousseau e Kant, defende a idéia
de que o contrato e a lei são os fundamentos de toda a ordem jurídica, uma
vez que “o homem, essencialmente livre, não pode depender senão de sua
vontade” (MONTORO, 2005, p. 308).

6. Doutrina do Positivismo jurídico-moral
Por fim, a teoria defendida por Ripert quer nos mostrar que a lei, por si
só, é obrigatória, mas durante sua elaboração pelo legislador, devem ser
considerados os fatores sociais, econômicos e morais predominantes na
sociedade.

7. Crítica às teorias apresentadas
Não podemos deixar de ressaltar aqui, que todas essas teorias, no
intuito de explicar o positivismo jurídico, esquecem-se de outras idéias
fundamentais e, conseqüentemente, garantidoras da ordem social, quais
sejam: a moral, a justiça, os princípios fundamentais do homem.
Países Anglo-
saxões são os
que foram
colonizados
pelos saxões
(bárbaros).
Alguns
exemplos de
países:
Estados
Unidos,
Austrália,
Inglaterra.
EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
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Ora, defender a aplicação do direito tão somente através da força é
concordar com atentados constantes à dignidade humana, como ocorreu
durante a Segunda Guerra Mundial, na Alemanha entre nazistas e judeus.
Todos os atos ali praticados eram legais, porque o ordenamento jurídico
alemão permitia, no momento da guerra, as práticas de tortura.
As idéias de justiça e moral servem como equilibradores do
ordenamento jurídico, e não podem ser abandonados. O direito deve sim,
possuir força coercitiva, pois é assim que garante sua aplicação, mas sem
abandonar os valores sociais que garantem o bom convívio e a aproximação
do Direito aos ideais de justiça.

8. Classificação do Direito Positivo
NUNES (2005, p. 116) divide o Direito Positivo em Direito Objetivo,
Direito Subjetivo e Dever Subjetivo.
Por Direito Objetivo, entende-se o “conjunto, em si, das normas
jurídicas escritas e não-escritas, independentemente do momento do seu
exercício e aplicação concreta”. Isto significa excluir os direitos e deveres
subjetivos, uma vez que a soma destes três elementos formam o Direito
Positivo.
O Direito Subjetivo é “a prerrogativa colocada pelo direito objetivo, à
disposição do sujeito de direito” (NUNES, 2005, p. 117). Ou seja, o direito
subjetivo é o exercício ou simplesmente a expectativa de exercício do direito
colocado à disposição do sujeito da relação jurídica. Como exemplo, vamos
analisar a seguinte situação: João é proprietário de um terreno que foi
invadido por José. Neste caso, a lei coloca a ação Possessória à disposição
de João. Ele pode utilizar deste instrumento
ou não para reclamar seu direito
de propriedade. É um direito subjetivo de João, uma vez que cabe a ele a
decisão de utilizar ou não deste recurso.
Por fim, o dever subjetivo consiste na contrapartida gerada pela
existência do direito subjetivo. Assim, no exemplo acima, se João tem o
direito subjetivo de propor a ação de reintegração de posse, José tem o
dever subjetivo de não invadir a propriedade alheia, sob pena de sofrer uma
sanção. Isto é, o direito subjetivo é limitado pelo dever subjetivo a ele
inerente.
Atenção: existem direitos que não possuem um dever subjetivo por se
tratarem de direitos fundamentais inerentes à pessoa. São eles: o direito à
vida, à honra, à imagem etc.

DIREITO NATURAL
Direito Natural é a “idéia abstrata do direito, o ordenamento ideal,
correspondente a uma justiça superior” (GOUVEIA, 2005). É como afirmar
que o direito positivo surge de exigências elementares da natureza humana,
isto é, a base de toda a ciência do direito está no homem em sua forma mais
natural. Este pensamento surge na Grécia antiga, na “Antígona”, de
Sófocles. Conta a história que o rei Creon proíbe o sepultamento de
Polínice, irmão de Antígona, mas esta, desobedecendo a ordem real, o
enterra mesmo assim, sob a premissa de que acima da ordem real havia
uma lei não escrita eterna,
que não são nem de hoje, nem de ontem (...) nem poderia eu
desafiá-las a enfrentar a vingança divina (...) por temer a cólera de
qualquer homem (MONTORO, 2005, p. 310).
EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
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Assim é que além do Direito personificado, positivado em cada
sociedade, existe um direito decorrente da natureza humana, chamada de
“direito natural”. E este tem como principal precursor Santo Tomás de
Aquino, que contribuiu de maneira expressiva para o Direito com a
publicação de suas obras e influenciou grandes doutrinadores, quais sejam,
Ihering, Duguit, entre outros.

1. A Concepção Clássica do Direito Natural
Tomás de Aquino se propôs a analisar a lei sobre quatro aspectos
fundamentais, que ele chamou de características essenciais da lei: a
ordenação da razão, a lei para o bem comum; a lei promulgada; e a lei
produzida pela autoridade competente. Desta maneira, poderiam existir três
tipos de lei: a lei eterna, ou seja, a lei divina ou o plano de Deus a respeito
da criação e da ordem universal; a lei natural, que seria a lei inerente ao
homem, independentemente de qualquer revelação sobrenatural, ou de
estar ou não escrita ou discutida por um grupo; e a lei positiva, que seria
fruto do trabalho do legislador humano. Esta última deveria se ater à lei
natural, sempre de acordo com esta e, conseqüentemente, sempre de
acordo com a lei divina, que é superior às demais.
Ainda, para ele, os princípios fundamentais da lei natural são
imutáveis, mas aquelas normas secundárias variam de acordo com as
condições do meio social, ou à medida que a humanidade vai caminhando
para a perfeição.
Outra idéia desenvolvida por ele foi a do Tratado da Justiça. Esta
pode ser resumida por cinco postulados básicos, a saber:
a essência da justiça consiste em dar a outrem o que lhe é devido,
segundo uma igualdade; há uma justiça geral ou social, cujo
objeto é o bem comum, e uma justiça particular, que tem por
objeto o bem dos particulares; o fundamento das obrigações de
justiça é a própria natureza humana; o direito é o objeto da justiça
(MONTORO, 2005, 317p.).

2. A Concepção Racionalista do Direito Natural
Apesar de manter o nome de “direito natural”, esta concepção, que
surge a partir do século XVII, com Rousseau, Kant, Hobbes e outros, é
totalmente contrária à doutrina clássica de Direito Natural.
Todos estes doutrinadores criaram sua própria teoria do direito
natural, mas todas elas baseando-se em um ponto comum. O homem
primitivo era livre, e deseja continuar livre. E para alcançar essa liberdade
que lhe foi tolhida pela associação com os outros homens, ele necessita
realizar um “contrato social”. MONTORO (2005, p. 326) complementa:
O homem nasceu livre, mas em toda a parte ele está prisioneiro
(...). Renunciar à liberdade é renunciar à qualidade de homem e
aos direitos da humanidade. Daí a necessidade de encontrar uma
forma de associação em que cada um se unindo a todos não
obedeça, entretanto, senão a si mesmo e permaneça tão livre
como antes.
Podemos observar, portanto, que todas as normas do ordenamento
jurídico passam a ter o mesmo valor absoluto e universal. Não há aqui a
distinção de lei divina, natural e positiva, proposta por Tomás de Aquino,
tampouco a divisão da lei natural em imutável e variável.
O direito natural, em lugar de ser um corpo restrito de princípios, a
serem utilizados como fundamento e critério no trabalho de
Santo Tomás
de Aquino
nasceu em
1225 e
abandonou o
estudo de artes
liberais e
filosofia em
Nápoles (Itália)
para estudar
Teologia na
Universidade
de Paris. Foi
professor de
teologia e
filosofia.
Dedicou-se
ainda à Corte
Papal, na Itália.
EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
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elaboração jurídica, passa a constituir um Código completo de
regras, que servem de modelo ao direito positivo (MONTORO,
2005, p. 327).
Necessário se faz uma crítica a esta concepção. O homem não é
imutável, consequentemente, suas relações também não o são. Assim,
como falar na existência de todo um ordenamento jurídico absolutamente
imutável?
Historicamente, as sociedades mudam, sofrem transformações
profundas na maneira de pensar e agir. Portanto, não há como falar em leis
que não se alteram.

CONCLUSÃO
Neste estudo, pudemos observar que as idéias apregoadas pelas
correntes positivistas não são satisfatórias, uma vez que se baseiam tão
somente na força coercitiva da norma jurídica, e deixando de lado outros
aspectos importantes da mesma, quais sejam, a moral, e o aspecto social da
norma.
Outrossim, é importante esclarecer que a visão positivista (que
estudamos no item “Direito Positivo”) do Direito contribuiu muito para o
avanço da ciência do Direito, pois foi através das correntes positivistas que
os ordenamentos jurídicos ganharam ordem, método e rigor científico.
Assim é que GOUVEIA (2005) informa:
A formalidade, a abordagem valorativa do direito, a coação, a lei
como única fonte de qualificação do direito, a idéia imperativa da
norma, o ordenamento jurídico, o Estado como ente maior do
monopólio da legislação e jurisdição, enfim toda ideologia
desenvolvida pelo direito positivo, encontram-se presentes na
formação dos juristas pátrios que de uma forma ou de outra
aceitam esses dogmas.
Mas devemos observar também, que aplicação das idéias positivistas
isoladamente, abandonam o direito ao formalismo exagerado, ao
tradicionalismo e conservadorismo de dogmas, muitas vezes ultrapassados
e abandonados pela sociedade, deixando o Direito ultrapassado. Isto porque
o positivismo não considera as relações sócias em suas análises. Kelsen,
em Teoria Pura do Direito, fez uma análise meramente formal da norma
jurídica, no intuito de “purificar” a ciência normativa. Assim, o positivismo
jurídico, por si só, não satisfaz os anseios sociais em busca do ordenamento
jurídico ideal.
O direito natural, por sua vez, analisa os fatores sociais que
influenciam a lei. Mas é necessário diferenciar as duas concepções aqui
trabalhadas. Enquanto na concepção clássica verificamos a existência de
princípios naturais imutáveis, e de uma norma variável, de acordo com as
relações sociais que se firmavam no tempo, na concepção racionalista todo
o ordenamento jurídico era imutável. O racionalismo jurídico desconsidera
todo o caráter da natureza humana, que é variável. A concepção clássica é a
que se adequa melhor à
realidade do homem, uma vez que leva em
consideração essa natureza humana.
Mas, ainda assim, não há que se falar em utilizar a corrente positivista
ou a corrente naturalista isoladamente, porque ambas se completam.
Gouveia (2005) defende a idéia de que o direito positivo e o direito natural
devem existir em consonância:
Onde, o direito positivo busca no natural, solução para o conflito
de normas e litígios existentes. Acredito ainda na existência de
EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
27
uma lei natural que os homens respeitam, por se tratar de
determinadas uniformidades na conduta humana e de uma força
divina.

EXERCÍCIOS

1. Estabeleça a diferença entre Direito Positivo e Direito Natural.
2. Qual a importância do Direito Natural para a formação do
conhecimento jurídico?

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. Técnica,
decisão, dominação. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2003.
GOUVEIA, Alexandre Grassano F. Direito Natural e Direito Positivo.
Disponível em :< http://cristianemarinho.vilabol.uol.com.br/4.html>. Acesso
em: 21/06/2005.
MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito. 26ª ed. rev. e
ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 25ª edição rev. e ampl. Rio
de Janeiro: Forense, 2005.
NUNES, Rizzatto. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. 5ª ed. rev. e
ampl. São Paulo: Saraiva, 2003.

EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
28

AS FONTES DO DIREITO

OBJETIVO
Conhecer as fontes do Direito.
Verificar quais as fontes do direito em nosso ordenamento.
Compreender que elas podem variar em grau de importância
dependendo do ramo de direito que estiver sendo estudado.

INTRODUÇÃO
Nesta aula conheceremos as fontes do direito, e por que assim são
consideradas. Para tanto, precisamos primeiramente compreender o que é
fonte de direito, e o porque da utlilização desta terminologia,. Vamos então,
antes de conhecer especificamente as fontes do direito existentes, entender
o que é fonte de direito.
Após esta análise, visualisaremos a importância das fontes do direito
para o nosso ordenamento, bem como para o ramo de direito que estiver
sendo estudado.

O QUE É FONTE DO DIREITO?
Fonte do direito pode ser entendida como a base, o local de onde se
origina o direito. “Fonte”, do latim “fons” ou “fontis”, significa “nascente de
água”. Podemos observar, portanto, que se trata de uma expressão
metafórica, como bem observa Du Pasquier, citado por Nader (2005, p. 141):
remontar à fonte de um rio é buscar o lugar de onde suas águas
saem da terra; do mesmo modo, inquirir sobre a fonte de uma
regra jurídica é buscar o ponto pelo qual sai das profundidades da
vida social para aparecer na superfície do Direito.
E Nunes (2005, p. 71) completa:
a fonte é reveladora do que estava oculto, daquilo que ainda não
havia surgido, uma vez que é exatamente o ponto de passagem
do oculto ao visível.
Temos que a fonte do direito é a origem do mesmo, a procedência, o
que forma sua base.

ESPÉCIES DE FONTES DO DIREITO
São várias as classificações existentes de fontes do direito. Nader
(2004, p. 141) divide as fontes do direito em históricas, formais e materiais.
Nunes (2005, 72p.) fala em fontes estatais e não-estatais. Reale, por sua
vez, (1998, p. 139) afirma que a divisão de fontes em materiais e formais
está totalmente equivocada, “tornando-se indispensável empregarmos o
termos fonte do direito para indicar apenas os processos de produção de
normas jurídicas”. Ele propõe uma outra classificação baseando-se na
relação entre o direito e o poder, qual seja:
TEMA 06
EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
29
(...) quatro são as fontes de direito, porque quatro são as formas
de poder: o processo legislativo, expressão do Poder Legislativo;
a jurisdição, que corresponde ao Poder Judiciário; os usos e
costumes jurídicos, que exprimem o poder social, ou seja, o poder
decisório anônimo do povo; e, finalmente, a fonte negocial,
expressão do poder negocial ou da autonomia da vontade.
Assim, para maior compreensão do estudo, discorreremos sobre
essas duas classificações, lembrando que a classificação trabalhada por
Montoro e Nunes são mais atuais, portanto, merecem maior destaque.

FONTES FORMAIS
Para Nader (2005, p. 142), as fontes formais “são os meios de
expressão do Direito, as formas pelas quais as normas jurídicas se
exteriorizam, tornam-se conhecidas”. Ou seja, o fenômeno jurídico somente
será considerado fonte se ele possuir o poder de “criar” o direito. Assim, a
lei, o decreto, o regulamento, o costume, a jurisprudência e a doutrina são
fontes formais, porque dão a uma regra o caráter de direito positivo e
obrigatório.

FONTES MATERIAIS
As fontes materiais são constituídas pelos conflitos que surgem na
sociedade, e que são medidos pelos “fatores de direito”, como bem ensina
Paulo Nader. Isto porque
o Direito não é um produto arbitrário da vontade do legislador,
mas uma criação que se lastreia no querer social. É a sociedade,
como centro das relações de vida, como sede de acontecimentos
que envolvem o homem, quem fornece ao legislador os elementos
necessários à formação dos estatutos jurídicos (NADER, 2005, p.
142).
Portanto, são fontes materiais os valores que o direito procura realizar
e a realidade social, porque concorrem para a formação do conteúdo ou
matéria da norma jurídica. São fontes que não possuem o poder direto de
criar a norma jurídica, mas que norteiam e justificam a sua criação.

FONTES ESTATAIS
Fontes estatais são as que advêm do Estado. São elas: a lei e a
jurisprudência. Vejamos cada uma em separado.

1. As Leis
A lei “é a forma moderna de produção do Direito Positivo” (NADER,
2005, p. 146). É, indiscutivelmente, a mais importante das fontes de Direito
existentes no direito moderno, uma vez que é criada por órgãos especiais,
destinados a este fim, e constituídos pelo povo, de modo a representar toda
a sociedade. O próprio art. 5º, inciso II da Constituição Federal afirma que
“ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em
virtude de lei”; e o art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil complementa
dizendo que somente “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de
acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”, o que
nos revela o tamanho da importância desta fonte de direito para o nosso
ordenamento.
Montoro (2005, p. 383) diz que “é a lei que fixa as linhas fundamentais
no sistema jurídico e serve de base para a solução da maior parte dos
problemas do direito”.
EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
30
Mas “lei” pode ter diversos significados, como podemos observar nas
seguintes sentenças: “leis de Deus”, “leis da física”, “leis do consumidor”.

Para delimitar nosso estudo, precisamos analisar o conceito de lei me
seus diversos sentidos.
O primeiro aspecto que trabalharemos é o da definição etimológica da
palavra “lei”. Neste sentido de interpretação existem três correntes que
tentam explicar a origem da palavra “lei”. A primeira diz que vem do latim
“legere” (ler). A segunda informa que vem do latim “eligere” que significa
“escolher”, porque o legislador escolhe, entre todas as proposições
normativas possíveis, uma para ser lei. E a terceira, que nos parece mais
acertada, afirma que “lei” vem do latim “ligare” (ligar), no sentido de que
vincula duas ou mais pessoas, a uma impondo o dever e à outra atribuindo
poder. Como diz Tomáz de Aquino, “lei vem
de ligar, porque obriga a agir”
(NADER, 2005, p. 147).
Em sentido amplíssimo, “lei” seria sinônimo de norma jurídica, ou
seja, qualquer regra de conduta escrita, ou não-escrita. Assim, o costume
também seria uma lei. Podemos dizer, então, que lei é
a norma de conduta do homem no seu relacionamento com seus
semelhantes, garantida pela eventual aplicação da força social,
tendo em vista a realização da justiça (MONTORO, 2005, p. 384).
Em sentido amplo, a palavra “lei” é utilizada para definir qualquer
regra de conduta escrita, não se incluindo aí os costumes e a doutrina, por
exemplo. São “leis”, portanto, a lei ordinária, o decreto e o regulamento.
Por fim, em sentido estrito, “lei” é a norma jurídica escrita e aprovada
pelo Poder Legislativo. Nader (2005, p. 148) afirma que lei é “o preceito
comum e obrigatório, emanado do Poder Legislativo, no âmbito de sua
competência”. Assim, os decretos, os regulamentos, as portarias, as
medidas provisórias, entre outras, não são leis, porque não são elaboradas
pelo Poder Legislativo.

2. A Jurisprudência
Nunes (2005, p. 87) define jurisprudência como “o conjunto das
decisões dos tribunais a respeito do mesmo assunto”. E Nader (2005, p.
171) completa: “reunião das decisões judiciais, interpretadoras do Direito
vigente”. Montoro (2005, p. 410) ensina que jurisprudência é “o conjunto
uniforme e constante de decisões judiciais sobre casos semelhantes”.
Assim, se houver apenas uma decisão sobre uma determinada
situação jurídica, não é jurisprudência, uma vez que esta tem como requisito
a repetição. Faz-se necessário, portanto, a existência de vários casos
semelhantes e, conseqüentemente, de várias decisões semelhantes. Assim,
o conjunto dessas decisões é que forma a jurisprudência.
Ela se coloca como fonte do direito, em grau de importância, devido a
sua repetição longa, uniforme e constante e, ainda, porque a opinião do
jurista é necessária.
Então, a qual “lei” queremos
nos referir aqui?
Importante: para facilitar nosso estudo, na aula 7 estudaremos
de maneira mais aprofundada a Norma Jurídica. Agora vamos
ao estudo da Jurisprudência.
EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
31
E o próprio Supremo Tribunal Federal reconhece essa importância
quando afirma que “a invariável seqüência dos julgamentos torna-se como
que o suplemento da própria legislação” (Revista dos Tribunais, 199/608).

FONTES NÃO-ESTATAIS
São fontes não-estatais o costume jurídico e a doutrina.

1. O Costume Jurídico
Trata-se de uma norma não-escrita, colocada na prática longa e
reiterada de determinado ato pela sociedade. Importante diferenciá-lo dos
costumes de cunho moral, social e religioso (por exemplo: ir à igreja, vestir a
roupa da moda, etc), uma vez que estes não são de cunho obrigatório como
o é o costume jurídico.
Nader (2005, p. 157) conclui que o costume é “uma prática gerada
espontaneamente pela forças sociais”. E continua: ”a formação do costume
é lenta e decorre da necessidade social de fórmulas práticas para
resolverem problemas em jogo”.
Montoro (2005, p. 405) afirma que o costume
é a norma jurídica que resulta de uma prática geral, constante e
prolongada, observada com a convicção de que é juridicamente
obrigatória (...) relativa a determinada situação de fato e
observada com a convicção de corresponder a uma necessidade
jurídica.
Tal fonte do direito tem, antes de mais nada, uma importância
histórica, visto que foi a fonte originária de todo o direito. O costume é a
fonte de Direito mais antiga existente. Ainda hoje é considerada fonte de
direito, embora seu grau de importância seja ditado pela matéria tratada (ex:
o direito comercial tem o costume como fonte primária) e do sistema jurídico
adotado pelo Estado (ex: nos EUA, o sistema jurídico é o consuetudinário,
que se baseia principalmente nos costumes jurídicos).

2. A Doutrina
A doutrina é considerada fonte de direito, uma vez que é capaz de
investigar, analisar o ordenamento jurídico de uma determinada sociedade,
localizada no tempo e no espaço, de maneira crítica, independente e com
rigor científico. Montoro (2005, p. 415) afirma que
a doutrina é o estudo de caráter científico que os juristas realizam
a respeito do direito, seja com o propósito puramente especulativo
de conhecimento e sistematização, seja com a finalidade prática
de interpretar as normas jurídicas para sua exata aplicação.
Nunes (2005, p. 103), concordando com esta definição, afirma que
doutrina “é o resultado do estudo que pensadores – juristas e filósofos do
Direito – fazem a respeito do Direito”.
A doutrina é importante fonte do direito, não só para a elaboração da
norma jurídica, mas também para a sua interpretação e aplicação.

CONCLUSÃO
Podemos concluir que as fontes do direito são de grande valia para a
formação do ordenamento jurídico de um determinado grupo social, bem
como para a sua interpretação e conseqüente aplicação.
Isto porque a lei, por si só, não consegue solucionar todos os casos.
Assim, necessário se faz recorrer a outros meios complementares, mas não
menos importantes do que a lei, quais sejam, os costumes jurídicos, a
Sistema
Consuetudinário:
é o sistema
jurídico que adota
os costumes
jurídicos como
principal fonte de
Direito. Neste,
não há
codificações, ou
seja, não há
códigos escritos,
com ovemos no
nosso sistema
jurídico (Código
Civil, Código
Penal etc.). Existe
apenas algumas
leis esparsas e a
maioria dos casos
concretos é
decidido
baseando-se nos
costumes
jurídicos daquela
sociedade e das
jurisprudências.
EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
32
Doutrina e a Jurisprudência. São estes em conjunto que irão formar a
opinião do jurista, para que ele alcance uma decisão mais próxima da justiça
para o caso concreto.

EXERCÍCIOS

Relacione quais são as fontes formais e quais são as fontes materiais,
destacando a importância de cada uma delas para o ordenamento jurídico.
Por que o nosso ordenamento jurídico recorre às fontes do Direito se
ele já possui inúmeras leis vigentes, com regras apontadas para a solução
do caso concreto?

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

A NORMA JURÍDICA

OBJETIVO
Entender o que é norma jurídica e o que é lei.
Relacionar os tipos de norma jurídica.
Classificar a norma jurídica.

INTRODUÇÃO
Vimos que a sociedade organizada necessita estabelecer regras de
conduta com força coercitiva, baseada nas relações sociais, a fim de
proporcionar o bom convívio social.
Para tanto, é necessário que exista todo um conjunto de regras, as
quais denominamos “normas jurídicas”.

É o que vamos esclarecer nesta aula.

A NORMA JURÍDICA
A norma jurídica é a regra criada para regular a conduta social.
Montoro (2005, p. 361) afirma que o objetivo da norma jurídica é regular a
atividade dos homens em suas relações sociais. Norma jurídica é, portanto,
gênero, já a lei é espécie.
São também espécies de norma jurídica, além da lei, os costumes e a
jurisprudência. Mas a norma jurídica é sempre acompanhada de uma força
coercitiva que a faz ser exigível.
De tal modo que as normas sociais (ex:
andar na moda), religiosas (ex: ir à igreja aos domingos) ou morais (ex: dizer
bom dia), não são consideradas normas jurídicas, uma vez que não
possuem essa exigibilidade de conduta. O indivíduo que não vai à igreja aos
domingos não sofre nenhuma punição, não paga uma multa, nem é preso
por isso.
Montoro (2005, p. 362) esclarece que toda norma, seja ela jurídica ou
não, tem uma certa imperatividade, porque impõe um determinado
comportamento. Mas a norma jurídica, “além de impor a uma parte o
cumprimento da obrigação, atribui à outra parte o direito de exigir
rigorosamente esse cumprimento”. Portanto, o indivíduo que não vai à igreja
aos domingos pode ser mal visto pela sociedade, mas não pode ser exigido
dele o cumprimento desta determinação.
TEMA 07
Mas o que são “normas jurídicas”? E
onde se encontram as leis?
EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
34
É comum utilizarmos o termo “norma jurídica” para nos referirmos às
leis, aos decretos, aos regulamentos e até mesmo aos costumes jurídicos,
que são normas não escritas.

A LEI
Já estudamos na aula anterior a definição de lei, em seus aspectos
etimológico e real. Assim, lei é a “regra de direito geral, abstrata e
permanente, proclamada obrigatória pela vontade da autoridade competente
e expressa em uma fórmula escrita” (COSTA, 2005). Portanto, uma vez
compreendida a definição de lei, trabalharemos com a sua classificação e
formação.

1. A Teoria Pura do Direito
Esta teoria foi proposta por Hans Kelsen, onde ele propõe um novo
modelo de interpretação da norma jurídica (será estudado na aula 9), bem
como faz uma análise da norma jurídica na sua acepção “pura”, procurando
analisar apenas seu aspecto formal, e deixando de lado seu aspecto social.
Para ele, sempre que houver o descumprimento de uma prestação,
haverá uma sanção ou, como na fórmula:

NP S

Onde “NP” é o não cumprimento da prestação e “S” é a sanção.
É assim que ele define a “lei”, ou, como ele denomina, “proposições
jurídicas”:
Proposições jurídicas são, por exemplo, as seguintes: se alguém
comete um crime, deve ser-lhe aplicada uma pena; se alguém não
paga uma dívida, deve proceder-se a uma execução forçada de
seu patrimônio; se alguém é atacado de doença contagiosa, deve
ser internado em estabelecimento adequado. Procurando uma
fórmula geral, temos: sob determinados pressupostos fixados pela
ordem jurídica, deve efetivar-se um ato de coação, pela mesma
ordem jurídica estabelecida. É esta forma fundamental da
proposição jurídica (MONTORO 2005, p. 367).
Mas ainda assim, essa é uma teoria incompleta, uma vez que
considera apenas a sanção para o não cumprimento de uma dada
prestação. Ora, aquele que cumpre a prestação também tem uma
contraprestação. Desta forma, aquele que paga a dívida, tem direito ao
recibo de quitação; aquele que vota, recebe o comprovante de votação
assinado pelo Presidente da Mesa, pode tirar seu passaporte, tomar posse
em concurso público, entre outras situações. Não há que se falar, portanto,
em sanção apenas para o não-cumprimento da norma exigível. Deste modo,
sempre teremos uma conseqüência para a norma jurídica: se a prestação for
cumprida, teremos uma conseqüência positiva; se a prestação não for
cumprida, teremos uma conseqüência negativa.
Ademais, existem normas jurídicas que simplesmente não possuem
sanção, ou seja, não têm essa contrapartida positiva ou negativa. Podemos
citar, por exemplo, a definição de consumidor, trazida pelo Código de Defesa
do Consumidor (Lei 8.078/90), em seu artigo 2°, caput: “Consumidor é toda
pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como
destinatário final”.
Isto ocorre porque a norma jurídica não existe isoladamente, de modo
a necessitar da relação com outras normas. Ela é, portanto, complexa, e o
EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
35
conjunto de normas jurídicas forma o que chamamos de “ordenamento
jurídico”.

2. O Ordenamento Jurídico Brasileiro
Através da explicação sobre a estrutura e o funcionamento do
ordenamento jurídico, você ganhará uma visão geral do sistema jurídico de
todos os países que adotam o Sistema Romano-Germânico (sistema do
Direito Positivo, ou direito codificado). Podemos citar alguns países que o
adotam: Argentina, Brasil, México, França, Alemanha, Portugal, Itália, entre
outros. A maioria dos países ocidentais adota este sistema. Os Estados
Unidos e a Inglaterra adotam o Sistema Anglo-Saxão, que é baseado no
Direito Costumeiro ou Consuetudinário.

Nunes (2005, p. 190) informa que
sistema é uma construção científica composta por um conjunto de
elementos. Estes se inter-relacionam mediante regras. Tais
regras, que determinam as relações entre os elementos do
sistema, formam a sua estrutura.
Assim, o sistema jurídico tem como elementos as normas jurídicas,
que são as leis, os decretos, os regulamentos, a própria constituição, os
costumes jurídicos, a jurisprudência, e a estrutura é formada pela hierarquia
das normas, pela coesão e pela unidade, onde a constituição é sempre a lei
maior e dita a validade de todas as outras normas inferiores.

3. Classificação da Norma Jurídica
3.1. Quanto à Hierarquia
Divide-se em normas constitucionais, que estão presentes na
Constituição federal e é a lei máxima de um ordenamento jurídico; leis
complementares, leis ordinárias, leis delegadas, decretos legislativos e
resoluções, medidas provisórias; decretos regulamentares e outras normas
de hierarquia inferior (ex: portarias, circulares etc).
3.2. Quanto à natureza de suas disposições
Podem ser substantivas, que criam, declaram e definem os direitos,
os deveres e as relações jurídicas. Ou ainda, podem ser adjetivas ou
processuais, que são as normas formais, isto é, que definem a forma de
acesso ao Poder Judiciário através do processo.
3.3. Quanto à aplicabilidade
Podem ser auto-aplicáveis, no sentido de que não necessitam de
outra norma que a complemente, ou seja, pode ser imediatamente aplicada.
Dependentes de complementação, que dependem de outra norma
para regulá-las, e declaram isso expressamente em seu conteúdo. Como
exemplo podemos citar o artigo 5º, inciso XXXII: “o Estado promoverá, na
forma da lei, a defesa do consumidor” (grifo nosso).
E as dependentes de regulamentação, que determinam sua
regulamentação por órgãos específicos do Poder Executivo.
3.4. Quanto à sistematização
Podem ser constitucionais, codificadas ou esparsas.
São constitucionais aquelas “dispostas num único corpo legislado, são
postas por um poder constituinte para controlar e validar todas as outras
normas do sistema” (NUNES, 2005, p. 195).
Podem ser codificadas, quando regulamentam todo um ramo do
direito, colocando-o em uma única lei. Ex: Código Civil, Código Penal, entre
outros.
Sistema
Romano-
Germânico:
baseado no
direito romano e
no direito
germânico, é o
direito
codificado, ou
seja, posto em
códigos. As
normas jurídicas
estão
organizadas
hierarquicament
e, isto é, são
aplicadas em
graus de
importância.
Todo esse
sistema é
fundamentado
na teoria Pura
do Direito, de
Hans Kelsen. O
Sistema Anglo-
Saxão, também
chamado de
Sistema
Consuetudinário
, foi explicado na
aula anterior.
EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
36
São esparsas ou extravagantes aquelas editadas isoladamente, para
regular um assunto específico. Ex: Lei do Inquilinato.
Por fim, são consolidadas as que reúnem várias leis esparsas sobre
assuntos semelhantes num único corpo legislado. Ex: Consolidação das Leis
Trabalhistas.
3.5. Quanto à Obrigatoriedade
Podem
ser de ordem pública, as que não podem ser modificadas por
convenção entre particulares.
Ex: normas de matéria de ordem Penal, de ordem Processual, entre
outras.
Ou ainda, de ordem privada, as que permitem as partes
estabelecerem regras entre si, de acordo com a vontade das mesmas.
Ex: normas de matéria de ordem civil, tais como as normas
contratuais.
3.6. Quanto à esfera do Poder Público que emanam
esta classificação é mais simples, que não denota maiores
esclarecimentos. As normas podem ser Federais, quando emanam da esfera
federal, e valem em todo o território nacional; podem ser Estaduais, quando
emanam do Estado, e são válidas apenas no limite territorial do Estado que
a instituiu; ou Municipais, quando emanam do Município e, portanto, válidas
somente no território municipal.

4. O Processo Legislativo
O processo de elaboração de uma lei é estabelecido pela Constituição
Federal, e feito pelo Poder Legislativo. Basicamente, todos os tipos de
normas sofrerão um processo de formação semelhante, alguns mais
exigentes, outros menos, dependendo do grau de importância dada pela
Constituição àquela lei. Este processo compreende as seguintes fases:
apresentação do projeto, exame das comissões, discussão e aprovação,
revisão, sanção, promulgação e publicação. Vejamos cada uma delas:
4.1. Iniciativa da Lei
Esta fase compreende a apresentação do projeto, que poderá ser
feito de acordo com o art. 61 da CF/88, por qualquer membro ou comissão
da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional,
ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais
Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos.
4.2. Exame pelas comissões técnicas, discussão e aprovação
Após a apresentação do projeto de lei pelas pessoas acima
relacionadas, o mesmo é encaminhado à comissão técnica competente para
avaliar se o projeto pode ser levado à votação. Uma vez aprovado, ele é
levado à votação em plenário, exigindo-se, para tanto, quorum de presença
e de votação, de acordo com a determinação constitucional para cada tipo
de lei a ser produzida. Na votação , o projeto poderá ser aprovado ou não.
Neste último, ele será arquivado.
4.3. Revisão
Nesta fase, o projeto aprovado por uma das Casas do Congresso
será encaminhado à outra Casa para que seja revisto. Se o projeto for
aprovado na Casa Revisora, esta o encaminhará para o Presidente da
República. Se houver emenda, voltará para a Casa original para nova
avaliação e aprovação. E se for rejeitado, será arquivado.
4.4. Sanção
EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
37
Uma vez aprovado o projeto nas duas Casas do Congresso, será
levado ao Presidente da República, e este poderá sancionar, ou seja,
concordar e assinar a lei, ou rejeitar, através do Veto. Neste caso, o projeto
voltará para nova revisão e votação no Congresso, onde o veto poderá ser
rejeitado, por maioria absoluta dos votos dos membros do Congresso.
4.5. Promulgação e Publicação
Se a lei for sancionada, será promulgada, isto é, aceita, de maneira
formal, pelo Presidente da República. No caso de o Congresso ter aprovado
a lei vetada pelo Presidente, este terá 48 horas para promulgá-la, e, não o
fazendo, a mesma será promulgada pelo Presidente do Senado Federal.
Após a promulgação da lei, vem a sua publicação, que é ato
indispensável para a entrada em vigor da mesma, uma vez que é este ato
que dá conhecimento a todos de que a lei existe e é válida.

CONCLUSÃO
É compreendendo a norma jurídica e sua classificação, bem como
sua formação, que poderemos entendê-la e, conseqüentemente, interpretá-
la e aplicá-la ao caso concreto.
Através da classificação podemos identificar o grau de importância e a
validade de uma lei em dado espaço e tempo.

EXERCÍCIOS

De acodo com o que estudamos, classifique os artigos abaixo, quanto
à Hierarquia, quanto à natureza de suas disposições, quanto à
aplicabilidade, quanto à sistematização, quanto à Obrigatoriedade e quanto
à esfera do Poder Público que emanam:
Art. 6º. São direitos Sociais a educação, a saúde, o trabalho, a
moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à
maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta
Constituição (Constituição Federal de 1988).
Art. 11. com exceção dos casos previstos em lei, os direitos de
personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu
exercício sofrer limitação voluntária (Código Civil de 2002).
Art. 2º. Considera-se criança, para os efeitos dessa Lei, a pessoa até
12 (doze) anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre 12 (doze)
e 18 (dezoito) anos de idade (ECA, Lei nº 8.069/90).

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

COSTA, Walmir de Oliveira. A Norma Jurídica: Espécies Normativo-
Jurídicas. Disponível em: <http:
//www.Ufpa.br/posdireito/caderno2/texto5.html>. Acesso em : 22/06/2005.
FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. Técnica,
decisão, dominação. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2003.
MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito. 26ª ed. rev. e
ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 25ª edição rev. e ampl. Rio
de Janeiro: Forense, 2005.
NUNES, Rizzatto. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. 5ª ed. rev. e
ampl. São Paulo: Saraiva, 2003.

EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
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HERMENÊUTICA JURÍDICA

OBJETIVO
Entender o que é Hermenêutica Jurídica.
Conhecer as diversas teorias da interpretação da norma jurídica.

INTRODUÇÃO
Nesta aula trataremos da Hermenêutica Jurídica e das diversas
escolas de interpretação da norma.
A hermenêutica jurídica é a ciência que estuda os métodos de
interpretação da norma. Estes se diferenciam pela prioridade atribuída a eles
e pelo grau de liberdade concedido ao juiz no momento da decisão. Temos
então o método tradicional da escola da exegese, o método histórico-
evolutivo, a livre investigação cientifica do direito e a corrente do direito livre.
Vejamos cada uma delas em específico.

HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO
Antes de adentrarmos no estudo histórico dos modelos de
interpretação da norma, precisamos estabelecer a diferença entre a
Hermenêutica Jurídica e a Interpretação. Ambas expressões são sinônimas,
porque tratam da interpretação da norma jurídica. Mas a doutrina afirma que
a Hermenêutica Jurídica é a ciência que estuda os meios de interpretar a
norma de forma lógica, ou como afirma NUNES (2005, 233p.), “a
Hermenêutica é a Teoria Científica da Interpretação, que busca construir um
sistema que propicie a fixação do sentido e alcance das normas jurídicas”.
A interpretação, por sua vez, é uma ferramenta prática colocada à
disposição do aplicador da lei, “através do qual ele busca fixar o sentido e o
alcance das normas jurídicas” (NUNES, 2005, p. 233).
Esta diferenciação é importante didaticamente. Na prática, as duas
expressões são utilizadas como sinônimos, uma vez que ambas remetem às
regras de interpretação da norma jurídica.

MÉTODO TRADICIONAL DA ESCOLA DA EXEGESE
O pensamento predominante desta escola era o codicista, ou seja, da
supervalorização do código, dando a ele uma interpretação gramatical.
Surgiu na França do século XIX, pela influência do período napoleônico.
Acreditava-se que o código era capaz de encerrar todos os conflitos
normativos existentes, por si só, não havendo motivos para o jurista procurar
em outras fontes a solução para um determinado conflito. “Nada havia, no
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EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
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social, que houvesse escapado à previsão do legislador.
O código não
apresentava lacunas” (MONTORO, 2004, p. 281).
Esta escola tinha como principal meta revelar a vontade do legislador,
e, para tanto, tinha como postulados básicos o dogmatismo legal; a
subordinação à vontade do legislador; e o Estado como único autor do
Direito. Assim, “a única interpretação correta seria a que traduzisse o
pensamento do seu autor” (MONTORO, 2004, p. 281). O Estado era, então,
o único autor do Direito, o único que detinha o poder de dizer a lei, de tal
modo que a sociedade não possuía liberdade para criar o direito costumeiro.
Esta escola teve grande importância no período em que foi
implantada, uma vez que, naquela época, o Direito corria o risco de
desaparecer em meio aos conflitos sociais existentes. Devido à necessidade
de se organizar política e socialmente a França do século XIX é que
Napoleão codificou e procurou garantir coercitivamente a aplicação das
normas codificadas. E, apesar de, na era moderna, não haver mais espaço
para a interpretação puramente gramatical, ainda há grande influência desta
escola no Direito romano moderno, que influenciou o direito brasileiro.
Hoje, temos a codificação das normas jurídicas proposta por esta
escola, a observância do poder de legislar pelo Estado, mas a jurisprudência
e os costumes são fontes do Direito como maneira de garantir a
modernização do mesmo frente à evolução da sociedade como um todo.

MÉTODO HISTÓRICO-EVOLUTIVO
Este método de interpretação surgiu no final do século XIX, quando a
escola da exegese perde força, uma vez que determinava uma subordinação
exagerada à vontade do legislador. Assim, o direito passa a ficar
ultrapassado, não podendo mais ser utilizado pela sociedade moderna.
Surge aí a necessidade de novas interpretações, para garantir a aplicação
do direito aos novos conflitos.
E é essa a idéia defendida pelos defensores deste método: a lei
carece de atualização. NADER (2005, p. 283) afirma que
a lei, uma vez criada, perde a vinculação com o seu autor. O
cordão umbilical é cortado. A lei vai ter vida autônoma,
independente. Ao interprete cumpre fazer uma interpretação
atualizadora. Não significa alterar o espírito da lei, mas transportar
o pensamento da época para o presente.
O método histórico-evolutivo tem como fundamento o Direito como
sendo um reflexo da realidade social. Assim, não pode ficar ultrapassado,
precisa ser atualizado à medida que a sociedade vai evoluindo e novos fatos
jurídicos vão surgindo. A lei não muda, é apenas atualizada. O direito então,
perde força, pela negligência do Poder Legislativo, e surge ao Poder
Judiciário um novo papel, que é o de suprir essa deficiência gerada. “O
Judiciário, assim procedendo, não cria o Direito, apenas revela novos
aspectos de uma lei antiga” (NADER, 2005, p. 283).
Importante ressaltar, porém, que este método, apesar de mais eficaz
que o proposto pela Escola da Exegese, também é falho, uma vez que
propõe apenas a atualização da lei.

Este método não propõe uma solução para estes casos, de tal modo
que assim, se encontra incompleta. Se a sociedade evolui, novos fatos hão
E quando surgirem novos
fatos, carentes de lei?
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de surgir também, e estes serão carentes de lei, pois o legislador não pode
prever algo que nunca aconteceu.

MÉTODO DA LIVRE INVESTIGAÇÃO CIENTÍFICA
Surge, no final do século XIX, proposta pelo jurista francês François
Geny, um novo modelo de interpretação da norma jurídica.
O que Geny propôs foi um aperfeiçoamento do método proposto pela
Escola da Exegese, admitindo alguns pontos e rejeitando outros. Para ele
não cabe apenas a interpretação gramatical ou apenas a lógica na análise
da lei, porque estes dois métodos são interdependentes. Também a lei não
pode ser a única fonte do Direito, porque as leis apresentam lacunas que
precisam ser supridas de alguma forma. Ainda, cria o princípio da Segurança
Jurídica, que diz que o intérprete da lei não está autorizado a substituir a
vontade do legislador por qualquer outra. Deve o intérprete portanto, sempre
buscar conhecer a vontade do legislador. E quando houver lacuna na lei,
deverá usar a analogia e os costumes para solucionar o caso concreto.
Assim, a lógica se revelou um método bastante útil para a
interpretação da lei, pois permite descobrir, através de uma investigação
racional, a vontade do legislador. O intérprete deve, inicialmente, “verificar as
circunstâncias sociais, econômicas, morais, para as quais a lei foi formulada,
bem assim o meio social em que a lei se originou, a ocasião em que foi
criada” (NADER, 2005, p. 284).
Mas por que se utilizou a denominação de “livre investigação
científica”? diz-se “livre” porque o intérprete não fica condicionado às fontes
formais do Direito, e “científico” porque a solução se baseia em critérios
objetivos. A máxima proposta por Geny era “além do Código Civil, mas
através do Código Civil”, ou seja, interpretar a lei de forma livre, mas dentro
dos limites estabelecidos pela índole do sistema jurídico. Esta liberdade é,
portanto, limitada.
Esta é a corrente de interpretação mais completa e que mais possui
seguidores, devido à sua eficácia interpretativa.

MÉTODO DO DIREITO LIVRE
Esta corrente tem como objetivo principal romper todos o laços com a
Escola da Exegese. Enquanto esta defendia o impedimento do intérprete de
interpretar a lei, se não pelo método gramatical, o método do Direito Livre
dava total liberdade ao interprete.
Nader (2005, p. 285) mostra que, para esta corrente, “o juiz, além de
julgar os fatos, julgava também a lei, em face dos ideais de justiça. O juiz
possuía o poder de marginalizar leis e de criar normas para casos
específicos”. Este método pregava, principalmente, o repúdio à doutrina da
suficiência absoluta da lei; a idéia de que o juiz deve realizar, um labor
pessoal e criador, uma vez que os textos legais são insuficientes; e a tese de
que a função do julgador deve aproximar-se cada vez mais da atividade
legislativa.
Levantando a bandeira da Justiça a qualquer preço, se o jurista
entendesse que a lei feria o princípio da justiça, deveria ele abandonar a lei
e abraçar a justiça. Tal método de interpretação, embora possuidor de vários
adeptos, fere o princípio da Segurança Jurídica, uma vez que a sociedade
fica à mercê da interpretação do jurista, sem qualquer garantia de que a lei
será cumprida.
EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
41
Esta corrente também é conhecida como Direito Alternativo, e se
orienta
pela idéia de justiça a ser aplicada, sobretudo, nas relações
econômicas, objetivando, pelo menos, amenizar o desequilíbrio
entre as classes sociais, impedindo que a lei seja instrumento de
satisfação mais fortes (NADER, 2005, p. 286).

CONCLUSÃO
Vários são os métodos de interpretação do Direito. Estes foram
evoluindo de acordo com a evolução da sociedade como um todo. O método
proposto pela Escola da Exegese, apesar de incompleto, foi o pontapé inicial
para as discussões acerca da interpretação do Direito. E a partir daí, novas
correntes surgiram, capazes de aperfeiçoar a lei e sua interpretação.
Hoje, a corrente mais eficaz ainda é a da Livre Investigação Cientifica
do Direito, uma vez que esta não abandona por completo a Escola da
Exegese e sua interpretação gramatical, mas a complementa, trazendo uma
visão mais ampla com a inclusão do método lógico-científico de
interpretação e do princípio da Segurança Jurídica.
Ademais, não podemos excluir por completo a corrente do Direito
Livre ou do Uso Alternativo do Direito, uma vez que esta traz a idéia de
justiça como objetivo fundamental e primordial a ser alcançado. Deve-se
portanto, aproveitar as idéias aqui propostas,
a fim de alcançar uma visão
ainda mais moderna e garantidora da aplicação da justiça sem o abandono
da lei, pois que esta é a expressão máxima da sociedade organizada.

EXERCÍCIOS

Observe o caso a seguir: “uma nova modalidade de crime surge em
nossa cidade: a vítima é sequestrada e levada a um caixa eletrônico, onde
possui conta corrente e, através de ameaça, o agente obriga a vítima a
sacar todo o dinheiro que está disponível na conta corrente. Após receber o
dinheiro, o agente abandona a vítima em lugar de difícil acesso. Este crime
está sendo chamado de ‘sequestro-relâmpago’”.
Este tipo penal não é previsto expressamente em nosso ordenamento
jurídico. Como poderíamos resolvê-lo então? Para responder esta questão,
você deverá se ater para os métodos de interpretação aqui estudados,
escolhendo o que melhor resolveria este caso. Explique o porquê da sua
escolha.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO DA NORMA JURÍDICA

OBJETIVO
Conhecer os métodos de interpretação da norma jurídica.

INTRODUÇÃO
Vimos na aula anterior as escolas de interpretação da norma jurídica
e sua evolução histórica.
Nesta aula, conheceremos os métodos de interpretação existentes,
bem como a maneira de se utilizá-los como instrumento dogmático de
interpretação.

INTERPRETAÇÃO GRAMATICAL, LÓGICA E SISTEMÁTICA
A interpretação gramatical costuma ser a primeira interpretação dada
à norma jurídica. Isto porque é através deste método que se fixa o
significado das palavras utilizadas na redação do texto normativo. Este
método ainda é capaz de solucionar diversos problemas que podem estar
contidos na norma. Assim, através dela é possível sanar diversas dúvidas
geradas por ambigüidades, imprecisão do texto, equívocos, vícios na
utilização de termos técnicos, e uso de conceitos normativos
indeterminados.
No tocante à interpretação lógica, o que podemos dizer é que ela
avalia se há conexão entre uma expressão e o restante do texto normativo,
ou seja, se há lógica na redação. O intérprete se utiliza deste método para
“verificar a adequação e o conflito dos textos normativos, buscando com a
sua utilização resposta ao problema encontrado” (NUNES, 2005, p. 251).
Pelo método de interpretação sistemática cabe ao intérprete verificar
se a norma em análise está de acordo com o contexto de todo o
ordenamento ou sistema jurídico. É o que afirma Nunes (2005, p. 253):
o intérprete, em função disso, deve dar atenção à estrutura do
sistema, isto é, aos comandos hierárquicos, à coerência das
combinações entre as normas e à unidade enquanto conjunto
normativo global.
Ainda, não basta analisar se a norma encontra-se compatível apenas
com o ordenamento jurídico vigente, mas também internamente. Por
exemplo: ao analisar determinado artigo de uma lei, deve-se verificar não
somente se ele é compatível com o ordenamento, mas também se ele é
compatível com a própria lei onde está inserido. Assim, existem momentos
em que a simples leitura de um artigo não bastará. Será necessária a leitura
de outros artigos da mesma lei, ou de outras leis para, em conjunto,
compreender a vontade do legislador.

TEMA 09
EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
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INTERPRETAÇÃO HISTÓRICA E SOCIOLÓGICA
Diz-se interpretação histórica àquela que se preocupa em investigar
os antecedentes da norma. Este avalia como, quando e porque ela surgiu.
Isto porque, muitas vezes “a norma permanece a mesma, mas a
interpretação e a aplicação que lhe são dadas alteram-se com o passar do
tempo” (NUNES, 2005, p. 258). Avaliando os fatos históricos que fizeram
surgir a norma, é possível determinar se a mesma é ainda válida ou não.
A interpretação sociológica consiste em averiguar o comportamento
do homem e das instituições sociais no contexto existencial em que ocorrem.
É por isso que, para Ferraz Jr (2005, p. 290), não há razão para se
diferenciar ambas interpretações. Para ele, “é preciso ver as condições
específicas do tempo em que a norma incide, mas não podemos desconhcer
as condições em que ocorreu sua gênese”.
Através destes métodos, é possível também sanar ambiguidades e
imprecisões da norma.
Ex: no Código Penal existe a expressão “mulher honesta”. Mas a lei
não define o que seja “mulher honesta”, de modo que essa é uma expressão
ambígua. Mas, avaliando-se os aspectos sociológicos e históricos é possivel
concluir o siginificado de “mulher honesta” no caso concreto.

INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA E AXIOLÓGICA
Pela interpretação teleológica, cabe a nós averiguar os fins aos quais
a norma jurídica se dirige, isto é, qual a finalidade da norma jurídica. Através
do conhecimento da finalidade de uma norma é que se institui um
parâmetro, um direcionamento interpretativo para todos os artigos daquela
norma. Assim, ao definir a finalidade do Código de Defesa do Consumidor,
por exemplo – qual seja, a defesa dos interesses do consumidor – todos os
artigos dele constantes devem ser interpretados sobre este prisma. Portanto,
se um artigo não for claro o suficiente, dever-se-á interpretá-lo de acordo
com o que seria mais interessante para o consumidor.
A interpretação axiológica, por sua vez, é aquela que se preocupa em
valorar determinados aspectos da norma a que precisam ser dados maior
importância.
Entretanto, é importante salientar que esses dois métodos de
interpretação andam lado a lado e constituem ativa participação do intérprete
na configuração do sentido da norma.

TIPOS DE INTERPRETAÇÃO
Diz respeito aos efeitos ou ao resultado do ato interpretado. Pode ser
especificadora, restritiva ou extensiva.

1. Interpretação Declarativa ou Especificadora
A interpretação declarativa ou especificadora ocorre quando o
intérprete da norma “se limita a ‘declarar’ o sentido da norma jurídica
interpretada, sem ampliá-la ou restringi-la” (NUNES, 2005, p. 259).
Seria este portanto, o resultado normal e rotineiro do trabalho do
intérprete na fixação do sentido e alcance da norma jurídica, sem se
preocupar em ampliar ou restringir o sentido da norma.

EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
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2. Interpretação Restritiva
Este tipo de interpretação é o que restringe o sentido da norma, bem
como seu alcance inicialmente sugerido pela norma, que diz mais do que
deveria dizer, para que fosse razoável.
Como ensina Nunes (2005, p. 259), “o resultado, ainda que conhecido
como restritivo, de fato, fixa o sentido e o alcance da norma jurídica, nos
limites exatos em que ela deveria já estar”.

3. Interpretação Extensiva
A interpretação extensiva, como o próprio nome sugere, amplia o
sentido e o alcance da norma, quando esta fica aquém das necessidades do
fato jurídico. Pode ocorrer em duas situações: quando a extensão se dá até
o sentido literal da norma, ou quando a extensão ultrapassa esse sentido
literal da norma.
Quando a extensão se dá até o sentido literal da norma, a lei deveria
dizer, mas não disse.
Já quando a extensão vai além do sentido literal da norma. O objetivo
é preencher a lacuna deixada pela norma, por falta de significado no texto
normativo. Este caso é mais complexo, uma vez
que, aqui, não houve uma
previsão legal para o caso concreto. Isto porque, como ensina Nunes (2005,
p. 262),
na realidade, por mais que as normas jurídicas – e os legisladores
– queiram, elas não conseguem acompanhar a dinâmica de
transformações da realidade social. E, até ao contrário, a norma
tem entre suas funções a de ser estabilizadora da sociedade, o
que contrasta com movimentos contínuos de mudança.
Assim, se faz necessário o preenchimento das lacunas que vão
surgindo no ordenamento jurídico vigente, à medida em que os padrões
sociais vão se modificando.
Um bom exemplo para visualisarmos o preenchimento de lacunas da
norma é o da meação, no Direito Sucessório. A meação a que o cônjuge tem
direito, no caso de morte de um deles, não é prevista em lei. Ela foi instituída
através de jurisprudência, isto é, através de vários e repetidos julgados em
favor do cônjuge sobrevivente. Nossos juristas perceberam que, quando o
marido falecia, geralmente a esposa sobrevivente ficava sem nada, pois não
tinha direito à herança, não trabalhava fora e, portanto, não tinha acumulado
bens. Ainda, por não possuir uma profissão e nunca ter trabalhado fora,
acabava desamparada, às vezes com filhos pequenos, vivendo de favores
ou caindo o padrão de vida daquela família. Assim, devido à necessidade
social da época, no tocante à proteção da instituição familiar é que a
jurisprudência entendeu que a mulher possuía direito à meação dos bens do
cônjuge, uma vez que ela contribuía para o acúmulo desses bens, dando
apoio moral, cuidando dos filhos e do lar.
São instrumentos utilizados para o preenchimento de lacunas: a
jurisprudência, a doutrina, os costumes jurídicos e a analogia. Esta última
consiste em utilizar um caso já regulamentado que seja semelhante ao que
se quer sanar a lacuna.

CONCLUSÃO
Com a compreensão dos métodos de interpretação da norma jurídica
é possível aplicar a mesma no caso concreto de forma mais eficaz. Para
tanto, devemos conhecer também os tipos de interpretação, a fim de sanar
EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
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as lacunas por ventura existentes no ordenamento, devido às evoluções
ocorridas na sociedade.

EXERCÍCIOS

Leia a seguinte decisão:
Acórdão: MS 9051 / DF ; MANDADO DE SEGURANÇA
2003/0070584-3. 17/05/2004. Rel. Min. GILSON DIPP, em 14/04/2004.
Órgão Julgador: 3ª Seção. Ementa: ADMINISTRATIVO - CONCURSO
PÚBLICO - ANALISTA AMBIENTAL LOTAÇÃO DE CANDIDATOS -
INOBSERVÂNCIA DA CLASSIFICAÇÃO DOS APROVADOS NO CERTAME
- INOCORRÊNCIA - NORMAS DO EDITAL OBSERVADAS -
IMPOSSIBILIDADE DE REMOÇÃO - INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO
E CERTO.
I - Estatui o brocardo jurídico: "o edital é a lei do concurso". Desta
forma, estabelece-se um vínculo entre a Administração e os candidatos,
igualmente ao descrito na Lei de Licitações Públicas, já que o escopo
principal do certame é propiciar a toda coletividade igualdade de condições
no ingresso ao serviço público. Pactuam-se, assim, normas preexistentes
entre os dois sujeitos da relação editalícia. De um lado, a Administração. De
outro, os candidatos. Com isso, é defeso a qualquer candidato vindicar
direito alusivo à quebra das condutas lineares, universais e imparciais
adotadas no certame.
II - No caso dos autos, a nomeação do impetrante se deu com a
publicação da Portaria nº 1396, de 11 de outubro de 2002, por meio da qual
os primeiros 610 (seiscentos e dez) primeiros colocados no referido certame,
seguindo a ordem de classificação, tomaram conhecimento das respectivas
lotações nas Unidades Administrativas do IBAMA. Nenhum dos candidatos
nomeados junto com o impetrante e de classificação inferior - à exceção dos
declarados portadores de deficiência, que concorrem sob regras distintas -
foi lotado em localidade de sua preferência. Restou integralmente observado
o item 11.4.2 do Edital nº 01/2002, não se constatando arbítrio ou preterição.
III - As vagas para as quais foram nomeados os candidatos citados na
exordial, que antes tinham mera expectativa de direito, se originaram da
desistência de candidatos previamente nomeados. A Administração, então,
nos limites previstos no Edital, nomeou aqueles candidatos aprovados.
IV - Consoante já se manifestou este Superior Tribunal de Justiça, as
hipóteses de remoção são, tão somente, aquelas descritas no art. 36 da Lei
nº 8.112/90, não se coadunando nenhuma delas com o caso dos autos.
Precedente.
V - Segurança denegada.
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as
acima indicadas, acordam os Ministros da TERCEIRA SEÇÃO do Superior
Tribunal de Justiça, por unanimidade, denegou a segurança, nos termos do
voto do Sr. Ministro Relator.Votaram com o Relator os Srs. Ministros
Hamilton Carvalhido, Paulo Gallotti, Paulo Medina e José Arnaldo da
Fonseca. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Jorge Scartezzini.
Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Laurita Vaz. O Dr. Marcos Borges
de Lima sustentou oralmente pelo impetrante.
Diante da decisão apresentada, e dos conhecimentos adquiridos
nesta aula, identifique o tipo (ou os tipos) de interpretação utilizado pelo
jurista nesta caso.
EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

A APLICAÇÃO DA NORMA

OBJETIVO
Entender quais os limites para a aplicação da norma jurídica ao caso
concreto.
Compreender a teoria da decisão como objeto ainda em estudo e,
portanto, com definição ainda em formação.

INTRODUÇÃO
As leis devem possuir limites à sua aplicação. Assim, temos o limite
“tempo”, que corresponde ao tempo de duração daquela lei; o limite
“espaço”, ligado à idéia de território, ou seja, o local onde a lei vigorará; o
limite “matéria”, com relação ao tipo de lei a que se refere, a qual assunto; e
o limite “pessoa”, no tocante a quem uma determinada lei se refere.
Estes aspectos de aplicação das leis foram muitos bem trabalhados
por Kelsen, ao desenvolver a “Teoria Pura do Direito”. Ele conseguiu ampliar
esses limites a todas as normas jurídicas, e não apenas às leis.
Mais importante, no entanto, seria tratar da aplicação das leis no
tempo e no espaço, porque tais indagações podem gerar conflitos na hora
da aplicação dessas normas. O que não acontece no tocante à matéria e à
pessoa.
Assim, estudaremos a aplicação das leis no tempo e no espaço.

APLICAÇÃO DAS LEIS NO TEMPO
Uma lei só é aplicável quando a mesma passa a ser obrigatória. O
que significa que não basta a lei ter sido sancionada. Tem que ter sido
publicada, no caso das leis que dizem que a mesma entrará em vigor na
data de sua publicação. Pois há leis que não entram em vigor nem mesmo
com a publicação. Neste caso a Lei de Introdução ao Código Civil, em seu
art. 1º diz que “salvo disposição em contrário, a lei começa a vigorar em todo
o País 45 (quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicada”. Isto
significa que se a lei não dispuser nada expressamente, o prazo para a
entrada da mesma em vigor deve ter corrido. Assim, podemos ter uma lei
publicada que não é válida, pois ainda não está em vigor. Como afirma
Nunes (2005, p. 198):
TEMA 10
EaD
UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
48
A vigência implica que a norma jurídica seja obrigatória, e isso só
se dá com a publicação oficial. A promulgação torna a lei
existente, mas ainda não obrigatória.
Por exemplo, o principio constitucional da anterioridade da lei no
Direito Tributário informa que a lei de matéria tributária somente entrará em
vigor no exercício seguinte ao da publicação da Lei. Isto significa que s a lei
foi publicada no dia 1º de novembro de 2005, o tributo instituído por ela
somente será exigível a partir de 1º de janeiro de 2006. Portanto, neste
caso, a lei foi publicada, mas só entrará em vigor no ano seguinte.
Daí a importância de se determinar a aplicação da lei no tempo.
Suponhamos então, que, no caso acima, a lei publicada traz uma isenção de
IPTU para todas as escolas do município. Neste caso, as escolas deverão
pagar o IPTU do ano de 2005, uma vez que a isenção só se aplica a partir
do ano de 2006. Temos então duas leis publicadas no mesmo exercício
financeiro, mas apenas uma é valida para aquele ano. No ano seguinte, a lei
anterior estará revogada pela lei posterior.

A lei é aplicável até o prazo estabelecido por ela ou até que outra lei
posterior a revogue.
Assim, temos as leis temporárias, que são aquelas instituídas com
prazo determinado. Ex: isenção fiscal de ICMS por 10 anos para a instalação
de uma indústria no Estado.
As leis permanentes, que podem ser derrogadas ou revogadas. As
derrogadas são aquelas que perdem sua eficácia por terem sido reformadas
por outra lei mais nova. Essa derrogação é parcial. É o que ocorre quando
se publica uma nova lei alterando algum artigo presente em outra lei mais
antiga, por exemplo. Já as revogadas são aquelas que perdem sua validade
por determinação expressa da lei mais nova publicada. Como preleciona
Montoro (2004, p. 452), “revogar é tornar sem efeito uma lei ou qualquer
outra norma jurídica”. A revogação pode ser total, quando toda a lei é
declarada sem efeito (ab-rogação) ou parcial, quando apenas uma parte da
lei velha é tornada sem efeito (derrogação). Foi o que aconteceu com o
Código Comercial, que teve sua primeira parte revogada pela publicação do
novo Código Civil de 2002.
A revogação de uma lei por outra poderá se dar de três maneiras:
a) A lei posterior expressamente revoga a anterior;
b) A lei posterior é incompatível com a lei anterior;
c) A lei posterior regulamente inteiramente matéria disposta na lei
anterior.

1. Irretroatividade da Lei
Haverá casos em que a lei poderá retroagir no tempo, mas quando
isso ocorrer, a possibilidade será especificada em lei. A regra geral é que ela
não retroage.
Casos em que ela não poderá retroagir: de acordo com o art. 5º,
inciso XXXVI, da Constituição vigente, a lei não poderá prejudicar o direito
adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Direito adquirido é aquele
que já foi incorporado no patrimônio da pessoa. Ato jurídico perfeito é aquele
Mas até quando é válida uma lei?
EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
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ato já consumado na época da entrada em vigor da lei nova. E Coisa julgada
é a decisão judicial da qual já não cabe mais recurso.

APLICAÇÃO DA LEI NO ESPAÇO
Qual seria o campo de aplicação das normas jurídicas? A mesma
dependerá do ente que a instituiu. Assim, se a norma em questão for
Federal, isto é, instituída pelo Governo Federal, ela abarcará todo o território
nacional, incluindo-se aí também as ilhas localizadas na extensão das águas
territoriais, os aviões, navios e embarcações nacionais, áreas de
embaixadas e consulados, o subsolo e a atmosfera. Caso a Lei seja
Estadual, somente valerá para o território daquele Estado que a instituiu.
Assim, uma lei estadual valida no Tocantins não serve no estado de Goiás.
O mesmo vale para as normas municipais.
Ainda, devemos observar os tratados internacionais. Estes têm força
de lei no território nacional quando assim forem considerados e valem
também para todos os outros países que o aderirem.
Entretanto, o conflito de aplicação da norma jurídica com relação a
este quesito surge quando um estrangeiro estabelece uma relação jurídica
com um nacional e vice-versa. Como então resolver esta controvérsia?
No regime feudal prevaleceu o Sistema da Territorialidade, onde valia
a norma vigente no feudo onde a relação jurídica se estabeleceu. Tal
sistema não cabe nos dias de hoje, porém, uma vez que nos encontramos
num mundo totalmente globalizado, no qual não cabe mais este tipo de
isolamento de um Estado em relação aos demais. Hoje, com a globalização,
há uma relação de interdependência entre os estados.
Na época das invasões bárbaras no Império Romano surge um novo
Sistema: o pessoal ou da extraterritorialidade. Como os bárbaros eram
povos nômades, não poderiam conviver com aquele sistema de outrora.
Assim, aplicava-se a norma jurídica à relação estabelecida de acordo com a
nacionalidade da pessoa. Tal sistema também não pode ser trazido aos dias
atuais, pois que compromete em demasia a soberania nacional e a ordem
interna, devido à aplicação constante do direito estrangeiro no território
nacional.
O Brasil adota hoje um sistema misto, que mescla esses dois
existentes, de tal maneira que para regular bens e obrigações aplica-se o
princípio da territorialidade, ou seja, valem as normas jurídicas do país onde
se encontram os bens, ou onde foi estabelecida a obrigação. Para as
normas que regulam a personalidade, nome e capacidade das pessoas
físicas ou jurídicas, direito de família e sucessão, adota-se a Lei pessoal, isto
é, aplica-se a norma do país onde a pessoa-sujeito da relação jurídica tem
seu domicílio.
É o que podemos observar na Lei de Introdução ao Código Civil:
Art. 8º. Para qualificar os bens e regular as relações a eles
concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem
situados.
Atenção: A lei nova não retroage no tempo, isto é, não se aplica às
situações ocorridas antes de sua entrada em vigor, salvo por determinação
legal expressa. Por exemplo, A lei penal nova, se for mais benéfica para o réu
do que a lei velha, retroage no tempo, podendo ser aplicada para aquele caso.
Mas esta determinação está expressa no art. 5º, inciso XL, da Constituição
Federal de 1988.
EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
50
“Art. 9º. Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do
país em que se constituírem”.

APLICAÇÃO DA LEI NO TOCANTE À MATÉRIA
Trata-se do tema da norma jurídica, ou seja, do assunto de que trata a
norma. Assim, não podemos aplicar num conflito de furto as normas
regulamentadoras das relações de comércio por exemplo. Este “limite” à
aplicação da lei não gera maiores conflitos, não necessitando, portanto, de
grandes explicações.

APLICAÇÃO DA LEI REFERENTE À PESSOA
Aqui se fala da pessoa a quem a lei se refere. Assim, a lei pode se
dirigir a todas as pessoas indistintamente (normas gerais), ou a um
determinado grupo de pessoas em específico (normas especiais), como por
exemplo, aos menores, aos estrangeiros naturalizados, etc.; ou ainda,
normas que se aplicam a pessoas individualmente determinadas (normas
individuais), como por exemplo, as normas estabelecidas entre as partes
contratantes.

A TEORIA DA DECISÃO
Necessário se faz esclarecer que no Direito sempre houve uma
preocupação com a questão da interpretação da norma, mas nunca houve
uma preocupação real com a questão da decisão e sua interpretação. De tal
modo que a decisão, no direito, não possui grandes teorias, tampouco é
assunto esgotado dentro do Direito.
Ferraz Jr (2003) afirma que a única teoria capaz de explicar melhor o
conceito
de decisão é a Teoria da Decisão moderna, que afirma ser esse
conceito complexo que, “em sentido amplo, pode ser chamado de
aprendizagem”, e o divide em quatro aspectos fundamentais, a saber:
impulso, motivação, reação e recompensa.
O Impulso seria uma questão conflitiva, um conjunto de hipóteses
aparentemente incompatíveis em face de uma assertiva que descreve uma
situação.
A Motivação trata do conjunto de expectativas que nos obriga a
encarar as incompatibilidades como conflito, ou seja, que nos faz exigir uma
resposta.
A Reação é, propriamente, a resposta.
E a Recompensa é o objetivo, a situação final na qual se alcança uma
relação definitiva entre a questão conflitiva gerada pelo impulso e pela
motivação e a resposta.
Assim, pode-se afirmar que a decisão é um procedimento complexo,
cujo ápice seria a resposta. Justificar a resposta é, portanto, o mesmo que
legitimá-la.
De tal maneira que, por esta teoria, a decisão encontra-se
intrinsecamente ligada ao conflito, pois aquela tem o poder não de dirimi-lo
mas sim de transformá-lo. Uma vez não existindo o conflito, não mais se fará
necessária a existência de uma decisão.
Em sociedades simples, primitivas, o conflito também é simples.
Assim, temos: pagar o tributo ou não pagá-lo; matar ou não matar etc. mas
com a evolução da sociedade, surge a complexidade do conflito, uma vez
que a própria sociedade vai ficando mais complexa. Então, passamos a ter
não mais apenas o questionamento do pagar ou não pagar o tributo, mas
EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
51
também, se o tributo é realmente devido ou não, uma vez que não importa
mais se pagá-lo é o que diz a lei; o que importa agora é se pagar está de
acordo com a lei.
Dessa forma, o conflito passa a ser institucionalizado, ou seja, passa
a ser disciplinado por normas jurídicas, e assim, determinar a resolução do
mesmo através da decisão.

CONCLUSÃO
Podemos concluir que a aplicação da norma depende mais da sua
localização no tempo e no espaço, uma vez que estes dois parâmetros
podem trazer um conflito de normas no momento de sua aplicação. Portanto,
faz-se necessário compreendê-los para bem aplicá-los.
Ainda, no tocante à decisão, vimos que não existem muitas teorias
sobre o assunto, de tal maneira que ele não é assunto esgotado dentro das
discussões doutrinárias. Ainda assim, pudemos verificar a importância da
mesma para a decisão do caso concreto, uma vez que norteia o jurista para
uma decisão mais de acordo com a justiça.

EXERCÍCIOS

Leia a matéria abaixo, publicada pelo Jornal Gazeta Mercantil de São
Paulo, em 05/02/1993:
“Juiz não autoriza transplante de rim e paciente morre. O comerciante
CAF precisava de um transplante de rim. O Juiz RBO não autorizou o
pedido, alegando falta de regulamentação de uma lei federal. O comerciante
morreu. O fato foi comunicado pelo advogado AMJ, que no dia 11 de
dezembro último ingressou na 28ª Vara Cível da capital com um pedido de
autorização judicial para retirada e transplante de um dos rins do garçom
FCS, amigo do comerciante. Agora, o advogado prepara-se para fazer uma
representação junto ao Conselho Superior da Magistratura contra o Juiz.
AMJ explicou que pela Lei 8.489, de 18 de novembro de 1992, a retirada e
transplante de órgãos de pessoas vivas que não possuem parentesco entre
si só pode ser realizada mediante autorização judicial. Publicada no dia 20
de novembro, a lei deveria ser regulamentada no prazo máximo de sessenta
dias, contados a partir daquela data. A petição, apesar de acompanhada de
documentação do Hospital FR informando que só faria o transplante com
autorização, foi negada pelo juiz, exatamente sob o argumento de que a lei
ainda dependia de regulamentação. (...) segundo ele, no dia 21 de dezembro
foi interposto o recurso de apelação e estava sendo reunida a documentação
para o ingresso com medida cautelar inominada junto ao Tribunal de Alçada,
mas o paciente morreu em 18 de janeiro, um dia antes de esgotado o prazo
para regulamentação da lei. O Juiz da 28ª Vara Cível confirma que indeferiu
a petição inicial por falta de regulamentação da lei e assegura que tomaria
novamente esta decisão. ‘Eu não posso legislar e não havia lei
regulamentada. Cabe ao juiz despachar. Ele não é obrigado a deferir ou não
deferir um pedido’, argumentou ele, garantindo apenas que fez o despacho
no mesmo dia em que deu entrada a petição. RBO ressaltou, ainda, que o
advogado podia ter entrado diretamente com um mandado de segurança no
Tribunal de Justiça ou no Tribunal de alçada, com decisão em no máximo 24
horas. ‘Os tribunais existem exatamente para modificar uma decisão do Juiz,
Questão
retirada de
Nunes,
2005, p.
222, com
algumas
adaptações.
EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
52
caso julguem que ele cometeu um erro’. Quanto à posição do hospital, ele
observou que ‘não se precisa de lei especial para salvar vidas’”.
Agora responda:
1. A lei citada na reportagem (Lei nº 8489/92) estava em vigor quando
o pedido foi feito ao juiz?
2. Esta lei era eficaz na época do ocorrido?
3. Você concorda com a decisão do Juiz? Por que?
4. Se você fosse o Juiz, como você decidiria o caso? Observe que
para responder eta pergunta você deve se basear no conteúdo ora
estudado.
5. Você acha que o hospital precisaria de autorização judicial para
fazer o transplante, sabendo que o paciente corria risco de vida?

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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