Resumo 2 Legislação Tributária 2013-2

Esta é uma pré-visualização de arquivo. Entre para ver o arquivo original

FAP – Faculdade do Pará
Prof. Mauro Marques Guilhon 
Disciplina: Legislação Trabalhista e Previdenciária
UNIDADE 2 – DIREITO CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO E HERMENÊUTICA TRIBUTÁRIA (1ª PARTE)
2.1. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA: CONCEITO, ATRIBUTOS, CLASSIFICAÇÕES. CAPACIDADE TRIBUTÁRIA ATIVA; 2.2. LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS AO PODER DE TRIBUTAR: CONCEITO, NATUREZA JURÍDICA, SEGURANÇA JURÍDICA, JUSTIÇA TRIBUTÁRIA, LIBERDADE FISCAL, FEDERALISMO FISCAL E IMUNIDADES.
COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA
Conceito: Poder que emana da Constituição Federal de editar leis que instituam tributos.
Difere da competência para legislar sobre direito tributário. Esta é o poder constitucionalmente atribuído para editar leis que tratem de tributos e relações jurídicas a eles pertinentes.
A Constituição Federal não cria tributos, apenas outorga competência para que os entes políticos o façam por meio de leis próprias. 
O exercício desse poder é uma faculdade, não uma obrigação constitucional.
Competência Tributária em sentindo amplo e em sentindo estrito. Delegação da Competência Tributária.
Em sentindo estrito, a competência tributária é política e se refere à possibilidade de editar lei instituindo tributo, com seus elementos essenciais.
Em sentido amplo, a competência tributária seria a soma de quatro atribuições: instituir, arrecadar, fiscalizar e executar.
Indelegabilidade da competência tributária. Art. 7º do CTN. Essa indelegabilidade se refere apenas à função de instituir tributo.
Atributos da Competência Tributária: são a exclusividade (ou competência legislativa plena), a indelegabilidade e a intransferibilidade de competência pelo não exercício.
 
Exclusividade: consiste no poder exclusivo da pessoa jurídica de direito público conforme indicada pela CF, de criar e arrecadar tributos, de acordo com o que dispõe o CTN, art. 6º.
Indelegabilidade: consiste na vedação a que seja transferida a competência para instituir e exigir tributos, de um ente público indicado pela CF para fazê-lo, para outro ente tributante, conforme dispõe o CTN, art. 7º, que consagra o princípio da indelegabilidade da competência tributária.
Intransferibilidade de competência pelo não exercício: consiste na vedação à transferência, de um ente tributante a outro, de competência para instituir e exigir tributos, no caso do primeiro não exercer seu poder de criar ou exigir tributos de sua própria competência, conforme dispõe o CTN, art. 8º. 
Classificação da Competência Tributária
Competência Tributária Comum: O ente público que presta o serviço público específico e divisível ou exercer o poder de polícia cobra a respectiva taxa. Da mesma forma, o ente que realizar a obra pública da qual decorra valorização de imóvel pertencente a particular, tem competência para cobrar a respectiva contribuição de melhoria (Ex: Taxas e Contribuições de Melhoria).
Competência Tributária Cumulativa. (CF/88, art. 147).
Art. 147 - Competem à União, em Território Federal, os impostos estaduais e, se o Território não for dividido em Municípios, cumulativamente, os impostos municipais; ao Distrito Federal cabem os impostos municipais.
Competência Tributária Residual: É aquela prevista na CF para que a União institua outros impostos e contribuições, com base nos arts. 154, I e 195, §4º.
 
“Art. 154. A União poderá instituir:
I – mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição;
I – (...)” 
 
“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
(...)
 § 4º – A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I.”
Competência tributária Extraordinária: É aquela prevista na CF para que a União institua instituir empréstimos compulsórios e o IEG – imposto extraordinário de guerra, com base nos arts. 148, 154, II. 
“Art. 148. A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios:
I – para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência;
II – (..)”.
 
Art. 154. A União poderá instituir:
I – (...) 
II – na iminência ou no caso de guerra externa, impostos extraordinários, compreendidos ou não em sua competência tributária, os quais serão suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua criação.”
A Repartição da Competência Tributária
Competência Tributária Privativa: Os tributos não vinculados por definição (CTN, art. 16), tiveram sua competência para instituição deferida pela CF/88 de maneira privativa.
Impostos da União (art. 153, caput, CF/88):
  Art. 153 - Compete à União instituir impostos sobre: 
I - importação de produtos estrangeiros;
II - exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados;
III - renda e proventos de qualquer natureza;
IV - produtos industrializados;
V - operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários;
VI - propriedade territorial rural;
VII - grandes fortunas, nos termos de lei complementar.
Além, dos previstos no art. 153, temos também os previstos no art. 154, ambos da CF/88:
Art. 154 - A União poderá instituir:
I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição;
II - na iminência ou no caso de guerra externa, impostos extraordinários, compreendidos ou não em sua competência tributária, os quais serão suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua criação.
Inciso I – competência residual da União
IncisoII – competência extraordinária da União
Impostos dos Estados e do DF (art. 155, caput, CF/88):
Art. 155 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: 
I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos;
 II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
III - propriedade de veículos automotores.  	
Impostos dos Municípios e do DF (art. 156, caput, CF/88):
Art. 156 - Compete aos Municípios instituir impostos sobre: 
I - propriedade predial e territorial urbana;
II - transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;
III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.
Capacidade Tributária: Capacidade tributária é a aptidão para figurar no polo ativo (direito de cobrar) ou passivo (dever de pagar) de obrigações tributárias. Difere-se da competência tributária, que nada mais é do que a aptidão para criar tributos em abstrato.
A capacidade tributária ativa é delegável por meio de lei à terceira pessoa que poderá arrecadar o tributo em nome e por conta da pessoa política tributante ou poderá arrecadá-lo para implemento de suas atividades. Difere-se da competência tributária, que é indelegável até mesmo por meio de lei.
Segundo o artigo 119 do Código Tributário Nacional, o “sujeito ativo da obrigação jurídica tributária é a pessoa jurídica de direito público titular de competência para exigir o seu cumprimento”. Roque Carrazza afirma que este artigo é inconstitucional, pois não pode trazer tal limitação, assim, terceira pessoa também pode ser sujeito ativo do tributo através de delegação da capacidade tributária ativa.
 
Sujeição ativa auxiliar: Na sujeição ativa auxiliar a terceira pessoa arrecada o
tributo por conta e em nome da pessoa política. O sujeito ativo auxiliar é mero agente arrecadador do tributo e pode vir a receber uma porcentagem sobre a arrecadação. Ex: ICMS sobre os serviços de telefonia e ICMS sobre energia elétrica.
Parafiscalidade: Na parafiscalidade, terceira pessoa arrecada o tributo para si. É o fenômeno pelo qual a pessoa política tributante delega a capacidade tributária ativa, por meio de lei à terceira pessoa, a qual por vontade dessa mesma lei passa a dispor do produto da arrecadação.
Parafiscalidade não se confunde com extrafiscalidade, que é o emprego dos meios tributários para fins não-fiscais, induzindo os possíveis contribuintes a fazer ou deixar de fazer alguma coisa. Ex: Elevação das alíquotas dos impostos de menor essencialidade; Zona Franca e etc.
Podem ser beneficiadas com a parafiscalidade:
Pessoas Políticas.
Autarquias. Ex: INSS em relação às contribuições sociais para a Seguridade social.
Fundações Públicas (Fundações constituídas e mantidas pelo Poder Público).
Paraestatais: São pessoas jurídicas de direito privado que caminham paralelamente ao Estado na busca do bem comum. Ex: SESI; SENAI; SEBRAI; SESC; SENAC; Sindicatos; OAB.
Pessoas Físicas que desempenham funções públicas. Ex: Tabelião é a pessoa física que pratica atos notariais, remunerando-se por meio de custas e emolumentos.
Empresas comerciais e indústrias não podem ser alvo da parafiscalidade, pois perseguem o lucro e tal delegação ofenderia o princípio da igualdade e da destinação do dinheiro público. A ofensa ao principio da igualdade ocorreria, pois as pessoas que estão na mesma situação econômica devem ser tratadas igualmente. E ofenderia também o princípio da destinação do dinheiro público, pois o produto arrecadado seria utilizado para fins privados e não para a coletividade.
LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS AO PODER DE TRIBUTAR
A Constituição Federal determina que o Sistema Tributário obedeça a certas limitações ao poder de tributar, a fim de proteger os direitos individuais, preservar o equilíbrio entre as unidades federativas e a diminuir o grau de discricionariedade daqueles que possuem o poder de tributar, ou melhor, a competência tributária.
 
Segundo Luciano Amaro, “(...) as chamadas “limitações ao poder de tributar” integram o conjunto de traços que demarcam o campo, o modo, a forma e a intensidade de atuação do poder de tributar (ou seja, do poder, que emana da Constituição, de os entes políticos criarem tributos).” (AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 16ª ed., São Paulo: Saraiva, 2010.)
 
Os limites ao poder de tributar, ou seja, o exercício da competência tributária desdobra-se nos princípios constitucionais tributários. Em face desses princípios e das demais normas constantes do texto constitucional, os doutrinadores afirmam ser duas as principais características do sistema tributário:
a) a rigidez, ou seja, a Constituição não fornece ao legislador ordinário a liberdade para desenhar-lhe qualquer traço fundamental, uma vez que ela própria determina o campo de cada uma dessas pessoas dotadas de competência tributária;
b) exaustão e complexidade, onde a Constituição estabelece todos os contornos do sistema, pouco relegando à legislação ordinária.
Segurança Jurídica Tributária.
O princípio da segurança jurídica constitui, ao mesmo tempo, um subprincípio do princípio do Estado de Direito (subprincípio porque se extrai do princípio do Estado de Direito e o promove) e um sobre princípio relativamente a princípios decorrentes que se prestam à afirmação de normas importantes para a efetivação da segurança (sobre princípio porque dele derivam outros valores a serem promovidos na linha de desdobramento da sua concretização). Diversos Ministros do STF referem-se à segurança jurídica como sobre princípio em matéria tributária, conforme se pode ver dos votos proferidos quando do julgamento do RE 566.621, relativo à aplicação retroativa da LC 118/05.
Para uma melhor identificação da potencialidade normativa do princípio da segurança jurídica, impende que sejam identificados os seus conteúdos, quais sejam: 
1 – certeza do direito (legalidade, irretroatividade, anterioridade); 
2 – intangibilidade das posições jurídicas (proteção ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito); 
3 – estabilidade das situações jurídicas (decadência, prescrição extintiva e aquisitiva); 
4 – confiança no tráfego jurídico (cláusula geral da boa-fé, teoria da aparência, princípio da confiança); 
5 – devido processo legal (direito à ampla defesa inclusive no processo administrativo, direito de acesso ao Judiciário e garantias específicas como o mandado de segurança).
Todo o conteúdo normativo do princípio da segurança jurídica se projeta na matéria tributária. 
Justiça Tributária: Trata-se de dar a cada um o que é seu, em obediência às normas reguladoras do sistema tributário nacional. Suas regras máximas estão fixadas na Constituição, complementadas pelo Código Tributário Nacional e reguladas pela legislação aplicável em cada nível de poder.
No relacionamento entre fisco e contribuinte as duas partes devem receber o que lhes cabe. Cada um de nós, contribuintes, temos o dever de entregar aos poderes constituídos uma parte do que temos – rendimentos ou patrimônio – para recebermos serviços que nos permitam viver na sociedade que merecemos.
Liberdade fiscal: O princípio maior da dignidade da pessoa humana é coerente com os princípios que norteiam o planejamento tributário, que são: o da liberdade fiscal, o da capacidade contributiva e o da proporcionalidade.
 “O tributo é o preço da liberdade”, bem o disse o Prof. Ricardo Lobo Torres, pois o tributo tem a função de separar o homem do Estado, permitindo que desenvolva suas habilidades e potencialidades empreendedoras sem a intervenção permanente do Estado. Ao contribuinte, empresário-administrador, existe o dever de pagar tributos; entretanto, há a possibilidade e o direito de escolher a atividade econômica que o afaste do fato gerador que o levará à maior tributação. O princípio da liberdade fiscal é fundamentado na Constituição Federal Brasileira de 1988 nos seus artigos; 3º inciso I e 5º, caput. , que garante a liberdade negocial no direito tributário, ou seja, o empresário contribuinte tem a liberdade de escolher a melhor forma e o melhor tipo contratual ou societário, quando estes não estejam pré-definidos em lei. 
O conceito de liberdade negocial é muito importante para o entendimento do princípio da liberdade fiscal. Trata, a liberdade negocial, da possibilidade do contribuinte de estudar as opções e escolher a alternativa menos onerosa no tocante à tributação, de uma forma lícita, provido de causa e antes da ocorrência do fato gerador. Nestes termos, ocorrerá a elisão fiscal, que é o alicerce do planejamento tributário. Sob a ótica do princípio da liberdade fiscal, é direito, e podemos considerar até um dever do empresário administrador que procura a saúde financeira de seu negócio, valer-se dos meios lícitos à sua disposição para organizar a situação tributária da empresa frente ao Fisco.
Federalismo fiscal: O modelo federado pressupõe a fragmentação do poder político em diferentes níveis de governo. O poder central, apesar de desempenhar algumas funções com exclusividade (segurança nacional, v.g.), não é hierarquicamente superior aos demais. A Constituição, rígida, de preferência, é que une os entes federados e lhes atribui competências. Mais que isso, confere a cada um autonomia suficiente para o exercício de suas responsabilidades.
No âmbito fiscal, assegura-se aos poderes central e parciais fontes de receitas para que possam custear seu mister.
Em uma federação, portanto, é fundamental que os entes possuam poder para instituir e arrecadar tributos com exclusividade. Só assim se garante autonomia financeira o bastante para que não se tornem clientes do poder central, como ocorre no Estado Unitário ou Regional.
 De imediato verifica-se que a estruturação de um federalismo fiscal encontra-se
intimamente relacionada à escolha da base da tributação (consumo, renda ou patrimônio) e correspondente distribuição da competência tributária, bem como à existência de mecanismos outros que garantam uma distribuição ótima dos recursos oriundos da arrecadação dos tributos, atentando-se às responsabilidades de cada ente federativo, que lhes impõe um padrão de despesa.
IMUNIDADES 
Conceito: Limitação do exercício do poder de tributar prevista na CF, ou seja, é a exclusão constitucional do poder de tributar, dirigida ao legislador que impede o exercício da competência tributária dos entes nos casos que especifica, cabendo somente a impostos. 
As imunidades não são exatamente “princípios tributários”. São, mais corretamente, regras de limitação ao poder de tributar, podendo, também, ser chamadas de limitações à competência tributária.
Como se trata de limitação ao poder de tributar ou à competência, as imunidades têm que estar, obrigatoriamente, previstas na Constituição.
Lembrando que: competência tributária significa, especificamente, poder atribuído pela Constituição Federal às pessoas políticas para a edição de leis que instituam e disciplinem tributos e outros elementos relacionados às obrigações tributárias, como as multas tributárias.
Diferenças entre Imunidades e outras figuras jurídicas:
Não-incidência – A não incidência refere-se às situações em que um fato não é alcançado pela regra da tributação. São os fatos não previstos pelo legislador como necessários e suficientes à ocorrência da obrigação tributária. Tal fenômeno decorre basicamente de três formas:
O ente tributante, podendo fazê-lo, deixa de definir determinada situação como hipótese de incidência tributária;
 O ente tributante não dispõe de competência para definir determinada situação como hipótese de incidência tributária; 
A própria Constituição delimita a competência do ente federativo, impedindo-o de definir determinadas situações como hipóteses deincidência de tributos. Essa é a Imunidade Tributária. As outras duas hipóteses acima são chamadas de não incidência pura e simples.
Isenção – Forma de exclusão do crédito tributário que está no campo de incidência, ou seja, os fatos previstos pelo legislador como necessários e suficientes à ocorrência do fato gerador existiram, mas há lei que dispensa o pagamento do tributo (art. 175 CTN). As isenções são hipóteses de exclusão do crédito tributário, previstas em lei. Na isenção há hipótese de incidência, o fato gerador ocorre, mas se impede a constituição do crédito tributário. Em resumo: Isenção é a dispensa legal do pagamento do tributo. A isenção opera no âmbito do exercício da competência, enquanto a imunidade opera no âmbito da própria delimitação de competência. Só se pode isentar o que esteja a priori tributado (isenção pressupõe incidência). A isenção opera no plano do exercício da competência tributária, enquanto a imunidade é anterior à instituição do tributo.
Hipóteses de Imunidades:
Imunidade Recíproca: imunidade de imposto de forma recíproca do patrimônio, renda e dos serviços dos entes políticos entre si (art. 150 VI “a” CF);
O § 2º do art. 150 complementa essa regra, afirmando que a imunidade recíproca “é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.”
Trata-se de imunidade subjetiva, pois é concedida às pessoas políticas e às pessoas administrativas autarquias e fundações públicas.
Tem como fundamento o princípio federativo. Por isso, ela é cláusula pétrea (CF, art. 60, § 4º, I).
Imunidade Religiosa: imunidade de imposto dos templos de qualquer culto (art. 150 VI “b” CF)
Também é subjetiva.
Também é protegida por Cláusula Pétrea.
Tem como fundamento a liberdade religiosa.
Imunidade de Imposto sobre Patrimônio, Renda e Serviços dos Sindicatos e Partidos Políticos (art. 150 VI “c”) 
É imunidade subjetiva.
Não abrange sindicatos patronais, mas só de empregados.
Não há que se cogitar, aqui, da exigência “sem fins lucrativos”, porque não pode existir partido político ou sindicato com fim de lucro.
Imunidade Cultural
É a que abrange os livros jornais e revistas e do papel destinado à sua impressão (art. 150 VI “d” CF
É imunidade objetiva.
Outras Imunidades Importantes
Imunidade de IPI de produtos destinados ao exterior ( art. 153 §3º III CF);
Imunidade de ITR para pequenas glebas rurais, definidas em lei, quando as explore o proprietário que não possua outro imóvel (art. 153 § 4º CF, II);
Imunidade a todos os impostos federais, estaduais e municipais das operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária (CF, art. 184, § 5º). É uma imunidade objetiva.
Imunidade a contribuições para a seguridade social das entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei (CF, art. 195, § 7º)
1