Andre Bonelli Rebouças

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UNIVERSIDADE CATÓLICA DO SALVADOR 
MESTRADO EM FAMÍLIA NA SOCIEDADE CONTEMPORÃNEA 
 
 
 
 
 
ANDRÉ BONELLI REBOUÇAS 
 
 
 
 
GUARDA DOS FILHOS MENORES DE CASAIS SEPARADOS: 
COMO DECIDIR EM JUÍZO? 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Salvador 
2008 
 
 
 
2 
 
ANDRÉ BONELLI REBOUÇAS 
 
 
 
 
 
 
 
 
GUARDA DOS FILHOS MENORES DE CASAIS SEPARADOS; 
COMO DECIDIR EM JUÍZO? 
 
 
 
 
Dissertação apresentada à Universidade Católica do 
Salvador como requisito parcial para obtenção do título 
 de Mestre em Família na Sociedade Contemporânea. 
 
 
 Orientador: Prof. Dr. José Euclimar Menezes 
 Co-Orientador: Prof. Dr. Camilo Colani 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Salvador 
2008 
 
3 
 
 
 TERMO DE APROVAÇÃO 
 
 ANDRÉ BONERLLI REBOUÇAS 
 
 
 GUARDA DOS FILHOS MENORES DE CASAIS SEPARADOS: 
 COMO DECIDIR EM JUÍZO? 
 
 
Tese aprovada como requisito parcial para obtenção do grau de Mestre em Família 
na Sociedade Contemporânea da Universidade Católica do Salvador, pela 
seguinte banca examinadora: 
 
 
Vanessa Ribeiro Simon Cavalcanti 
Doutora em História – Universidad de León 
 
Camilo de Lelis Colani Barbosa 
Doutor em Direito – PUC-SP 
 
José Euclimar Xavier de Menezes 
Doutor em Filosofia - UNICAMP 
 
 
 
 
 
 
 
Salvador, 20 de agosto de 2008. 
4 
 
AGRADECIMENTOS 
 
 
 
 
 
Agradeço imensamente, pela oportunidade de ingressar e cursar o Mestrado em 
Família na Sociedade Contemporânea : 
 
A Ritinha, minha mulher, pelo apoio que recebi: foi muito importante; 
 
 
A meus filhos: André, Marina, Clara, Breno e Enzo, pela compreensão pelos 
momentos em que não me fiz presente; 
 
 
A meu orientador, Prof. Dr. Menezes, pela dedicação e atenção a este trabalho, 
orientando-me com grande esmero e competência. 
 
A Júlia e Gorete, pelo apoio logístico: meu muito obrigado. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
5 
 
 
RESUMO 
 
 
 
 
Esta tese busca discutir a guarda de filhos menores no pós-separação dos pais, um 
desafio constante para a boa solução dos litígios intrafamiliares.Perpassa, 
,inevitavelmente, por aspectos culturais de nossa sociedade, de raízes fincadas no 
patriarcado; revela os meandros psicológicos dos genitores e de seus filhos; e 
questiona o sistema jurídico do Direito de família e do Direito processual, com 
especificidades de cunho conceitual, hermenêutico e operativo.Sob o aspecto 
cultural, percebe-se que ainda remanesce, em algumas das decisões judiciais 
relativas à guarda a crença derivada do senso comum de que a mãe deve ser a 
guardiã dos filhos porque,,detentora do ‘instinto materno’, lhe confere maior aptidão 
para o convívio e educação da prole. Ao homem deve ser confiado o papel de 
provedor e visitante. Mas esse posicionamento, que já não corresponde à 
orientação majoritária da jurisprudência, parece tender a esmaecer. Já se percebe 
que os operadores do direito, ante a constatação da dificuldade de solucionar as 
lides familiares apenas pela ótica jurídico-positivista, buscam seu equacionamento 
fundados na interdisciplinaridade, de modo que a custódia de menores, ainda que 
decidida pelo juiz, passa a ser abordada por outras fontes do saber. Neste sentido, 
tanto o Estatuto da Criança e do Adolescente, ECA como o Código Civil, CC abrem 
espaço à instrução processual motivada na perícia interdisciplinar. O menor deve 
ser visto como o foco principal nas ações relativas à sua guarda. É, pois, um sujeito 
de direito, o que implica ser uma pessoa suscetível de satisfazer suas necessidades 
juridicamente protegidas : o direito ao aleitamento materno, à ludicidade adequada, 
à escola qualificada, à assistência médica apropriada, à convivência comunitária e 
familiar, ao respeito; enfim, todo modo apropriado que possibilite seu bem-estar, 
conforme indica o ordenamento jurídico que lhe é protetivo. Se a criança ou 
adolescente é o foco, a modalidade da guarda a ser adotada —unilateral, 
compartilhada ou alternada —, não é importante por seus próprios atributos, mas em 
função do que, no caso concreto, pode proporcionar ao filho, em termos de garantir 
seu melhor interesse e a proteção integral de seus direitos.Por isso, a fixação da 
guarda não poderá contrapor-se à igualdade de gênero, constitucionalmente 
consagrada. 
 
 
Palavras chaves: Família; Guarda de filhos menores; Critérios para decisão: 
Instrução Processual; Efetivação das decisões. 
 
 
 
 
 
6 
 
ABSTRACT 
This thesis seeks to discuss the custody of minor children after separation from their 
parents, a constant challenge to the proper solution of disputes within the family. The 
text exists, inevitably, in the cultural aspects of our society, by from roots planted in 
patriarchy, it reveals the psychological intricacies of parents and their children and it 
questions the legal system of Family law and Procedural law, with specific features of 
conceptual imprint, hermeneutic and operating. Under the cultural aspect, we find 
that still remains, in some court decisions concerning the care, the belief derived from 
common sense that the mother should be the guardian of the children because she’s 
holding the “maternal instinct” and she giving it greater ability for the living and 
education of offspring. The man should be given the role of provider and visitor. But 
this position tends to weaken, because doesn’t correspond to the major direction of 
jurisprudence. 
 
Now, you can see that the operators of the law, at the conclusion of the difficulty of 
solving the deal between the families only positivist legal perspective, seek to align 
themselves based on interdisciplinary, so the custody of minors becomes 
approached by other sources of knowledge, even if decided by the judge. In this 
sense, both the ECA as the Civil Code provides room for instruction on procedural 
grounds interdisciplinary expertise. The minor must be seen as the main focus on 
actions relating to their custody. The minor is a subject of law, which requires a 
person be susceptible to satisfy their needs legally protected: it’s entitled to breast-
feeding, the playful approach, the school qualified, appropriate medical care, the 
living community and family, respect ; finally, all the appropriate manner which allows 
their well-being, as indicated by the legal system it’s protective. If the child or 
adolescent is the focus, the type of custody to be adopted - unilateral, alternately or 
shared – it’s not important for their own attributes, but in the light of that, in this case, 
the child can provide in terms of their best interest and ensure full protection of their 
law. Hence the setting of the guard can’t interpose itself to gender equality, 
constitutionally enshrined. 
7 
 
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS 
 
AI – Agravo de Instrumento 
ApCv – Apelação Cível 
CC – Código civil 
CDC – Código de Defesa do Consumidor 
CF – Constituição Federal 
CP – Código Penal 
CPC – Código de Processo Civil 
DJ – Diário da Justiça 
ECA – Estatuto
da Criança e do Adolescente 
IBGE – Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística 
REsp – Recurso Especial 
STF – Supremo Tribunal Federal 
STJ – Superior Tribunal de Justiça 
TJBA – Tribunal de Justiça do Estado da Bahia 
TJMG - Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais 
TJPE - Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco 
TJPR - Tribunal de Justiça do Estado do Paraná 
TJRJ - Tribunal de Justiça do Estado do rio de Janeiro 
TJRS - Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul 
TJSE - Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe 
TJSP - Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo 
8 
 
SUMÁRIO 
 
 
INTRODUÇÃO 10 
 
1 CRIANÇAS E ADOLESCENTES: UM OLHAR PARA O PASSADO 23 
1.1 Regramentos jurídicos brasileiros até o Código de Menores de 1979 26 
 
2 .DA PROTEÇÃO INTEGRAL E DO MELHOR INTERESSE DO MENOR: UM 
SUJEITO DE DIREITO 32 
 
3.DO PODER FAMILIAR 46 
 
4 DO DIREITO DE CONVIVÊNCIA: UM RECONHECIMENTO DA 
DIGNIDADE DA PESSOA 64 
 
5 DA GUARDA 70 
5.1 Considerações históricas 70 
5.2 Aspectos conceituais 76 
5.3 Classificação da guarda quanto à origem 80 
5.4 Das modalidades de guarda 83 
5.4.1 Da guarda unilateral 83 
5.4.2 Da guarda alterada 90 
5.4.3 Da guarda compartilhada 92 
5.4.3.1 A regulamentação da guarda compartilhada no ordenamento 
jurídico brasileiro, mesmo antes da Lei 11 698, de 13 de junho de 2008 96 
5.4.3.2 Mais diretamente sobre a Lei 11 698, de 13 de junho de 2008, que 
altera os artigos 1 583 e 1 584 do Código Civil e dispõe sobre a guarda 
unilateral e compartilhada 107 
5.4.3.3 Guarda compartilhada pressupõe consenso dos pais? 118 
5.4.3.4 Na guarda compartilhada em que casa o infante deve ficar? 130 
 
6 A INSTRUÇÃO PROCESSUAL NAS AÇÕES DE GUARDA 135 
 
9 
 
7 A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE DETERMINA A GUARDA 143 
 
8 DA EFETIVAÇÃO DA DECISÃO QUE FIXA A GUARDA 148 
 
CONCLUSÃO 159 
 
REFERÊNCIAS 163 
 
 
 
10 
 
 
INTRODUÇÃO 
 
 
 
 
. JUSTIFICATIVA 
 
 
 
A questão da guarda de filhos menores em decorrência do dissenso dos pais tem 
sido objeto de debates e indagações, que vão desde a situação e aspirações dos 
próprios pais até as expectativas e o resguardo dos interesses dos menores. Guarda 
é um conjunto de direitos e deveres para filhos e pais, respectivamente, que pode 
ser exercido de modo espontâneo ou em função de determinação judicial, mas 
sempre como uma manifestação do direito de convivência familiar. 
 
Por isso, coexistem entendimentos, na doutrina, na jurisprudência e agora ratificados 
pelo texto da Lei 11. 6981, de 13 de junho de 2008, que deu nova redação aos arts 
 
1
 Lei 11.698/08 e a nova redação dos arts 1 583 e 1 584 do Código Civil: 
“Art. 1º - Os arts. 1.583 e 1.584 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, passam a vigorar com 
a seguinte redação: 
"Art. 1 583. A guarda será unilateral ou compartilhada. 
§ 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores, ou a alguém que o substitua (art. 
1,.584, § 5º) e, por guarda compartilhada, a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres, do 
pai e da mãe, que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. 
§ 2º A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, 
mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores: 
 I - afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; 
 II - saúde e segurança; 
 III - educação. 
§ 3º A guarda unilateral obriga o pai, ou a mãe, que não a detenha, a supervisionar os interesses dos filhos. 
 
"Art. 1 584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: 
 I - requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma, de separação, de 
divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar; 
 II - decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo 
necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. 
 § 1º Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua 
importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de 
suas cláusulas. 
 § 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que 
possível, a guarda compartilhada. 
§ 3º - Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob a guarda compartilhada, 
o juiz, de ofício ou a requerimento da parte, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe 
interdisciplinar 
11 
 
1.583 e 1.584 do Código Civil, na direção de sustentar que: a guarda pode ser 
unilateral, ou seja, permite a apenas um dos pais a custódia da criança ou 
adolescente na pós ruptura do casal, restando ao cônjuge não guardião o direito de 
visitas ao filho; guarda conjunta, quando compartilhada entre os pais, que, embora 
separados, continuam em interação recíproca e quotidiana com o menor, 
dispensada assim a figura do pai ou mãe visitante; e, ainda, a guarda alternada, na 
qual o infante reveza períodos, isoladamente, com o pai e com a mãe. 
 
Os que criticavam o compartilhamento da guarda da criança ou adolescente 
argumentavam, a princípio, que esta espécie de custódia não era sequer regulada 
pelo direito brasileiro, pois a legislação nacional, antes da edição da Lei 11.698/08, 
pressuporia a presença contínua e inseparável do menor junto ao genitor guardião. 
Afirmavam também que, quando há animosidade entre os pais separados, é 
impossível a fixação conjunta da guarda 2, visto que isto poderia causar aos 
menores problemas de instabilidade emocional, perda de referências, ausência de 
definição de responsabilidade entre o pai e a mãe. E como derradeira justificativa 
defendiam que a guarda deve ser prevalentemente decidida em favor da mulher 
em razão do seu “instinto materno”, que tende a proporcionar melhores condições 
afetivas e educacionais para a prole. 
 
Por esse raciocínio, conforme delineia Eduardo de Oliveira Leite (2004, p. 264): 
 
Enquanto a família permanece unida, a guarda conjunta é perfeitamente 
admissível. Questionar-se-ia sobre a realidade de tal expressão quando a 
família já se encontra separada. A separação dos pais e o inevitável 
afastamento de um dos genitores da presença do filho impediriam a guarda 
conjunta. 
 
 
Mesmo após a vigência da Constituição Federal de 1988, nossos Tribunais se 
manifestaram a favor da guarda unilateral, como regra (TJRS, ApCv 70005760673, 
 
§ 4º A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou 
compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao 
número de horas de convivência com o filho. 
 § 5º Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe , deferirá a guarda à 
pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de 
parentesco e as relações de afinidade e afetividade." 
 Art. 2º Esta Lei entra em vigor após decorridos 60 (sessenta) dias de sua publicação. 
 
2
 Conforme Rolf Madaleno (2004, 91-92) e Marilene Silveira Guimarães (2004, 5/6) 
12 
 
j. 12/03/03; TJRS, ApCv 70002792919, j. 01/11/01; TJMG, ApCv 1.0000.00.344568-
1/000, DJ 05/02/04)). É de se destacar que
segmentos da jurisprudência chegavam 
até a julgar extinto, por impossibilidade jurídica do pedido, o processo no qual se 
pleiteava a guarda compartilhada do filho menor que se encontrava sob a custódia 
exclusiva de um dos ex-consortes. Argumentavam que o ordenamento brasileiro 
prévio à Lei 11. 698/08 não reconhecia nem acolhia o compartilhamento da guarda a 
fim de garantir o direito da criança de conviver com os pais no caso de dissenso 
destes quanto àquela custódia. 
 
Para os que advogam o compartilhamento da guarda entre os pais, defendem-na, 
mesmo antes da publicação da nova Lei de Guarda (11.698/08), em função do 
melhor interesse do menor e de sua integral proteção, o direito à convivência 
familiar, assegurado pela Constituição Federal, já que para esses, a guarda 
compartilhada denota um efeito simbólico: reafirma a necessidade da criança poder 
estar — em disponibilidade —, tanto com a mãe como com o pai, reforçando em si 
sentimentos de inspiração e aceitação mútuas, tão importantes para a sua 
constituição psíquica. Pai ou mãe não guardião deixaria de exercer o papel de 
“visitante”, ato que não possibilita à família uma de suas mais significativas 
características: a intimidade do convívio. 
 
Há, ainda, quem avente a possibilidade da guarda alternada divisão simétrica do 
tempo e do espaço em que os pais exerceriam a custódia dos filhos. 
 
Observando as mudanças socioculturais em nossa sociedade e seus reflexos na 
questão da guarda, interessantes são as observações de Leila Maria Torraca Brito 
(2004, p. 360), 
 
 
Não se pode desprezar o fato de que, na sociedade ocidental, os estudos 
iniciais sobre a relação materno-infantil indicavam que as mulheres seriam 
portadoras do instinto materno, determinismo biológico que fixava lugares e 
atribuições e forjava estereótipos. Definia-se, ainda, que só a expressão do 
amor materno saberia dosar os cuidados e carinhos necessários ao 
adequado desenvolvimento infantil. Quanto aos homens, eram preparados 
para zelar pela honra da família, ao mesmo tempo em que eram afastados 
das tarefas domésticas. Como demonstram os estudos sobre gênero, as 
desigualdades em relação aos direitos e deveres entre homens e mulheres 
eram naturalizadas e legitimadas culturalmente. Dessa forma, a fiscalização, 
prevista inicialmente na legislação como prerrogativa do pai visitante, 
13 
 
retratava o mesmo como figura de autoridade, afastado do contexto diário 
com os filhos e a quem caberia avaliar o desempenho da ex-mulher na 
promoção do desenvolvimento infantil. 
Hoje, percebe-se que o significado do nascimento engloba, além do 
nascimento de um filho, o nascimento dos genitores nos lugares estruturais 
de pai e mãe, papéis que aprendemos a desempenhar. Tal condição pode 
ser enfraquecida, porém, quando a educação da criança passa a ser 
encaminhada, prioritariamente, pelo genitor responsável pela guarda. 
Atribuir ao genitor classificado como visitante o lugar prioritário de fiscal 
contraria as indicações atuais tanto dos documentos internacionais quanto 
das Ciências Humanas, que recomendam uma ampla aproximação e 
participação de ambos os pais no desenvolvimento dos filhos, sendo que o 
lugar e as funções dos genitores devem ser referendados pelos textos 
jurídicos. 
 
 
Observa-se, dessa forma, a existência de uma dinâmica social e, em virtude disto,l 
novos quadros se desenham, e as leis tendem a se adaptar a nova caminhada 
social. 
 
Diante deste cenário surge a indagação: quais são os mecanismos que o Direito 
dispõe para possibilitar a fixação da guarda de modo mais adequado aos interesses 
do menor? 
 
Responder a essa pergunta é o objeto dessa dissertação que se justifica em função 
dos critérios de interpretação e aplicação do Direito. A partir de investigações e 
posicionamentos da doutrina, da jurisprudência e da das próprias leis, consideram-
se os princípios que salvaguardam os interesses do menor, e que convergem em 
pensar a criança como sujeito, que tem desejos, prerrogativas, direitos e deveres, e 
não como objeto de manipulação dos que os cercam. Propõe-se, também, a 
demonstrar em que medida há necessidade da manutenção ou não dos laços de 
convivência entre os pais e seus filhos após a separação, divórcio, dissolução da 
união estável e, ainda, sobre os filhos nascidos de relações casuais ou acidentais, 
em que não houve um consenso sobre com quem permanecerão os filhos. 
 
 
 
 
 
 
14 
 
 . PROBLEMATIZAÇÃO 
 
 
Para tratar do problema suscitado pelo presente trabalho, referente ao estudo dos 
mecanismos jurídicos de hermenêutica e aplicação do Direito a fim de fundamentar 
a decisão que definirá a guarda unilateral ou compartilhada ou mesmo alternada, é 
preciso que sejam analisados alguns princípios jurídicos que circundam o tema. Há 
que se desvelar o alcance e sentido de expressões e princípios que norteiam as 
relações do direito de família, tais como: o melhor interesse do menor, a proteção 
integral, o poder familiar, a maternidade e a paternidade responsáveis, o direito de 
convivência, a isonomia de gêneros, alicerces para melhor compreensão e solução 
de conflitos dessa natureza. 
 
Essas acepções precisam ser entendidas desde os seus sentidos mais específicos 
até os mais latos, para que se possa estudar o assunto com maior precisão e mais 
segurança epistemológica, pois a análise da guarda exorta o observador a conhecer 
determinadas variáveis do direito, numa compreensão que perpassa, 
interdisciplinarmente, pela psicologia, psiquiatria, sociologia e outras ciências afins. 
 
O princípio do melhor interesse da criança que traz a Constituição Federal - CF em 
seu art. 2273, e o Código Civil, sobretudo nos seus arts. 1.583 e 1.584, e o próprio 
Estatuto da Criança e do Adolescente em vários de seus dispositivos, é informador 
no sentido de que pode o magistrado conceder a guarda a um ou a ambos os pais, 
ou ainda a um terceiro, de modo que seja garantida a integridade física e psicológica 
do menor como precisamente, afirma Rosana Fachin (2005, p. 125): 
 
 
O melhor interesse da criança descreve-se como sendo aqueles essenciais 
cuidados para viver com saúde, incluindo física, emocional e intelectual, 
cujos interesses, inicialmente, são dos pais, mas que, se negligenciados, o 
Estado deve intervir. De acordo com a Constituição, o modelo institucional 
de família é atenuado para residir na relação entre pais e filhos o poder 
paternal que está centrado na idéia de proteção. A paridade de direitos e 
deveres tanto do pai quanto da mãe está em assegurar aos filhos todos os 
 
3
 Art. 227 da CF – É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com 
absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, 
à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda 
forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. 
15 
 
cuidados necessários para o desenvolver de suas potencialidades para a 
educação, formação moral e profissional, revelando a transformação e a 
revalorização de cada um de seus componentes. 
 
 
Já o poder familiar é formado sobre novos conteúdos e significados inseridos na 
isonomia de gêneros de que trata o art. 226, § 5º 4, da Constituição Federal e os 
arts. 1.6305 e seguintes do Código Civil, que não deve ser entendido como fonte de 
força acintosa, exercida pelos pais, para revelar a igualdade de suas potencialidades 
no disputado comando da família, mas como poder familiar que tem sentido se for 
tradutor de uma relação familiar interativa entre pais e filhos. Lançando mão de uma 
perspectiva histórica, remetendo-se ao ambiente
greco-romano para, em seguida, 
contextualizar poder familiar na atualidade, Caio Mário da Silva Pereira (2005, p. 
417 e 421) acentua: 
 
 
No direito antigo, a estrutura autocrática da família, alicerçada no princípio 
da autoridade, constitui na noção de pátrio poder em termos rígidos e 
severos. A tendência foi forçosamente a consagração da bilateralidade nas 
relações pais-filhos, a atribuição do poder parental a ambos os pais e a 
predominância dos deveres e do sentido de proteção e defesa dos 
interesses do menor sobre toda a idéia de prerrogativa paterna ou de direito 
dos pais sobre os filhos. Por isso mesmo, as definições tradicionais se 
desprestigiam, por acentuarem um lado apenas da relação jurídica. Daí, 
dizemos nós, fixando o conceito deste instituto após a Carta de 1988 
compreendendo: ‘complexo de direitos e deveres quanto à pessoa e bens 
do filho, exercidos pelos pais na mais estreita colaboração, e em igualdade 
de condições’. 
 
 
Não pode também o intérprete, para a definição da guarda, perder de vista o 
princípio responsável, da paternidade e da maternidade, que vincula os pais aos 
filhos menores, fazendo aqueles responderem pelos danos que causam a estes e 
bem assim por danos que os próprios filhos causem a terceiros. Segundo Vieira 
(2004, p 47-48), devem os genitores, solteiros, casados, separados, divorciados ou 
viúvos, ter a exata consciência de seu mister como pais e educadores de cidadãos 
do futuro, sendo certo que atos por eles praticados poderão gerar graves prejuízos 
em face dos filhos. 
 
4
 Art. 226, § 5º, da CF: Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo 
homem e pela mulher. 
5
 Art. 1 630 do CC: Os filhos estão sujeitos ao poder familiar enquanto menores. 
16 
 
 
 A guarda dos filhos menores, quando da ruptura familiar, até antes do advento da 
Lei 11.698/08, foi decidida, de ordinário, segundo a adoção de critério interpretativo 
literal do art. 1.5846, caput, do Código Civil, que, com antiga redação já revogada, 
pugnaria pela guarda unilateral. 
 
É preciso também ter em vista que o tema deve ser contextualizado com os 
princípios que alicerçam o direito de convivência do menor, consagrados na 
legislação constitucional e infraconstitucional, que deve ser interpretado e efetivado 
com o auxílio interdisciplinar de outras ciências sociais afins, principalmente 
considerando os diversos matizes e questionamentos que cercam os atores 
envolvidos — pais e filhos —, mas tendo a prole sempre como protagonista. 
 
Os pressupostos da guarda no ordenamento jurídico brasileiro, as suas modalidades 
e os critérios de racionalidade observados segundo os fatos da causa são aportes 
dos quais o juiz se vale para decidir qual dos consortes revela melhores condições 
de exercê-la, ou se ambos, concomitante ou alternativamente, podem fazê-lo no 
sentido de preservar o direito de convivência familiar (art. 227 da Constituição 
Federal). Esta escolha reclama, todavia, uma percepção mais ampla do julgador 
quanto à subjetividade dos envolvidos, exigindo-lhe um conjunto de informações que 
devem passar por abordagens multidisciplinares associados ao novo desenho 
constitucional do Direito de Família, sem o que a sua decisão estará desconectada 
da realidade a ser regulada. 
 
Por isso, rompendo as amarras das tradições, alguns intérpretes como Gustavo 
Tepedino (2004, p. 307) alerta para esses novos enfoques: 
 
 
Cuida-se, pois, de uma reconstrução das categorias do direito de família, 
renovado pelos valores existenciais, processo hermenêutico cuja 
importância avulta no exame da filiação. A relação parental, com efeito, e 
em particular a filiação, põe em evidência uma série de situações jurídicas 
existenciais incompatíveis com o tratamento dogmático tradicionalmente 
forjado nas relações patrimoniais. Ou seja, estudam-se com freqüência as 
 
6
 Art. 1.584 do CC: Decretada a separação ou o divórcio, sem que haja acordo entre as partes quanto à guarda 
dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la (texto alterado pela Lei 
11.698/08). 
17 
 
relações entre pais e filhos a partir da estrutura do direito subjetivo, 
categoria típica dos direitos patrimoniais e, por isso mesmo, inapto a servir 
de paradigma para as situações jurídicas existenciais que medeiam o 
reconhecimento da filiação e a educação dos filhos como processo 
destinado à afirmação e ao desenvolvimento da personalidade. 
 
 
Por isso, deve-se visualizar em que medida os mecanismos de instrução processual, 
as técnicas de interpretação e de efetivação da decisão hoje disponíveis oferecem 
ao juiz os elementos necessários à adequada resolução dos problemas que 
envolvem a custódia dos filhos menores. 
 
 
Não é difícil constatar que a maioria das decisões judiciais, ao tornar unilateral a 
guarda o faz em direção da mãe, conforme se observará no percorrer deste trabalho, 
subestimando a figura paterna. A um só tempo, essas decisões criam um 
distanciamento dos filhos em relação ao pai, pois imprime a este a perda da 
reciprocidade do afeto ante a ausência do convívio. Isto pode ser reflexo de uma 
cultura pigmentada ainda com resquícios do patriarcado porque, quando se enaltece 
o papel da mulher na família, nem sempre é para notabilizá-la, mas, nas entrelinhas, 
para circunscrevê-la às prendas e muros domésticos. 
 
Para um esclarecimento epistemológico, há de se fazer quanto ao modo usual de 
fixação judicial da guarda do menor de forma disjuntiva ou conjunta ou alternada, 
aferido pelo julgador que nem sempre dispõe, numa perspectiva interdisciplinar, de 
ferramentas adequadas para decidir. Como se trata de questão multifacetada, a sua 
abordagem exige a apuração também do contexto sócio-antropológico e suas 
conseqüências sobre a estrutura psicológica do menor e dos pais, fundamentos que 
o juiz, isoladamente, a partir apenas dos seus conhecimentos jurídico-dogmáticos 
não alcança. 
 
É em nome da proteção integral ao melhor interesse da criança, observado inclusive 
por uma ótica interdisciplinar, também na crença de uma instrução processual e em 
técnicas de decisão que possibilitem essa concepção e, ainda, firme em critérios 
mais eqüitativos para se determinar o presente e o futuro de um sujeito (ainda) em 
formação, que se estabelece o fio condutor deste trabalho. 
18 
 
 
Com atenção voltada para essa realidade, em que se trabalha com relações 
jurídicas, sentimentos, emoções, inserções culturais e psíquicas, não se pode negar 
que a Constituição Federal trouxe ao Direito de Família uma nova tábua axiológica, 
vertendo seu eixo para a preservação e valorização da pessoa. Com isso, exige-se 
dos intérpretes do Direito uma releitura dos conceitos do Código Civil, do Estatuto da 
Criança e do Adolescente e do Código de Processo Civil postos à luz da própria 
Constituição. Este é o encaminhamento para o trato dos interesses e conflitos no 
núcleo familiar. João Batista Villela (1980, p. 132) denomina de “intinerário da 
liberdade” essa mudança da família, em razão do aprofundamento afetivo ocorrido 
no interior do grupo que lhe deu novo rosto. 
 
Tornou-se um canon, na contemporaneidade, sustentar que a família vem sendo 
moldada sob novos paradigmas, passando a ser o principal locus de construção da 
realização pessoal de seus membros. Como decorrência dessas mudanças, em 
contraposição a um quadro outrora pincelado com as linhas do domínio autoritário e 
ensimesmado dos pais, o menor passou a ser o ponto central da entidade familiar, o 
seu “novo interlocutor” (PERLINGIERI, 1997, p. 244), e isto com efeitos concretos e 
importantes nas nossas Leis e nosso Direito, no modo de interpretá-los e de aplicá-
los. Não é sem razão que o Estatuto da Criança e do Adolescente — ECA destaca o 
valor intrínseco do menor como ser humano e a necessidade de especial respeito a 
sua condição de pessoa em desenvolvimento. 
 
A Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, de 1989, que serviu de 
fonte inspiradora ao ECA, ressalta, como se constatará mais adiante, a importância 
da manutenção e continuidade dos laços familiares da criança e ascendente, a fim 
de preservar o seu bem-estar. Os pais, mesmo que separados pelos seus próprios 
conflitos, têm o dever de preservar tais laços com os filhos, vínculos que são pilares 
de vida da pessoa. Todavia, situações poderão ocorrer em que a continuidade da 
convivência com um ou ambos os pais será nefasta para a boa formação psicofísica 
da criança, e nesses casos, a decisão sobre a guarda deverá contemplar outras 
possíveis variáveis, incluindo-se, até mesmo, a hipótese do menor ficar sob a 
custódia do Estado. 
 
19 
 
Os operadores do direito, principalmente os juízes, porque têm o poder de decisão, 
por mais que queiram, não estão habilitados a compreender sozinhos as relações 
familiares, dado sua complexidade. Devem ser analisados os aspectos jurídicos e 
afetivos dos filhos, que necessitam de proteção a seus direitos e de 
acompanhamento quotidiano com orientação, equilíbrio e amor. Sem se considerar 
essa conjuntura não se pode pensar em julgamento justo. 
 
Em uma perspectiva de ampliação e fortalecimento do princípio da 
paternidade/maternidade responsável, é necessário que os aplicadores do Direito 
busquem sempre o auxílio dos valores sociais e da dignidade pessoal previstos na 
Constituição, como elos estruturantes da personalidade, da família e da cidadania. 
 
O Direito, como uma das ciências sistematizadoras das relações intersubjetivas, 
precisa abarcar para si elementos colhidos da interdisciplinaridade da cultura 
humana, com vistas a contribuir para melhor aparelhar advogados, promotores e 
juízes no trato das questões que envolvem a guarda de crianças e adolescentes. 
 
A atividade jurisdicional deve considerar a subjetividade de cada um, moldando-a 
aos ajustes sociais/normatizantes que forem adequados. A melhor interpretação da 
Lei será aquela realizada por esse prisma, pois em derredor do Direito gravitam 
outras ciências sociais de suma importância para a compreensão e solução dos 
conflitos de família. Não se devem decidir essas questões de modo isolado, afinal, 
nada é sozinho, senão é nada. 
 
O ECA ,entretanto, já sinaliza nessa direção. Num primeiro momento, ressalta o 
dever dos pais (arts. 4º7 e 198) — dos dois, portanto —, de conviverem com os filhos, 
sem excepcioná-la no pós-separação, desde que a convivência seja salutar ao 
desenvolvimento infantil. A lei 11.698/08 trouxe para o Código Civil concreta 
manifestação do direito de convivência familiar, ao tornar pragmática a guarda 
 
7
 art. 4º do ECA: É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público, assegurar, com 
absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, 
à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. 
8
 Art. 19 do ECA: Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família, e, 
excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da 
presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes. 
20 
 
conjunta como regra geral do pós-separação em seu art. 1.584, § 2º 9. Conviver em 
família é um direito mútuo e recíproco de todos que integram esse núcleo. Além do 
mais, também não foram esquecidos pelo ECA (art. 15110) e pela nova Lei de 
Guarda (art. 1.584, § 3º 11) os insumos da interdisciplinaridade para o trato da 
questão, de modo a contribuir para que a prática forense possa conjugar princípios 
do direito, da psicologia, da sociologia e da antropologia em direção à construção de 
um ser humano melhor. 
 
Esses trabalhos instrumentam o juiz durante todo o processo, prestando-lhe auxílio 
indispensável para compor os fundamentos da decisão judicial. Ainda no campo das 
inovações processuais trazidas pelo ECA, há a inédita possibilidade do próprio juiz 
re-decidir o mérito do que acabou de sentenciar (art. 198, VII 12), o que se traduz 
numa importante exceção à regra geral do esgotamento da atividade cognitiva 
prevista no art. 463 13 do Código de Processo Civil. 
 
De seu turno, a Lei 11.698/08 conferiu amplos poderes ao juiz para deferir, inclusive 
ex officio, a concessão da guarda em atenção às necessidades prementes do menor 
(art. 1.584, inc. II14), o que é um aspecto importante na outorga de tutela protetiva da 
criança/adolescente. 
 
O que se pode notar é que o ECA e o Código Civil estão atentos à nova realidade 
jurisdicional, que exige que a decisão proferida pelo Juiz possa ser edificada 
também sobre os vários alicerces do saber humano e que esse Magistrado deve ser 
 
9
 Art. 1.584, § 2º, do CC: Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: 
 § 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que 
possível, a guarda compartilhada. 
10
 Art. 151 do ECA: Compete à equipe interpessoal, dentre outras atribuições que lhes forem reservadas pela 
legislação local, fornecer subsídios por escrito, mediante laudos, ou verbalmente na audiência, e bem assim 
desenvolver trabalhos de aconselhamento, orientação, encaminhamento, prevenção e outros, tudo sob a 
imediata subordinação da autoridade judiciária, assegurada a livre manifestação do ponto de vista técnico. 
11
 Art. 1.584, § 3º, do CC: § 3º Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência 
sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em 
orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar 
12
 Art. 198, VII, do ECA: VII – antes de determinar a remessa dos autos à instância superior, no caso de apelação 
ou de instrumento, no caso de agravo, a autoridade judiciária proferirá despacho fundamentado, mantendo ou 
reformando a decisão, no prazo de cinco dias. 
13
 Art. 463 do CPC: Publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la: 
I – para corrigir, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais, ou lhes retificar erro de cálculos; 
II – por meio de embargos de declaração. 
14
 Art; 1.584,II: A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: 
II - decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo 
necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. 
21 
 
detentor de maiores poderes, a serem utilizados na direção do melhor interesse 
infanto-juvenil. 
 
Numa ordem seqüencial, pode-se afirmar que o indivíduo integra a família, que, de 
sua vez, compõe a coletividade como seu elemento estruturador. A boa formação da 
criança, nessa cadeia indivíduo>família>sociedade, é, portanto, essencial à 
harmonia das relações sociais. Daí porque a Constituição de 1988 foi tão incisiva ao 
dispor que a família é base da sociedade (art. 22615) e que é dever da família, da 
sociedade e do Estado — e aí seguramente está incluído o juiz com as decisões que 
produz —, assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à 
vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à 
dignidade, ao respeito, à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a 
salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade 
e opressão (art. 227, caput). 
 
A família é o maior dos fenômenos
humanos de coexistência e suas relações devem 
ser interpretadas num amplo contexto. Luis Edson Fachin (2003, p. 14-15), com 
inegável sensibilidade, diz: 
 
 
A família, como fato cultural, está antes do Direito e nas entrelinhas do 
sistema jurídico. Mais que fotos nas paredes, quadros de sentido, 
possibilidades de convivência, na cultura, na história; prévia a Códigos e 
posteriores a emoldurações. No universo jurídico, trata-se mais de um 
modelo de família e de seus direitos. Vê-la tão só na percepção jurídica do 
Direito de Família é olhar menos que a ponta de um iceberg. Antecede, 
sucede e transcende o jurídico, a família como fato e fenômeno. 
 
 
 Como fenômeno que habita as divisas do Direito, mas que também vasa as suas 
fronteiras, não pode, sob nenhum argumento, ser visto apenas pelos olhos de quem 
vê a literalidade da Lei. Reclama que o exegeta tenha braços mais longos para 
manusear outros ramos do saber humano, em cooperação constante. 
 
O juiz tem o dever, pela letra da Constituição, de assegurar à criança e ao 
adolescente, com absoluta prioridade, o direito à saúde, inclusive psíquica; à 
 
15
 Art. 226 da CF: A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. 
22 
 
educação, também em seu sentido mais lato de cidadania; ao lazer, como 
possibilidade de dar asas às brincadeiras que os colocam em estado de felicidade; à 
cultura, que informa e projeta; à dignidade, que os faz respeitar o próximo e por ele 
serem respeitados; e, por derradeiro, à convivência familiar que proporciona à 
criança/adolescente e a seus pais o aprendizado recíproco do afeto e generosidade. 
Esse juiz, que tem sobre os ombros o dever/função de assegurar todos esses 
direitos, não tem como fazê-lo sozinho, com o respaldo apenas no seu 
conhecimento jurídico que carreou das leis. 
 
 
 
. OBJETIVOS 
 
 
Analisam-se em que medida os operadores do direito, em especial o juiz, dispõem, 
com fundamentação jurídica e sustentada por uma visão interdisciplinar, de critérios 
e mecanismos adequados para a definição da guarda unilateral, ou da 
compartilhada, ou da alternada dos filhos. Faz-se necessária, desse modo, a 
utilização de mecanismos processuais com vistas a proporcionar uma instrução 
multidisciplinar da demanda; a implementação de critérios sistemático e zetético de 
interpretação da norma, aí considerados os princípios e valores constantes da 
Constituição; e, ainda, a efetivação das decisões judiciais embasada nas novas 
técnicas do cumprimento de tutelas específicas. 
 
 
 
23 
 
1. CRIANÇAS E ADOLESCENTES: UM OLHAR PARA O PASSADO 
 
 
Até por volta dos Séculos XVIII e XIX, os adultos não olhavam as crianças com os 
olhos da atualidade. A sociedade, de um modo geral, não lhes dispensava a devida 
atenção em termos de políticas públicas com adequações específicas, estabelecidas 
a partir das carências infantis e voltadas para o seu bem-estar, porque pessoas em 
formação. O Estado, mais especialmente, não desenvolvia mecanismos jurídico-
sociais de proteção aos interesses da sua população de crianças e adolescentes, 
capazes de resguardá-los de todo modo de abusos, discriminações e violências, 
inclusive dentro do seio da própria família. 
 
Aliás, a família — os pais, mais notadamente —, detinha o exclusivo poder sobre os 
destinos e educação dos filhos, bem como de seus modos de viver e de ser, ainda 
que isto implicasse em cerceio às suas aptidões psíquicas, morais ou físicas, 
utilizando, muitas vezes, meios cruéis, constrangedores e opressores. O núcleo 
familiar não deixava espaço para atuação institucional externa e, assim, as primeiras 
investidas do Estado deparavam-se nos muros domésticos, instransponíveis, servis 
aos excessos dos pais. 
 
A estrutura familiar no Império Romano (750 a.c a 450 d.c), que se propagou no 
tempo e por grande parte do ocidente, é aqui tomada como referência histórica 
porque moldou o direito de família ocidental, deixando ainda enorme legado para as 
normas que regem a família na contemporaneidade, não só nos países de origem 
latina e integrantes do chamado sistema civil law, isto é, aquelas nações que 
mantiveram o sistema romano onde a lei é a principal fonte do Direito, mas também 
nos países de origem anglo-saxônica, que adotaram o método common law, no qual 
o Direito se origina na lei, nos costumes sociais e é também construído pelos 
próprios tribunais. Seja como for, o esboço normativo que hoje regula as relações de 
família tem assento no Império Romano. Analisando o perfil do núcleo familiar em 
Roma antiga, Ricardo Pereira Lira (1997, p. 87) comenta: 
 
 
24 
 
O pater familias era o chefe absoluto, sacerdote incumbido de oficiar a 
veneração dos penates, deuses domésticos. Como chefe do grupo familiar, 
excedente do poder marital, tinha direitos absolutos sobre a mulher e os 
filhos, inclusive com direito de vida e morte sobre os últimos, decorrente do 
jus vitae necisque. O pater familias era titular do jus noxae dandi, 
consistente no abandono reparatório do filho em favor da vítima que 
houvesse sofrido prejuízo com a prática pelo filho de um ilícito privado. 
Podia exercer também o jus vendendi, que era a faculdade de alienar o 
filho, mediante o mancipatio, a outro pater familias. Subespécie do jus vitae 
necisque era o jus exponendi, faculdade do pater familias de abandonar o 
filho recém-nascido ao seu destino. 
 
 
Ter o direito de matar um filho ou de abandoná-lo ou de vendê-lo era, no contexto, 
algo inerente à condição paterna. Que significado tinha a criança/adolescente para o 
adulto de então? Não obstante o contexto, compreender essa relação entre pais e 
filhos estabelecida no Império Romano exige uma análise que dê conta de sua 
complexidade, sobretudo quando se investiga o papel da criança desde então até o 
final de Idade Média. Observando a criança e em seu entorno,a partir do que a arte 
medieval retratou do cotidiano das pessoas na Europa, num período compreendido 
entre os séculos XI até XV, Philipe Ariès (1981, p.51: p. 55) constata que a criança 
não tinha significação expressiva para a sociedade. A arte refletia, assim, o descaso 
dos adultos em relação às crianças e adolescentes. 
 
 
{...} a arte medieval desconhecia a infância ou não tentava representá-la. É 
difícil crer que essa ausência se devesse à incompetência ou à falta de 
habilidade. É mais provável que não houvesse lugar para a infância nesse 
mundo. Não se pensava como normalmente acreditamos hoje, que a 
criança já contivesse a personalidade de um homem. Elas morriam em 
grande número. Consta que durante muito tempo se conservou no País 
Basco, o hábito de se enterrar em casa, no jardim, a criança morta sem 
batismo. Talvez houvesse aí uma sobrevivência de ritos muito antigos, de 
oferendas sacrificiais. Ou será que simplesmente as crianças mortas muito 
cedo eram enterradas em qualquer lugar, como hoje se enterra um animal 
doméstico, um gato ou um cachorro?16 
 
 
16
 Philippe Ariès analisa algumas gravuras do XI a XIII e relata: “Uma miniatura otoniana do século XI nos dá 
uma idéia impressionante da deformação que o artista impunha então aos corpos das crianças, num sentido que 
nos parece muito distante do nosso sentimento e da nossa visão. O tema é uma cena do Evangelho em que 
Jesus pede que se deixe vir a ele as criancinhas, sendo o texto latino claro: parvuli. Ora, o miniaturista agrupou 
em torno de Jesus oito verdadeiros homens, sem nenhuma das características da infância: eles foram 
simplesmente reproduzidos numa escala menor. Apenas seus tamanhos os distinguem dos adultos. Numa 
miniatura francesa do século XI, as três crianças que São Nicolau ressuscitou estão representadas numa escala 
mais reduzida que os adultos,
sem nenhuma diferença de expressão ou de traços. O pintor não hesitava em dar 
à nudez das crianças, nos raríssimos casos em que era exposta, a musculatura do adulto: assim, no livro de 
salmos de São Luiz de Leyde, datado do fim do século XII ou do início do século XIII, Ismael, pouco depois de 
seu nascimento, tem os músculos abdominais e peitorais de um homem. Embora exibisse mais sentimento ao 
retratar a infância, o século XIII continuou fiel a esse procedimento”. 
25 
 
Se se interpretar a suspeita de Àries a respeito dos costumes medievais como 
indiferença dos adultos em relação às crianças e o hermetismo da família em face 
da sociedade e do próprio Estado, pode-se ter como hipótese que o mundo medieval 
proporciona um domínio absoluto dos pais sobre seus filhos e, mais 
especificamente, um poder desmedido do próprio pai sobre a prole. Isto é verificado 
não só na Europa dominada tantos séculos pelos romanos, mas também em outros 
povos, mesmo já por volta do século XVIII, como constata Göran Therborn (2006, p. 
31): 
 
 
Em algumas sociedades, particularmente nas africanas, mas, em princípio, 
também na China imperial, o poder patriarcal era o poder supremo e 
elaboraram-se práticas religiosas para veneração dos ancestrais e para o 
contato com seus espíritos. As regras do confucionismo ortodoxo, mais 
precisamente os códigos penais da China imperial, colocavam o dever filial 
acima da lealdade ao Estado e às suas Leis, de modo a, de forma explícita, 
endossar ou permitir, respectivamente, a cobertura dos crimes cometidos 
pelos pais ou por outro membro graduado da família. 
 
 
As primeiras manifestações a dedicar proteção às pessoas com hipossuficiência 
psicofísica de convivência desenvolvem-se lentamente e ainda que de forma apenas 
embrionária, na Inglaterra, por volta do século XIV, através do regime do parens 
patriae, que era concebido como a autoridade herdada da família pelo Estado, em 
situações muito singulares e que não se aplicavam aos filhos menores, para atuar 
como guardião de um indivíduo com limitação de sua capacidade jurídica, tal é o 
relato de Tânia Pereira (2000, p. 2-3), em prospecção histórica da obra de Daniel B. 
Griffith. 
 
Mas, só a partir do século XVIII que as Cortes de Chancelaria inglesas passaram, no 
contexto do parens patriae, a distinguir as crianças daquelas outras pessoas 
portadoras de determinadas limitações, como os loucos ou os pródigos. Desta 
época consta, segundo a referida autora acima, a primeira decisão judicial, ainda 
que isolada, em que o interesse do menor é exaltado a um patamar em que se 
sobrepõe aos interesses dos próprios pais. É o tímido limiar de uma era em que os 
poderes constituídos passam a intervir na órbita familiar para resguardar interesses 
da prole, conforme afirma: 
26 
 
 
 
A criança era considerada uma coisa pertencente a seu pai (thing to be 
owned). Era predominante a preferência da custódia para o pai, sem que se 
importasse com as conseqüências dela decorrentes. Griffith, referindo-se às 
origens históricas do parens patriae, reporta-se ao caso Finlay versus 
Finlay, julgado pelo Juiz Cardozo, em que ficou ressalvado que, ao exercitar 
o parens patriae, a preocupação não deveria ser a controvérsia entre as 
partes adversas e nem mesmo compor as diferenças entre elas. O bem-
estar da criança deveria se sobrepor aos direitos de cada um dos pais. 
Dois julgados do Juiz Lord Mansfield, em 1763, envolvendo medidas 
semelhantes ao nosso procedimento de ‘busca de apreensão do menor’, 
identificados como o caso Rex versus Delaval e o caso Blissets, são 
conhecidos no Direito Costumeiro inglês como os precedentes que 
consideraram a primazia do interesse da criança e o que era mais próprio 
para ela. Somente em 1836, porém, este princípio tornou-se efetivo na 
Inglaterra. 
 
 
Esses são os primeiros movimentos político-sociais, ainda incipientes, na direção de 
se começar a reconhecer na criança um sujeito de direito. Eram os passos iniciais no 
caminho de se ver a criança como titular do direito à sua proteção psicofísica pela 
família, pela sociedade e pelo Estado. 
 
 
1.1 Regramentos jurídicos brasileiros até o Código de Menores de 1979 
 
 
Antes do rei D. João VI desembarcar no Brasil, em 1808, estava em vigências as 
Ordenações Filipinas, uma legislação imposta pela Coroa portuguesa, criada pela 
dinastia dos Felipe, reis espanhóis que governaram Portugal entre os anos de 1580 
a 1640. Essas Ordenações retratavam com fidedignidade o tratamento que era 
dispensado às crianças e aos adolescentes brasileiros até o início do século XIX, o 
que nos impele a significar, para a nossa realidade, as observações de Ariès sobre a 
infância pincelada pela arte da Idade Média. Em seus estudos sobre a história da 
responsabilidade penal do menor no Brasil, Janine Borges Soares (2007, p. 40) 
constata: 
 
 
De acordo com as Ordenações Filipinas, a imputabilidade penal iniciava-se 
aos sete anos, eximindo-se o menor da pena de morte e concedendo-lhe 
27 
 
redução da pena. Entre dezessete e vinte e um anos havia um sistema de 
‘jovem adulto’, o qual poderia até mesmo ser condenado à morte, ou, 
dependendo de certas circunstâncias, ter sua pena diminuída. A 
imputabilidade penal plena ficava para maiores de vinte e um anos. Antes 
de 1830, quando foi publicado o primeiro Código Penal do Brasil, as 
crianças e os jovens eram severamente punidos, sem muita diferenciação 
quanto aos adultos, a despeito do fato de que a menor idade constituísse 
um atenuante à pena. A adolescência confundia-se com a infância, que 
terminava em torno dos sete anos de idade, quando iniciava, sem transição, 
a idade adulta. 
 
 
 Observa-se que não se distinguia praticamente a criança do adulto naquilo que 
correspondia aos deveres deste e suas respectivas sanções pelo não cumprimento. 
O menor era, sobretudo, um ser de deveres, como se pudesse discernir entre o certo 
e o errado; entre o possível e o não permitido. A criança era punida quase com que 
se adulto fosse. Não havia diferenças significativas. É como se o ser humano (ainda) 
em formação fosse o ser humano (já) formado ou como se a punição excessiva 
fosse exemplar e profilática. O que levaria a sociedade de então a punir com 
reclusão a criança que cometesse um “crime” aos sete anos de vida? Que espécie 
de “crime” seria esse? 
 
O Código Penal do império, de 1830, e também o primeiro Código Penal da era 
republicana, de 1890 foram inspirados pelo que se chamou da “Doutrina do Direito 
Penal do Menor”, preocupavam-se especialmente com a delinqüência infanto-juvenil 
e baseavam a imputabilidade na pesquisa do discernimento, em que se atribuía ao 
Juiz a competência para determinar o grau de esclarecimento do infrator quanto à 
menor ou maior gravidade do ato que tivera praticado. O art. 13 do Código, de 1830 
autorizava o juiz punir a criança com menos de quatorze anos de idade, com pena 
de reclusão, nos seguintes termos: 
 
 
Art. 13 – Se se provar que os menores de quatorze anos, que tiverem 
cometido crimes, obraram com discernimento, deverão ser recolhidos às 
casas de correcção, pelo tempo que ao juiz parecer, com tanto que o 
recolhimento não exceda a idade de dezesete annos. 
 
 
Assim, segundo Liborni Siqueira (1979, p. 32), cabia ao magistrado verificar se o 
jovem era ou não capaz de dolo e, para tal fim, levaria em conta a sua vida 
28 
 
pregressa, seu modo de pensar, sua linguagem, não justificando basear-se apenas 
numa razão, obrigando-o a pesquisar um conjunto de elementos informadores. 
 
Vivia-se no Brasil dessa época, ainda uma era de mecanismos excessivos e, às 
vezes, cruéis de punição, quando, ao redor do mundo, outros países do continente 
europeu já acenavam com novas formas de repressão institucionalizada. Era 
preciso, então,
distinguir o punido do punidor: este, quando voraz e selvagem, se 
igualava, aos olhos da modernidade, ao criminoso a ser punido. A sociedade 
reclamava humanização na aplicação da pena. O esquartejamento público, a 
fogueira que ardia nos corpos dos condenados, o ferro em brasa que lhes 
deformavam as faces, a castração, etc., etc., vão cedendo espaço a outros modos 
de punição. Michel Foucault (2003, p. 12) investiga esse momento da história, ao 
que denomina de nova justificação moral e política do direito de punir, revelando: 
 
 
No fim do século XVIII e começo do século XIX, a despeito de algumas 
grandes fogueiras, a melancólica festa de punição vai-se extinguindo. 
Nessa transformação misturam-se dois processos. Não tiveram nem a 
mesma cronologia nem as mesmas razões de ser. De um lado, a supressão 
do espetáculo punitivo. O cerimonial da pena vai sendo obliterado e passa a 
ser apenas um novo ato de procedimento e ou de administração. A 
confissão pública dos crimes tinha sido abolida na França pela primeira vez 
em 1791, depois novamente em 1830 após ter sido restabelecida por um 
breve tempo; o pelourinho foi supresso em 1789; a Inglaterra aboliu-o em 
1837. As obras públicas que a Áustria, a Suíça e algumas províncias 
americanas, como a Pensilvânia, obrigavam a fazer em plena rua ou nas 
estradas — condenados com coleiras de ferro, em vestes multicores, 
grilhetas, trocando com o povo desafios, injúrias, zombarias, pancadas, 
sinais de rancor ou de cumplicidade — são eliminados mais ou menos em 
toda a parte no fim do século XVIII, ou na primeira metade do século XIX. O 
suplício de exposição do condenado foi mantido na França, até 1831, 
apesar das críticas violentas — ‘cena repugnante’, dizia Real; ela é 
finalmente abolida em abril de 1848. Quanto às cadeias, que arrastavam os 
condenados a serviços forçados através de toda a França, Brest e Toulon, 
foram substituídas em 1837 por decentes carruagens celulares, pintadas de 
preto. A punição, pouco a pouco, deixou de ser uma cena. E tudo que 
pudesse implicar em espetáculo desde então terá um cunho negativo; e 
como as funções da cerimônia penal deixavam de ser compreendidas, ficou 
a suspeita de que tal rito que dava um ‘fecho’ ao crime mantinha com ele 
afinidades espúrias; igualando-o, ou mesmo ultrapassando-o em selvageria, 
acostumando os espectadores a uma ferocidade de que todos queriam vê-
los afastados, mostrando-lhes a freqüência dos crimes, fazendo o carrasco 
se parecer com o criminoso, os juízes aos assassinos, invertendo no último 
momento os papéis, fazendo do suplicado um objeto de piedade e de 
admiração. 
 
 
29 
 
Se o mundo experimenta, na passagem pela Idade Contemporânea, novos modos 
de tratar seus criminosos, é provável que disso tenha também defluido as novas 
formas de tratamento diferenciado que se ensaiava para as crianças e adolescentes, 
no final do século XIX, distanciando-os dos adultos e remetendo esses menores, 
pouco a pouco, para um sistema jurídico protetivo, com regras que os reconhecem 
sujeitos titulares de direitos, não necessariamente os mesmo direitos dos adultos, 
mas outros, mais específicos, que se compadeciam de suas vulnerabilidades. 
 
A nossa primeira legislação dedicada exclusivamente à pessoa de menor idade (até 
21 anos, então) foi o Código de Menores de 1927, também denominado de Código 
Mello de Mattos, instituído pelo Decreto Federal 17 943-A, de 12 de outubro de 
1927, que, embora guardasse resquícios da legislação anterior (como a permissão 
para o trabalho de crianças maiores de 12 anos — art. 101, por exemplo), continha 
alguns elementos que se inspiravam em recentes documentos internacionais 
vigentes na ocasião, como a Declaração de Genebra, de 1924, que já estabelecia “a 
necessidade de proporcionar à criança uma proteção especial”. 
 
O referido Código ainda fundava-se na teoria do discernimento e na aplicação de 
processos repressivos, remanescentes do Brasil imperial, em vez da adoção de 
medidas socioeducativas (CARVALHO, 1977). Além de ser uma legislação de 
cunho autoritário, para Janine Borges Soares,(2006), simbolizava a intenção de 
controle das crianças e jovens, constituindo mecanismo de intervenção sobre a 
população pobre. Nesse momento constrói-se a categoria do “menor”, que, ainda, 
segundo a autora , referia-se à infância pobre e potencialmente perigosa, diferente 
do restante da infância. 
 
Muito embora se constituísse o Código de 1927 numa legislação autoritária, 
contemplava um aspecto relevante, na época, para a criança e o adolescente, 
consistente na possibilidade de intervenção do Estado no seio da família, para 
proteger os menores dos excessos e maltratos dos pais, como se constata do seu 
art. 26, VII e respectivas alíneas: 
 
 
Art. 26 – Consideram-se abandonados os menores de 18 annos: 
30 
 
VII, que, devido à crueldade, abuso de autoridade, negligência ou 
exploração dos Paes, tutor ou encarregado de sua guarda, sejam: 
a) victimas de máos tratos physicos habituaes ou castigos 
immoderados; 
b) privados habitualmente dos alimentos ou dos cuidados indispensáveis 
à saúde; 
c) empregados em ocupações prohibidas ou manifestamente contrarias 
à moral e aos bons costumes, ou que lhe ponham em risco a vida ou a 
saúde; 
d) excitados habitualmente para a gatunice, mendicidade ou 
libertinagem; 
 
 
Com o advento do novo Código de Menores, de 1979, o Brasil adotou a “Doutrina 
Jurídica da Situação Irregular”, mas essa legislação apresentava-se defasada em 
face de documentos internacionais (Convenção Americana sobre Direitos Humanos, 
de 1969) e de outras legislações estrangeiras. Esse Código, nos termos do seu art. 
1º, I, dispunha sobre a assistência, proteção e vigilância de menores que se 
encontrassem em situação irregular, isto é, praticantes de atos que infringissem, 
sobretudo, as leis criminais. Eis o teor do dispositivo: 
 
 
Art. 1º - Este Código dispõe sobre a assistência, proteção e vigilância de 
menores: 
I – até 18 (dezoito) anos de idade, que se encontrem em situação irregular. 
 
 
Em algumas situações, o referido Código de Menores estabelecia, relativamente aos 
processos judiciais, mecanismos que submetiam crianças e adolescentes ao mesmo 
tratamento dos adultos, em vez de legislar de modo diferenciado e específico a 
proteção infanto-juvenil. No seu art. 84, por exemplo, determina aquele diploma: 
 
 
Art. 84. A jurisdição de menores será exercida, em cada Comarca, por Juiz 
a quem se atribuam as garantias constitucionais da magistratura, 
especializado ou não, e, em segundo grau, pelo Conselho da Magistratura 
ou órgão Judiciário equivalente, conforme dispuser a Lei de Organização 
Judiciária. 
 
 
Jurisdição, como se sabe, é atribuição do Estado ao qual, através do juiz, cabe 
dirimir os conflitos interpessoais mediante aplicação impositiva do Direito, na busca 
do ideal de paz social. A jurisdição de menores representa, então, a atuação do 
31 
 
Estado para solucionar os conflitos de interesses que envolvam crianças e 
adolescentes e, como tal, seria mais efetiva se aplicada, diferentemente do que 
preconizou o Código, apenas por juízes especializados, com conhecimento apurado 
na área de sua competência, até porque, a Convenção Americana sobre Direitos 
Humanos já exortava, antecedentemente àquele Código, medidas diferenciadas, 
com jurisdição especializada, para o tratamento da criança e do adolescente, com 
vistas à sua proteção integral, pela família, pela sociedade e pelo Estado. Nos seus 
arts. 5º, V, e 19 a citada Convenção estatuía: 
 
 
Art. 5º - Direito à integridade pessoal: 
V – Os menores, quando puderem ser processados, devem ser separados 
dos adultos e conduzidos a um tribunal especializado, com a maior rapidez 
possível, para seu tratamento. 
Art. 19 – Direitos da Criança
Toda criança terá direito às medidas de proteção que a sua condição de 
menor requer, por parte de sua família, da sociedade e do Estado. 
 
 
Márcio Marques (2000, p. 468) bem discorre sobre o período de vigência do Código 
de Menores no Brasil: 
 
 
No Brasil, o Código de Menores foi o instrumento mais poderoso na 
consolidação da chamada doutrina da situação irregular, esta instituída com 
foco estigmatizante, no mais das vezes, por se referir quase sempre àquele 
infanto-juvenil em situação de desajuste familiar, por questões 
principalmente de ordem econômica, alcançando notadamente meninas e 
meninos habitantes de rua, adictos ou de qualquer forma marginalizados, 
excluindo-os ainda mais do gozo dos direitos e garantias que teriam, se 
adultos fossem. 
O ‘paternalismo’ das instâncias com ações voltadas às crianças e 
adolescentes traduzia uma perspectiva de que a criança e o adolescente 
somente seriam conhecidos como objetos de medidas de proteção, em uma 
perspectiva tutelar, pelo que sua dimensão ôntica, como pessoa em 
desenvolvimento, era substituída por uma condição de receptor da prática 
assistencialista, como benesse, e, portanto, sem considerar seus direitos à 
convivência familiar e comunitária, à opinião, ao respeito e à dignidade. 
 
 
Esses são movimentos que a sociedade brasileira experimenta e vivencia até o 
advento da Constituição de 1988, diploma que significou um marco para o 
tratamento jurídico da criança e adolescente. 
32 
 
2. DA PROTEÇÃO INTEGRAL E DO MELHOR INTERESSE DO MENOR: UM 
SUJEITO DE DIREITO. 
 
 
No decorrer do século XX, surgem documentos internacionais de defesa dos direitos 
humanos, como a Declaração de Genebra, de 1924, que passam a propugnar pela 
“necessidade de proclamar à criança uma proteção especial”. O mesmo teor é 
ratificado pela Declaração Universal de Direitos Humanos, das Nações Unidas, de 
1948. Entretanto, só com a Declaração Universal de Direitos da Criança, de 1959, é 
que o menor passa a ser alvo de destaque como titular de direitos que preservam 
sua integridade como ser humano em sua completude, conforme exorta o seu 
Segundo Princípio: 
 
 
A criança gozará de proteção especial e disporá de oportunidade e serviços, 
a serem estabelecidos em lei por outros meios, de modo que possa 
desenvolver-se física, mental, moral, espiritual e socialmente de forma 
saudável e normal, assim como em condições de liberdade e dignidade. Ao 
promulgar leis com este fim, a consideração fundamental a que se atenderá 
será o interesse superior da criança. 
 
 
Há um aspecto interessante: a Declaração Universal de Direitos da Criança destaca, 
pela primeira vez, num documento internacional voltado para os interesses da 
criança, a inserção da afetividade como direito seu e elemento essencial para a 
formação da sua personalidade. Neste sentido, o Sexto Princípio enuncia: 
 
 
A criança necessita de amor e compreensão, para o desenvolvimento pleno 
e harmonioso de sua personalidade; sempre que possível, deverá crescer 
com o amparo e sob a responsabilidade de seus pais, mas, em qualquer 
caso, em um ambiente de afeto e segurança moral e material; salvo 
circunstâncias excepcionais, não se deverá separar a criança de tenra idade 
de sua mãe. A sociedade e as autoridades públicas terão a obrigação de 
cuidar especialmente do menor abandonado ou daqueles que careçam de 
meios adequados de subsistência. Convém que se concedam subsídios 
governamentais, ou de outra espécie, para a manutenção dos filhos de 
famílias numerosas. 
 
 
33 
 
Vai-se desenhando, assim, nos textos legais, por volta de meados do século 
passado, o reconhecimento da criança como pessoa necessitada de cuidados 
especiais; um ser humano que é peculiar por sua própria condição de estar em 
desenvolvimento. Alguém que merece ser tratado com proteção compatível com a 
sua circunstância de ser hipossuficiente diante das demais pessoas. 
 
Em termos de eficácia dos documentos internacionais — vale esclarecer —, as 
Declarações contêm princípios que, embora possam inspirar as legislações dos 
países, não têm, todavia, caráter de obrigatoriedade para impor aos Estados que 
adotem e que cumpram o quanto nelas se contém. Somente as Convenções 
dispõem de regras que, adaptáveis às circunstâncias culturais de cada povo, devem 
ser recepcionadas e obedecidas pelas legislações dos chamados Estados-partes. 
Os países signatários de tratados internacionais se obrigam, através de suas 
próprias leis, a dar seguimento àquilo que prescrevem as Convenções. 
 
Em 1969, a Convenção Americana de Direitos Humanos, referendada pelo Pacto de 
São José da Costa Rica, do qual o Brasil é signatário, dispôs, em seu art. 19, que 
“toda criança tem direito às medidas de proteção que sua condição de menor requer, 
por parte da família, da sociedade e do Estado”, diante do que os países partícipes 
daquele Pacto obrigaram-se a reproduzir, em seus textos legais, dispositivos que 
assegurassem a proteção integral capitulada na citada Convenção. 
 
Com atenção voltada exclusivamente para a criança, a Assembléia Geral das 
Nações Unidas, em 20 de novembro de 1989, após um longo período de dez anos 
de discussões e amadurecimento de teses e propostas, aprova a sua Resolução nº 
L.44 e assim promulga o documento político-jurídico de grande relevância prática: a 
Convenção Internacional dos Direitos da Criança, a qual, no seu art. 3º, dispõe 
expressamente que “todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por 
instituições públicas ou privadas de bem-estar social, tribunais, autoridades 
administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o 
interesse maior da criança”. 
 
Mais especificamente, com relação à garantia do direito de convivência familiar, 
prerrogativa da criança que se espraia nos ordenamentos jurídicos contemporâneos, 
34 
 
aquela Convenção enuncia regras que impõem aos Estados-partes o dever de 
proporcionar, naquilo que for de suas competências, o convívio entre pais e filhos, 
como se vê do seu art. 9���
�
 
Art. 9º. 
1. Os Estados-partes deverão zelar para que a criança não seja separada 
dos pais contra a vontade dos mesmos, exceto quando, sujeita à 
revisão judicial, as autoridades competentes determinarem, em 
conformidade com a lei e com os procedimentos legais cabíveis, que tal 
separação é necessária ao interesse maior da criança. Tal 
determinação pode ser necessária em casos específicos, por exemplo, 
nos casos em que a criança sofre maus-tratos ou descuidos por parte 
de seus pais ou quando estes vivem separados e uma decisão deve ser 
tomada a respeito do local da residência da criança. 
2. Caso seja adotado qualquer procedimento em conformidade com o 
estipulado no parágrafo primeiro do presente artigo, todas as partes 
interessadas terão a oportunidade de participar e de manifestar suas 
opiniões. 
3. Os Estados-partes respeitarão o direito da criança que esteja separada 
de um ou de ambos os pais de manter regularmente relações pessoais 
e contato direto com ambos, a menos que isso seja contrário ao 
interesse da criança. 
 
 
Incrementam-se, por todo o mundo, a partir da segunda metade do século XX, as 
manifestações da sociedade, reveladas em textos legais, que indicam a necessidade 
de se disponibilizar mecanismos que dêem efetividade aos direitos que crianças e 
adolescentes foram vagarosamente conquistando a partir dos séculos XVIII e XIX. 
 
Já na fase final que antecedeu sua elaboração e mesmo antes de ter sido 
promulgada, a Convenção Internacional dos Direitos da Criança trouxe significativa e 
determinante influência para Constituição brasileira de 1988 e, posteriormente, para 
o próprio ECA — Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8.069, de 13 de julho de 
1990. Essa influência não se dá
só pela obrigação protocolar diplomática do Brasil 
em referendar os ditames de uma Convenção que subscreve, mas responde 
também aos anseios da sociedade brasileira que também pugna pela criação e 
execução de políticas protetivas infantis. 
 
Nesse sentido, a Constituição Federal brasileira estabelece em seu art. 227 que: 
 
 
35 
 
Art. 227 - É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança 
e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à 
alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à 
dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, 
além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, 
exploração, violência, crueldade e opressão. 
 
 
De igual modo, o ECA, que define como criança “a pessoa com até doze anos de 
idade incompletos, e adolescente, aquela entre doze e dezoito anos de idade” (art. 
2º), estabelece normas protetivas que desdobram e regulamentam o enunciado pelo 
art. 227, da Constituição e pela Convenção Internacional dos Direitos da Criança, , 
com ênfase no contido em seus arts.1º, 4º e 5º: 
 
 
Art. 1º - Esta Lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao 
adolescente 
Art. 4º - É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do 
Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos 
referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, 
à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à 
convivência familiar e comunitária. 
Art. 5º - Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de 
negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, 
punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus 
direitos fundamentais. 
 
 
Mais especificamente, com relação à guarda de menores no pós-separação, o 
Código Civil manifesta regra protetiva dos filhos, em seu art. 1 583, § 1º (redação da 
Lei 11..698/08), ao estabelecer a responsabilidade conjunta dos pais, dispondo que 
“compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores, ou a 
alguém que o substitua (art. 1.584, § 5º) e, por guarda compartilhada, a 
responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres, do pai e da mãe, que 
não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”. 
 
É por intermédio da Constituição Federal de 1988, que o Brasil, enfim, chancela a 
“Doutrina da Proteção Integral”, o que só se fez possível em face de um longo 
processo evolutivo da sociedade brasileira em derredor das questões que envolvem 
a criança e o adolescente. A família é conduzida para a Constituição em meio a 
debates, na sociedade e no Congresso constituinte, envolvendo entidades 
representativas dos interesses dos menores, das mulheres, parlamentares, juristas, 
36 
 
governo, judiciário, órgãos de classe, igrejas, etc.. Acolhiam-se também, assim, as 
orientações emanadas da Convenção Americana de Direitos Humanos (de 1969) e 
as teses e princípios que logo seriam referendadas pela Convenção Internacional 
dos Direitos da Criança de 1989. 
 
O significado que a Constituição trouxe e trará para a família, e em particular para 
seus filhos menores, é algo que deve ser vivenciado e avaliado pela própria 
sociedade, com o passar do tempo. A letra da Lei, por si só, não é muito; pouco ou 
nada pode significar, se não for interpretada e aplicada com o sentido, no particular, 
de salvaguardar os interesses da criança e do adolescente. A Lei não basta por si 
mesma. Eros Grau (2006, p. 27; p. 82) enfatiza: 
 
 
Compreender é algo existencial, consubstanciando, destarte, experiência. O 
que se compreende, no caso da interpretação do direito, é algo — um 
‘objeto’ — que não pode ser conhecido independentemente de um ‘sujeito’. 
As disposições, os enunciados, os textos, nada dizem; somente passam a 
dizer algo quando efetivamente convertidos em normas (isto é, quando – 
através e mediante a interpretação – são transformados em normas). Por 
isso as normas resultam da interpretação, e podemos dizer que elas, 
enquanto disposições, nada dizem – elas dizem o que os intérpretes dizem 
que elas dizem. 
 
 
Não obstante, a Carta constitucional de 1988 representa um avanço. A criança e o 
adolescente que, desde os tempos mais remotos, foram tratados como objeto 
passivo de manipulação, passam a ser, com a promulgação da Constituição, sujeitos 
titulares de direitos fundamentais, que são um conjunto de direitos e garantias 
outorgados ao ser humano para protegê-lo do arbítrio de quem quer que seja, 
preservando sua integridade como pessoa e estabelecendo condições mínimas para 
viver e se desenvolver, tais como: o direito à vida, à dignidade, à honra, à liberdade, 
à igualdade social, à nacionalidade, à fraternidade, ao meio ambiente equilibrado, 
etc. 
 
Tal como os adultos, os menores incorporam uma série de possibilidades, 
prerrogativas e necessidades juridicamente protegidas. Porém, mais que os adultos, 
são alvo de proteção especial, dada a sua condição singular de pessoa em 
desenvolvimento, que os fazem mais frágeis e, portanto, destinatários de tratamento 
37 
 
desigual como tentativa de equalizá-los, em sua hipossuficiência, diante do restante 
da sociedade. A proteção integral é, em verdade, uma manifestação do princípio da 
isonomia de que fala a Constituição da República (art. 5º, caput17) e que proporciona 
igualdade de tratamento a todas as pessoas, independentemente de idade, credo, 
sexo, etnia, etc.. Proteção do menor que se realiza em duas mãos: de um lado, 
devem crianças e adolescentes, ser protegidos pela própria família, sociedade e 
Estado e, do outro, serem protegidas das omissões ou excessos da própria família, 
da sociedade e do Estado. A proteção integral está contida num conjunto de normas 
jurídicas que tanto exorta a família, sociedade e Estado a guarnecerem o menor, 
como, também,, reprime os atos desses mesmos agentes que possam ser-lhes 
prejudicial. Aliás, o ECA é bastante incisivo neste sentido: 
 
 
Art. 98 – As medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis 
sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou 
violados: 
I — por ação ou omissão da sociedade ou do Estado 
II — por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável; 
 
 
Embora seja esse jovem, no campo das relações jurídicas, uma pessoa incapaz ou 
relativamente incapaz para exercer, por si mesmo, os atos da vida civil em sua 
plenitude, conforme limita o Código Civil, necessitando, pois, enquanto menor, de 
representação ou assistência de seus pais ou curadores para casar, vender, 
transacionar, renunciar, etc. isto não se lhe retira a titularidade de direitos que lhe 
seja específica, a fim de que possa exercer a sua cidadania no quadrante que lhe for 
possível como pessoa em construção de si própria. Gomes da Costa (1990, p. 39) 
acentua que, não obstante a sua incapacidade para os atos da vida jurídica, a 
condição de peculiar desenvolvimento do menor 
 
 
Não pode ser definida apenas a partir do que a criança não sabe, não tem 
condições e não é capaz. Cada fase do desenvolvimento deve ser 
reconhecida como revestida de singularidade e de completude relativa, ou 
seja, a criança e o adolescente não são seres inacabados, a caminho de 
uma plenitude a ser consumada na idade adulta, enquanto portadora de 
 
17
 Art. 5º, caput, da CF: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos 
brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à 
segurança e à propriedade,[...] 
38 
 
responsabilidades pessoais, cívicas e produtivas plenas. Cada etapa é, à
sua maneira, um período de plenitude que dever ser compreendido e 
acatado pelo mundo adulto, ou seja, pela família, pela sociedade e pelo 
Estado. 
 
 
A cada momento o menor já se faz merecedor de especial atenção e destinatário de 
direitos que lhe forem pertinentes a cada fase da vida infanto-juvenil. O direito ao 
aleitamento materno, à ludicidade adequada, à escola qualificada, à assistência 
médica apropriada, à convivência comunitária e familiar, ao respeito; enfim, todo 
modo de garantir seu bem-estar, conforme indica o ordenamento jurídico que lhe é 
protetivo. É, pois, um sujeito de direito, o que implica em ser uma pessoa suscetível 
de satisfazer seus direitos, isto é, desejos, capacidades e necessidades 
juridicamente protegidas. Sujeito de direito é aquele que pode dispor de meios que 
garantam a satisfação de seus desejos socialmente consensados e permitidos. Ou 
meios que garantam sua satisfação no momento e oportunidade em que lhe convier. 
Ou que lhe possam assegurar que outros desenvolvam atividades e prestações em 
seu favor, cujo objeto lhe seja social e licitamente tutelado. 
 
Há, assim, interseção entre o sujeito de desejo, estudado pela psicanálise, e objeto 
das leis simbólicas, e o sujeito de direito, alvo das normas jurídicas socialmente 
postas. Segundo Lenita Pacheco Lemos Duarte (2006, p. 73): 
 
 
A lei simbólica rege os homens na condição de seres que habitam a 
linguagem, e as leis sociais são feitas pelos homens para regular as 
relações entre eles. A lei simbólica é estrutural, ou seja, independe do 
lugar, do momento histórico e da constituição social. A lei simbólica está 
referida para a psicanálise como a noção de lei primordial, como fundadora 
das leis sociais que mudam no decorrer da história da civilização de acordo 
com o lugar, ou seja, cada cultura estabelece suas próprias leis. Com sua 
estrutura de linguagem, a lei simbólica comparece no inconsciente por 
intermédio de suas manifestações: sonhos, sintomas, chistes, 
esquecimentos e atos falhos. Podemos reconhecer afinidades entre o 
Direito e a Psicanálise, pois estas disciplinas incluem o registro simbólico 
que nos permite passar da natureza para a cultura. 
Com base nessas premissas, é possível verificar que fazem parte do 
contexto familiar, simultaneamente, sujeitos do desejo e do direito, na 
medida em que as particularidades de cada sujeito são permeadas por um 
ordenamento jurídico e vice-versa. 
 
 
39 
 
O Direito e a Psicanálise abraçam um único sujeito, mas cada um de seu modo. 
Sobre o sujeito, a Psicanálise algo explica, pouco prescreve e muito questiona; 
sobre o Direito muito prescreve, algo explica e pouco questiona. O Direito normatiza 
e a Psicanálise investiga. O sujeito de desejo está contido no sujeito de direito, mas 
neste só os desejos socialmente consentidos. Desejos socialmente reprimidos 
integram o sujeito de direito, apenas. Os impulsos devem ser reprimidos e 
ordenados, diz o Direito. Os impulsos são investigados e compreendidos, diz a 
Psicanálise. Para Giselle Câmara Groeninga (2004, p. 256): 
 
Se existe a Lei é porque existe o desejo; para a Psicanálise, o sujeito está 
assujeitado a outra lógica, às leis regidas pelo inconsciente e pelo desejo, 
pelos nossos impulsos, impulsos da sexualidade e, friso, da agressividade. 
Tanto o Direito quanto a Psicanálise abordam um só sujeito, visto como 
Sujeito de Direito e Sujeito de Desejo; um só sujeito, assujeitado a campos 
do saber, até recentemente estanques, que encontra na conjugação das 
duas visões uma possibilidade de certo resgate de sua integridade, a visão 
do Sujeito de Direito Desejante. 
 
 
Esse sujeito de direito — ou, como se queira, sujeito de desejos socialmente 
permitidos —, é também um sujeito de poder. De poder de até nada desejar, isto é, 
de não desejar mesmo aquilo que o Direito permite que se deseje. Esse poder é 
tutelado e, ao mesmo tempo, restringido pelo Direito, que é o modo “civilizado” de 
repressão, conforme organizada pelo homem. Esta repressão o homem criou para 
si, na sua passagem de homem-animal para homem-social; do homem da natureza 
para o homem da civilização. 
 
Herbert Marcuse (2006, p. 34-35), interpretando Freud, traduz essa passagem dos 
desejos dos instintos para os desejos socialmente permitidos, pontuando: 
 
 
O homem animal converte-se em ser humano somente através de uma 
transformação fundamental de sua natureza, afetando não só os anseios 
instintivos, mas também os ‘valores’ instintivos — isto é, os princípios que 
governam a consecução dos anseios. Freud descreveu essa mudança 
como transformação do princípio do prazer em princípio de realidade. Mas o 
princípio do prazer irrestrito entra em conflito com o meio natural e humano. 
O indivíduo chega à compreensão traumática de que uma plena e indolor 
gratificação de suas necessidades é impossível. E, após essa experiência 
de desapontamento, um novo princípio de funcionamento mental ganha 
ascendência. O princípio de realidade supera o princípio de prazer: o 
40 
 
homem aprende a renunciar ao prazer momentâneo, incerto e destrutivo, 
substituindo-o pelo prazer adiado, restringido mas ‘garantido’. 
 
 
O homem aprende, com o prazer restringido, mas garantido, que há uma ordem 
social que lhe assegura possibilidades, o que é positivo, pois lhe dá balizas e 
segurança sobre o que pode e o que não pode — e aí se revela o Direito. Mas 
também há perdas de prazeres, que se limitam ou se reprimem ante os ganhos 
sociais. A repressão é um fenômeno histórico criado pelo próprio homem, pelos 
mecanismos de poder que constrói e que usa em seu próprio benefício, ou, pelo 
menos, por ele definido como sendo em benefício da sua espécie. Estabelece uma 
ordem social que o reprime e o condiciona em jogos de poderes. Como diz José 
Joaquim Calmon de Passos (2005, p. 9 -10), remetendo-se a Foucault 
: 
 
Se a ordem social é produzida pelos homens e se eles a produzem sob 
fortes condicionamentos que lhes são postos, previamente, pela sociedade, 
essa ordem social, salientam os estudiosos, é resultante de um processo 
que se inicia com a habitualização de condutas, as quais, por sua vez, se 
institucionalizam ao se revestirem de dimensão social significativa, 
instituições que se operam, por seu turno, mediante indivíduos investidos de 
papéis socialmente desempenhados. 
Por outro lado, fenômeno presente em toda sociedade é o poder. 
Esqueçamos as muitas divergências existentes a respeito do que seja 
poder. Aqui, trabalhamos com o poder entendido como capacidade, para 
qualquer instancia que seja (pessoal ou impessoal), de levar alguém (ou 
vários) a fazer (ou não fazer) o que, entregue a si mesmo, ele não faria 
necessariamente (ou faria talvez). O poder não é uma substância, como 
adverte Foucault, algo que se detém, sim uma relação. Também,como ele, 
podemos aceitar que o poder se estende a todas as relações sociais, 
formando uma intrincada rede de micropoderes. É desse micropoder que 
cuidaremos. É ele, poder político, o organizador da coerção que assegura, 
em última instancia, a sobrevivência da ordem (social) de dominação 
instituída, ao lado do poder econômico, que lhe dá o pressuposto material, e 
do poder ideológico, que organiza o consenso (justificação) e implementa a 
persuasão. 
O Direito é uma instância à parte, super ou infra estruturalmente relacionada 
com os poderes referidos, sim o que os integra para formação da ordem 
social impositivamente implementável. 
 
 
A criança é, do homem, quem tem seu desejo mais acurado, menos refreado; a 
expressão desiderativa que se manifesta ainda indomada..Seu vão de liberdade, 
sonho e prazer são incontidos. Mas, ao mesmo tempo, talvez por isso mesmo. tenha 
sido, ao longo dos séculos, alvo de desproporcional repressão. Sem defesa, seus 
próprios pais poderiam lhe decretar
até mesmo a morte. Sentir na própria pele o 
41 
 
poder das instituições voltadas contra si, das formas mais arbitrárias e cruéis. 
Moldurando o Império Romano, o menor foi vítima do jus vitae necisque, do pater 
famílias; do jus noxae dandi; do jus vendendi e do mancipatio. A ideologia do poder 
não se voltou para assistir a criança/adolescente o direito, instrumento dessa 
ideologia, mas, pelo contrário, se manteve em complacência com a ordem social de 
então. 
 
Quando se diz hoje que o menor é também um sujeito de direito fala-se dessa nova 
ordem jurídico-social que se estabeleceu, mais acentuadamente, ao final do século 
XIX e meados do século XX. Se o poder é uma relação, e assim pode ser 
compreendido, o menor integra essa relação, dela participa e assim é também 
agente do poder. 
 
Uma das manifestações de poder da criança, colocando-a como partícipe de um 
sistema institucionalizado, surge no final do século XIX, quando a Lei do Ventre Livre 
(Lei nº 2 040, de 28 de setembro de 1871) define como uma das atribuições do 
ministério público o dever de zelar para que os filhos livres de mulheres escravas 
pudessem ser devidamente registrados. Não seria apenas a livre vontade dos pais, 
como ocorria com crianças não negras, mas um fator determinante para que uma 
criança tivesse nome e ascendência reconhecidos pelo Estado. O próprio Estado, 
através de poderes delegados ao ministério público, entendia ser essencial garantir 
esse ato de cidadania ao menor. 
 
Mas só pela dicção do Decreto-Lei 1.608, de 18 de setembro de 1939, que o 
ministério público passa a desenvolver um papel fundamental na defesa dos 
interesses do menor e do adolescente. Para Euclydes Souza (2008, p.15), a 
intervenção desse órgão, nos moldes do Decreto-Lei, visava proteger basicamente 
aos valores e interesses sociais então considerados indisponíveis ou mais 
importantes, como as relações jurídicas do direito de família, casamento, registro, 
filiação e defesa de menores. 
 
Hoje se pode falar em “melhor interesse” como sendo algo em favor do menor, 
garantias em seu favor, um poder que exerce e que lhe é assegurado por um “Direito 
Especial” da criança que, conforme definido por Antônio Fernando Amaral e Silva 
42 
 
(1994, p. 263), é um novo ramo criado a partir da Constituição de 1988, inspirado na 
doutrina da proteção integral e regulamentado pelo Estatuto da Criança e do 
Adolescente; que se prende aos princípios gerais, às regras técnicas do direito, aos 
conceitos da ciência jurídica, buscando a realização do justo, do bem comum e da 
equidade. 
 
Mas nem sempre é fácil identificar esse melhor interesse do menor. Pelo contrário, é 
preciso ser prudente, parcimonioso, para não arrogar defini-lo sem considerar as 
circunstâncias de cada situação em que o jovem esteja envolvido. Não se pode 
esquecer a sua condição de sujeito de direito para principiar o entendimento do que 
seja, para ele, o melhor interesse. Como compreender esse fenômeno? Então, como 
interpretar esse melhor interesse? Que elementos devem ser considerados? Quais 
critérios adotar para que as decisões não signifiquem arbítrio dos operadores do 
direito ou daqueles que atuam com o menor? 
 
Algumas considerações são feitas por Tânia da Silva Pereira (2000, p. 20- 21) que 
assegura: 
 
 
Perceber a criança ou o adolescente como sujeito e não como objeto dos 
direitos dos adultos reflete, talvez, o maior desafio para a própria sociedade 
e, sobretudo, para o Sistema de Justiça. Considerá-los em suas 
individualidades não parece ser a primeira preocupação no Sistema de 
Justiça e entre os operadores do Direito. Ser sujeito de direito é ser titular de 
uma identidade social que lhe permita buscar proteção especial, já que se 
trata de uma pessoa em desenvolvimento. Sua identidade pessoal tem 
vínculo direto com sua identificação no grupo familiar. ... O fato de a criança 
e o adolescente serem sujeitos de direito fundamentais constitucionais deve 
refletir a prioridade em face de todas as políticas públicas e programas 
comunitários, sem afastar a primazia de seus interesses na família, na 
escola, nos hospitais, nos meios de transporte, etc. 
A idéia de melhor interesse tem provocado importantes debates, não só 
entre os operadores do direito mas também em várias outras áreas do saber 
ligadas ao atendimento da infância-adolescência. A aplicação deste 
princípio enfrenta, na realidade, inúmeras dificuldades. Cabe um alerta no 
sentido de não conceder ao juiz um poder discricionário ilimitado. Com base 
em uma interpretação sistemática e nas normas constitucionais e legais, 
deverão os operadores do direito tratar com atenção os conflitos que 
envolvem crianças, adolescentes, suas famílias. 
 
 
O melhor interesse deve ser focado em elementos que estão à volta do menor, isto 
é, aspectos de sua vida social que devem ser sopesados, tais como, as melhores 
43 
 
condições para seu ensino, seu lazer, atendimento médico, etc. Governos, 
entidades, família devem estar ciosos em relação aos aspectos para os quais será 
necessário atendimento específico a fim de que a criança/adolescente tenha 
tratamento compatível à sua condição e formação. Os modos de assistir ao menor 
são diferenciados e é, nesse contexto, que as políticas públicas devem ser 
planejadas e executadas. 
 
Entretanto, o melhor interesse também se ocupa de outro ângulo de abordagem e 
diz respeito às questões mais íntimas da criança ou jovem. Relacionam-se aos seus 
desejos, vínculos, medos e alegrias. Por isso, deve ser identificado em que lugar a 
criança estará melhor guarnecida de maus-tratos, violências físicas e psíquicas e 
todo modo de privações. Como fazer para que ela se sinta mais valorizada ou mais 
respeitada; como identificar onde essa individualidade que se forma pode estar 
melhor aparelhada para tornar possível um crescimento mais saudável, mais 
equilibrado. 
 
O ECA deu um importante salto nessa direção ao proporcionar, para fins de 
fundamentação da decisão do juiz, o aporte de pareceres técnicos elaborados por 
uma equipe multidisciplinar, conhecedora desses aspectos que envolvem a 
subjetividade do menor. Eis o teor de seu art. 151: 
 
 
Art. 151 – Compete à equipe interprofissional, dentre outras atribuições que 
lhes foram reservadas pela legislação local, fornecer subsídios por escrito, 
mediante laudos, ou verbalmente, na audiência, e bem assim desenvolver 
trabalhos de aconselhamento, orientação, encaminhamento, prevenção e 
outros, tudo sob imediata subordinação à autoridade judiciária, assegurada 
a livre manifestação do ponto de vista técnico. 
 
 
Do mesmo modo, a Lei 11.698/08 trouxe para o Código Civil, pela nova dicção do 
seu art. 1.584, § 3º, a regra que também possibilita ao juiz utilizar os fundamentos 
científicos de outras fontes do conhecimento, quando dispôs: 
 
 
Art. 1.584 - . 
 
44 
 
§ 3º - Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de 
convivência sob a guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento 
da parte, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe 
interdisciplinar 
 
 
Em ambas as situações, quer nos pontos que gravitam no entorno da 
criança/adolescente quer no seu íntimo, é preciso se certificar em que ponto se faz 
presente o seu melhor interesse. Novaes (2000, p. 526-527) (contribui esclarecendo: 
 
 
Sem dúvida, uma família estruturada, uma boa escola, a garantia de uma 
saudável alimentação e de satisfatória assistência médica são 
fundamentais; entretanto, há outros indicadores igualmente importantes, 
tais como: a compreensão de seus desejos, a possibilidade de estabelecer 
vínculos afetivos estáveis, o fortalecimento da auto-estima, autoconfiança, o 
estímulo ao convívio social, à comunicação a ao diálogo aberto, nem 
sempre levados
em consideração. 
 
 
A criança é o eixo, e seu melhor interesse é o pressuposto a ser considerado por 
quem tenha que por e para ela decidir. Tudo o quanto traduzir compromisso ético, 
zelo, afeto, harmonia estará sendo refletido no menor e atendendo ao que lhe mais 
interessa como pessoa por desenvolver-se. O ECA enfatiza nessa direção, ao 
estabelecer em seu art. 6º que: “na interpretação desta Lei, levar-se-ão em conta os 
fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres 
individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como 
pessoas em desenvolvimento”. 
 
 À família também cabe atuar e, fincada nesse princípio, estar ciente de que os 
anseios dos pais em relação aos filhos menores só serão legítimos ou legitimados se 
forem também compatíveis com os legítimos anseios dos filhos. Se a família não se 
desincumbe dessa atribuição, o Estado, por suas regulares instituições, pode 
intervir, destituindo-a do poder familiar, como consagra o Código Civil (arts. 1.637 e 
1.638), ou aplicando-lhes medidas socioeducativas ou repressivas, consoante 
estabelece o Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 129)., mas sempre 
sabedores de que criança é o eixo. 
 
Rosana Fachin (2005, p. 125), remetendo-se a Eeclkaar, afirma 
45 
 
 
 
O melhor interesse, de acordo com John Eeclkaa, assume um contexto que, 
em sua definição, o descreve como ‘basic interest, como sendo aqueles 
essenciais cuidados para viver com saúde, incluindo física, emocional e 
intelectual, cujos interesses, inicialmente, são dos pais, mas, se 
negligenciados, o Estado deve intervir para assegurá-los. 
 
 
Os princípios da proteção integral do menor e do seu melhor interesse, os quais 
notabilizam-nos como sujeito de direito, são pressupostos essenciais a serem 
considerados, quando da disputa pelos pais, para a definição sobre a guarda da 
criança ou adolescente. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
46 
 
3. DO PODER FAMILIAR 
 
 
Quando se discute na atualidade sobre o melhor interesse e da proteção integral da 
criança e do adolescente, ou quando se aborda o complexo de questões que 
envolvem a guarda de filhos disputados por pais separados, exige-se uma reflexão 
mais ampla sobre a relação entre pais e filhos, ao longo da história, e uma visão das 
estruturas sociais de poder e sua repercussão na interação familiar. Hoje, a rede de 
relacionamentos que envolvem pais e filhos é denominada, sob o ponto de vista 
jurídico, de poder familiar, que é concebido como uma evolução do antigo pátrio 
poder, na medida em que este se caracterizava como uma relação dominial e 
arbitrária do pai (apenas) em face dos filhos, enquanto que o poder familiar 
pressupõe direitos e obrigações de ambos os pais, num plano material e emocional, 
em relação aos filhos. 
 
Fazendo uma incursão no tempo, percebe-se que não se pode falar de pátrio poder 
sem tomá-lo como significativa expressão do patriarcado. O pátrio poder pode ter 
sido a manifestação mais importante desse regime, porque desde cedo moldava 
filhos e filhas a pensarem o mundo a partir da centrípeta figura paterna, símbolo de 
comando, veneração e poder sem limites. Embora o patriarcado tenha duas 
vertentes fundamentais, uma fincada na relação assimétrica do pai com a prole e 
outra, também assimétrica, do marido com a esposa, é da primeira de que se 
cuidará nesse momento. 
 
Já se viu, em linhas atrás, que o poder paterno sobre os filhos excedia o próprio 
poder do Estado sobre o cidadão, quando se fez referência, por exemplo, ao fato de 
que, na China imperial, um filho se tornava inimputável, caso tivesse cometido um 
crime por ordem do pai. Isso evidencia que as leis do Estado se abstinham de punir 
o infrator que estivesse submetido aos ditames paternos, de modo que se pode dizer 
que o filho tinha um grau de subordinação e reverência em relação ao pai, maior do 
que, enquanto cidadão, em face do Estado e seu ordenamento jurídico. Primeiro o 
pai, depois o Estado e suas leis. A relação filho-pai se sobrepõe à relação cidadão-
Estado. Era mais importante, no contexto do pátrio poder, cumprir o que o pai 
47 
 
impunha do que aquilo que Estado/sociedade consensara como normas jurídicas 
que viabilizavam o exercício de cidadania e convivência entre os homens. 
 
Durante muitos séculos e pelos mais variados povos, tal estrutura de poder dentro 
da família se fez presente, o que não quer dizer que, nos dias atuais, ainda não se 
constatem suas remanescências. Os resquícios culturais do patriarcado ainda 
tangenciam a sociedade brasileira, conforme se vê dos estudos de Martha Giudice 
Narvaz e Sílvia Helena Koller18 (2007, p.4)) e isto repercute, inclusive, nas questões 
que envolvem a guarda de filhos, como se observará, em capítulos posteriores, das 
decisões de nossos tribunais. 
 
O fenômeno patriarcal é correlato à própria trajetória do homem. Para Göran 
Therborn (2006, p. 22), o poder paterno é o significado central do patriarcado, 
histórica e etimologicamente várias vezes e em vários lugares, transcende fronteiras 
do tempo e do espaço. Mesmo tendo sofrido mitigações ao longo do século XX e de 
passar a ser combatido pelas leis brasileiras no último quartel daquele século, é 
certo que o pátrio poder ainda remanesce no imaginário social. 
 
Lançando os olhos para a História, percebe-se que as regras jurídicas que a 
sociedade criou para a família, como se vê na Grécia ou Roma antigas, as fez 
sempre em direção de sistematizar e institucionalizar o pátrio poder. O direito de 
família atual tem suas raízes em algumas das normas que o império romano 
instituiu, entre elas as relativas ao pátrio poder, que proclamava o pai como o chefe 
absoluto, sendo que, nesta condição, tinha direitos ilimitados sobre a mulher e os 
filhos, inclusive com direito de vida e morte sobre os últimos, decorrente do jus vitae 
necisque. O pai — pater familias — era titular do jus noxae dandi, que consistia no 
abandono reparatório do filho em favor da vítima que houvesse sofrido prejuízo com 
a prática de um ilícito pelo infante. Podia exercer também o jus vendendi, que era a 
faculdade de alienar o filho, mediante o mancipatio, a outro pater familias. 
Subespécie do jus vitae necisque era o jus exponendi, faculdade do pater familias de 
abandonar o filho recém-nascido ao seu destino. 
 
18
 As pesquisadoras se ancoram em especialistas para sustentarem essa presença insidiosa do 
patriarcado nas relações sociais ainda em nossa sociedade, embora não nos remetamos a eles por 
razões de delimitação, apostando que os seus relatos recolhem o essencial dos discursos formulados 
pelos aqueles a que se referem. 
48 
 
 
Os romanos, com exímio domínio da escrita, normatizaram suas regras de 
convivência (Lei das XII Tábuas) e, assim, as perpetuaram no cenário mundial, 
fazendo-as conhecidas até a atualidade. Todavia, outros povos também instituíram 
regramentos, mesmo que não escritos, a serviço do pátrio poder. Francisco Pontes 
de Miranda (2001, p.133) constata: 
 
 
Afirmava Gaio (I, 55) que em nenhum outro povo, salvo os Gálatas, o pátrio 
poder era tão bem organizado como em Roma; mas é certo que os seus 
caracteres principais se encontram entre os Hebreus, os Persas, os 
Gauleses e outros povos (Aristóteles, Ethic. Nicom., VIII; César, De bello 
gallico, VI, 19). 
 
 
Segundo Caio Mário da Silva Pereira (2005, p. 417), o pátrio poder na civilização 
grega tinha características menos severas em relação ao que se praticava em 
Roma, o que se atribui à economia voltada para o comércio marítimo, que contribuía 
para descentralizar os vínculos de subordinação na família. Os helênicos, inclusive, 
deslocavam a autoridade
do pai atingido pela senilidade para o filho mais hábil, por 
exemplo, como descreve Homero, no caso de Ulisses astuto em face do pai Laertes. 
Também os germânicos, ainda conforme o mesmo autor, adotavam essa estrutura 
patriarcal, mas o instituto do pátrio poder começa a apresentar aí sinais de evolução 
quando começa a atribuir ao pai, além de ilimitados poderes, o dever de criar e 
educar o filho. De todo modo, o que se evidencia é que a humanidade conviveu 
durante séculos, seguidamente, com a estrutura patriarcal de poder no núcleo 
familiar. 
 
No Brasil, cujo direito é egresso do mesmo sistema jurídico das Ordenações 
lusitanas, as quais, por sua vez, têm matriz e moldagem nas leis romanas, o pátrio 
poder seguiu os parâmetros dessas legislações. Nossos documentos legais da Era 
Colonial (Ordenações Manuelinas e Filipinas), Imperial (Resolução de 31 de outubro 
de 1831) e Republicana pré-Constituição de 1988 (Decreto nº 181, de 24 de janeiro 
de 1890, Código Civil, de 1916 e o Estatuto de Mulher Casada, de 1962) 
disciplinaram e consolidaram o exercício do patriarcado. Tanto que Beviláqua (1956, 
p. 257) como o autor do projeto do Código Civil de 1916, definiam o pátrio poder 
49 
 
como o complexo de direitos que a lei confere ao pai, sobre a pessoa e os bens dos 
filhos menores de 21 anos. A figura materna e os infantes eram subestimados pela 
Lei, de modo que o pai decidia sozinho sobre todas as questões pessoais ou 
patrimoniais que envolvessem a mulher e os filhos menores, sem ter que ouvi-los a 
respeito. 
 
Código Civil de 1916, que vigorou entre nós, com poucas atualizações, até a 
vigência do novo Código de 2002, trazia em sua redação original evidência do 
tratamento discriminatório que, durante todo o século passado, se dispensava aos 
membros da família, priorizando sempre o poder paterno e permitindo que a mulher 
atuasse de modo subordinado, auxiliando, como figurante, o marido na educação 
dos filhos.. A mulher só poderia participar da direção da família excepcionalmente na 
falta ou no impedimento do marido - chefe, como se vê da redação original do 
Diploma de 1916, no seu art. 380: 
 
 
Art. 380. Durante o casamento, exerce o pátrio poder o marido, como chefe 
da família (art. 233), e, na falta ou impedimento seu, a mulher. 
 
Os bens dos filhos menores eram administrados exclusivamente pelo pai, pois só na 
sua falta, ocasionada por sua morte ou ausência/desaparecimento ou incapacidade, 
permitia-se à mãe tal função. Na dicção do art. 385 daquele Código, lia-se: 
 
Art. 385. O pai e, na sua falta, a mãe são os administradores legais dos 
bens dos filhos que se achem sob o seu poder, salvo o disposto no art. 225. 
 
E, caso a mãe, após obter anulação do casamento — o que acontecia em situações 
muito específicas, como a do matrimônio da raptada com o raptor —, viesse a 
contrair novas núpcias, a Lei civil a punia com a perda dos direitos residuais que 
detinha a título de pátrio poder, de modo que sequer o direito à convivência com os 
filhos poderia exercer. Neste sentido, o art. 393 do CC enuncia: 
 
Art. 393. A mãe, que contrai novas núpcias, perde, quanto aos filhos do leito 
anterior, os direitos do pátrio poder (art. 329); mas, enviuvando, os 
recupera. 
50 
 
 
 
Com relação à mulher, a Lei Civil de 1916 (art. 242) restringia seu poder de atuação 
tanto no seio da família como, de resto, perante a própria sociedade: 
 
 
Art. 242. A mulher não pode, sem autorização do marido (art. 251): 
I. Praticar os atos que este não poderia sem o consentimento da mulher (art. 
235). 
II. Alienar, ou gravar de ônus real, os imóveis de seu domínio particular, 
qualquer que seja o regime dos bens (arts. 263, 
nº II, III, VIII, 269, 275 e 310). 
III. Alienar os seus direitos reais sobre imóveis de outro. 
IV. Aceitar ou repudiar herança ou legado. 
V. Aceitar tutela, curatela ou outro munus público. 
VI. Litigiar em juízo civil ou comercial, a não ser nos casos indicados nos 
arts. 248 e 251. 
VII. Exercer profissão (art. 233, nº IV). 
VIII. Contrair obrigações, que possam importar em alheação de bens do 
casal 
 
Além das restrições impostas à mulher e aos filhos, o marido, de seu turno, era 
definido como chefe da sociedade conjugal, competindo-lhe, entre muitas 
prerrogativas, a de representar a família, a de administrar os bens da mulher, de 
determinar em que local a família residiria, de autorizar a profissão da esposa, tudo 
conforme se constata da redação do art. 233: 
 
Art. 233. O marido é o chefe da sociedade conjugal. 
Compete-lhe: 
I. A representação legal da família. 
II. A administração dos bens comuns e dos particulares da mulher, que ao 
marido competir administrar em virtude do regime matrimonial adaptado, ou 
do pacto antenupcial (arts. 178, § 9º, nº I, c, 274, 289, nº I, e 311). 
III. O direito de fixar e mudar o domicílio da família (arts. 46 e 233, nº IV). 
IV. O direito de autorizar a profissão da mulher e a sua residência fora do 
tecto conjugal (arts. 231, nº II, 242, nº VII, 
243 a 245, nº II, e 247, nº III). 
V. Prover à manutenção da família, guardada a disposição do art. 277. 
Art. 234. A obrigação de sustentar a mulher cessa, para o marido, quando 
ela abandona sem justo motivo a habitação conjugal, e a esta recusa voltar. 
Neste caso, o juiz pode, segundo as circunstâncias, ordenar, em proveito do 
marido e dos filhos, o seqüestro temporário de parte dos rendimentos 
particulares da mulher. 
 
 
51 
 
Parte desses poderes concedidos exclusivamente ao marido foi mitigada pelo 
Estatuto da Mulher Casada19, Lei 4.121 de 27 de agosto de 1962, que ainda 
reconhecia a supremacia do marido nos assuntos da família. 
 
Só com a promulgação da Constituição de 1988 é que no Brasil dispôs-se sobre a 
plena igualdade entre marido e mulher (art. 5º, I, e art. 226, § 5º)20, que põe, pelo 
menos em termos de textos legais, ao sistema patriarcal, sendo instituído, daí por 
diante, o chamado poder familiar. Deixa o patriarcado de ser chancelado pelas leis 
brasileiras, o que é um indicativo do tratamento isonômico a ser observado e 
assimilado pela sociedade e, particularmente, pelos operadores do Direito. 
 
Dessa forma, vai a sociedade migrando da concepção patriarcal da família para um 
contexto de co-participação do pai e da mãe na criação e orientação da prole. 
Busca-se, hoje, com o apoio da Lei, redesenhar a atuação paterna, deslocando-a de 
um patamar de poder impositivo e ilimitado para um cenário em que o pai, ao lado 
de exercitar o seu direito/dever, possa, conjuntamente com a mãe, orientar e impor 
limites, como também destinar afeto ao filho e proporcionar-lhe as melhores 
condições para seu desenvolvimento biopsicossocial. Procurou-se uma expressão 
que pudesse refletir esses novos padrões relacionais entre os pais, reciprocamente, 
e entre estes e seus filhos. A doutrina lançou mão de locuções que indicassem um 
afastamento do significado autoritário do pátrio poder, ensaiando expressões que 
pudessem revelar os princípios de igualdade entre os cônjuges e suas atuações 
dirigidas à proteção integral da prole, agora preconizada pela Constituição Federal. 
 
Alguns autores, como Bittar (1993, p. 245), entenderam que esse vínculo jurídico 
entre pais e filhos deveria denominar-se de poder paternal, sendo a palavra paternal 
 
19
 Com relação ao pátrio poder, o Código Civil de 1916 sofreu algumas alterações que lhes foram inseridas pelo 
Estatuto da Mulher Casada, de 1962. Porém, ainda assim, era visível a supremacia do pai, como se observa da 
nova redação então conferida ao art. 380 daquele Código: “Durante o casamento, compete o pátrio poder aos 
pais, exercendo-o o marido com a colaboração da mulher”. A mulher era ainda uma colaboradora no exercício de 
poder do marido. 
O art. 385/CC
atualizado pelo Estatuto também prescrevia tratamento desigual: “O pai, e na sua falta, a mãe, são 
os administradores legais dos bens dos filhos.” 
20
 Art. 5º da CF - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos 
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à 
segurança e à propriedade, nos seguintes termos: 
I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; 
Art. 226 da CF – A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. 
Parágrafo 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e 
pela mulher. 
52 
 
derivada do latim patres, que abarca as figuras do pai e da mãe. Outros, conforme 
diagnostica Waldyr Grisard Filho (2005, p. 40) referindo-se aos estudos de Cortiano 
Jr., preferem a locução poder parental, que revelaria com mais precisão a 
interferência paterna e materna. Luiz Edson Fachin (1997, p.593) pugnou pela 
adoção da expressão poderes e deveres parentais, por entender traduzir a 
correspectividade de direitos e deveres entre pais e filhos. 
 
Não obstante, o próprio Estatuto da Criança e do Adolescente, embora tenha sido 
promulgado após a Constituição, cometeu o equívoco de ainda utilizar em seu texto 
a antiga expressão pátrio poder, o que se traduz numa inadequação, certamente um 
lapso do legislador, porque revelaria apenas o poder do pai, enquanto que a Carta 
constitucional já estabelecia a estrita igualdade entre pai e mãe. A doutrina e a 
jurisprudência, entretanto, atestaram a atecnia do ECA, reinterpretando-o no 
particular, e impingiram à expressão pátrio poder o significado atualizado de poder 
familiar, mesmo porque é o próprio Estatuto que expressamente afirma em seu art. 
21 que o pátrio poder será exercido em igualdade de condições pelo pai e pela mãe, 
o que, por si só, já afastaria o exclusivismo paterno. Em outras palavras, o ECA 
utiliza a nomenclatura pátrio poder, mas dá-lhe o sentido e alcance igualitário de 
poder familiar. 
 
A locução poder familiar terminou por alcançar o consenso dos meios jurídicos, 
sendo adotada pelo atual Código Civil, nos termos do Capítulo V, intitulado “Do 
Poder Familiar”, que compreende os artigos 1.630 a 1.636. Desse modo, o referido 
Código, ao regular o exercício do poder familiar em o seu art. 1.634, dispõe que 
 
 
Art. 1.634 - Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: 
I- dirigir-lhes a criação e a educação; 
II- tê-los em sua companhia e guarda; 
III- conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; 
IV- nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o 
outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder 
exercer o poder familiar; 
V- representá-los até os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e 
assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, 
suprindo-lhes o consentimento; 
VI- reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; 
VII- exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios 
de sua idade e condição 
53 
 
 
 
A palavra poder aí referida não deve ser concebida como sinônimo de força 
opressiva dos pais em relação aos filhos, conforme instituído pelos romanos, 
repetido pelas Ordenações e reiterado pelo Código Civil brasileiro de 1916. Uma 
compreensão mais atinente com o movimento transformador das relações familiares 
é sugerida por Francisco Pontes de Miranda (2001, p. 138), que lhe dá o sentido de 
exteriorização do querer, e não de imposição e violência. Não que os pais fossem, 
ao tempo da vigência do antigo Código, somente impositores e violentos. O que se 
quer afirmar é que o autoritarismo e a violência habitavam a linguagem da Lei, que 
discriminava mulheres e crianças, colaborando para que alguns pais pudessem, em 
nome da Lei, exceder-se em seus atos. Por isso, não se pode dizer que a simples 
instituição legal do poder familiar possa hoje, magicamente, conduzir os pais para 
uma atuação justa, isonômica e responsável em relação a seus filhos. O que se 
pode assegurar, todavia, é que não é mais a Lei que patrocina a desigualdade 
familiar, isto é, a supremacia do homem sobre a mulher e filhos. 
 
O que pretende essa nova ordem legal: A Constituição Federal de 1988 - (CF/88), o 
Código Civil de 2002-(CC/02) e o Estatuto da Criança e do Adolescente-(ECA) visa a 
incitar nos pais o desejo de proteção dos filhos, obrigando-os a dar-lhes orientação, 
educação, afeto, companhia e também a necessidade de lhes impor limites, deles 
exigindo obediência, respeito e os chamados serviços próprios de sua idade e 
condição. Este poder ainda compreende o direito dos pais de representar os filhos 
menores e o dever de vigiar e responder por seus atos que eventualmente causem 
danos a terceiros. 
 
A exigência de obediência, de respeito e dos serviços próprios da idade será 
exercida em que dimensão pelos pais? Seria esta mais uma forma de violência aos 
menores? Qual a medida dessa repressão? 
 
Essas indagações nos remetem a refletir sobre o alcance da repressão dos pais em 
face dos filhos. Longe da crueldade que nos historia Michel Foucault,(2003), em seu 
Vigiar e Punir, já aludido, ou da imputabilidade penal aplicada pelo Código Penal do 
Brasil, de 1830, às crianças com idade a partir dos sete anos, pode-se afirmar que o 
54 
 
CC atual prescreve modos de socialização, na busca de transformar o homem 
instinto (princípio do prazer) em homem civilizado (princípio da realidade), o que 
traduz a linha de pensamento retratado por Herbert Marcuse e Freud (2006). Esse 
processo de transformação é resultante da compreensão traumática de que uma 
plena e indolor gratificação dos desejos e necessidades é impossível. O homem 
precisa saber, desde cedo, inclusive a partir das relações familiares, que em face 
dos outros homens também lhes deve obediência, respeito e a prestação de 
serviços que sejam próprios da organização da vida em torno do trabalho 
sistematizado. É o início do processo de socialização. 
 
Quando o Código Civil (art. 1.634) orienta de que os pais devem exigir dos filhos 
menores obediência, respeito e prestação de serviços próprio da idade, está 
sinalizando para o equilíbrio da ordem familiar; para a equidade nas relações de 
forças, estabelecendo uma interseção entre o desejo-instinto e o conviver 
civilizadamente. Os excessos repressivos dos pais não podem ser aceitos; a 
ausência de limites sobre os filhos também não. Os sujeitos ocupam o seu lugar no 
mundo, modificando-o e modificando-se, afirma Sílvia Lesser de Mello (2002, p. 18) 
para acrescentar que a socialização põe ordem, estabelece categorias, permite 
organizar o caos por intermédio da linguagem, coloca cada coisa em seu lugar, 
atribui qualidades e valores, retoma e retoca o modo como estão impressos nas 
relações humanas. 
 
Por isso, o poder familiar toma como premissas uma série de direitos e deveres 
mútuos e recíprocos entre pais e filhos. Pais têm direito à convivência com a prole; a 
dirigir-lhes à educação; a dar-lhes afeto e deles exigir respeito e obediência, que são 
deveres dos filhos. Têm os pais, ainda,, o dever de prestar assistência material e 
emocional aos filhos; de proporcionar-lhes boa educação; de respeitar a sua 
situação de pessoas em formação, fornecendo-lhes meios e condições compatíveis 
ao seu desenvolvimento; bem assim responder por seus atos ilícitos, etc. Os filhos, 
por sua vez, também têm direitos à convivência, à educação, ao amor, à assistência 
material e obrigam-se também a cumprir os deveres de obediência e de colaboração 
com os serviços próprios de sua idade e condição, etc. 
 
55 
 
Quando se fala em respeito à condição de pessoa em formação, este respeito 
consiste, conforme o ECA, em seu art. 17 21, na inviolabilidade
da integridade física, 
psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da sua 
imagem, identidade, autonomia dos seus valores, idéias e crenças, dos espaços que 
ocupam e dos objetos pessoais que possuem. 
 
Estabelece, pois, o poder familiar uma relação complexa, entrelaçada de atribuições, 
de funções, de quereres, de poderes, de afetos e de variadas emoções, tudo muito 
diferente daquela relação familiar vigente à época do fulgor e apogeu do patriarcado 
ou, ainda mesmo, das atuais relações jurídicas tipicamente patrimoniais. Pode-se 
afirmar que o poder familiar hoje se traduz numa relação entre pessoas — pai, mãe 
e filhos —, unidas por vínculos afetivos, via de regra parentais, e que guardam entre 
si direitos e deveres tendentes a assegurar um relacionamento de respeito ao bom 
desenvolvimento e dignidade de cada um dos componentes da família. 
 
As leis brasileiras procuram,a partir do último quartel do século XX, estabelecer um 
norte ideal, uma referência, para o convívio da família, em que os interesses do 
menor passaram a ter enfoque mais relevante do que fora prescrito em tempos 
anteriores. Daí o direito deve ser pensado como um pacto entre os homens, não 
apenas como um instrumento organizador e repressor, mas, também, como um 
veículo de educação do homem e da sociedade. 
 
É de grande valia, nesse contexto do ordenamento jurídico, a consagração do 
vínculo afetivo como uma das características essenciais do poder familiar. A 
Constituição Federal, o Código Civil e o ECA discorrem sobre um sistema protetivo 
da criança e do adolescente, ressaltando-lhes prerrogativas tais como direito à vida, 
à saúde, à dignidade, ao respeito, à convivência familiar e ao desenvolvimento 
físico, mental, moral, espiritual e social, que só têm sentido se forem ladeados por 
relações de afeto. 
 
 
21
 Artigo 17 do ECA: “ O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da 
criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, 
idéias e crenças, dos espaços e objetos pessoais.” 
56 
 
Paulo Luiz Lobo (2007, p.4-5),, buscando avaliar a juridicidade do afeto nas 
questões que envolvem a filiação, sustenta que: 
 
 
A família, tendo desaparecido suas funções tradicionais, no mundo do ter 
liberal burguês, reencontrou-se no fundamento da afetividade, na comunhão 
de afeto, pouco importando o modelo que adote, inclusive o que se constitui 
entre um pai ou mãe e seus filhos. A afetividade, cuidada inicialmente pelos 
cientistas sociais, pelos educadores, pelos psicólogos, como objeto de suas 
ciências, entrou na cogitação dos juristas, que buscam explicar as relações 
familiares contemporâneas. Projetou-se, no campo jurídico-constitucional, a 
afirmação da natureza da família como grupo social fundado nos laços de 
afetividade. 
Os princípios constitucionais são expressos ou tácitos. São tácitos quando 
emergem do sistema de normas e valores constitucionais. O princípio da 
afetividade é fato jurídico-constitucional, pois é espécie do princípio da 
dignidade humana e emerge das normas que o sistematizam. 
 
 
Diferentemente da psicanálise, o conceito de afeto para o Direito tem sentido mais 
restrito. Para a psicanálise, conquanto se esteja longe de apurar um significado 
preciso, o afeto exprime qualquer estado afetivo, penoso ou agradável, vago ou 
qualificado, mediante o qual resultam sofrimento e prazer no sujeito, que pode 
frustar ou sufocar (LOPES, 2007, p. 2). Refere-se, assim, o afeto, conforme Silvane 
Maria Maarchesini (2007, p. 3), a um dos estados emocionais, cujo conjunto constitui 
a gama de todos os sentimentos humanos, do mais agradável ao mais insuportável, 
que se manifesta por uma descarga emocional violenta, física ou psíquica, imediata 
ou adiada. O mesmo afeto que pode oprimir também pode libertar; é ambivalente. 
Fernando Pessoa (1996, p. 114-115) retrata em seus versos 
 
 
Quer pouco: terás tudo. 
Quer nada: serás livre. 
O mesmo amor que tenham 
Por nós, quer-nos, oprime-nos 
Não só quem nos odeia ou nos inveja 
Nos limita e oprime; quem nos ama 
Não menos nos limita. 
Que os deuses me concedam que, despido 
De afetos, tenha a fria liberdade 
Dos píncaros sem nada 
 
 
57 
 
No direito, o afeto adquire um sentido rente àquele atribuído pelo senso comum, 
sendo, pois, algo positivo, como um sentimento propício a criar um ambiente de 
felicidade; uma manifestação de fraternidade e dedicação para com o próximo, 
capaz de proporcionar-lhe satisfação e bem estar emocional. É expressão de 
carinho. São os bons sentimentos do pai e da mãe para impregnar nos filhos 
elementos de compensação e proteção ante os males da vida. É este o sentido 
revelado na lei, jurisprudência e doutrina. 
 
 Na construção do conceito de poder familiar, há de se considerar como seu 
elemento constitutivo, a existência de relações afetivas entre os pais e os filhos. 
Quer seja tal poder exercido em razão da paternidade/maternidade biológica, quer 
seja da paternidade/maternidade denominada de socioafetiva, ou seja, aquela 
edificada pelo convívio familiar, posto que paternidade ou maternidade não se limita 
ao fato de que é pai ou é mãe quem gera biologicamente um filho. Nessa 
perspectiva, ser pai ou ser mãe se revela pela experiência prazerosa de realizar a 
função de ser pai ou de ser mãe. É exatamente por isso que se pode afirmar, 
seguindo tal direcionamento, que paternidade/maternidade, antes mesmo de ser um 
fato biológico, é um fato cultural. Rodrigo da Cunha Pereira (2004, p. 388), embora 
analisando a questão sob o ponto de vista do abandono dos filhos apenas pelo pai 
biológico, discorre acerca da importância dos laços afetivos, o que vale para pais ou 
para mães: 
 
 
Mesmo que se atribua uma paternidade pela via do laço biológico, jamais se 
conseguirá impor que o genitor se torne um pai. Com isto podemos 
entender que a Constituição brasileira de 1988, ao interferir no sistema da 
filiação, deu um passo importante para o entendimento da paternidade no 
seu sentido mais profundo e real. Ela está acima dos laços sangüíneos. Um 
pai, mesmo biológico, se não adotar seu filho, jamais será pai. Por isso 
podemos dizer que a verdadeira paternidade é a adotiva e está ligada à 
função, escolha, enfim, o desejo. O novo Código Civil deu outro passo 
adiante sobre a paternidade e os laços de parentesco. Em seu artigo 1.593 
22
 reconhece que o parentesco não está somente preso aos laços 
sangüíneos. 
 
 
 
22
 Artigo 1.593 do Código Civil: “O parentesco é natural ou civil, conforme resultante de consangüinidade ou de 
outra origem.” 
58 
 
O Código Civil também confere o exercício do poder familiar ao pressuposto do afeto 
nas relações pais e filhos, e isto pode ser observado, por exemplo, quando o Código 
indica como causas de sua extinção, mediante ato judicial, a prática de castigos 
imoderados ou o abandono dos filhos ou a submissão destes a atos contrários à 
moral e aos bons costumes. A perda do poder familiar em decorrência de tais 
condutas dos pais indica a presunção legal de que, quem assim age, o faz por falta 
de laços de afetividade para com a prole. Cessa, por isso,, o poder familiar, porém 
não os deveres de prover e sustentar os filhos, já que a obrigação alimentar não é 
derivada do poder familiar em si, mas do vínculo que antes existiu, quer tenha sido 
apenas biológico ou decorrente de adoção legal ou “à brasileira” ou apenas da 
convivência socioafetiva. 
 
O Estatuto da Criança e do Adolescente acolhe a afetividade como parte integrante 
do poder familiar. Vê-se, por exemplo, nas situações em que, ante a inexistência da 
família natural, decorrente do abandono
dos filhos por seus pais e mães, se buscará 
colocar a criança/adolescente nas chamadas famílias substitutas, as quais passarão 
a exercer o poder familiar. Para tanto, porém, a afetividade é pressuposto, conforme 
disciplina o art. 28 e seus parágrafos: 
 
 
Art. 28 – A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela 
ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou 
adolescente, nos termos desta lei 
§ 1º - Sempre que possível, a criança ou o adolescente deverá ser 
previamente ouvido e a sua opinião devidamente considerada. 
§ 2º - Na apreciação do pedido levar-se-á em conta o grau de parentesco e 
a relação de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as 
conseqüências decorrentes de tal medida. 
 
 
Comentando esse dispositivo, Valter Kenji Ishida (2006) explica que o ECA 
menciona dois critérios balizadores para a colocação em família substituta: (1º) o 
grau de parentesco: os parentes próximos ao menor devem, de certo modo, possuir 
prioridade, como no caso de irmãos, tios, avós; (2º) verificada a impossibilidade 
destes, devem-se buscar pessoas com afinidade e afetividade. Por afinidade, 
deve-se entender as pessoas que possuem bom relacionamento e facilidade com a 
59 
 
criança e o adolescente, e, por afetividade, entende-se o comportamento 
sentimental e amoroso das pessoas em relação à criança/adolescente. 
 
A lei 11.340/06, denominada de Lei Maria da Penha, por sua vez, ao definir em seu 
art. 5º, II, a família como sendo “uma comunidade formada por indivíduos que são ou 
se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade 
expressa”, captura o afeto para a estrutura da entidade familiar, haja ou não laços de 
consangüinidade. Isto porque permite considerar que as pessoas possam formar um 
núcleo familiar pela vontade de estar próximas, interligadas por laços que propiciem 
esta aproximação, interagindo, pois, sob as luzes da afetividade. Mais recentemente, 
a Lei 11.698/08, ao alterar o art. 1.583 do Código Civil, indicou o afeto como um dos 
fundamentos essenciais à atribuição da guarda: 
 
 
Art. 1.583 - ... 
§ 2º A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores 
condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos 
filhos os seguintes fatores: 
 I - afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; 
 
 
Silvana Maria Carbonera (1998, p. 285-286), por seu turno, salienta que: 
 
 
 
A formação da família já se dava à margem da esfera jurídica, a 
preocupação com os sujeitos sobrepunha-se àquela relativa à adequação 
ao modelo legal. Ganhou dimensões significativas um elemento que 
anteriormente estava às sombras: o sentimento. E, com ele, a noção de 
afeto, tomada como um elemento propulsor da relação familiar, revelador do 
desejo de estar junto a outra pessoa ou pessoas, se fez presente. 
 
 
 
Como é possível, então, pensar o poder familiar sem considerar os vínculos afetivos 
que envolvem os membros da família, sobretudo, no particular, os filhos menores em 
face de seus pais? Como atesta Cenise Monte Vicente (2005, p. 48-49), nos 
primeiros anos de vida, a criança depende dessas ligações para crescer. Ela carece 
de cuidados com o corpo, com a alimentação e com a aprendizagem. Mas nada 
disso é possível se ela não encontrar um ambiente de acolhimento e afeto. Pais 
60 
 
conflituosos e instáveis produzem uma relação de ambivalência que pode prejudicar 
à criança. Não que uma situação de conflitos familiares implique, necessariamente, 
jovens desestruturados. Mas, os estudos especializados apontam que a adversidade 
afetiva é um caminho curto para a desestruturação psíquica. No processo interativo, 
tanto a criança quanto o adulto têm papel ativo na constituição da ligação afetiva. 
Separar ou perder pessoas queridas ou romper temporária ou definitivamente os 
vínculos produz sempre sofrimento, fato que pode desestabilizar o equilíbrio 
psíquico. A propósito, a jurisprudência tem dedicado atenção no sentido de conceber 
o afeto como componente ínsito do poder familiar, como se vê desse acórdão do 
Tribunal de Alçada de Minas Gerais,deferido pelo desembargador Unias Silva e 
relatado por Patrícia Pimentel Ramos (2005, p.89): 
 
 
No seio da família da contemporaneidade desenvolveu-se uma relação que 
se encontra deslocada para a afetividade. Nas concepções mais recentes de 
família, os pais de família têm certos deveres que independem de seu 
arbítrio, porque agora quem os determina é o Estado. Assim, a família não 
deve ser mais entendida como uma relação de poder, ou de dominação, mas 
como uma relação afetiva, o que significa dar a devida atenção às 
necessidades manifestas pelos filhos em termos, justamente, de afeto e 
proteção. Os laços de afeto e de solidariedade derivam da convivência e não 
somente do sangue. No estágio em que se encontram as relações familiares 
e o desenvolvimento científico, tende-se a encontrar a harmonização entre o 
direito de personalidade ao conhecimento da origem genética, até como 
necessidade de concretização do direito à saúde e prevenção de doenças, e 
o direito à relação de parentesco, fundado no princípio jurídico da afetividade. 
O princípio da afetividade especializa, no campo das relações familiares, o 
macroprincípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da Constituição 
Federal), que preside todas as relações jurídicas e submete o ordenamento 
jurídico nacional. (Apelação nº 408.550-5, julgado em 1/04/2004). 
 
 
Daí porque o abandono e maus tratos dos filhos menores — o avesso da afetividade 
— é sancionado pelo Código Civil com a perda do poder familiar e tipificado no 
Código Penal como conduta criminosa (arts. 244 a 247 23), punida com pena de 
 
23
 Art. 244 – Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou do filho menor de 18 anos ou 
inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 anos, não lhe proporcionando os recursos 
necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; 
deixar, sem justa causa, de socorrer ascendente ou descendente, gravemente enfermo. 
Art. 247 – Permitir alguém menor de 18 anos, sujeito a seu poder ou confiado à sua guarda ou vigilância: 
I – Freqüente casa de jogo ou mal afamada, ou conviva com pessoa viciosa ou de má vida; 
II – Freqüente espetáculo capaz de pervertê-lo ou de ofender-lhe o pudor, ou participe de representação de igual 
natureza; 
III – Resida ou trabalhe em casa de prostituição; 
IV – Mendigue ou sirva a mendigo para excitar comiseração pública. 
61 
 
reclusão de até quatro anos, a depender das circunstâncias específicas de cada 
caso. 
 
Não constitui o poder familiar uma relação jurídica de cunho meramente patrimonial, 
embora também o seja, mas uma relação jurídica complexa e desafiadora porque 
envolve toda uma genealogia com vínculos biológicos e afetivos estruturantes da 
formação de cada um dos membros do núcleo familiar, mais ainda para as crianças 
e os adolescentes, como,, para os pais, porque não se nasce pai ou mãe, se 
aprende a ser sendo, com os filhos. 
 
Daí porque, no poder familiar, os direitos e deveres se fundem e se confundem, ora 
caminhando na direção de atendimento aos direitos dos filhos, ora na direção dos 
direitos paternais. Às vezes, buscando o cumprimento dos deveres dos pais, às 
vezes, procurando impingir os filhos a cumprirem seus deveres, mas tudo sempre 
com vistas a patrocinar o melhor interesse da prole. Este poder familiar, denominado 
por Luiz Edson Fachin (2003, p. 222-223) de autoridade parental, revela, segundo o 
autor, 
 
 
um conjunto de circunstâncias que vão informar as características do 
exercício desses direitos e a assunção de
correspectivos deveres. Não se 
trata de ‘poder’ nem propriamente de função. Não há relação de 
subordinação. É mais que um ‘direito-dever’, expressão híbrida equivocada. 
Os filhos não são e nem poderiam ser objeto da autoridade parental. Em 
verdade constituem um dos sujeitos da relação derivada da autoridade 
parental, mas não sujeitos passivos, e sim no sentido de serem 
destinatários do exercício deste direito subjetivo, na modalidade de uma 
dupla realização de interesses do filho e dos pais. 
 
 
As relações pessoais enfeixadas no poder familiar focalizam aspectos patrimoniais, 
e aí o direito tradicional transita com segurança e desenvoltura, embora atinja 
facetas existenciais dos membros da família e, nesse caso, os velhos dogmas e 
categorias do direito precisam ser reconstruídos para tutelar esses novos interesses. 
Gustavo Tepedino (2004, p.312)24 procura estabelecer essas diferenças e a 
 
24
 Gustavo Tepedino detalha seu pensamento, asseverando: ” O estudo da disciplina da autoridade parental no 
Brasil revela, de pronto, duas peculiaridades essenciais. Em primeiro lugar, trata-se de situação jurídica subjetiva 
existencial, caracterizada pela atribuição dos pais do poder de interferência na esfera jurídica dos filhos menores, 
no interesse desses últimos, e não dos titulares do chamado poder jurídico. 
62 
 
necessidade de repensar a aplicação de velhos institutos jurídicos às novas 
situações existentes nas relações pais e filhos na contemporaneidade. Explica ele 
que o poder familiar denota uma situação jurídica subjetiva existencial, em que os 
pais têm o poder de interferência sobre os filhos, mas no interesse destes, o que 
difere da noção tradicional de direito subjetivo, cuja atribuição de poderes é 
assegurada para proteger o titular do próprio interesse. Entende que o poder familiar 
não é propriamente derivado de um direito potestativo dos pais em relação aos 
filhos, pois estes não se sujeitam passivamente a submeter-se à ingerência dos pais, 
apenas, para a satisfação de seus interesses. Afirma que: 
 
 
Na concepção contemporânea, a autoridade parental (poder familiar) não 
pode ser reduzida, portanto, nem a uma pretensão juridicamente exigível, 
em favor de seus titulares, nem a um instrumento jurídico de sujeição dos 
filhos à vontade dos pais. Há que se buscar o conceito da autoridade 
parental na bilateralidade do diálogo e do processo educacional, tendo 
como protagonistas os pais e os filhos, informados pela função 
emancipatória da educação. 
No caso da autoridade parental, a utilização dogmática de uma estrutura 
caracterizada pelo binômio direito-dever, típica das situações patrimoniais, 
apresenta-se incompatível com a função promocional do poder conferido 
aos pais. A interferência na esfera jurídica dos filhos só encontra justificativa 
funcional na formação e no desenvolvimento da personalidade dos próprios 
filhos, não caracterizando posição de vantagem juridicamente tutelada em 
favor dos pais. 
 
 
Diferentemente dos idos tempos de um patriarcado institucionalizado, nutrido e 
proclamado pela sociedade, o poder familiar fornece lastro de regras para a família, 
porém não mais a enclausula em si mesma. O pai ou a mãe não detém poderes 
absolutos e estão sempre sob a vigilância da sociedade, por meio das instituições do 
 
Diferencia-se assim, o chamado poder parental da noção do direito subjetivo, em que a atribuição de poderes é 
assegurada para a proteção de interesse ou de posição de vantagem do próprio titular. O direito subjetivo de 
crédito, por exemplo, reflete interesse patrimonial dotado de exigibilidade específica, consistente em uma 
pretensão em face de deveres imputados ao centro de interesse do devedor — a todo direito subjetivo 
corresponde um jurídico a ele contraposto. 
Ao lado do direito subjetivo, tem-se o direito potestativo, uma espécie, portanto, de situação jurídica subjetiva, em 
que há um direito contraposto a um dever, senão a possibilidade de interferência na esfera jurídica alheia para a 
tutela de interesse próprio, restando ao titular do centro de interesse atingido submeter-se passivamente àquela 
ingerência. 
Ao lado de tais situações jurídicas situam-se as chamadas situações de poder, configuradas pelo ordenamento 
em razão da vulnerabilidade de certas pessoas. Eis a hipótese do poder familiar, ou autoridade parental, em que 
é assegurado aos pais interferir na esfera jurídica dos filhos não no interesse dos pais, titulares do poder jurídico 
de educação, mas no interesse dos filhos, as pessoas em cuja esfera jurídica é dado ingerir.” 
 
63 
 
Estado, passíveis de serem orientados, ou mesmo sancionados, se desassistirem a 
prole. A família já não pode manter os invioláveis muros de outrora e, como diz 
Fábio Coelho Ulhôa (2006, p. 185), o poder familiar é um simples instrumento para a 
realização dos objetivos de preparação dos filhos para a vida; objetivos que a 
sociedade reserva aos pais e espera que sejam atendidos, senão tanto pode ser 
suspenso ou mesmo retirado dos pais. O Código Civil enfatiza, no seu arts. 1.637 e 
1.63825, que o poder familiar pode ser suspenso ou extinto, pois fica submetido ao 
princípio da proteção integral, de modo que se os pais não protegem os filhos o 
Estado o fará, por seu intermédio ou de terceiros. 
 
A guarda de filhos e os problemas relativos à sua definição, quando das disputas 
dos pais, passam pela compreensão do instituto do poder familiar. Assimilar a 
dimensão e alcance de tal poder, seus aspectos objetivos e subjetivos é significativo 
para que a família, assistentes sociais, psicólogos e operadores do direito possam 
melhor se aparelhar para o estabelecimento de critérios que definam a guarda de 
filhos na busca do seu melhor interesse. 
 
 
 
 
 
25
 Art. 1.637 – Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando 
os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe 
pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando lhe 
convenha. 
Art. 1638 – Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: 
I – Castigar imoderadamente o filho; 
II – Deixar o filho em abandono; 
III – Praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; 
IV – Incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente. 
64 
 
4. DO DIREITO DE CONVIVÊNCIA: UM RECONHECIMENTO DA DIGNIDADE DA 
PESSOA INFANTO-JUVENIL. 
 
 
O homem é um ser sociável por natureza. Não é gerado de um ato solitário e, 
sozinho, não consegue se desenvolver. Salvo manifestações de auto-suficiência 
projetadas em ficção, como ensaiou Daniel Defoe, através de seu personagem 
Robson Crusoé, o certo é que o ser humano não é uma ilha. Não vive só para si e 
não consegue sobreviver sem a reprovação ou o consentimento alheio. O outro 
jamais lhe será indiferente ou prescindível. Haverá sempre interseção entre as 
pessoas, dependências necessárias às suas complementaridades, de modo a 
construir um todo que também é cada um de si. Em cada um de nós, há um pouco 
de um outro, e nele, parte de nós. Eu, tu e ele somos um pouco de um de nós. 
Ângela Ales Bello (2006, p.61-66), interpretando Husserl, acentua: 
 
Nós vivemos de forma individual, mas ligados à estrutura universal. Por 
isso, quando falamos dessa estrutura universal, podemos dizer ‘nós’. 
Podemos perguntar como chegamos a dizer ‘nós’ e como se passa do eu 
para o nós. Todos os seres humanos estão centrados em um eu, com 
capacidade de ter consciência de si, e
com base neste eu — do ponto de 
vista da antropologia filosófica —, pode-se chegar a dizer nós. 
Husserl utilizava a palavra Einfühlug, e sua peculiaridade é a de sentirmos 
imediatamente que estamos em contato com outro ser humano, de tal modo 
que podemos falar de ‘nós’. 
O ato de Einfühlug, entropatia, quer dizer que sinto a existência de um outro 
ser humano. Através da entropatia, entramos em um mundo intersubjetivo, 
cuja vivência ajuda nosso desenvolvimento pessoal, do ponto de vista 
fundamentalmente espiritual e cultural. 
 
 
Esse sentimento de abertura para o próximo, é característica indissociável de nós 
mesmos. Desde cedo, nos primeiros anos de vida, incluindo a vida intra-uterina, os 
vínculos se criam e se estabelecem, e a necessidade de mantê-los é algo inerente à 
nossa própria condição humana. Vera Regina Röhnelt Ramires (2004, p.5-6) 
influenciada pelo pensamento de Bowlby, em pesquisa em que procura 
compreender como crianças e adolescentes vivenciam a separação dos pais e as 
novas uniões parentais, atesta que há propensão dos seres humanos a 
estabelecerem fortes vínculos afetivos com outros. Tal propensão não está 
alicerçada nos conceitos de energia psíquica ou impulso, mas reflete uma tendência 
inata de todo ser humano a vincular-se com outros seres humanos. Seria, segundo 
65 
 
argumenta Ramires, uma relação estreita entre as experiências das crianças com 
seus pais e sua capacidade posterior para estabelecer vínculos afetivos, pontuando 
que essa relação possui repercussão significativa do ponto de vista da 
psicopatologia. A qualidade dos vínculos construídos pelas crianças, bem como dos 
modelos representacionais que lhes correspondem, pode se constituir um importante 
fator de resiliência no enfrentamento das crises geradas pelas transições familiares. 
 
A criança não dispõe de um repertório suficiente para se desenvolver sem a 
participação de um outro significativo, que supra sua inabilidade para subsistir, face 
sua falta de autonomia, afirma Cenise Monte Vicente ((2005, p.51), complementando 
que: 
 
 
A criança tem direito de viver, de desfrutar de uma rede afetiva, na qual 
possa crescer plenamente, brincar, contar com a paciência, a tolerância e a 
compreensão dos adultos sempre que estiver com dificuldade. O vínculo é 
um aspecto tão fundamental na condição humana, e particularmente 
essencial ao desenvolvimento, que os direitos da criança o levam em 
consideração na categoria convivência — viver junto. Quando a família, 
(tenha ela a configuração que tiver) e a comunidade não dão conta de 
garantir a vida dentro dos limites de dignidade, cabe ao Estado assegurar 
aos cidadãos tais direitos para que a criança desfrute de bens que apenas a 
dimensão afetiva pode fornecer. O vínculo tem, portanto, uma dimensão 
política quando, para sua manutenção e desenvolvimento, necessita de 
proteção do Estado. Neste momento, o vínculo, por meio do direito de 
convivência, passa a fazer parte de um conjunto de pautas das políticas 
públicas. 
 
 
Em regra, as separações conjugais são traumáticas para os próprios pais, para os 
filhos e também para a família extensa. Mas é de fundamental relevância a 
continuidade da manutenção dos vínculos entre pais e filhos e, de certo modo, com 
todo o restante da família. Sabe-se que nesse contexto crítico de pós-separação e, 
às vezes por muitos anos, a vida do menor pode se transformar num palco 
privilegiado de conflitos, velhos e novos. São alterações de suas rotinas, com a 
saída de casa de um dos pais; a perda da própria casa (com todo o simbolismo que 
disto pode resultar); o sentimento de culpa da criança ou do jovem; a diminuição da 
condição econômica familiar; as mudanças no seu relacionamento social ; e, ainda, 
a reorganização da vida afetiva dos pais, com a inclusão de seus novos parceiros, 
personagens que se inserem na “família”. Estabelece-se um clima que mistura 
sentimentos de tristeza, raiva, perplexidade, alívio e novidade. Essas experiências 
66 
 
podem acrescer quanto atenuar velhos problemas, ou mesmo, favorecer a 
adaptação e crescimento de todos. Mas, de todo modo, o ajustamento infanto-juvenil 
no pós-separação parece estar diretamente relacionado à quantidade e à qualidade 
de contato e de vínculo que a criança criou com as figuras parentais, conforme se 
tem constatado. 
 
Essas considerações são suficientes para justificar o fato de a Assembléia 
Constituinte de 1988 ter inserido, no texto da Constituição Federal, o preceito 
segundo o qual “é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e 
ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito [ ...] à convivência familiar” (art. 
227). O que está posto na Constituição é genuíno reflexo da necessidade de 
manutenção dos vínculos familiares — no curso ou após a ruptura do casamento, na 
família de origem ou na substituta —, como um dos modos de garantir ao menor as 
melhores condições de sociabilidade. Esse direito à convivência familiar e 
comunitária também está assegurado no Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 
4º 26), pois, no seu Capítulo III, intitulado “Do Direito à Convivência Familiar e 
Comunitária”, o Estatuto estabelece especificamente que “toda criança ou 
adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da família e, 
excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar [ ..].” (art. 
19). 
 
A mais recente demonstração de relevância do direito de convivência familiar, como 
fundamento essencial à efetivação dos princípios protetivos da criança e 
adolescente, está contida em todo o sentido na nova Lei de Guarda e, mais 
especificamente, na redação que ela deu ao art. 1.584, § § 3º e 4º: 
 
 
Art. 1.584 - ... 
 
26
 Art. 4º - É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com 
absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, 
ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e 
comunitária. 
Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende: 
primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias; 
precedência de atendimento nos serviços públicos e ou de relevância pública; 
preferência na formulação de na execução das políticas sociais públicas; destinação privilegiada de recursos 
públicos nas áreas relacionadas com a proteção da infância e da juventude. 
67 
 
§ 3º - Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de 
convivência sob a guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento 
da parte, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe 
interdisciplinar 
§ 4º A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula 
de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de 
prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de 
horas de convivência com o filho. 
 
 
Machado (2003, p. 161) caracteriza o direito à convivência como sendo alicerce da 
doutrina da proteção integral, esclarecendo: 
 
 
No direito à convivência familiar de crianças e adolescentes repousa um dos 
pontos de esteio da chamada doutrina da proteção integral, na medida em 
que implica reconhecer que a personalidade infanto-juvenil tem atributos 
distintos da personalidade adulta, em decorrência da particular condição de 
pessoa ainda em desenvolvimento, e que, portanto, crianças e adolescentes 
são sujeitos de direito e não meros objetos de intervenção das relações 
jurídicas dos seres adultos. 
 
 
O direito de convivência é prerrogativa da criança e do adolescente que deve 
orientar e sedimentar as decisões acerca da sua guarda. Os profissionais do direito, 
os psicólogos e assistentes sociais,
enfim, todos aqueles que trabalham 
associadamente no interesse do menor nesse contexto processual-judicial, têm que 
tomar em consideração, principalmente, os vínculos afetivos que integram a 
criança/adolescente ao núcleo familiar de origem. Como concebe Waldyr Grisard 
Filho (2005, p. 179), é importantíssimo que os filhos sintam que há lugar para eles, 
na vida do pai e da mãe depois do divórcio. Os pais precisam confirmar aos filhos 
que os vínculos com os dois genitores serão mantidos. Essa confirmação ajuda a 
minorar a maior preocupação que o divórcio/separação suscita na criança: o medo 
de perder os pais. Para afastar esse temor, é imprescindível estabelecer uma boa 
cooperação parental após a dissolução da sociedade conjugal. 
 
A exclusão da criança do lar de origem é, em regra, nociva e produz efeitos 
profundos, como os constatados por Primo Levi (apud VICENTE, 2005,p. 52), 
pensador italiano que, na infância, foi afastado da família e internado numa 
instituição para menores. 
 
68 
 
 
Imagine-se agora um homem ao qual, junto com as pessoas amadas, lhe 
são levados sua casa, seus hábitos, suas roupas, tudo enfim, literalmente 
tudo que possui: será um homem vazio, condenado a sofrimento e 
necessidade, esquecido da dignidade e discernimento, já que acontece 
facilmente a quem perdeu tudo de perder-se a si mesmo. 
 
 
Esse direito à convivência familiar e comunitária que a Constituição prescreve em 
favor do menor envolve um dos aspectos tutelados pelo princípio da dignidade da 
pessoa humana de sede constitucional: reconhecer que a criança e adolescente têm 
o direito de poder estar, de poder se inserir na vida dos pais e da família como um 
todo; de poder ser alvo da constante influência do convívio, é indicativo de que 
possam ser dignos em seus valores e em modos-de-ser. 
 
O Estado brasileiro está alicerçado em três fundamentos, como dispõe o art. 1º da 
Constituição: a soberania, a cidadania e a dignidade humana das pessoas. Esta 
dignidade humana seria, nas palavras de Alexandre de Moraes (2004, p.128), um 
valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na 
autodeterminação consciente e responsável da própria vida, e que traz consigo o 
desejo de respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se, num mínimo, 
invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que apenas 
excepcionalmente possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos 
fundamentais. Este princípio apresenta-se em uma dupla concepção: prevê um 
direito individual protetivo, seja em relação ao próprio Estado seja em relação aos 
demais indivíduos; e estabelece verdadeiro dever fundamental de tratamento 
igualitário do próprio semelhante. 
 
Pode ser, entretanto, que a convivência na família natural, compreendida como 
aquela formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes (ECA, art. 25), 
não resulte em algo que seja construtivo para a personalidade da criança, fato 
tratado pela Lei como uma excepcionalidade, e por isso merece atenção especial. Já 
se observou linhas atrás que o Código Civil (arts. 1 637 e 1 638) impõe aos pais a 
suspensão ou mesmo a perda do poder familiar, isto é, a perda do direito de 
convivência com a prole, caso os pais cometam abusos de autoridade, castigos 
imoderados, abandono do filho, prática de atos contrários à moral e aos bons 
69 
 
costumes. Vê-se desse modo que nem sempre a convivência com a família natural é 
positiva ou produz conseqüências desejáveis para a prole. 
 
Ademais, família não pode ser considerada apenas como um grupo formado por pais 
(ou apenas um deles) e seus filhos. A própria Lei 11.340 (Lei Maria da Penha), 
define família como sendo “a comunidade formada por indivíduos que são ou se 
consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade 
expressa” (art. 5º, II). A convivência e a manutenção de vínculos afetivos ocorrerão 
no seio da família natural ou na família constituída por laços afetivos, mas o 
fundamental é que o menor não se sinta ao relento, desamparado. 
 
O direito de convivência pode se estabelecer nos mais diversos modos de núcleos 
familiares, quer seja na família substituta, ou mediante tutela, guarda e adoção, ou 
convívio informal com aparentados ou não. O que mais importa é que a 
criança/adolescente tenha um ambiente acolhedor e que esse grupo que o acolhe 
possa ser identificado, conforme Heloísa Szymansk (2002, p. 10), como um núcleo 
em torno do qual as pessoas se unem por razões afetivas, dentro de um projeto de 
vida em comum, em que compartilham um quotidiano e, no decorrer das trocas 
intersubjetivas, transmitam tradições, planejem o futuro, acolham-se, e, assim, 
atendam aos idosos e formem crianças e adolescentes. 
 
Mesmo nos abrigos de que trata o ECA (art. 92 e seus incisos), a Lei busca 
preservar o direito de convivência familiar na medida do possível, mediante a 
preservação de vínculos familiares (inc. I); integração em família substituta, quando 
esgotados os recursos de manutenção na família de origem (inc. II) e não 
desmembramento de grupo de irmãos (inc. V). 
 
O direito de convivência é, desse modo, fundamento essencial para esclarecer as 
questões que envolvem a decisão judicial que definirá a guarda do menor no pós- 
separação. 
70 
 
5. DA GUARDA 
 
 
Neste capítulo,, analisam-se alguns aspectos importantes que envolvem o instituto 
da guarda, num breve contexto histórico para o direito brasileiro; avaliam-se 
nuances conceituas de que se ocupam a doutrina e a jurisprudência; esquematizam-
se as modalidades de guarda ; e tecem-se alguns comentários sobre a Lei nº 1 .698, 
de 13 de junho de 2008, que dispõe sobre a guarda compartilhada. 
 
 
 5.1 Considerações históricas 
 
 
Para o direito brasileiro, conforme Waldir Grisard Filho (2005, p. 55), o primeiro 
dispositivo legal a dispor sobre a guarda de filhos menores, quando da ruptura do 
casamento, vem expresso no texto do Decreto 181, de 24 de janeiro de 1890, de 
autoria de Ruy Barbosa, em que promulga regras sobre o casamento civil. Em seu 
art. 90, estabelece-se que: 
 
 
Art. 90 – A sentença do divórcio mandará entregar os filhos comuns e 
menores ao cônjuge inocente e fixará a cota com que o culpado deverá 
concorrer para a educação deles, assim como a contribuição do marido para 
a sustentação da mulher, se esta for inocente e pobre. 
 
 
Vê-se que a lei de então vinculava a guarda não ao interesse do menor, mas a 
existência de uma atribuída culpa de um dos pais pela ocorrência do divórcio. 
Condicionava-se o papel de pai/mãe ao papel de marido/mulher, de modo que, se, 
aos olhos do juiz, um dos pais tivesse sido um bom cônjuge, cumpridor de seus 
deveres matrimonias, seria declarado inocente, o que o habilitaria a ter dirigido para 
si a guarda dos filhos. Se, do contrário, um dos cônjuges fosse tido por culpado pela 
separação, isto implicaria em não ter condições de ser um pai ou uma mãe dedicado 
e amável para com a prole. 
 
71 
 
 Poucas décadas após a edição do Decreto 181/90, é promulgado o primeiro Código 
Civil brasileiro, que entrou em vigor em 1º de janeiro de 1917, e que traz artigos que 
contemplam a guarda de filhos no pós- separação, conferindo liberdade aos pais 
para que pudessem determiná-la, desde quando a dissolução se desse de modo 
amigável, consoante o previsto em seu art. 32527. 
 
Entretanto, continuava o Código Civil a definir o critério da guarda vinculado ao 
elemento causal da separação, isto é, correlacionava os motivos que deram origem 
à separação para defini-la, não permitindo que o cônjuge, considerado culpado pelo 
desenlace matrimonial, pudesse ter os filhos sob sua custódia. Era nesse sentido 
que dispunha o art. 326 daquele Estatuto, destacando ainda que, no caso de serem 
ambos culpados, haveria
diferenças na distribuição da guarda em razão do sexo e 
da idade dos filhos menores,traduzindo, mais uma vez, a forte presença da cultura 
do patriarcado em nossa legislação. 
 
 
Art. 326. Sendo o desquite judicial, ficarão os filhos menores com o 
conjugue inocente. 
§ 1º Se ambos forem culpados, a mãe terá direito de conservar em sua 
companhia as filhas, enquanto menores, e os filhos até a idade de seis 
anos. 
§ 2º Os filhos maiores de seis anos serão entregues à guarda do pai. 
 
 
Ao se verificar o artigo, isolam-se índices discriminatórios de gênero. As mulheres 
eram veementemente penalizadas porque sabiam, de antemão, que se dessem 
causa à separação perdiam a guarda de todos os filhos (aliás, nesse particular, os 
homens também) e se fossem parcialmente culpadas, perderiam a guarda da prole 
masculina depois que completasse os seis anos de idade. Os homens, de seu turno, 
se também culpados pela separação, perderiam a guarda das filhas durante a menor 
idade delas. Discriminavam-se filhas, filhos, pais e mães. 
 
Talvez fossem as mulheres as mais sacrificadas, porque, se considerar–se que 
uma das causas da separação poderia ser a falta de cumprimento do chamado 
débito conjugal da mulher em relação à demanda sexual do marido (intitulado 
 
27 Art. 325. No caso de dissolução da sociedade conjugal por desquite amigável, observar-se-á o que os 
conjugues acordarem sobre a guarda dos filhos. 
72 
 
eufemisticamente pelo antigo Código de “dever de vida em comum no domicílio 
conjugal”, art. 231, II), estaria a esposa compelida a satisfazê-lo na medida da 
sôfrega necessidade dele, sob pena de, se não cumprisse tal dever, poderia dar 
causa à separação, sendo, por isso, considerada culpada e, conseqüentemente, ser-
lhe imposta a perda da guarda de seus filhos. 
 
É verdade que o referido Código Civil, excepcionalmente, permitia ao Estado 
interceder nas relações familiares à bem dos filhos, para dispor sobre a guarda de 
modo diverso do quanto estabelecido no citado art. 326, mas apenas quando 
houvesse graves motivos analisados caso a caso pelo juiz, conforme determinava o 
seu art. 327 28. 
 
Em 1962, com o advento do Estatuto da Mulher Casada (Lei 4.121/62), nova 
redação foi dada ao art. 326 supra transcrito, acarretando-lhe algumas alterações, 
de tal sorte que, a partir de então, ao cônjuge inocente seria ainda destinada a 
guarda de todos os filhos menores, mas, sendo ambos culpados, com a mãe 
ficariam os filhos, sem qualquer distinção de sexo ou idade destes. 
 
A guarda de filhos passa a ter tratamento jurídico com mais algumas outras 
alterações a partir da promulgação da Lei do Divórcio (Lei 6.515/1977) que, ao 
regular as hipóteses de separação e dissolução do casamento, passa a fazê-lo 
combinando o já conhecido princípio do desfazimento por culpa (art. 5º, caput) 29 
consagrado nas legislações anteriores com situações de dissolução sem culpa dos 
cônjuges (art. 5º, §§ 1º e 2º)30. 
 
 
13
 Art. 327. Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular por maneira 
diferente da estabelecida nos artigos anteriores a situação deles para com os pais. 
Parágrafo único. Se todos os filhos couberem a um só conjugue, fixará o juiz a contribuição com que, para o 
sustento deles, haja de concorrer o outro. 
29
 Art 5º - A separação judicial pode ser pedida por só um dos cônjuges quando imputar ao outro conduta 
desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violação dos deveres do casamento e tornem insuportável a 
vida em comum. 
30
 Art. 5º - ... 
§ 1º A separação judicial pode, também, ser pedida , se um dos cônjuges provar a ruptura da vida em comum há 
mais de um ano consecutivo, e a impossibilidade de sua reconstituição. 
§ 2º - O cônjuge pode ainda pedir separação judicial quando o outro estiver acometido de grave doença mental, 
manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma 
duração de cinco anos, a enfermidade tenha sido reconhecida como de cura improvável. 
 
73 
 
Com efeito, a guarda dos filhos, no caso de divórcio ou de separação, passou a ser 
estabelecida da seguinte forma: a) ruptura fundada no caput do art. 5º, os filhos 
menores ficariam com o cônjuge que não deu causa, conforme estabelecido no art. 
1031 da Lei do Divórcio; b) ruptura com base no § 1º do art. 5º, os filhos 
permaneceriam com o cônjuge em cuja companhia estavam durante o tempo do 
desfazimento da vida em comum, consoante o art 1132 daquela Lei; c) ruptura 
ocorrida pelo motivo do § 2º do art. 5º, a guarda seria destinada ao cônjuge que 
estivesse em condições de assumir, normalmente, a custódia, nos termos do art. 
1233 da citada Lei. 
 
Lastreado nos princípios da proteção integral e do melhor interesse da 
criança/adolescente, inaugurados pela Constituição de 1988 e também referidos 
pelo ECA em 1990, o Código Civil brasileiro de 2002 trata da guarda de filhos de 
modo diferenciado do revogado Código de 1916, pois dá um passo à frente, ao 
desvincular a análise da existência de culpa,ou não,dos pais, pela 
separação/divórcio, da questão da titularidade em que cada um deles exercerá 
relativamente à guarda dos filhos. Gustavo Tepedino (2004,p.309) percebe esse 
marco importante na legislação civil pátria ao cotejar os dois diplomas. Sobre o 
antigo Código, atesta: 
 
 
Tradicionalmente, a guarda era tratada como um direito subjetivo a ser 
atribuído a um dos genitores na separação, em contrapartida ao direito de 
visita deferido a quem não fosse outorgado esta posição de vantagem. 
Dessa forma acaba-se por desvirtuar o instituto da guarda, retirando-lhe a 
função primordial de salvaguardar o melhor interesse da criança ou do 
adolescente. Tal perspectiva, contudo, nitidamente inspirada na dogmática 
do direito subjetivo, próprio das relações patrimoniais, torna-se ainda mais 
inadequada quando a legislação leva em conta a conduta (culpada ou 
inocente) dos cônjuges antes da separação como critério para a atribuição 
da guarda. O papel da culpa torna-se assim determinante. 
 
 
Já ao se debruçar sobre o Código Civil de 2002, o mesmo autor (2004, p.311) 
resume: 
 
31
 Art. 10 - Na separação judicial fundada no ‘caput’ do art. 5º, os filhos menores ficarão com o cônjuge que a 
Lei não houver dado causa. 
32
 Art. 11 – Quando a separação judicial ocorrer com fundamento no § 1º do art. 5º, os filhos ficarão em poder do 
cônjuge em cuja companhia estavam durante o tempo de ruptura da vida em comum. 
33
 Art. 12 – Na separação judicial fundada no § 2º do art. 5º, o juiz deferirá a entrega dos filhos ao cônjuge que 
estiver em condições de assumir, normalmente, a responsabilidade de sua guarda e educação 
74 
 
 
 
Os artigos 1.583 e seguintes em boa hora apartaram a disciplina da guarda 
dos critérios relacionados à culpa na separação. Do ponto de vista jurídico, 
no sistema brasileiro, as regras de conduta relacionadas à autoridade 
parental, combinando-se a disciplina do Código Civil com as dos arts. 21 e 
ss. do ECA, abrangem as relações patrimoniais e existenciais próprias da 
filiação, sendo as modalidades de guarda um problema menos jurídico e 
mais psicológico, atinente ao comportamento, à personalidade, ao caráter e 
ao temperamento de cada genitor após a separação conjugal. 
 
 
É tanto que o art. 1.632 do atual Código Civil desvincula o papel de marido/mulher, 
vivido ao longo do casamento, do dever de pai/mãe que permanecerá, e estabelece 
que a relação pais e filhos não sofrerá alterações pelo fim da união dos genitores. 
Assim disciplina : 
 
 
Art. 1.632 – A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável
não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos 
primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos. 
 
 
São as novas ordens vigentes pelo Código Civil que, no processo de falência do 
matrimônio, instituiu regras protetivas aos interesses dos filhos menores. Camilo de 
Lelis Barbosa Colani (2006, p. 147), em suas observações, também constata: 
 
 
Inovou o Código Civil de 2002, no que diz respeito à proteção dos filhos em 
caso de dissolução da sociedade conjugal ou do vínculo. A bom tempo o 
legislador voltou seus olhos para a complexa situação jurídica e social a que 
se submetem os filhos, mormente aqueles de idade menor, na hipótese de 
separação dos pais. A bem da verdade, não raras vezes passam a ser pivôs 
dos conflitos, objetos de manipulação de um ou outro cônjuge, os quais 
freqüentemente confundem os interesses dos filhos com os do ex-cônjuge. 
Manifestou, outrossim, o novo legislador a opção pelo real interesse do 
menor, para fins de atribuição de direitos tais como a guarda. Enfim, 
promoveu alterações de há muito reconhecidas pela doutrina e pela 
jurisprudência. 
 
 
Entre tais alterações, importante é a que diz respeito à figura da culpa, outrora 
determinante da separação e, por via de conseqüência, também da fixação da 
guarda. Se a culpa já não vem sendo admitida por segmentos da doutrina como 
75 
 
motivo sequer para a separação do próprio casal, conforme prospecta, por todos, 
Cristiano Chaves de Farias(2004,p.114-115), não haveria qualquer fundamentação 
dogmático-jurídica ou zetética, fincada na observação transdisciplinar das ciências 
afins ao direito, que pudesse justificar a exclusão do cônjuge, considerado culpado 
pela ruptura, da possibilidade de assumir (ou assumir também) a guarda dos filhos 
ao fim do casamento. O que as legislações passadas propagavam era uma espécie 
de punição, para o pai ou mãe considerado culpado pelo desenlace, impondo–lhe a 
perda da guarda e, com a ausência do convívio do filho, punia-se também a 
criança/adolescente ante a impossibilidade de uma convivência familiar plena. Hoje, 
pelo que se vê da redação do art. 1.632 do CC, o fim do casamento não altera as 
relações entre pais e filhos, de modo que, se atenderem ao melhor interesse destes, 
aqueles terão o direito de tê-los em sua guarda e companhia, independentemente de 
puderem ter sido considerados culpados ou não pelo término da relação conjugal. 
 
Há que se notar que o referido art. 1.632 estabelece que o desfazimento do 
casamento e/ou da união “não alteram as relações entre pais e filhos”. Logo, este 
direito à convivência permanecerá também para os filhos. Além do mais, 
fundamental assinalar que a Constituição (art. 227) e o ECA (art. 4º) asseguram, 
como direito fundamental da criança, a convivência familiar, o que confere aos 
menores o direito à companhia dos genitores e com eles conviverem mesmo que 
estes já não mais se relacionem maritalmente. 
 
Nesse contexto foi sancionada a Lei 11.698/08 que altera os arts. 1.583 e 1.584 do 
Código Civil dando-lhes nova redação ao incluir a guarda compartilhada como 
alternativa de custódia dos filhos no pós-separação. Com novo teor, o art. 1.583, § 
1º. do CC dispõe: 
 
 
Art. 1.583 – A guarda será unilateral ou compartilhada. 
§ 1º - Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos 
genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5º) e, por guarda 
compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e 
deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao 
poder familiar dos filhos comuns. 
 
 
76 
 
Mais adiante serão feitas considerações de natureza processual e material sobre 
essa Lei de Guarda compartilhada. 
 
 
 5.2 Aspectos conceituais. 
 
 
Conceituar um determinado instituto nem sempre é tarefa muito simples, mesmo 
porque a concepção que cada um faz pode ser rebordada com alguns in sights que, 
sem desvirtuar da sua essência, completam o seu sentido e alcance. Com a guarda 
de filhos não é diferente, e é interessante que se estabeleça seus contornos 
conceituais como premissa básica para definição de critérios que fixem a custódia da 
prole no pós separação, divórcio, ruptura de união estável, ou mesmo de filhos 
nascidos de relações acidentais ou eventuais. 
 
Sob o aspecto etimológico, De Plácido Silva (1978,p.365), fazendo um apanhado 
nas origens germânicas do vocábulo “guarda”, assinala que é derivado da antiga 
palavra alemã “wargen”, que significava guarda ou espera, de que proveio também o 
inglês “warden”, que pode ser traduzido também como guarda, de onde se formou o 
francês “garde”, de idêntico significado. 
 
Para Silvana Maria Carbonera (2000, p. 27), no atual direito de família, “guarda” vem 
a ser: 
 
 
Um instituto jurídico através do qual se atribui a uma pessoa, o guardião, um 
complexo de direitos e deveres a serem exercidos com o objetivo de 
proteger e prover as necessidades de desenvolvimento de outra (pessoa) 
que dele necessite, colocada sob sua responsabilidade em virtude de lei ou 
decisão judicial. 
 
 
Enquanto Moura (2002) descreve a guarda como convivência efetiva dos pais ou 
responsável com o menor, sob o mesmo teto — o que, a princípio, excluiria essa 
possibilidade para aquele que não tivesse o filho consigo na mesma casa —,Waldyr 
Grisard Filho (2005) a advoga sem que estejam necessariamente sob o mesmo teto, 
77 
 
posto que a guarda não se define por si mesma, senão através dos elementos que a 
assegura. Surge como um direito-dever natural e originário dos pais, prossegue o 
autor, que consiste na convivência com seus filhos, e é o pressuposto que possibilita 
o exercício de todas as funções parentais. 
 
Para Patrícia Ramos (2005), há um dever conjugal de sustento, guarda e educação 
dos filhos (art. 1.566, IV34 e art. 1.72435 do CC/02), sendo que a guarda é um atributo 
decorrente do poder familiar, com previsão no art. 1.634, I e II 36do CC. Examinada 
sob a perspectiva do poder familiar, a guarda, frisa Ramos, é tanto um dever como 
um direito dos pais: dever, pois incumbe aos pais criar e educar os filhos, sob pena 
de estarem deixando o filho em abandono; direito, no sentido dos pais participarem 
do crescimento dos filhos, orientá-los e educá-los, exigindo-lhe obediência, podendo 
retê-los no lar, conservando-os junto a si, sendo, portanto, indispensável a guarda 
para que possa ser exercida a vigilância, uma vez que o genitor é civilmente 
responsável pelos atos do filho. 
 
De seu lado, J. M. Leoni Lopes de Oliveira (000, p.00) define a guarda como: 
 
 
Um complexo direitos e deveres que uma pessoa ou um casal exerce em 
relação a uma criança ou adolescente, consistindo na mais ampla 
assistência à sua formação moral, educação, diversão e cuidados para com 
a saúde, bem como toda e qualquer diligência que se apresente necessária 
ao pleno desenvolvimento de suas potencialidades humanas, marcada pela 
necessidade de convivência sob o mesmo teto, implicando, inclusive, na 
identidade de domicílio entre a criança e o(s) respectivo(s) titular(es). 
 
 
Pode-se dizer, então, que a guarda está contida no feixe de direitos-deveres que 
formam o poder familiar, sendo, pois, um de seus componentes, como enfatiza 
Albuquerque (2004, p.173). O poder familiar, mais amplo, contempla, como já visto 
em capítulo anterior, uma série de atribuições, funções, direitos e deveres que 
organizam juridicamente a vida familiar, estabelecendo relações de 
 
34
 Art. 1.566, IV do CC: São deveres de ambos os cônjuges: 
IV – sustento, guarda e educação dos filhos; 
35
 Art. 1.724 do CC: As relações pessoais entre companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito, 
assistência, e de guarda, sustento e
educação dos filhos. 
36
 Art. 1.634, I e II do CC: Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: 
I – dirigir-lhes a criação e a educação; 
II – tê-los em sua companhia e guarda. 
78 
 
interdependência entre pais e filhos. O Art. 1.634 do CC estrutura o poder familiar 
estabelecendo que aos pais compete, quanto à pessoa dos filhos menores, “dirigir-
lhes a criação e a educação; tê-los em sua companhia e guarda; conceder-lhes ou 
negar-lhes consentimento para casarem; nomear-lhes tutor por testamento ou 
documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não 
puder exercer o poder familiar; representá-los até os dezesseis anos, nos atos da 
vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes 
o consentimento; reclamá-los de quem ilegalmente os detenha” e, finalmente, “exigir 
que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e 
condição”. 
 
Nesta rede de relações entre os partícipes da família que compõe o poder familiar, 
se insere a guarda de filhos: direito dos pais de poder tê-los consigo para tentar 
orientá-los segundo os costumes, regras morais e jurídicas de uma sociedade, 
buscando ainda (res) guardá-los dos dissabores da vida, enquanto menores de 
idade. Direito à guarda que também é dos filhos, pois, mesmo com a ruptura do 
casamento/união, estes mantêm o direito de serem (res) guardados por seus pais, 
consoante se vê nos documentos internacionais, na Constituição Federal e na 
legislação infra-constitucional brasileira, como se observará mais adiante, ao se 
tratar da guarda compartilhada 
 
A guarda enseja proteção, vigilância e convivência. Proteção revelada em 
manifestações de zelo para com a integridade física e psíquica do menor; vigilância, 
que se traduz na atenção e prudência dos guardiões em relação aos riscos 
potenciais a que está exposto o menor em face de suas naturais vulnerabilidades e, 
por fim, o convívio, que possibilitará à criança/adolescente viver e desfrutar de uma 
rede afetiva, estabelecendo vínculos e socializando-se, aspectos fundamentais à 
condição humana e particularmente essencial ao seu desenvolvimento. Este é o 
tripé essencial que conforma o conceito da guarda, a qual se relaciona mais 
estreitamente e se conjumina com outros atributos do poder familiar elencados no 
citado art. 1.634 do CC, tais como a criação, a educação e a companhia dos filhos, 
além da possibilidade de exigir que eles prestem obediência, respeito e os serviços 
próprios de sua idade e condição. 
 
79 
 
Há, todavia, outros elementos do poder familiar que não detêm relação necessária 
com a guarda. Há hipóteses em que os pais (ou um deles) não sejam mais titulares 
da guarda, mas continuam a exercer os atributos do poder familiar, como nos casos 
em que, mesmo que os pais (ou um deles) não detenham a custódia dos filhos, terão 
ainda o poder/direito de, em relação à prole: conceder-lhes ou negar-lhes 
consentimento para casarem; nomear-lhes tutor, por testamento ou documento 
autêntico, se o outro dos pais não sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o 
poder familiar; representá-los até os dezesseis anos, nos atos da vida civil; assisti-
los, após essa idade e até os dezoito, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o 
consentimento; e reclamá-los de quem ilegalmente os detenha. 
 
Como evoca Grisard (2005,), a guarda é um atributo de poder familiar e não se 
define por si mesma, está conectada àquele poder e tem forte assento na idéia de 
posse. Por isso, afirma o jurista, a guarda não é da essência do poder familiar, 
sendo apenas de sua natureza, pois podem ambos conviver pacificamente, ou seja, 
a primeira (a guarda) não exclui o segundo (o poder familiar). A guarda é dos 
elementos do poder familiar o de maior destaque. 
 
Desse modo, é plausível enunciar que o poder familiar pode ser exercido em sua 
plenitude, o que inclui a guarda de filhos, pois todos os membros da família se 
encontram física e espiritualmente unidos. Mas se pode também exercer tal poder 
sem que se tenha a guarda dos menores, como na circunstância em que separados, 
um dos pais detenha o papel de genitor visitante não-guardião. Neste caso, o genitor 
não-guardião continuará a exercer as outras atribuições do poder familiar, menos a 
guarda. 
 
Podem ocorrer situações em que o titular da guarda do menor não o seja do poder 
familiar, como nas hipóteses em que o Estado/Juiz intervém na família para dela 
retirar a custódia do menor e caminhá-lo para uma entidade ou a parentes (§ 5º do 
art. 1.584 CC37) que deterá a sua guarda, mas não o poder, já que este poderá 
permanecer ainda com os pais. 
 
37
 Art 1.584, § 5º: Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a 
guarda a pessoa que revele compatibilidade com natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de 
parentesco e relação de afinidade e afetividade. 
80 
 
 
 
 5.3 Classificação da guarda quanto à origem. 
 
 
Têm-se deparado os estudiosos com tentativas de classificar a guarda de menores 
cuja finalidade é procurar melhor compreender as situações específicas de 
demandas familiares em torno do assunto. 
 
Quanto à origem da guarda, a classificação, preconizada por W. Grisard Filho (2005, 
p. 80), divide-se em comum, desmembrada e delegada. Guarda comum, 
denominada de originária, é aquela coexistente à constância do casamento/união e 
consiste na convivência e na comunicação diária entre pais e filhos. Esta guarda 
integrada ao poder familiar dos pais é natural e não depende de concessão do 
Estado ou da Lei, porque preexiste ao ordenamento jurídico, que apenas a regula 
para o seu correto exercício. 
 
A guarda desmembrada, chamada de derivada, decorre de designação judicial e se 
opera em situações de menor abandonado ou em situação de perigo, nos quais atua 
em virtude da função social que, através de si, assume o Estado. É uma guarda 
desmembrada do poder familiar, em que há intervenção do Estado, representado 
pelo juizado da infância e juventude, que outorga a guarda a quem não detém o 
poder familiar, para a devida proteção do menor. 
 
Seria uma guarda desmembrada e, ao mesmo tempo, delegada, pois é exercida em 
nome do Estado(autoridade oficial) por quem não tem a representação legal do 
menor.. 
 
Trata ainda o mesmo autor da guarda de fato, definindo-a como aquela que se 
estabelece por decisão própria de uma pessoa que toma o menor a seu cargo, sem 
qualquer atribuição legal (reconhecida aos pais ou tutores) ou judicial, não tendo 
sobre ele nenhum direito de autoridade, porém todas as obrigações inerentes à 
guarda desmembrada, como assistência e educação. Desmembrada, mas não 
81 
 
delegada, uma vez que inexiste controle e avaliação tanto sobre o guardião como 
sobre o menor. 
 
Repetindo a praxe jurisprudencial, o referido autor informa sobre a guarda provisória 
e definitiva. É provisória aquela que surge da necessidade de atribuir a guarda a um 
dos genitores na pendência de processos de separação ou de divórcio, como modo 
primeiro de organizar a vida familiar. Trata-se de uma medida provisória tendente a 
clarear-se quando sentenciada a demanda, tornando-se definitiva, após o exame 
cuidadoso de todos os critérios para atribuição da guarda ao genitor mais apto. Em 
verdade, arremata: a guarda nunca é definitiva, pois seu regime há de seguir a 
evolução das circunstâncias que envolvem a vida dos personagens,. 
 
Prefere-se nomear de guarda urgente ou em regime de urgência aquela que 
ordinariamente tem sido denominada de provisória. Provisório é tudo que não é 
definitivo; é tudo o que não se perpetua no tempo, é indefinidamente. Por isso,, 
quando na pendência de processo judicial ou na iminência
de seu ajuizamento, 
situações emergenciais de conflitos familiares violentos explodem ameaçadores para 
os menores, reclama-se a célere atribuição da guarda para algum dos pais ou a um 
terceiro. Nesse caso, é mais coerente falar-se em guarda urgente ou em regime de 
urgência, concedida pelo juiz em caráter liminar, porque estão presentes os 
requisitos da plausibilidade do direito de proteção ao melhor interesse do menor 
(fumus boni iuris) e a evidência de que uma definição tardia pode por em perigo a 
proteção desse interesse (periculum in mora). 
 
Nesse sentir, a guarda nunca pode ser considerada simploriamente como definitiva, 
porque as circunstâncias que a ensejam são mutáveis. Mudam ou estão sujeitas a 
mudanças as condições materiais e psicológicas dos pais bem como a dos filhos, ao 
longo de suas vidas. Nesse diapasão, a guarda estará respaldada em situações 
passageiras, sendo duradoura só enquanto permanecerem imutáveis as 
circunstâncias que a determinaram. Por isso, em vez de denominá-la de definitiva 
seria mais pertinente nominá-la de guarda regular, como já admite parte da 
doutrina/jurisprudência. Desse modo, a sentença que define e fixa a guarda pode, a 
qualquer tempo, ser modificada, desde que haja alteração no suporte fático que a 
definiu. 
82 
 
 
Amparando relações jurídicas continuativas38 passíveis de alteração, o Código de 
Processo Civil, embora defina que a sentença tem como qualidade tornar imutável e 
indiscutível aquilo que nela foi decidido — o que é conhecido como coisa julgada 
(art. 467 39) —, abre algumas exceções ao princípio da res judicata e, prevendo 
situações jurídicas duradouras e alvo de mutabilidade ao longo do tempo, dispõe em 
seu art. 471, I, que 
 
 
Art. 471 – Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, 
relativas à mesma lide, salvo: 
I – se, tratando-se de relação jurídica continuativa, sobreveio modificação no 
estado de fato ou de direito, caso em que a parte poderá pedir a revisão do 
que foi estatuído na sentença; 
 
 
Portanto, não há que se falar em guarda definitiva porque a perpetuidade não é de 
sua essência, sendo certo que, embora possa o juiz sentenciar a guarda em favor de 
determinado genitor ou de ambos, tal decisão será objeto de revisão sempre que 
fatos novos, legitimados, justifiquem modificação do satus quo ante. 
 
Pode dizer que, em determinadas situações emergenciais, que suscitem atuação 
célere e enérgica do juiz para definir a quem caberá circunstancialmente a guarda 
de um menor, estar-se-á falando de guarda de urgência ou em regime de urgência, 
a ser concedida mediante tutela liminar, de cognição sumária, que pode ser 
revestida de caráter assecuratório ou mesmo antecipatório. Mas, se a situação 
fático-jurídica que serviu de motivação para a decisão judicial da guarda apresentar 
sedimentos suficientes para que a guarda se estabeleça em favor de alguém de 
modo mais duradouro, se estará diante da chamada guarda regular. Ainda assim, 
 
38
 Tratando relação jurídica continuativa como espécie do gênero relação jurídica, Sérgio Gilberto Porto explica: 
“Por relação jurídica entende-se o vínculo capaz de gerar conseqüências jurídicas, estabelecido entre pessoas 
sujeitos de direito. O gênero relação jurídica, no mínimo apresenta duas espécies diversas: a) relação jurídica de 
natureza estável; b) relação jurídica de natureza continuativa. Aquela, de regra, não sofre adequação pelo 
decurso do tempo, mantendo-se tal qual concedida originariamente. Esta, ao contrário, existe exatamente para 
regular as relações nas hipóteses em que as variações pelo transcurso do tempo são da essência do negócio 
jurídico. Com efeito, se posto em causa direito que tem por suporte relação jurídica continuativa, ou seja, aquela 
que se adapta ao decurso do tempo, possível, pois, a redecisão, haja vista que se trata de relação cujos efeitos 
se projetam no tempo. (2000, 207). 
 
39
 CPC, art. 467 – Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, 
não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário. 
83 
 
como já se comentou, mesmo a guarda regular poderá ser modificada, desde que 
fatos novos ocorram a ensejar alteração da custódia. 
 
 
 5.4 Das modalidades de guarda. 
 
 
Diz a Lei, doutrina e jurisprudência, sobre a existência de modalidades de guarda, 
quanto aos modos de relação entre os guardiões e os menores, que há três formas: 
unilateral, alternada e compartilhada. 
 
 
 5.4.1 Da guarda unilateral. 
 
 
Durante muitos anos, prevaleceu no direito brasileiro, e isto pode ser visto em 
termos de textos legais desde a edição do Decreto 181, de 24 de janeiro de 1890, 
que a guarda de filhos menores foi sempre, como regra geral, dirigida para um dos 
cônjuges em caso de dissolução judicial não amigável, também chamada de 
dissolução contenciosa ou litigiosa. Segundo aquele Decreto, a guarda 
preferencialmente destinava-se para o genitor considerado não culpado pela 
separação. Ao longo da vigência do Código Civil de 1916, que durou até que o 
Código Civil de 2002 passasse a vigorar, a legislação brasileira preconizou que, 
diante da separação/divórcio contencioso, os filhos ficariam com o genitor que não 
tivesse dado causa ao desenlace, isto como regra geral. Conseqüentemente, em 
todo esse período, os tribunais brasileiros pronunciaram-se favoráveis à unificação 
da guarda para apenas um dos ex-consortes, salvo situações em que os casais, 
amigavelmente, optassem por dividir entre si a guarda dos filhos após o advento da 
separação, o que nem sempre ocorria, ou ainda nem sempre ocorre, uma vez que 
razões de ordem sociocultural pinceladas em nossa história (a exemplo do 
patriarcado que deixou cicatrizes, como indicado anteriormente), influenciaram e 
influenciam juízes, promotores, advogados, psicólogos, assistentes sociais, etc., 
além dos próprios pais — é claro —, a entenderem a guarda no pós-separação 
como uma atribuição de um só genitor, e de preferência a mulher. 
84 
 
 
Esta é uma realidade que se espera que possa ser mudada a partir da edição da 
Lei 11.698/08, muito embora se saiba que uma lei, se não rebate na vontade social, 
encontra dificuldade em sua efetiva aplicação. 
 
Quão preponderante é a cultura sobre um texto legal que alguns acórdãos, mesmo 
diante do que já dispunham a Constituição Federal, o ECA e o Código Civil antes da 
alteração que lhe impôs a Lei 11.698/08, chegaram a concluir que o conjunto das 
leis do Brasil só regulava e contemplava a guarda na modalidade unilateral, de modo 
que seria impossível pleitear na Justiça a comunhão, pelos pais, da guarda de filhos, 
se um dos genitores discordasse desse compartilhamento. A título de exemplo, 
neste sentido, pronunciou-se o Tribunal de Justiça de Minas Gerais: 
 
 
Ementa: 
União estável. Menor sob guarda exclusiva da mãe. Pedido do varão em 
torno da guarda compartilhada. Extinção do processo sem julgamento de 
mérito. 
Inteiro teor: 
O que se vê dos autos é que o apelante pretende o provimento do presente 
recurso, para que o juiz vá ao mérito do pedido, manifestando-se sobre a 
pleiteada guarda compartilhada dos filhos menores, que estão sob a guarda 
unilateral da mãe. 
É certo que os novos tempos vão soprando inovações sobre a vasta seara 
do direito de família, de tal forma que na maioria dos Estados americanos 
do norte, assim como na França, Holanda, Alemanha e Suécia, os 
ordenamentos jurídicos prevêem o advento da guarda compartilhada, ... 
Assim, para aqueles ordenamentos jurídicos alienígenas, o ideal é, antes do 
acordo tradicional, tentar-se a guarda compartilhada do menor, pois aí o 
casal compartilha a criação e a educação dos filhos e o desejo destes de 
manter relacionamento com ambos os pais,
de forma contínua e simultânea 
e, dessa maneira, os pais são chamados ao exercício conjunto da 
autoridade parental, sem provocar nos filhos qualquer instabilidade 
emocional ou psíquica, comprometendo o seu normal desenvolvimento. 
Não há dúvida de que a guarda compartilhada tem claros sinais de um 
modelo ideal para os pais e para os filhos, mas não há dúvida de que tal 
modelo, como prevêem algumas legislações, só é possível, quando decorre 
do desejo de ambos os genitores e de o requererem conjuntamente ao juiz, 
que não perde o poder discricionário de apreciar a conveniência de tal 
ajuste, no interesse dos genitores, mas também e antes de tudo, no 
interesse dos menores. 
Acontece, porém, que, por ora, não há legislação própria e doutrina 
peculiar, no Brasil, instituindo a guarda compartilhada, prevalecendo ainda o 
sistema tradicional monoparental, em que a guarda do menor fica com um 
dos cônjuges ou companheiros, com o direito de visita e acesso do outro. 
Com esses fundamentos, mantenho a sentença e nego provimento ao 
recurso. (TJMG, 5º Câmara, processo nº 1.0000.00.344568-1/000 (1), rel. 
Desembargador Cláudio Costa,DJ de 05/02/2004) 
grifou-se 
85 
 
 
 
Mais adiante, será apreciada a questão relatada nesse julgamento do TJMG que 
entendia que as leis brasileiras regulavam, antes da Lei 11.698/08, apenas a guarda 
unilateral, quando da disputas pelos pais em rupturas não amigáveis, porque 
entendiam que só esta modalidade de guarda estaria prevista no nosso 
ordenamento jurídico, o que convergiu para a extinção do referido processo, sem 
resolução do mérito. 
 
Guarda unilateral, ou única, ou exclusiva é aquela exercida apenas por um dos 
genitores, cabendo ao outro o papel de visitante. Esta guarda pode resultar de 
separações amigáveis ou judiciais; pode também advir da morte ou da incapacidade 
civil ou prisão ou abandono de um dos genitores. Pode, inclusive, se originar de 
relações eventuais ou acidentais ocorridas entre os pais do menor. O que importa 
nessa modalidade de custódia é que apenas um dos pais tenha o filho a seus 
cuidados, companhia e convívio cotidiano, sob o mesmo teto, restando ao outro 
exercer o direito de visitas. 
 
Para o Código Civil, a guarda unilateral, que está prevista no seu art. 1.583, § 2º, 
com redação dada pela Lei 11.698/08, é assim definida 
 
 
Art. 1.583 – A guarda será unilateral ou compartilhada. 
§ 2º - A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores 
condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos 
filhos os seguintes fatores: 
i – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; 
II – saúde e segurança; 
III – educação. 
 
 
Segundo relato de Eduardo de Oliveira Leite (1998) em observação à jurisprudência 
praticada antes do advento da nova Lei, a guarda unilateral se justificaria pelo(a): 
desenvolvimento físico e moral da criança, qualidade de suas relações afetivas e sua 
inserção no grupo social, idade da criança, sexo (sendo as filhas comumente 
confiadas à mãe), irmandade (cuidado em não separar os irmãos), apego ou 
86 
 
indiferença que a criança manifesta em relação a um de seus pais, ou a estabilidade 
da criança. 
 
Nessa linha de pensamento, a criança se sentirá mais segura de si se estiver sob a 
guarda de apenas um dos genitores. Isto implica que ela desenvolva-se física e 
emocionalmente de modo mais equilibrado, o que contribuirá para a qualidade de 
suas relações afetivas. Além do mais, a criança nutre maiores vínculos com um 
genitor do que com o outro ou tem sentimento de indiferença em relação a um deles. 
Esses motivos justificariam a exortação à definição da guarda para só um dos 
genitores, preferencialmente à mãe, que teria natural vocação para cuidar dos filhos. 
 
O que ainda se constata nos dias atuais é reflexo de tempos mais remotos. Rolf 
Hanssen Madaleno, (2004, p.82) atesta que, na generalidade das decisões 
proferidas em demandas separatórias, era outorgada a guarda judicial materna dos 
filhos. Prevalecia ,nas relações conjugais desfeitas pela crença — e não se sabe por 
quanto tempo assim será —, de ser a mãe a natural guardiã da prole, por dispor do 
dom de quem abriga o filho desde a concepção e de tempo livre para se dedicar às 
tarefas domésticas, em contraponto ao trabalho externo e a menor dedicação do pai. 
 
Essas são algumas das razões que indicam a guarda unilateral como a mais 
indicada nas dissoluções litigiosas. Os tribunais, em algumas de suas decisões, 
ratificam esse pensamento, como se constata da decisão proferida pelo Tribunal de 
Justiça da Bahia, que, no rastro de tantas outras, atribuiu a guarda de menor à mãe 
pelo simples fato de que a mulher estaria naturalmente vocacionada para a criação 
de filhos. Eis um trecho do acórdão proferido no processo da ação de guarda de nº 
29680-6/2006, julgado pela Quarta Câmara Cível daquele Tribunal em 28 de 
fevereiro de 2007: 
 
 
Quanto à indagação de qual dos pais caberia a guarda permanente, 
respeitado, é claro, o direito de visitação do outro, não seria questão penosa 
se efetivamente comprovada a incompatibilidade de um destes para com as 
responsabilidades inerentes a tal múnus. 
Em casos que tais, sem que se cogite de qualquer forma de preconceito, 
deve prevalecer o já socialmente consagrado elo materno, em prol da 
tradicional estabilidade sócio-afetiva naturalmente derivada das práticas 
comuns ao matriarcado na criação dos filhos. 
87 
 
Tais conceitos permanecem vívidos na sociedade, uníssona na preferência 
em favor da mãe para a guarda dos filhos do casal. 
 
 
Há ainda algumas ementas40 — cujo inteiro teor dos acórdãos se encontra 
indisponíveis sob o fundamento da tratar-se de processo em segredo de justiça —, 
que indicam a guarda unilateral, de preferência materna, como a mais apropriada 
para o bom desenvolvimento psicológico da criança/adolescente 
 
Em pesquisa realizada no Rio de Janeiro, pelo Instituto de Psicologia da 
Universidade do Estado do Rio de Janeiro, concluída em 2002, quando foram 
entrevistados cinqüenta operadores do direito — juízes, advogados e promotores 
que atuam nas varas de família —, a professora Leila M. Torraca de Brito (2004, p. 
355-356) colheu informações desses profissionais sobre o exercício do poder 
familiar/guarda nas hipóteses de pais separados, comentando os resultados no IV 
Congresso Brasileiro de Direito de Família, ocorrido na cidade de Belo Horizonte, em 
setembro de 2004. Sobre a pesquisa explica que visou observar a opção de alguns 
profissionais pela guarda única e o desagrado quanto à modalidade da guarda 
conjunta. Esclarece a autora que, dentre os defensores da guarda unilateral, ela 
constatou 
 
Que alguns defendiam a preferência pela guarda materna, justificada, 
basicamente, por meio de dois conceitos. O primeiro se refere à tradição 
cultural e o segundo acha-se sedimentado na idéia de instinto materno, fator 
que seria responsável pelo fato de ‘a mulher ser talhada para o sacrifício’, 
de ‘ter capacidade de renúncia mais acentuada do que o homem’, ‘ser mais 
disponível para os filhos’ e ‘compreender melhor as crianças’. Como 
exemplos, temos algumas respostas que traduzem esse entendimento: 
‘Só se houver motivos graves a guarda fica com o pai’; 
‘Só em casos graves se retira a criança da mãe’; 
‘Se há empate a criança fica com a mãe. 
Sendo assim, foram comuns os argumentos de que ‘um pai amoroso abdica 
em favor da mulher’, ‘ os homens precisam ser mais responsáveis com os 
 
40
 As decisões judiciais em seguir transcritas são ementas (resumos), porque assim foram publicadas nos sites 
oficiais dos respectivos tribunais, e por isso não oferecem muitos detalhes sobre o caso concreto julgado. 
Todavia demonstram a ocorrência
de guarda unilateral em favor da mãe como sendo a mais indicada para o 
interesse do menor. Neste sentido a ementa do julgamento dos autos do Agravo de Instrumento nº 37387-
8/2003, do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia: “Agravo de Instrumento. Guarda de Menor. Não havendo 
situação de risco para o menor, ou qualquer motivo que justifique a alteração da guarda, deve o menor 
permanecer sob os cuidados e guarda da mãe, até para evitar a incidência de possíveis danos morais e 
psicológicos.” 
Ementa do julgamento dos autos da Apelação Cível nº 2007.001.45173, publicado em 25/09/2007, da 5ª Câmara 
Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro: “Filho Menor. Guarda. A posse e a guarda de menor sob o pátrio 
poder sujeitam-se ao exclusivo interesse da criança que, assim revelado, defere-se à mãe.” 
 
88 
 
filhos’ ou ainda que ‘os pais não se preocupam com os filhos’, motivos pelos 
quais os advogados desaconselhavam os homens a solicitar a guarda. 
 
 
Para os operadores que justificam a guarda unilateral, ainda segundo essa 
pesquisa, isto se daria porque: 
 
 
Alguns entrevistados insistiram na argumentação de que para uma boa 
educação infantil é preciso ‘um comando único’. Que ‘quem fica com a 
guarda é quem sabe das necessidades do cotidiano do filho; ‘o genitor que 
possui a guarda em relação aos direitos e deveres de seus filhos lida como 
o único guardião, sendo ao mesmo tempo pai e mãe dessa criança, ficando 
o outro genitor com a função de fiscal das atividades do guardião, 
exercendo eventuais reclamações dos filhos’. 
Na linha de defesa do comando único, foi corrente a justificativa de que a 
criança precisa de ‘estabilidade’ ou de ‘um ponto de referência’ para seu 
adequado desenvolvimento. 
 
 
Há, pelo visto, os que defendem a guarda unilateral na convicção de que ela 
representa a modalidade de custódia que melhor atende aos interesses do menor, 
além do que, à época, antes da vigência da referida Lei 11.698/08, se contava com o 
respaldo da legislação brasileira, nos termos de seus arts. 1.584, cuja redação já se 
encontra alterada em face da mencionada Lei, e 1.589 do Código Civil de 2002, que 
estabelecem 
 
 
Art. 1.584 – Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja 
acordo entre as partes quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem 
revelar melhores condições para exercê-la. 
 
Art. 1.589. O pai ou a mãe, cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-
los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro 
cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar a sua manutenção ou 
educação. 
 
 
Este primeiro dispositivo, numa interpretação literal que se dava à época de sua 
vigência, estaria a afirmar que o juiz, em não verificando acordo entre os pais sobre 
a guarda, deveria atribuí-la a quem dos dois (um deles, só) detivesse melhores 
condições de exercê-la, posto que quem é pronome indefinido que significa aquele 
que; alguém que, revelando-se, portanto, na norma e na sintaxe, a idéia de 
89 
 
singularidade, de unicidade que o Código Civil quis atribuir à guarda decorrente de 
desfecho litigioso. 
 
O segundo artigo, numa interpretação gramatical, dispõe que O pai ou a mãe, em 
cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los, sendo utilizada a conjunção 
disjuntiva ou — que une palavras ou orações que exprimem idéias alternadas —, 
para atribuir a guarda a um ou ao outro cônjuge. Então, ao estabelecer que o 
destinatário da titularidade da guarda poderia ser escolhido alternativamente e que, 
com a escolha de um genitor, estaria sendo excluindo o outro, a Lei estaria 
estabelecendo a guarda unilateral como a modalidade a ser observada. 
 
Esta problemática restou superada na medida em que a Lei 11.698/08 veio a definir 
e autorizar as hipóteses de concessão da guarda unilateral e da guarda 
compartilhada, de modo que doravante, restará ao juiz analisar qual a modalidade 
de guarda mais indicada ao caso concreto e, desse modo, fixá-la. Deve, todavia, o 
magistrado optar pela guarda unilateral, apenas como alternativa excepcional, se 
verificar que o convívio da criança/adolescente com ambos os pais não será o mais 
indicado ao seu melhor interesse e, aí, optará, por aquele cônjuge que, nos termos 
do novo art. 1 583, § 2º, revele melhores condições para exercê-la e mais aptidão 
para propiciar aos filhos afeto nas relações com o genitor e com o grupo família, 
além de saúde, segurança e educação. 
 
Haverá situações, portanto, em que a convivência com um dos cônjuges não será a 
mais adequada para o filho, quer porque o genitor lhe seja muito agressivo, seja 
porque possa molestar-lhe sexualmente; seja porque o conduz a ambientes nocivos 
à sua formação psicológica e moral, etc. Os casos específicos serão apreciados 
pelos juízes para que, diante de tais especificidades tão graves que superem o 
exercício do direito à convivência familiar, possam decidir pela guarda unilateral. 
 
 
 
 
 
 
90 
 
 5.4.2 Da guarda alternada 
 
 
Nesta espécie, os pais se alternam no exercício da guarda, de modo que o filho terá 
períodos pré-fixados pelos pais ou pelo juiz para que possa gozar da companhia e 
do convívio rotineiro de cada um dos genitores ou demais irmãos, mas em 
momentos isolados. De certo modo, a guarda alternada é, momentaneamente, 
unilateral, porque só um dos pais, por certo espaço de tempo, detém a guarda. Não 
há compartilhamento porque, embora os pais consintam em que a guarda não seja 
exclusiva de nenhum deles por tempo indeterminado, também sabem que não é de 
ambos a um só tempo. Determinam-se regras, espaços próprios, tempos próprios e 
o filho participará dessa alternância sistematizada de convivência. 
 
O filho, então, ficará sob a guarda da mãe por um lapso temporal previamente 
acordado com o pai ou estipulado judicialmente e, com o pai, atendidos os mesmos 
requisitos. Pode ser uma semana com um e a seguinte com o outro; um mês com 
um e o seguinte com outro etc. Esses períodos são estimados segundo as 
conveniências ou necessidades tópicas. Nessa modalidade de guarda, para seus 
defensores, fica resguardado o interesse do menor na medida em que permanecerá 
inalterada a sua convivência com ambos os pais. Ora com um, ora com outro, mas 
sempre sem perder o vínculo emocional resultante do convívio. 
 
Para W. Grisard Filho (2005,), este modelo de guarda implica em que cada um dos 
genitores, no período de tempo pré-estabelecido, exerça a exclusiva totalidade dos 
direitos-deveres que integram o poder parental. É de se esclarecer que, embora um 
dos pais que detém a guarda alternada é, no espaço de tempo que a exerce, titular 
da totalidade dos direitos-deveres que compõem o poder familiar, continuará a 
exercê-los parcialmente nos momentos em que a prole não esteja sob sua guarda. 
Como adverte José Antônio Santos Neto (1994), não existe nenhuma relação entre 
o direito dever de administrar os bens do menor e o fato de tê-lo ou não sob sua 
guarda. 
 
91 
 
Por isso, mesmo nos períodos em que um dos pais não esteja com a guarda dos 
filhos, estará ele, todavia, a exercer as outras atribuições do poder familiar41, 
podendo, por conseguinte, consoante autoriza o art. 1.634 do CC, interferir na 
criação e na educação dos filhos e “conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para 
casarem; nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos 
pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; 
representá-los até os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa 
idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; reclamá-los de 
quem ilegalmente os detenha” e, finalmente, “exigir que lhes prestem obediência, 
respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. 
 
É de se ver que a nova Lei
de Guarda nada dispõe sobre a guarda alternada, 
regulando apenas a unilateral e a compartilhada. Todavia, não nos parece algo 
proibido e que deva ser peremptoriamente excluído do sistema jurídico, porque o 
essencial é a preservação do melhor interesse do infante. Talvez seja possível, num 
ou noutro caso isolado, que os pais e os filhos possam chegar a um consenso da 
possibilidade de conviver na alternância da custódia. Se essa alternância não se 
traduzir maléfica para o menor, não há porque, aprioristicamente, indeferi-la. Só a 
título de exemplo, é possível que os pais separados residam próximos e que 
possibilitem à criança o convívio num só ambiente de amigos da rua ou do bairro; 
junto à escola, o parque que freqüenta etc., e que, além de tudo, demonstre o 
menor, em face de uma cuidadosa avaliação psicossocial, o real interesse de morar 
alternadamente na casa de cada um dos pais, por períodos distintos e pré-definidos. 
 
Não haveria nisto nada que, a princípio, pudesse contrariar o melhor interessa da 
criança ou invalidar o direito de convivência familiar. 
 
 
 
 
 
41
 Rolf Madaleno(2004,p.84) complementa, articulando que “a simples destituição da guarda física do filho pela 
separação dos pais não implica, sob nenhum aspecto, a perda do poder familiar, talvez até reforce o seu 
exercício pela redução do contato do genitor não guardião com o filho que ficou com a guarda do outro 
ascendente. Nem significa admitir, sob qualquer pretexto, pudesse a cisão da guarda prejudicar por alguma 
forma o direito-dever de os genitores manterem uma sadia convivência (Direito de Família em pauta. Porto 
Alegre: Livraria do Advogado, 2004. 
92 
 
 5.4.3 Da guarda compartilhada. 
 
 
Também chamada de guarda conjunta, essa modalidade de custódia vem instigando 
as atenções dos meios jurídicos, dos consultórios de psicólogos, ocupando o 
cotidiano de assistentes sociais e pedagogos, bem assim de outros profissionais 
que, enfim, estão direta ou indiretamente vinculados às questões da família e ao 
bem-estar de suas crianças e adolescentes. Desde antes do advento da Lei . 
11.698/08 e mesmo agora no curso de sua vigência, essa modalidade de guarda 
exigirá sempre reflexões. 
 
O casamento, a união estável, o concubinato, os encontros eventuais ou acidentais 
ou mesmo as técnicas de reprodução humana assistida caracterizam-se como 
situações capazes de gerar filhos. Mas, seja como for, com o nascimento da criança 
haverá, para o direito brasileiro, um vínculo entre pais e filhos, fincado em direitos e 
deveres mútuos e recíprocos, denominado de poder familiar. Como já se viu passos 
atrás, a dissolução dessas uniões afetivas/carnais entre pessoas, duradouras ou 
casuais, formais ou informais, põe fim aos enlaces havidos entre os casais, 
encerrando tais relacionamentos, mas não liames do poder familiar, segundo a 
perspectiva do art. 1.63242 do CC. O nascimento de filhos gera o estabelecimento 
dessa relação jurídica denominada de poder familiar, independentemente de que 
seus pais ainda estejam ou não unidos. 
 
Já se viu também que a Constituição Federal de 1988 estatuiu o que denominou de 
direito de convivência familiar (art. 227 43), como sendo um dos direitos 
fundamentais da criança e do adolescente. É também esta Constituição que 
prescreve que homens e mulheres são iguais perante a lei (art. 5º, I 44) e, 
 
42
 Art. 1.632 do CC: A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações 
entre os pais e os filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os 
segundos. 
43
 Art. 227 da CF -É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com 
absoluta prioridade o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, 
à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda 
forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. 
44
 Art. 5º da CF - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos 
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à 
segurança e à propriedade, nos seguintes termos: 
I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; 
93 
 
especificamente nas relações familiares, há também igualdade de direitos e deveres 
para as mulheres e os maridos (§ 5º do art. 226 45). Tudo isso surge, em verdade, 
como um desdobramento do princípio da dignidade da pessoa humana exaltado 
pelo art. 1º, III 46, do texto constitucional. 
 
É, pois, como reflexo das demandas sociais pela igualdade entre as pessoas, 
inspiradas pelos ideais institucional-democráticos que se instalam no país, a partir do 
início dos anos oitenta, e influenciado por documentos internacionais de proteção 
aos direitos humanos, e notadamente aos direitos infanto-juvenis, que o direito 
positivo brasileiro constituído no último quartel do século passado vai preconizando, 
em suas normas, premissas voltadas para o que podemos chamar de isonomia 
familiar, e que afasta a idéia da família hierarquizada de que relata Luiz Edson 
Fachin (2003)47. Mulheres e homens se igualam em suas oportunidades e 
possibilidades, quer na constância do casamento, quer depois de dissolvida a 
conjugalidade. É perceptível atualmente o marco fundamental da isonomia como 
alicerce das relações de gênero. Aliás, neste sentido são bem-vindas as palavras de 
Rita Simões Bonelli (2004, p. 254) 
 
 
O tempo presente não mais segue o compasso de uma época na qual a 
razão conjugal debruçava-se sobre traços nitidamente assimétricos. No 
plano das relações familiares, a dicção utilizada pela norma constitucional 
informa, às claras, a existência do princípio isonômico, auxiliando a definir, 
pelo viés do Direito, a conduta dos consortes. O papel social 
correspondente a esses atores, portanto, está pautado num contexto outro 
que não aquele hierarquizado, patriarcalista, autoritário, discriminatório, 
individualista e materialista legado pela lei civil codificada em 1916. 
 
 
 
45
 Art. 226 da CF – A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. 
Parágrafo 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e 
pela mulher. 
46
 Art. 1º da CF – A Republica Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados, Municípios e 
do Distrito Federal, constituir-se-á em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: 
III – a dignidade da pessoa humana; 
47 Luiz Edson Fachin(2203, p.00) comenta sobre a passagem da família de ontem, hierarquizada, para a família de hoje, igualizada: “Na ‘lei das desigualdades’ da 
família se assentava um estatuto de regulação diferenciada dos papeis familiares. Essa situação foi congruente com o modelo patriarcal, matrimonializado e 
hierarquizado, cuja superação só viria a ocorrer com a substituição do padrão hierarquizado pelo princípio da igualdade, em sede constitucional. A partir de então à 
matrimonialização não é dado mais o condão de estatuir a legitimidade jurídica; a família deixa de ter uma direção unitária e passa a ser diárquica. Assim também se 
apresenta do CCB de 2002. 
 
A repercussão da igualdade nas relações familiares e nas conjugais é o reflexo da passagem do Código de 1916 à Constituição, e é aí que a igualdade vem já se 
apresentar ap Direito contemporâneo como uma exigência ética, cuja dignidade é constitucionalmente assegurada. Da Constituição se projeta para o CCB de 2002.
 
Na ordenação concreta das situações familiares,
por força do conceito ativo de igualdade, o termo de referencia é a dignidade humana ou social que proíbe tratamento 
jurídico diferenciado para o marido e para a mulher.” Teoria Crítica do Direito Civil. São Paulo: Renovar, 2003, p. 292/293.
 
94 
 
 Busca-se, então, com essa isonomia, a participação e a interação entre maridos e 
mulheres e também seus filhos, do mesmo modo que a legislação procurou 
estabelecer a desvinculação dos papéis de marido e mulher (culpados ou não pela 
separação) dos de pai e mãe. O casamento/união é dissolúvel, a filiação não. 
 
Não há que se falar mais de pai ou mãe guardião e de pai ou mãe visitante como 
sendo, para os filhos, uma conseqüência necessária natural ou legal do fim do 
matrimônio. Em princípio, os pais e as mães podem, depois da ruptura conjugal, 
continuar a serem pais e mães em toda a inteireza de seus significados. São 
reflexos de mudanças socioculturais que não podem escapar a quem se debruça 
sobre a família de hoje. Contabilizando essas mudanças, Leila M. Torraca de Brito 
(2004, p.360) pondera : 
 
 
Como demonstram os estudos sobre gênero, as desigualdades em relação 
aos direitos e deveres entre homens e mulheres eram naturalizadas e 
legitimadas culturalmente. Dessa forma, a fiscalização, prevista inicialmente 
na legislação como prerrogativa do pai visitante, retratava o mesmo como 
figura de autoridade, afastado do contexto diário com os filhos e a quem 
caberia avaliar o desempenho da ex-mulher na promoção do 
desenvolvimento infantil. 
Hoje, percebe-se que o significado do nascimento engloba, além do 
nascimento de um filho, o nascimento dos genitores nos lugares estruturais 
de pai e mãe, papéis que aprendemos a desempenhar. Tal condição pode 
ser enfraquecida, porém, quando a educação da criança passa a ser 
encaminhada, prioritariamente, pelo genitor responsável pela guarda. 
Atribuir ao genitor classificado como visitante o lugar prioritário de fiscal 
contraria as indicações atuais tanto dos documentos internacionais quanto 
das Ciências Humanas, que recomendam uma ampla aproximação e 
participação de ambos os pais no desenvolvimento dos filhos, sendo que o 
lugar e as funções dos genitores devem ser referendados pelos textos 
jurídicos. 
 
 
Desponta nesse ambiente o desejo e a busca de ambos os pais e dos filhos pela 
guarda compartilhada. Essa espécie de custódia pode ser concebida como a 
prorrogação da convivência da família após a separação do casal. O casamento se 
encerra para o casal e com o seu fim também termina para os consortes o sentido 
de manutenção de qualquer vínculo relativo. Definitivamente a mulher e o homem 
que se afirmam separados, com ou sem o referendo jurisdicional, desfazem o 
compromisso ético, moral, afetivo e jurídico nutrido pela conjunção de suas vidas. 
Mas os filhos são os filhos. Os filhos nascem dos pais, não da esposa e do esposo 
95 
 
unilateralmente. A esposa e o esposo já não existem mais, porém os pais e os filhos 
se perpetuarão como tais, e o direito precisa estar atento a isso. 
 
Esta perpetuação das relações entre pais e filhos decorre do que a doutrina, mesmo 
antes da publicação da Lei 11.698/08, denominava de princípio da unidade familiar. 
Fabíola Albuquerque (2004, p.172-173) já sustentava que: 
 
 
A unidade familiar é um elo que não corresponde nem com a convivência 
nem tampouco com a ruptura dos genitores. É um elo que se perpetua, 
independentemente da relação dos genitores. 
Nossa legislação civil confere àquele que deixa de ter a guarda apenas o 
direito de visita e de ter o filho em sua companhia, bem como fiscalizar sua 
manutenção e educação. A despeito disso, verifica-se crescente movimento 
no plano doutrinário e jurisprudencial demonstrando que aquela não é a 
solução adequada para concretizar a idéia de manutenção da unidade 
familiar, bem como da realização dos princípios do melhor interesse do filho, 
da realização pessoal dos cônjuges e da dignidade da pessoa humana, pois 
estes somente se densificarão mediante a sedimentação da guarda 
compartilhada. 
 
 
É com fundamento nesse melhor interesse da prole, na igualdade dos genitores e na 
tentativa de garantir a continuidade das relações entre pais e filhos que, 
precedentemente à nova Lei, Waldyr Grisard Filho, (2005, p.125-126) incita: 
 
 
O melhor interesse dos filhos e a igualdade dos gêneros levaram os 
tribunais a propor acordos de guarda conjunta, como uma resposta mais 
eficaz à continuidade das relações da criança com os dois genitores na 
família pós-ruptura, semelhantemente a uma família intacta. A guarda 
compartilhada, ou conjunta, é um dos meios de exercício da autoridade 
parental que os pais desejam continuar exercendo em comum quando já 
fragmentada a família. De outro modo, é um chamamento dos pais que 
vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental, 
como faziam na constância da união conjugal. 
 
 
Pela continuidade do convívio é que Pimentel (2005, p.63; p.67) aporta seus 
argumentos em favor dessa modalidade de guarda 
 
 
O termo guarda compartilhada ou guarda conjunta de menores refere-se à 
possibilidade dos filhos de pais separados serem assistido por ambos os 
96 
 
pais. Nela os pais têm efetiva e equivalente autoridade legal, não só para 
tomar decisões importantes quanto ao bem-estar de seus filhos, como 
também de conviver estes filhos em igualdade de condições. 
Com a separação, divórcio ou dissolução da união estável é interessante 
manter, tanto quanto possível, um ambiente semelhante ao qual a criança 
estava habituada. Assim, a permanência da criança na mesma residência e 
na mesma escola é sempre recomendável. Da mesma forma, se ambos os 
pais eram presentes, amorosos e disponíveis para os filhos, a guarda 
compartilhada vem atender aos anseios de bem-estar da criança ao manter 
o seu convívio com ambos os pais. 
A guarda compartilhada, assim, pode significar um respeito ao tempo da 
criança, na medida em que possibilita um convívio permanente dos pais 
com os filhos, evitando traumas na criança pela ausência de um deles 
durante o período de seu crescimento e formação. 
 
 
Analisando a questão do compartilhamento da guarda com seus conhecimentos em 
psicologia jurídica, Leila T. Brito (2004, p.360) ressalta o papel que o pai e a mãe 
têm no desenvolvimento da personalidade dos filhos e de como a convivência com 
ambos é fundamental para todos: 
 
 
Hoje, percebe-se que o significado do nascimento engloba, além do 
nascimento de um filho, o nascimento dos genitores nos lugares estruturais 
de pai e de mãe, papeis que aprendemos a desempenhar. Tal condição 
pode ser enfraquecida, porém, quando a educação da criança passa a ser 
encaminhada, prioritariamente, pelo genitor responsável pela guarda. 
Atribuir ao genitor classificado como visitante o lugar prioritário de fiscal 
contraria as indicações atuais tanto dos documentos internacionais quanto 
dos ensinamentos das ciências humanas, que recomendam uma ampla 
aproximação e participação de ambos os pais no desenvolvimento dos 
filhos, sendo que o lugar e as funções dos genitores devem ser 
referendados pelos textos jurídicos. 
 
 
A paternidade e a maternidade devem ser desempenhadas em igualdade de 
condições e oportunidades, como regra geral, independentemente da permanência 
do matrimônio. Este é o sentido e espírito que se consolidou na lei 11.698/08. 
 
 
 5.4.3.1 A regulamentação da guarda compartilhada no ordenamento jurídico 
brasileiro, mesmo antes da Lei 11.698, de 13/06/08 
 
 
A guarda compartilhada se traduz como uma das manifestações do direito de 
convivência familiar e da igualdade de marido e mulher de que trata a Constituição 
97 
 
Federal (arts. 5º,I, 226, § 5º e 227 48) e o Estatuto da Criança e do Adolescente (arts.
4º. 19 e 21 49). A prole não tem o direito de conviver com os pais apenas enquanto 
estes estiverem casados/unidos, mas por todo o tempo de duração da menor idade. 
Não há legislação no Brasil, nem documento internacional do qual nosso país tenha 
sido subscritor que restrinja o direito de convivência dos filhos para com os pais 
apenas enquanto estes permanecerem em união conjugal. Esse direito de 
convivência é, pois, previsto em Declarações e Convenções internacionais que 
dispõem sobre direitos humanos e, em particular, sobre os direitos da criança e do 
adolescente, documentos que inspiraram e orientaram a trajetória da legislação 
brasileira. Assim, a Declaração Universal dos Direitos da Criança, datada do ano de 
1959, já estabelecia que: 
 
A criança necessita de amor e compreensão, para o desenvolvimento pleno 
e harmonioso de sua personalidade; sempre que possível, deverá crescer 
com o amparo e sob a responsabilidade de seus pais, mas, em qualquer 
caso, em um ambiente de afeto e segurança moral e material; salvo 
circunstâncias excepcionais, não se deverá separar a criança de tenra idade 
de sua mãe. A sociedade e as autoridades públicas terão a obrigação de 
cuidar especialmente do menor abandonado ou daqueles que careçam de 
meios adequados de subsistência. Convém que se concedam subsídios 
governamentais, ou de outra espécie, para a manutenção dos filhos de 
famílias numerosas (grifo nosso). 
 
 
Já constava na referida Declaração que a criança necessita de amor e 
compreensão, para o desenvolvimento pleno e harmonioso de sua personalidade e, 
sempre que possível, crescer com o amparo e sob a responsabilidade de seus pais. 
 
48Art. 5º da CF - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos 
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à 
segurança e à propriedade, nos seguintes termos: 
I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; 
Art. 226 da CF – A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. 
Parágrafo 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e 
pela mulher 
Art. 227 da CF -É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com 
absoluta prioridade o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, 
à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda 
forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. 
49
 Art. 4º do ECA: É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com 
absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, 
ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e 
comunitária. 
Art. 19 – Toda criança e adolescente tem direito de ser criado e educado no seio de sua família e, 
excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da 
presença de pessoas dependentes de substancias entorpecentes. 
Art. 21 – O pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que 
dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à 
autoridade judiciária competente para a solução da divergência. 
 
98 
 
Para a criança, isso significa conviver com os genitores, no seu dia-a-dia, porque 
amparo e responsabilidade a distância, nem sempre condizem com um 
desenvolvimento pleno e harmonioso da personalidade da criança. Esse amparo 
não se resume ao apoio material, somente. A Declaração preconiza uma relação de 
amor/afeto, compreensão e segurança moral, valores que não se justificariam se 
fossem concebidos ocasionalmente ou à distância, mas que se compatibilizam e se 
adaptam ao convívio cotidiano dos pais com os filhos, que, no caso de casais 
separados, se materializa através do compartilhamento da guarda. 
 
As Convenções internacionais, como se sabe, dispõem de regras que, adaptáveis às 
circunstâncias culturais de cada povo, devem ser recepcionadas e obedecidas pelas 
legislações dos chamados Estados-partes. Os países signatários de tratados 
internacionais se obrigam, através de suas próprias leis, a dar seguimento àquilo 
que prescrevem as Convenções. Assim, a Assembléia Geral das Nações Unidas, 
em 20 de novembro de 1989, após um longo período de dez anos de discussões e 
amadurecimento de teses e propostas, aprovou a sua Resolução nº L.44 e desse 
modo promulgou a Convenção Internacional dos Direitos da Criança, a qual, no seu 
art. 3º, dispõe expressamente que “todas as ações relativas às crianças, levadas a 
efeito por instituições públicas ou privadas de bem-estar social, tribunais, 
autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, 
primordialmente, o interesse maior da criança”. O convívio familiar corresponde ao 
interesse do menor. 
 
Mais especificamente, com relação à garantia do direito de convivência com a 
família, prerrogativa da criança que se espraia nos ordenamentos jurídicos 
contemporâneos, aquela Convenção enuncia regras que impõem ao Brasil, como 
Estado-parte signatário, o dever de proporcionar, naquilo que for de sua 
competência, o convívio entre pais e filhos, como se vê do seu art. 9���
�
�
Art. 9º. 
4. Os Estados-partes deverão zelar para que a criança não seja separada 
dos pais contra a vontade dos mesmos, exceto quando, sujeita à 
revisão judicial, as autoridades competentes determinarem, em 
conformidade com a lei e com os procedimentos legais cabíveis, que tal 
separação é necessária ao interesse maior da criança. Tal 
99 
 
determinação pode ser necessária em casos específicos, por exemplo, 
nos casos em que a criança sofre maus-tratos ou descuidos por parte 
de seus pais ou quando estes vivem separados e uma decisão deve ser 
tomada a respeito do local da residência da criança. 
5. Caso seja adotado qualquer procedimento em conformidade com o 
estipulado no parágrafo primeiro do presente artigo, todas as partes 
interessadas terão a oportunidade de participar e de manifestar suas 
opiniões. 
6. Os Estados-partes respeitarão o direito da criança que esteja separada 
de um ou de ambos os pais de manter regularmente relações pessoais 
e contato direto com ambos, a menos que isso seja contrário ao 
interesse da criança (grifo nosso). 
 
 
A separação de filhos e, outrossim, de pais é tratada pela Convenção Internacional 
dos Direitos da Criança como uma medida de caráter excepcional, que só deve ser 
aplicada se for necessária para atender aos interesses da criança. A regra é da 
manutenção do convívio. De ordinário, diz a Convenção, deve ser respeitado o 
direito da criança de, em casos de pais separados, manter regularmente relações 
pessoais e contatos direto com ambos. Ao que se observa, essas relações e esse 
contato direto não se restringirá a um dos pais, apenas; mas com o pai e com a mãe, 
por toda a menor idade dos filhos. A Convenção não cuida de interações eventuais 
entre a prole e seus pais. 
 
O Código Civil brasileiro, de 2002, nasce num contexto em que documentos 
internacionais, a Constituição Federal e, de modo mais restrito, o ECA discorrem 
sobre a necessidade de atendimento do direito de convivência familiar das crianças 
e adolescentes como forma de garantia da sua fundamental dignidade de pessoas 
humanas em desenvolvimento 
 
Acontece que, pelo visto no item 4.4.1, há entendimentos no sentido de que, até 
antes do advento da Lei 11.698/08, a guarda compartilhada não estaria contemplada 
pelo
ordenamento jurídico pátrio. Os que assim pensavam articulavam que não 
existia texto legal no país que se referisse a tal modalidade de custódia, por isso a 
guarda deveria ser judicialmente decidida sempre em favor de um dos ex-consortes, 
a menos que eles, de modo próprio, consintam em fazê-lo de forma conjunta. 
 
Entende-se diversamente. A guarda compartilhada passou a constar do 
ordenamento brasileiro desde a Constituição de 1988, quando esta veio a 
100 
 
estabelecer a igualdade de homens e mulheres e o direito de convivência familiar 
como um dos alicerces da proteção integral que Estado, sociedade e família devem 
protagonizar em favor do menor, respeitando o seu melhor interesse (ver capítulo 3). 
Não é despretensiosamente que o ECA traz, em seu primeiro artigo, o enunciado 
pórtico de que “esta Lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao 
adolescente”. Ao assim dispor, estabelece-se uma série de comandos normativos 
voltados para tornar efetiva a dignidade da pessoa humana infanto-juvenil, 
pontuando que “é dever da família, da sociedade em geral e do Poder Público 
assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes [...] à 
convivência familiar” (art. 4º). Assegurar a efetivação do direito ao convívio com a 
família é, necessariamente, ter em vista que os pais como corolário dessa regra 
devem manter sempre que possível o convívio com seus filhos, mesmo após a 
ruptura do casamento, o que se efetiva pelo exercício da guarda compartilhada, 
porque conviver não é promover visitas ocasionais, ainda que sistemáticas. 
 
Em uma primeira observação, pode-se afirmar que a guarda compartilhada esteve, 
sim, a partir de 1988, presente no ordenamento pátrio através da igualdade de 
gêneros e do direito à convivência familiar pugnados pela CF e pelo ECA. Estava 
contemplada no Código Civil, mesmo antes da Lei 11.698/08, e não poderia ser 
diferente porque, pelo princípio da hierarquia das leis, a legislação infraconstitucional 
não pode se contrapor ao texto constitucional e deve ser interpretado sempre 
conforme o que dispuser a Constituição. Uma Lei, um Código não assegura por si 
só, mas conforme o que orienta a Constituição, de modo que tudo o quanto está 
num desses subsistemas é, e deve ser, sempre reflexo do que o texto constitucional 
traz como princípios e valores da sociedade, como alerta Alexandre de Moraes 
(2003, p. 104) 50. Principalmente, quando se tratam dos chamados direitos 
fundamentais como aqueles contidos nas normas protetivas da integridade física e 
 
50
 Alexandre de Morais, de uma forma bem didática sistematiza as finalidades de uma interpretação 
constitucional das leis: “As finalidades a serem perseguidas pela interpretação constitucional são de grande 
importância, porque visam à garantia da efetividade da Carta Magna e à aplicabilidade de seus preceitos. 
A primeira finalidade básica da interpretação constitucional é garantir o máximo de efetividade do texto magno, 
consagrando sua força normativa e garantindo a interpretação de todo o ordenamento jurídico em conformidade 
com suas normas. 
A segunda finalidade da interpretação constitucional é a integração do ordenamento constitucional. A terceira 
finalidade constitui na realização do controle formal e material das leis e atos normativos editados pelos poderes 
constituídos. A quarta finalidade é a de eleger a solução mais correta e justa para o caso, do ponto de vista dos 
princípios e Direitos Fundamentais consagrados no texto constitucional, verdadeiros paradigmas para a 
aplicação do Direito Positivado (Constituição do Brasil Interpretada. São Paulo: Atlas, 2003, p.104) 
 
101 
 
psicológica de crianças e adolescentes, dispostas na Constituição brasileira atual. 
Consoante assinala Paula Sarno Braga, (2008, p. 115),de todas as inovações 
trazidas para o campo dos direitos fundamentais a mais aplaudida foi a irradiação de 
sua eficácia valorativa por toda a ordem jurídica51, de sorte que os dispositivos 
constitucionais que contemplam regras de proteção à saúde, à alimentação, à 
educação, à convivência familiar, à dignidade, ao respeito, etc. infanto-juvenis têm 
sua eficácia espraiada por todo o sistema jurídico nacional. 
 
Luiz Guilherme Marinoni (2006, p. 51-52), percebendo a jurisdição como atividade do 
Estado de aplicar o direito segundo sua conformação constitucional, enfatiza que: 
 
 
O Estado contemporâneo, caracterizado pela força normativa da 
Constituição, obviamente não dispensa a conformação das regras aos 
princípios constitucionais e sabe que isso apenas pode ser feito com o 
auxílio da jurisdição. Não há qualquer dúvida, hoje, de que toda norma 
constitucional, independentemente do seu conteúdo ou da forma de sua 
vazão, produz efeitos jurídicos imediatos e condiciona o ‘modo de ser’ das 
regras. 
Portanto, a compreensão da lei a partir da Constituição expressa uma outra 
configuração do positivismo, que pode ser qualificada como positivismo 
crítico ou pós-positivismo, não porque atribui às normas constitucionais o 
seu fundamento, mas sim porque submete o texto da lei a princípios 
materiais de justiça e direitos fundamentais, permitindo que seja encontrada 
uma norma jurídica que revele adequada conformação da lei. 
O juiz não é mais a boca da lei, como queria Montesquieu, mas sim o 
projetor de um direito que toma em consideração a lei à luz da Constituição 
e, assim, faz os devidos ajustes para suprir as suas imperfeições ou 
encontrar uma interpretação adequada. 
 
 
O Código Civil, então, só por sua simples promulgação, já acata todo o manancial de 
princípios, valores e comandos normativos que vêm da Constituição, em face de 
toda sua supremacia material e axiológica, como adverte Dirley da Cunha Junior 
(2007,p. 71-72) 52, Por isso mesmo, a leitura, interpretação e aplicação do Código 
 
51
 Paula Sarno complementa seu raciocínio, afirmando que “ O ordenamento jurídico foi invadido e tomado por 
valores como dignidade da pessoa humana, igualdade substancial, solidariedade e proporcionalidade (justiça), 
que passam a servir de diretrizes para a instituição, interpretação e aplicação das normas pelo Estado. Todo 
esse substrato axiológico deve servir de parâmetro para o operador do direito, devendo ser manipulado e 
empregado no cotidiano jurídico, tanto nas sanções mais comuns e triviais, como naquelas mais críticas, em que 
revela uma verdadeira ‘crise no ordenamento’, quando se depara com normas ambíguas, desarmônicas, 
incompatíveis com o texto constitucional, conferindo-lhes uma interpretação conforme a Constituição” (in 
Aplicação do Devido Processo Legal nas Relações Privadas, p. 115) 
52
 Dirley da Cunha Jr. argumenta que “o constitucionalismo moderno, forjado no final do século XVIII a partir dos 
ideais iluministas da limitação do poder, permaneceu inquestionável entre nós até meados do século XX, ocasião 
em que se originou, na Europa, um novo pensamento constitucional voltado a reconhecer a supremacia material 
102 
 
devem estar em congruência com o que a Constituição adredemente já afirmou. Se 
a Constituição expõe, como garantia fundamental de toda criança e adolescente, o 
direito à convivência familiar, sem restrições no pós-separação de seus pais, o 
Código só pode referendá-lo. Desse modo, o Código Civil de 2002 contém quase 
uma dezena de artigos que, interpretados sistematicamente e conforme a 
Constituição, apontavam para soluções que têm no compartilhamento da guarda o 
seu elemento inspirador fundamental. Veja-se o que prescreve o seu art. 1.566, IV: 
 
 
Art. 1.566 – São deveres de ambos os cônjuges: 
IV – Sustento, guarda e educação dos filhos; 
 
 
Ambos os cônjuges tem o dever — logo, direito dos filhos —, de tê-los em sua 
guarda, sendo
que esses deveres dos dois cônjuges se protraem no pós-ruptura em 
relação à prole. Sabe-se que os deveres/direitos conjugais extinguem-se, como 
regra, em relação a cada um dos consortes, depois de selada a separação (CC, art. 
1.576 53). Todavia, o Código Civil é explícito em consignar que a dissolução do 
casamento não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos, 
como atestam seus arts. 1.579 e 1.632: 
 
 
Art. 1.579 – O divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em 
relação aos filhos. 
Art. 1.632 – A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável 
não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos 
primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos. 
 
 
 
e axiológica da Constituição, cujo conteúdo, dotado de força normativa e expansiva, passou a condicionar a 
validade e compreensão de todo o direito e a estabelecer deveres de atuação para os órgãos de direção política. 
Com efeito, até a Segunda Grande Guerra Mundial, a teoria jurídica vivia sob a influência do Estado Legislativo 
de Direito, onde a Lei e o Princípio da Legalidade eram as únicas fontes de legitimação do Direito, na medida em 
que uma norma jurídica era válida não por ser justa, mas sim, exclusivamente, por haver sido posta por uma 
autoridade dotada de competência normativa. 
O neoconstitucionalismo, ou o novo direito constitucional como também é conhecido, destaca-se, nesse 
contexto, como uma nova teoria jurídica a justificar a mudança do paradigma, de Estado Legislativo de Direito 
para Estado Constitucional de Direito. 
Assim, com a implantação do Estado Constitucional de Direito opera-se a subordinação da própria legalidade à 
Constituição, de modo que as condições de validade das leis e demais normas jurídicas depende não só da sua 
forma de produção como também da compatibilidade de seus conteúdos com os princípios e regras 
constitucionais.” (Temas de Teoria da Constituição e Direitos Fundamentais. Salvador: Podivum, 2007 ) 
53
 Art. 1.576 do CC: “A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao 
regime de bens”. 
103 
 
Ora, se os direitos de pais e filhos permanecem reciprocamente inalterados no pós 
ruptura, o direito de convivência desses, constitucionalmente assegurado, mantém-
se incólumes ao desfazerem-se os laços matrimoniais, de sorte que aí já residia a 
fundamentação legal da guarda compartilhada no Código Civil, mesmo antes da 
explícita ratificação promovida pela Lei 11.698/08, ao alterar os arts. 1.583 e 1.584 
daquele diploma. É a Lei civil garantindo que o direito de convívio de filhos e pais 
esteja mantido mesmo após os desencontros e dissabores de seus genitores, na 
condição de casal. 
 
O Código Civil estatui que os filhos estão sujeitos ao poder familiar enquanto 
menores (art. 1.630 54), isto é, desde o nascimento até completarem 18 anos de 
idade — e isto independentemente da existência ou não de laços conjugais entre 
seus pais —, sendo que, relativamente ao poder familiar, compete aos pais, quanto 
à pessoa dos filhos, tê-los em sua companhia e guarda (art. 1.634, II 55), e mesmo 
que contraiam novas núpcias ou estabeleçam nova união estável, não perderão os 
pais, quanto aos filhos do relacionamento anterior, os direitos do poder familiar (art. 
1.636 56), entre tais direitos de ambos os pais, o de guarda. Não se pode olvidar que 
o art. 1.690 e seu § único57 estabelecem que é da competência de ambos os pais 
representar e assistir os filhos até que completem a maioridade, sendo que devem 
decidir em comum as questões relativas a sua prole. 
 
É evidente que o atual Código Civil, em seu conjunto de normas, já acolhia e 
regulamentava a guarda compartilhada. Em nenhum instante tal Lei indicou a guarda 
unilateral como a única solução possível a ser adotada pelos pais ou pelo juiz, após 
a ruptura da vida em comum. Se o fizesse estaria operando contra a Constituição, o 
que é inimaginável. 
 
 
54
 Art. 1.630 – Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores. 
55
 Art. 1.634 – Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: 
II – Tê-los em sua companhia e guarda; 
56
 Art. 1.636 – O pai ou a mãe que contrai novas núpcias, ou estabelece união estável, não perde, quanto aos 
filhos do relacionamento anterior, os direitos ao poder familiar, exercendo-os sem qualquer interferência do novo 
cônjuge ou companheiro. 
57
 Art. 1.690 – Compete aos pais, e na falta de um deles ao outro, com exclusividade, representar os filhos 
menores de dezesseis anos, bem como assisti-los até completarem a maioridade ou serem emancipados. 
Parágrafo único – Os pais devem decidir em comum as questões relativas aos filhos e a seus bens; havendo 
divergência, poderá qualquer deles recorrer ao juiz para solução necessária. 
104 
 
Os que entendiam que a guarda unilateral seria a modalidade recepcionada pelo 
Código Civil de 2002, buscaram respaldo no art. 1.584 58, já agora modificado pela 
nova Lei de Guarda, e no art. 1.589 59, o que parece absolutamente equivocado, 
porque o primeiro dispositivo apenas estava a afirmar que, nos casos de ruptura da 
sociedade conjugal, a guarda seria atribuída a quem revelasse melhores condições 
para exercê-la. O que se via nesse dispositivo era tão só uma das manifestações do 
princípio do melhor interesse do menor, de modo que, se um dos pais não detivesse 
boas condições de guardar sua prole, o juiz escolheria o que demonstrasse mais 
aptidão para tanto. Mas, se ambos desejassem a manutenção integral dos vínculos 
de convivência e/ou se revelassem boas condições afetivas e morais, estes vínculos 
deveriam ser sempre assegurados. 
 
Já o artigo 1.589 daquele Código afirma que, caso um dos pais não detenha a 
guarda dos filhos, o que é perfeitamente possível, se a convivência com esse genitor 
não se revelar saudável aos interesses dos menores, restar-lhe-á, então, o exercício 
do direito de visitas. Isto não implica numa regra disjuntiva, pois a guarda ou seria 
atribuída à mãe ou endereçada ao pai. Isso só assegura ao genitor, que por um 
determinado motivo não detenha a guarda, o direito de visitar os filhos. 
 
Para Patrícia Pimentel Ramos, (2005, p.78-79), a fundamentação legal da guarda 
compartilhada é decorrente do direito constitucional à convivência familiar, e por isso 
aduz: 
 
 
O direito à convivência familiar é um direito fundamental e 
constitucionalmente assegurado e vem previsto no art. 227 da Carta Magna, 
que consiste no direito de ser criado e educado no âmbito da própria família. 
Há necessidade premente de se buscar uma inter-relação axiológica 
visando a unidade sistemática e a efetiva realização dos valores 
estabelecidos na Carta diante do direito infraconstitucional. 
Frisa-se que decorre do poder familiar a obrigação de estar presente no 
processo de desenvolvimento do filho. 
 
 
58
 Art. 1.584 – Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja acordo entre as partes quanto à 
guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la. (redação posteriormente 
alterada pela Lei 11.698/08) 
59
 Art. 1.589. O pai ou a mãe, cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, 
segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar a sua manutenção ou 
educação. 
 
105 
 
 
Mesmo quando não existia norma explícita sobre a guarda compartilhada, Waldyr 
Grisard Filho (2005, p.157-158) advogava o entendimento de que esta espécie de 
guarda já se fazia regulada no direito brasileiro:
Embora inexista norma expressa nem seja usual na prática forense, a 
guarda compartilhada mostra-se lícita e, possível, em nosso direito, como o 
único meio de assegurar uma estrita igualdade entre os genitores na 
condução dos filhos, aumentando a disponibilidade do relacionamento com 
o pai ou a mãe que deixa de morar com a família. Ao ratificar a Convenção 
sobre os Direitos da Criança, comprometeu-se o Brasil a envidar seu 
esforços a fim de assegurar o reconhecimento do princípio de que ambos os 
pais têm obrigações comuns em relação à educação e desenvolvimento dos 
filhos, como preocupação fundamental, visando o interesse maior da 
criança, e aos filhos o direito de conhecer seus pais e de ser cuidado por 
eles. Nessa perspectiva, e sem grande esforço, garimpamos nas leis 
vigentes vários dispositivos que mostram a possibilidade de utilização da 
guarda compartilhada em nosso direito. 
 
 
O referido autor encontra fundamentação legal para a concessão da guarda conjunta 
nos arts. 226 e 227 da Constituição Federal, que tratam da igualdade de direitos da 
mulher e do marido e do direito de convivência dos filhos, respectivamente, além de 
encontrar no Capítulo III do ECA — Do Direito à Convivência Familiar e Comunitária 
—, motivações normativas suficientes que autorizam a concessão daquela guarda. 
Em complemento, o jurista recorre ao Código Civil para dele se respaldar, antes até 
da reforma ocorrida com o advento da Lei 11.698/08, a previsão da guarda conjunta 
: 
 
Outra lição não se extrai do parágrafo único do art. 1.690, que atribui aos 
pais decidirem em comum as questões relativas aos filhos e as questões 
relativas a seu bens, como efeito da conjunção aditiva que une as duas 
orações. Assim, compete aos pais decidirem em comum as questões 
relativas à pessoa dos filhos (criação, educação, companhia, e guarda, 
autorização para casar, representação e assistência) e também decidirem 
em comum as questões relativas aos bens dos filhos (usufruto e 
administração). É pois dever jurídico comum dos pais, encargo que a lei 
atribui, decidir sobre a vida e o patrimônio dos filhos, tanto durante como 
depois da separação, cabendo ao juiz cobrar-lhes o exercício do múnus 
desta forma, compartilhadamente. Eis aí o fundamento normativo da guarda 
compartilhada no novo Código Civil. 
 
 
Infere-se, então, que a guarda compartilhada já se encontrava acolhida em nosso 
sistema de leis, primeiro porque tem previsão nos valores, princípios e normas 
106 
 
constitucionais, notadamente aquelas que se referem à igualdade de gênero e ao 
direito de convivência de crianças e adolescentes para com sua família; depois 
porque tanto o ECA como Código Civil — este, mesmo antes da vigência da nova 
Lei —, concebem dispositivos que cuidam do direito de pais e filhos permanecerem 
se relacionando como tais, mesmo após o insucesso do casamento/união. 
 
Na jurisprudência, inobstante posicionamentos contrários como demonstrado 
anteriormente, a guarda compartilhada já vinha sendo acolhida por nossos 
magistrados, confirmando assim a concepção de que o ordenamento jurídico 
brasileiro pós-Constituição de 1988 sempre contemplou essa modalidade de 
custódia. Recolhe-se do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, este acórdão 
 
 
Guarda compartilhada. Cabimento. Tendo em vista que o pai trabalha no 
mesmo prédio que a infante, possuindo um contato diário com a filha, 
imperioso se mostra que as visitas se realizam de forma livre, uma vez que 
a própria genitora transige com a possibilidade da ampliação das visitas. 
Agravo provido por maioria. (AI nº 70018264713, 7ª Câmara Cível, TJRS, 
Redatora do acórdão Desembargadora Maria Berenice Dias, julgado em 
11/04/2007.Disponívelem:<http://www.tj.rs.gov.br/versão_impressao/impres
sao.php,> Acesso em: em 23 jan.2008. 
 
 
Reformando sentença de primeira instância, que atribuía a guarda à mãe apenas, o 
Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro consumou entendimento em favor da guarda 
conjunta, assim: 
 
 
Acordo sobre a guarda dos filhos, de forma compartilhada, rechaçada pelo 
juízo a quo ao fundamento de que, se os menores residirão com a genitora, 
a guarda deve ser expressamente atribuída à mesma. 
A família vem sofrendo profundas mudanças em todo o mundo, deixando de 
ser um simples núcleo econômico e de reprodução para transformar-se num 
espaço de amor e companheirismo. No momento em que ocorre a 
separação do casal, desde que haja harmonia, a guarda compartilhada é 
uma opção madura para a saudável convivência entre filhos e pais 
separados, já que não se refere apenas à tutela física ou custódia material, 
mas também a outros atributos da autoridade perental. 
Em caso de separação ou divórcio consensual, deve ser observado o que 
os cônjuges acordaram sobre a guarda dos filhos. Inteligência do art. 1.583 
do Código Civil. 
A intervenção estatal na questão só se justifica quando apurado que a 
convenção não reserva sufucientemente os interesses dos menores, o que 
não é o caso dos autos. 
107 
 
O simples fato da fixação da residência dos menores com a mãe ou um dos 
pais residirem em bairros distintos ou distantes, por si só, não tem o condão 
de afastar a intenção dos agravantes de exercerem, conjuntamente, os 
poderes inerentes ao pátrio poder, de forma igualitária e com a mesma 
intensidade, participando das grandes decisões relativas às crianças, 
consagrando o direito dos filhos de serem criados por seus dois pais. 
Provimento do Agravo. Decisão Unânime (AI nº 2007.002.02406, 
Desembargador Relator Paulo Maurício Pereira, 9ª Câmara Cível do TJRJ, 
julgado em 08/05/2007, Disponível em: 
<http://www.tj.rj.gov.br/scripts/weblink.mgw?MGWLPN=JURIS&LAB=XJRPx
WEB&PGM=WEBJRPI,> Acesso em: 23 jan. 2008. 
 
 
Pode-se observar, portanto, que, longe de haver unanimidade, já existia um 
consenso de que a guarda compartilhada estava albergada pelas leis brasileiras. 
 
 
 5.4.3.2 Mais diretamente sobre a Lei 11.698, de 13/06/2008, que altera os artigos 
1.583 e 1.584 do Código Civil e dispõe sobre a guarda unilateral e compartilhada. 
 
 
Conquanto já constassem do sistema normativo brasileiro todos os insumos e 
diretrizes suficientes para se ter a guarda compartilhada como modalidade de 
custódia abraçada pelo nosso Direito,, e não obstante já fosse possível extrair da 
Constituição e de nossas leis a indicação da guarda compartilhada como a 
preservadora dos princípios da igualdade de gêneros, do direito da convivência 
familiar e do melhor interesse de crianças e adolescente, ainda assim, se fez 
necessária (aos olhos de alguns), para tornar indiscutível sua implantação nos casos 
em que fosse devida, a expressa previsão feita por um dispositivo legal. Isto é fruto 
do excesso de positivismo europeu do Século XIX que freqüentou nossas 
faculdades de Direito, nossos livros e nossa cultura jurídica como um todo. Chega a 
parecer que se tem mais sede de leis do que de justiça., isso porque grande parte 
de juristas e operadores no Brasil pensa e entende Direito como sinônimo de Lei, 
sem perceberem que a Lei é ou pode ser um referencial, em maior ou menor 
intensidade, mas não se esgota em si mesma. 
 
Em breve investigação Luis Roberto Barroso (2007, p. 3) reconhece a força e o 
poder da lei no cenário do positivismo jurídico, mas constata seu declínio. 
 
108 
 
 
O jusnaturalismo moderno, desenvolvido a partir do séc. XVI, aproximou a 
lei da razão e transformou-se na filosofia natural do direito. Fundado na 
crença em princípios de justiça universalmente válidos, foi o combustível 
das revoluções liberais e chegou ao apogeu com as Constituições escritas e 
as codificações. Considerado metafísico e anti-científico, o direito natural foi 
empurrado para a margem da história pela ascensão do positivismo jurídico, 
no final do séc. XIX. Em busca
de objetividade científica, o positivismo 
equiparou o Direito à lei, afastou-o da filosofia e de discussões como 
legitimidade e justiça e dominou o pensamento jurídico da primeira metade 
do século XX. Sua decadência é emblematicamente anunciada com o fim 
do nazismo na Alemanha e do fascismo na Itália, regimes que promoveram 
a barbárie sob a proteção da lei. 
 
 
Lênio Streck (2005, p. 18) coloca a lei não como um modelo que se completa, mas 
como um enunciado capaz de potencializar o direito; a abrir espaços ao seu 
fazimento 
 
 
Isto porque o texto, preceito ou enunciado normativo é alográfico. Não se 
completa com o sentido que lhe imprime o legislador. A interpretação do 
Direito faz a conexão entre o aspecto geral do texto normativo e a sua 
aplicação particular: ou seja, opera sua inserção no mundo da vida e a 
ordem jurídica, em seu valor histórico concreto, é um conjunto de 
interpretações. O conjunto das disposições (textos, enunciados) é uma 
ordem jurídica apenas potencialmente, é um conjunto de possibilidades, um 
conjunto de normas potenciais. O significado (ou seja, a norma) é o 
resultado da tarefa interpretativa. 
 
 
Os intérpretes e aplicadores do Direito já dispunham de bastante material que 
proporcionava a convicção de que o sistema jurídico brasileiro, com seus princípios 
e valores, possibilitava e autorizava o deferimento da guarda compartilhada. Mas o 
legislador, talvez pelas razões expostas, editou um texto legal que evidenciou 
redundantemente, pois tal espécie de custódia está concebida em nosso Direito. 
 
Assim, pelas recalcitrâncias ao entendimento de que a guarda conjunta já habitava 
nosso ordenamento jurídico desde a promulgação da Constituição de 1988 e 
também para dar ênfase à necessidade de sua aplicação, sempre que for a espécie 
de guarda mais adequada aos interesses do menor, é que foi sancionada a Lei em 
epígrafe, a qual deu novas redações ao anterior teor dos arts. 1.583 e 1.584 do 
109 
 
Código Civil 60. De todo modo, é melhor que tenha sido editada esta Lei porque, 
mesmo que não seja totalmente inovadora, obriga os renitentes a reconhecerem o 
que já estava posto difusamente no sistema, e isto é relevante porque tem como 
principais destinatários nossas crianças e adolescentes, carentes do reconhecimento 
do seu direito de convivência. Aqueles dispositivos passaram a vigorar com a 
seguinte redação: 
 
 
 Art. 1º - Os arts. 1.583 e 1.584 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – 
do Código Civil passam a vigorar com a seguinte redação: 
"Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. 
§ 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos 
genitores, ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5º) e, por guarda 
compartilhada, a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e 
deveres, do pai e da mãe, que não vivam sob o mesmo teto, concernentes 
ao poder familiar dos filhos comuns. 
§ 2º A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores 
condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos 
filhos os seguintes fatores: 
 I - afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; 
 II - saúde e segurança; 
 III - educação. 
§ 3º A guarda unilateral obriga o pai, ou a mãe, que não a detenha, a 
supervisionar os interesses dos filhos. 
 
"Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: 
 I - requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em 
ação autônoma, de separação, de divórcio, de dissolução de união estável 
ou em medida cautelar; 
 II - decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou 
em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e 
com a mãe. 
 § 1º Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o 
significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de 
deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo 
descumprimento de suas cláusulas. 
 § 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do 
filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada. 
 § 3º Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de 
convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento 
do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional 
ou de equipe interdisciplinar. 
 § 4º A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de 
cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução 
 
60
 Esta é a redação dos arts 1.583 e 1.584 do Código Civil, anterior à Lei 11.698/08 que lhes alterou: 
Art. 1. 583 – No caso de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação judicial por mútuo 
consentimento ou pelo divórcio direto consensual, observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda 
de filhos. 
Art. 1.584 – Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja acordo quanto à guarda dos filhos, será 
ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la. Parágrafo único. Verificando que os filhos não 
devem permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, o juiz deferirá a sua guarda à pessoa que revele 
compatibilidade com a natureza da medida, de preferência levando em conta o grau de parentesco e relação de 
afinidade e afetividade, de acordo com o disposto na lei específica. 
 
110 
 
de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de 
horas de convivência com o filho. 
 § 5º Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do 
pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com 
a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e 
as relações de afinidade e afetividade." 
 Art. 2º Esta Lei entra em vigor após decorridos 60 (sessenta) dias de sua 
publicação. 
 
 
Destarte, pelo que dispõe essa Lei, a guarda compartilhada passa a ser a regra em 
termos de modalidade de custódia e a ter tratamento nominalmente explícito no 
Código Civil, em que se define este modelo de guarda (art. 1.583, § 1º) como sendo 
a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres, do pai e da mãe, 
que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. 
Observou-se que, pelo Código atual, entre as atribuições do poder familiar encontra-
se o de guarda (art. 1.634, II61), de modo que, sem inovar, a Lei 11.698/08 apenas 
torna didaticamente evidente que, sendo o poder familiar inerente aos dois pais, 
durante e depois de dissolvido o casamento/união, e que, sendo a guarda um de 
seus atributos, continuarão, o poder parental e a guarda, competindo aos pais, 
mesmo que não estejam mais unidos sob o mesmo teto. Desse modo, essa espécie 
de custódia que já estava contida no sistema infraconstitucional (CC e ECA), na 
Constituição e aceita pela maioria da doutrina e da jurisprudência, passa a constar 
expressamente no Código Civil, com regulamentação mais detalhada. 
 
O parágrafo segundo do art. 1.583 não traz novidades, senão o fato de inserir no 
Código, agora de forma manifesta, o afeto como um dos pressupostos da concessão 
da guarda. O seu parágrafo terceiro também não inova, apenas alerta para o fato 
de que a guarda unilateral não desobriga o pai ou a mãe não guardião de exercer os 
poderes/deveres inerentes ao poder familiar. 
 
Já na nova redação que a Lei imprime ao art 1.584 se lê que a guarda compartilhada 
pode ser requerida por apenas um dos pais em ação autônoma ou como pedido 
adicional em ação de divórcio, separação, dissolução de união estável ou cautelar 
(inc. I). Com isto se constata a crença do novo legislador na possibilidade da 
concessão da guarda conjunta, ainda que contra a vontade de um dos ex-
 
61
Art. 1.634 – Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: 
II - tê-los em sua companhia e guarda. 
111 
 
conviventes. Se a ação com vistas a tutelar a guarda compartilhada pode ser 
requerida por apenas um dos pais, é certo que o outro seja o réu, por isso não 
estaria a concordar com a pretensão de compartilhamento do genitor acionante. 
Neste caso, o juiz analisará a postulação, os motivos da recusa da custódia 
compartilhada, realizará a instrução que se fizer necessária e, considerando também 
a igualdade de gênero, fundamentará sua decisão conforme o melhor interesse do 
filho, de modo que poderá ser procedente o pedido da guarda conjunta, mesmo em 
desacordo com a vontade do genitor demandado. 
 
Com isto, parece que o fato da dissolução ser litigiosa, pontuada por conflitos entre 
os pais, não significa, necessariamente, que a guarda compartilhada não pudesse 
ser deferida. Ou, por outras palavras, o acordo prévio do casal sobre a custódia dos 
filhos não é requisito à concessão da guarda conjunta. 
 
Consolidando esse entendimento, o parágrafo segundo do art. 1.584 determina que 
“quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será 
aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada”. A guarda compartilhada 
passa a ser a regra. Se os pais consensarem, ele será compartilhada, mas se não 
acordarem quanto ao compartilhamento, ainda assim, o juiz, sempre que for 
possível, buscará meios de fixar a guarda conjunta. 
 
Além de poder ser a guarda, unilateral ou compartilhada, requerida pelos cônjuges 
ou por um deles apenas, como se observa do artigo ora comentado, existe outro 
aspecto muito interessante e inovador deste dispositivo: a assertiva de que a 
guarda, além de requerida pela iniciativa dos genitores, poderá ser também 
decretada pelo juiz, conforme texto do II do art. 1.584, e, ao que parece de ofício. De 
início, é oportuno ressaltar que, em face do princípio da inércia (art. 2º e 262 do CPC 
62), o juiz só decretará a guarda, seja ela em que modalidade for, no curso de uma 
ação já proposta pelas pessoas legitimadas e referidas naquele dispositivo. Ou seja, 
é preciso que um dos pais proponha ação de divórcio ou separação ou dissolução 
de união estável para que o juiz possa pronunciar-se sobre a concessão da guarda. 
 
62
 Art. 2º do CPC: Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional, senão quando a parte ou o interessado a requerer, 
nos casos e formas legais. 
Art. 262 do CPC: O processo civil começa por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial 
112 
 
Mas a dúvida que subsiste é a seguinte: poderia mesmo o magistrado deferi-la ex-
officio? E ainda: concedendo a guarda de ofício, estaria julgando extra petita? 
 
Ao que se percebe da nova regra, ela está a permitir a definição e concessão da 
guarda, também independentemente do requerimento dos pais, no bojo de uma 
ação de divórcio/separação/dissolução já em curso. Chega-se a esta conclusão 
porque, primeiramente, há que se ter em mente que não seria necessário constar da 
nova redação do dispositivo que o juiz está autorizado a decretar a guarda, uma vez 
que, em razão de ter sido provocado pelo demandante, o magistrado já estaria 
obrigado a se posicionar sobre a decretação ou não da custódia, posto que o direito 
de ação é constitucionalmente garantido e para o qual corresponde o dever estatal 
de prestar jurisdição (art. 5º, XXXV 63, da CF). Desse modo, a decretação ou não da 
guarda é uma conseqüência natural e necessária da provocação jurisdicional e, 
assim, não precisaria constar da Lei autorização para que o juiz, uma vez 
provocado, pudesse deferir a guarda. Se o novo legislador verbaliza explicitamente 
que o juiz pode decretar a custódia, é porque o está autorizando a fazê-lo de modo 
próprio ou de ofício, como se costuma dizer, quando verificar, conforme dito no 
mencionado inciso II, a necessidade específica da distribuição do tempo necessário 
ao convívio do filho com os pais. 
 
Assim, se o juiz verificar, por sua própria percepção e independentemente de pleito 
da parte, que a melhor solução para a criança é que ele defina e decrete de logo a 
guarda unilateral ou compartilhada — o que pode acontecer no início ou no 
transcorrer do processo, ou mesmo em concomitância com a sentença de 
separação/divórcio/dissolução —, o fará autorizado agora pelo CC e em nome do 
melhor interesse da criança/adolescente, do princípio da proteção integral (arts. 1º, 
 
63
 CF, art. 5º - Todos os brasileiros são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se 
aos brasileiros e estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à 
segurança e à propriedade, nos termos seguintes: 
XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito 
44Art 1º do ECA: Esta lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente. 
Art. 4º do ECA: É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com 
absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, 
ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e 
comunitária. 
113 
 
4º e 22º do ECA64) e, ainda, da dignidade da pessoa humana infanto-juvenil (art. 18 
do ECA65). 
 
Destarte, estaria o juiz autorizado a conceder uma tutela de mérito, 
independentemente de provocação dos litigantes, o que se traduziria como mais 
uma das poucas exceções ao princípio da congruência ou da correlação, capitulado 
nos arts. 128 e 460 do Código de Processo Civil 66. Este princípio, como se sabe, 
proíbe que o magistrado conheça e decida sobre questões não suscitadas pelas 
partes no processo, e por cujo respeito à lei exige que elas tomem a iniciativa, para 
que se estabeleça uma congruência/correlação entre o que as partes postulam e o 
que o juiz julga, de modo a proporcionar condições para a manutenção da sua 
imparcialidade diante do caso concreto. 
 
Não seria a primeira vez, todavia, que o legislador nacional admite que o juiz 
conceda tutela de mérito mesmo que não pleiteada pelos litigantes ou pela diversa 
daquela por eles requerida. Já se tem a regra excepcional do art. 461 e do seu § 5º, 
do CPC 67, que autoriza ao julgador, nas ações que tenha por objeto o cumprimento 
de obrigação de fazer ou não fazer, se procedente o pedido, determinar outras 
providências que garantam o resultado prático equivalente, de modo que o juiz já 
estaria nestes casos autorizado proceder julgamento exta petita, pelo sistema do 
Código de Processo Civil. 
 
Fredie Didier Júnior, Rafael Oliveira e Paula Sarno (2007, p.325-326; p. 344) falam 
dessa regra excepcional contida no CPC, proclamando que 
 
 
 
Art. 22 do ECA: Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes 
ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais. 
65
 Art. 18 do ECA: É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, podo-os a salvo de 
qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor. 
66
 Art. 128 do CPC: O juiz decidirá a lide nos termos em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de 
questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige iniciativa das partes. 
Art. 460 do CPC: É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como 
condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que foi demandado. 
67
 Art. 461 do CPC: Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz
concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providencias que 
assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. 
§ 5º - Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de 
ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de 
atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas ou coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade 
nociva, se necessário com o requisito de força policial. 
114 
 
Daí se vê que, embora haja uma prioridade na busca e na concessão da 
tutela específica, o caput do art. 461 do CPC autoriza que o magistrado, à 
luz do caso concreto, ponderando os valores em jogo, tome providências no 
sentido de garantir ao credor um resultado prático equivalente ao que 
obteria com a tutela específica ou com o adimplemento voluntário da 
obrigação imposta. Essa via alternativa — que deve ser trilhada como rota 
subsidiária e excepcional —, configura exceção ao princípio legal da 
congruência objetiva, segundo o qual a decisão deve ficar adstrita ao pedido 
formulado pela parte, na medida em que permite ao magistrado transbordar-
se dos limites objetivos fixados até mesmo no pedido mediato (bem da vida) 
formulado pelo demandante. 
Além de poder conceder o resultado prático equivalente ao do 
adimplemento, nos casos em que isso é mais conveniente que a concessão 
da tutela específica, o magistrado também não se adstringe ao pedido 
formulado pelo autor quanto à escolha da medida coercitiva que tenha por 
escopo dar efetividade ao comando decisório. Esta é a noção que se pode 
extrair da leitura do § 5º do art. 461 do CPC. 
 
 
Em verdade, essa regra excepcional do CPC já corresponde ao que o Código de 
Defesa do Consumidor previa em seu art. 84, §§ 1º e 5º 68, desde os primórdios da 
década de 90. Desse modo, o inc. II do art. 1.584 em referência, capturando 
precedentes da própria legislação, estaria também a autorizar que o juiz, na peculiar 
circunstância da guarda de filhos, realizasse o julgamento extra petita, concedendo a 
tutela de custódia de filhos, mesmo sem ter sido provocado pelos pais. 
 
Outra precedência em desfavor do princípio da congruência/correlação reside na Lei 
8.560, de 29 de dezembro de 1992, conforme mencionado por José Roberto 
Bedaque (2002, p.36)69, que dispõe sobre investigação de paternidade de filhos fora 
do casamento e em seu art. 7º que determina: “sempre que na sentença de primeiro 
grau se reconhecer a paternidade, nela se fixarão os alimentos provisórios ou 
definitivos do reconhecido que deles necessite”, donde se vê que basta que seja 
esclarecida a paternidade para que o juiz ordene o pagamento de pensão 
alimentícia, independentemente de requerimento do reconhecido. 
 
 
68
 Art. 84 do CDC: Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz 
concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providencias que assegurem o resultado prático 
equivalente ao do adimplemento. 
§ 1º - A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o autor ou se 
impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente. 
§ 5º - Para a tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as 
medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de 
pessoas ou coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, além de requisição de força 
policial. 
69
 Para Bedaque “hipótese mais evidente de julgamento ultra petita, expressamente admitido pelo sistema é, 
sem dúvida, a tutela condenatória ex officio versando pensão alimentícia, em demanda com pedido 
exclusivamente declaratório de reconhecimento de paternidade (Lei 8.560, de 29.12.1992, art. 7º)”. 
115 
 
Ainda com relativa similitude à concessão de decisão de mérito pelo juiz, ex officio, 
protetiva de direitos do menor como a que ora se comenta, a Lei de Alimentos (nº. 
5.478/68) prevê em seu art. 4º 70 que o juiz fixará desde o início da demanda os 
alimentos provisórios. É verdade que neste caso os alimentos já foram requeridos na 
petição inicial, mas, mesmo que não tenha sido formulado pedido de pagamento 
liminar da verba alimentícia, firmou-se na doutrina e na jurisprudência71 que a 
antecipação da tutela alimentar pode ser deferida desde logo, com base no 
dispositivo mencionado, ex officio pelo juiz. É típica antecipação de tutela sem 
requerimento da parte, o que diverge no enunciado pelo caput do art 27372 do CPC. 
 
Percebe-se que em alguns casos que versam sobre direitos indisponíveis, como na 
hipótese de alimentos da Lei 8.560/92 antes referida e agora também na guarda de 
menores, pela dicção do mencionado inc. II do art. 1.584, o princípio da congruência 
é mitigado. Mas, saliente-se, a concessão de tutela de ofício deve ser precedida, 
como regra, da possibilidade do exercício do contraditório às partes, sob pena de 
violação ao preceito do art. 5º, LV73, da CF, que pugna pelo direito do contraditório e 
da ampla defesa inerente a todos os litigantes. Por conseguinte, se, na hipótese de 
decretação da guarda de ofício o juiz verificar, pelas circunstâncias dos autos, que 
precisa regulamentar e deferir a guarda ou o tempo de sua distribuição entre os 
consortes, informará às partes sobre a necessidade de solução da custódia na 
direção do melhor interesse da criança/adolescente e, decorrido o prazo assinado 
para a manifestação dos litigantes, poderá decretar a guarda ex officio, com ou sem 
o pronunciamento dos pais. 
 
 
70
 Art. 4º da LA: Ao despachar o pedido, o juiz fixará desde logo os alimentos provisórios, a serem pagos pelo 
devedor, salvo se o credor expressamente declarar que deles não necessita. 
71
 Sobre a antecipação de alimentos ex officio, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Nery salientam que “devem 
ser fixados de ofício pelo juiz, quando despachar a petição inicial. Têm natureza de adiantamento da tutela de 
mérito (tutela antecipatória). A presunção é a de que o autor precisa dos alimentos provisórios, devendo o juiz 
fixá-los ex officio ao despachar a inicial”(Novo Código Civil e Legislação Extravagante Anotados. São Paulo: RT, 
2006, p. 689). Na jurisprudência, neste mesmo sentido a Revista Jurídica do Tribunal de Justiça do Estado de 
São Paulo nº 104/44. 
72
 Art. 273 do CPC: O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela 
pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação 
e: 
73
 Art. 5º, LV, da CF: Art. 5º - … 
LV – Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o 
contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. 
116 
 
Aliás, acerca da excepcional decisão de mérito ex officio, José Roberto Bedaque 
(2002, 36/38) constata em seus estudos sobre a correlação da causa de pedir e o 
pedido com a sentença, o seguinte 
 
 
Sustenta-se mesmo, talvez com certa dose de exagero, que o princípio da 
congruência encontra-se em crise e tendente a desaparecer do sistema. 
Nessa linha, chega-se a sugerir, de forma ampla e genérica, a possibilidade 
de o julgador considerar fatos não postos na inicial (cf. Jairo Parra Quijano). 
A correlação, é preciso deixar claro, não pode ser considerada um dogma 
inafastável. 
Daí porque a eventual transgressão às regras da correlação entre a 
demanda e o provimento somente será considerada como fator de nulidade 
do processo se impedir a realização plena do contraditório. 
Por fim, observa-se que as regras da adstrição ou da correlação
da 
sentença ao pedido estão relacionadas fundamentalmente com a matéria 
fática. Isso porque a correta aplicação das normas jurídicas é função do juiz, 
que sequer está vinculado ao direito invocado pelas partes. 
 
 
Cremos, então, que o citado dispositivo autoriza a possibilidade da concessão ex 
officio da guarda, mas atendidos o contraditório e a ampla defesa, garantias dos 
litigantes que só podem ser diferidas, e excepcionalmente postergadas para um 
momento ulterior, caso o maior interesse dos filhos sofra ameaça de dano 
irreparável ou de reparação difícil, diante do que o juiz decretará a guarda inaudita 
altera pars e, após, intimará as partes da decretação. Nesse caso, a fundada 
ameaça de ineficácia da aplicação de medidas que assegurem os princípios da 
proteção integral e do melhor interesse do menor é bastante para ensejar a projeção 
do contraditório do genitor ou genitores para uma etapa posterior àquela da decisão 
ex offício, de sorte que assim restará plenamente assegurada a dignidade da pessoa 
da criança ou adolescente. O principal valor a tutelar é o interesse maior da 
criança/adolescente; é este o valor a ser sopesado e priorizado pelo juiz. 
 
O parágrafo segundo do art. 1.584 traz nítida opção da Lei pela guarda 
compartilhada, como espécie de custódia a ser concedida de ordinário. Pelo 
dispositivo, a guarda será sempre compartilhada, seja em caso de separação 
consensual ou litigiosa, seja em caso de consenso ou não dos pais a respeito da 
custódia. Se for possível, ou seja, se for compatível com o melhor interesse da 
criança, a guarda deverá ser sempre conjunta. É salutar essa disposição expressa 
117 
 
da norma porque evidencia, de uma vez por todas, que a crise da conjugalidade não 
implica necessariamente na relação parental de pais e filhos. 
 
Relativamente à instrução processual, isto é, à coleta de provas, o § 3º do art. 1.584 
traz para o Código Civil providência já prevista no ECA (art. 151 74), quando afirma 
que “para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência 
sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, 
poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou equipe interdisciplinar”. 
 
Registre-se, inicialmente, a omissão do dispositivo quanto ao direito das próprias 
partes, pai e mãe, de requererem também a prova pericial realizada por técnico-
profissional ou por equipe interdisciplinar. Este é um direito fundamental ao 
contraditório e à ampla defesa, constitucionalmente consagrado (art. 5º, LV, da CF), 
que não pode ser ceifado dos litigantes. Portanto, em que pese o silencio da Lei é 
certo que os genitores poderão requerer que profissionais especializados em 
ciências afins (psicologia, psiquiatria, pedagogia, assistência social, sociologia, etc) 
façam seu estudos no caso concreto e elaborem seus pareceres/laudos a fim de dar 
essencial fundamento às decisões do juiz. 
 
No mais, é muito salutar a introdução de importante medida de instrução 
interdisciplinar no Código Civil, mas não é inovadora no ordenamento jurídico 
porque, como já referido, prevista no ECA há quase duas décadas, motivo pelo qual 
já vem sendo inclusive adotada em alguns julgamentos de nossos tribunais. Mais 
adiante, ao nos referirmos à dilação probatória nas ações de guarda de filhos, 
faremos mais alguns comentários sobre a prova pericial técnico-profissional ou de 
equipe interdisciplinar. 
 
 
 
74
 Art. 151 do ECA: Compete à equipe interprofissional, dentre outras atribuições que lhe forem reservadas pela 
legislação local, fornecer subsídios por escrito, mediante laudo ou verbalmente, na audiência, e bem assim 
desenvolver trabalhos de aconselhamento, orientação, encaminhamento, prevenção e outros, tudo sob a 
imediata subordinação à autoridade judiciária, assegurada a livre manifestação do ponto de vista técnico”. 
Quando o artigo 151 menciona autoridade judiciária está se referindo à figura do juiz de direito, consoante 
estabelecido no art. 146 do ECA, que pugna: “A autoridade a que se refere esta Lei é o Juiz da Infância e da 
Juventude ou o Juiz que exerce essa função, na forma de Lei de Organização Judiciária local”. Ao que me 
parece, seria muito mais razoável que em todos os dispositivos que se fizesse referência à atuação da 
autoridade judiciária fosse ela apenas designada simplesmente como juiz. 
118 
 
Seriam estas ligeiras considerações sobre a Lei 11.698/08, que, certamente, será 
objeto ainda de muito debate em torno do seu alcance e significado. 
 
 
5.4.3.3 Guarda compartilhada pressupõe consenso dos pais? 
 
 
Esta é uma questão nodal. É, sim, um nó difícil de ser desatado pelos que operam 
com o direito e pelos profissionais que os subsidiam. Pela nova Lei de Guarda, 
conforme o § 2º do art. 1.584, quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto 
à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada. Mas 
quando é que será possível a aplicação da guarda conjunta para pais em 
desacordo? Se formos pelas palavras da jurisprudência e pela parte da doutrina até 
então disponíveis seremos levados a constatar que guarda conjunta depende do 
consenso e aceitação dos pais. É pré-requisito à sua concessão que ambos os pais 
estejam em harmonia; que vivam em um ambiente conciliatório e propício à divisão 
eqüitativa da guarda. Se os ânimos dos consortes se mostrarem conflituosos em 
relação ao casamento em vias de dissolução ou já faticamente acabado; se há 
discórdia quanto à partilha do patrimônio ou se buscam responsabilizarem-se pela 
crise existencial e desfazimento do matrimônio e pela dilaceração do afeto de antes 
ou, ainda se um deles não concorda em repartir com o outro a convivência com os 
filhos, não há porque se cogitar do estabelecimento da guarda compartilhada. 
 
O conflito dos pais se espraia de tal modo que, perpassando a esfera do casal, 
atingiria os vínculos relacionais destes com seus filhos, maculando-os também. São 
muitos os acórdãos neste sentido, proferidos pelos mais diversos tribunais 
brasileiros. Este é o pensamento predominante de nossos juízes, até antes a edição 
da Lei 11.698/08. Por amostragem, começamos por Sergipe, onde seu Tribunal de 
Justiça tem firmado que 
 
 
Apelação Cível. Ação de separação judicial litigiosa. Guarda compartilhada. 
Convivência desarmoniosa entre os genitores. 
Consoante entendimento assente em nossos Tribunais pátrios, a guarda 
compartilhada se mostra recomendável somente quando entre os genitores 
houver relação pacífica e cordial, hipótese inocorrente nos autos. 
119 
 
Presente a litigiosidade entre os pais, não há como se acolher o pedido, 
impondo-se manter a guarda deferida com exclusividade ao genitor. (ApCv 
2007204406, TJSE, rel. Desembargador José Alves Neto, julgamento em 
16/07/2007. Disponível em: < 
http://www.tj.se.gov.br/tjnet/jurisprudencia/processo.wsp >. Acesso em:, em 
23 jan.2008. 
 
 
O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro tem-se manifestado pelo mesmo 
fundamento 
 
 
Medida cautelar postulada pelo Genitor, convertida em ação ordinária de 
posse e guarda. Sentença de improcedência. 
Apelação pleiteando a modificação da guarda ou seu compartilhamento. 
Impossibilidade. 
A definição da guarda não deve ter em conta a conveniência dos pais, mas 
o interesse da criança. A adoção do sistema de guarda compartilhada só é 
recomendável se existir entre os genitores uma relação marcada pela 
harmonia, onde não existem disputas nem conflitos. O equilíbrio na relação 
entre as partes é requisito indispensável para a concessão desse modelo de 
guarda, sob pena de ser, ao contrário do esperado, prejudicial ao infante. 
Apelação a que se nega provimento. (ApCv 2007.001.18864, 16ª Câmara 
Cível do TJRJ, rel. Desembargador
Agostinho Teixeira de Almeida Filho, 
julgamento em 11/09/2007.Disponível 
em:<http://www.tj.rj.gov.br/scripts/weblink.mgw>. Acesseo em: 23 jan./2008. 
 
Civil. Família. Guarda de filho. Interesse do menor. Permanência com a 
mãe. Visitação deferida ao pai. 
A fundamental presença paterna na formação e educação dos filhos, aliada 
à extensa prova produzida pelas partes, autoriza a deferir a visitação da 
filha ao pai, nos termos determinados na sentença, notadamente 
considerando que o laudo pericial e o estudo social nada apontam de grave 
capaz de obstar a relação entre pais e filha. 
Somente se defere a guarda compartilhada quando os pais estão de acordo 
e convivem em harmonia, a fim de evitar problemas que possam 
desestabilizar a menor. (ApCv 2006.001.12762, 17ª Câmara Cível do 
TJRJ, relator Desembargador Henrique de Andrade Figueira, julgamento 
em 16/07/2006. dsiponível 
em:<http://www.tj.rj.gov.br/scripts/weblink.mgw>..Acesso em: 23 jan. 2008. 
 
 
No Rio Grande do Sul, o TJRS caminha pela mesma trilha da inadmissibilidade da 
guarda conjunta quando houver animosidade do casal em processo de separação. 
 
 
Guarda compartilhada ou visitação livres Indeferimento. 
Havendo animosidade entre o casal separando, desaconselhável a guarda 
compartilhada ou a visitação livre do pai aos filhos menores, mantendo-se a 
estipulação feita na decisão hostilizada, de fins de semana alternados. 
120 
 
Agravo de Instrumento desprovido. (AI 70015113707, relator 
Desembargador José Ataídes Siqueira Trindade. Julgamento em 
22/06/2006.Disponível 
em:<http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/resultado.php >.Acesso em: 23 
jan.2008. 
 
Apelação Cível. União estável. Guarda compartilhada. Descabimento, no 
caso concreto. Consoante entendimento assente nesta Corte, a guarda 
compartilhada se mostra recomendável somente quando entre os genitores 
houver relação pacífica e cordial, hipótese inocorrente nos autos. Presente 
a litigiosidade entre os pais, não há como se acolher o pedido, impondo-se 
manter a guarda deferida exclusivamente à genitora. Ainda que se 
reconheça a importância do convívio da menor com o pai e com os avós 
paternos, merece acolhida o pedido da requerida quanto à redução das 
visitas semanais acordadas em audiência, para um pernoite, atento a que 
dois pernoites durante a semana importam em muitos deslocamentos e 
alteração na rotina de uma criança, acabando por ser contra-producente ao 
seu desenvolvimento, considerando que as visitas se dão também em finais 
de semana alterados e tendo em conta, ainda, a beligerância existente entre 
os genitores, que não se toleram nem mesmo quando do apanhamento e 
devolução da menor (ApCv 70018528612, 7º Câmara Cível do TJRS, rel. 
Desembargador Ricardo Raupp Ruschel, julgamento em 23/05/2007. 
Disponívelem:<http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/resultado.php>.Acess
o em: 23 jan.2008. 
 
 
O Tribunal de Justiça de Minas Gerais confirma a jurisprudência dos demais 
Tribunais 
 
 
Separação Judicial Consensual. Guarda compartilhada. Ajuste entre o 
casal. Possibilidade. 
Não é a conveniência dos pais que deve orientar a definição da guarda, e 
sim o interesse do menor. A denominada guarda compartilhada não 
consiste em transformar o filho em objeto à disposição da cada genitor por 
certo tempo, devendo ser uma forma harmônica ajustada pelos pais, que 
permita a ele (filho) desfrutar tanto da companhia paterna como da materna, 
num regime de visitação bastante amplo e flexível, mas sem perder suas 
referências de moradia. Não traz ela (guarda compartilhada) maior prejuízo 
para os filhos do que a própria separação dos pais. É imprescindível que 
exista entre eles (pais) uma relação marcada pela harmonia e pelo respeito, 
na qual não existam disputas nem conflitos. (ApCv1.0000.00.300938-8/000 
(1), rel. Desembargador Hyparco Immesi, julgado em 24/02/2005.Disponível 
em:<http://www.tjmg.gov.br/juridico/jt_/juris_resultado.jsp?acordaoEmenta=a
cordao&todas=guarda+comparti >. Acesso em: 23 jan. 2008. 
 
 
Os tribunais brasileiros têm perfilhado o entendimento de que haveria uma 
correlação necessária entre a harmonia e a cordialidade do casal e a possibilidade 
da concessão da guarda conjunta. Se os ex-consortes encontram-se numa 
melindrosa situação em que os ânimos estão acirrados, em razão do insucesso que 
121 
 
obtiveram em seu casamento, isto é motivo bastante à denegação daquela espécie 
de custódia. Parcela da doutrina defende a mesma concepção. 
 
Entoando o eco da jurisprudência, Rolf Madaleno (2004,p. 91-92) assegura que 
 
 
A guarda conjunta não é modalidade aberta ao processo litigioso de disputa 
da companhia física dos filhos, pois pressupõe para o seu implemento, total 
e harmônico consenso dos pais. A guarda compartilhada exige dos 
genitores um juízo de ponderação, imbuídos da tarefa de priorizarem 
apenas os interesses de seus filhos comuns, e não o interesse egoísta dos 
pais. 
Como a guarda compartilhada pressupõe o consenso, que não podem 
exercê-la casais separados, que não mantenham qualquer diálogo e relação 
de espontâneo entendimento, com espíritos pacificados pela total resolução 
das diferenças, e das represadas, que precisam ser desfeitas a tempo de 
permitir a serena adoção da guarda conjunta, só praticável por mútuo 
consenso. 
 
 
Em consonância Pedro Augusto L. Carcereri (2001,p.47), ainda na vigência do atual 
CC sem as alterações da Lei de Guarda, chega mesmo a afirmar que a sentença 
judicial não pode impor à parte o exercício de um direito subjetivo. Seria, na verdade, 
diz o autor, atribuir um dever que, no caso da guarda conjunta, por não possuir 
respaldo legal, ofenderia o princípio constitucional de que “ninguém será obrigado a 
fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude da lei (CF, art. 5º, II)”. Desse modo, 
só com o consenso do casal seria possível ao juiz deferir a custódia conjunta. 
 
Visualizando graves problemas na manutenção da guarda compartilhada por casais 
conflituosos, Marilene Silveira Guimarães (2004, p. 5-6) justifica: 
 
 
A falta de hierarquia (relativa ao poder familiar) nas decisões relativas à vida 
do filho exige dos genitores uma maturidade e um legítimo interesse pelo 
bem estar da criança e do adolescente, assim como um profundo respeito e 
o desejo de colaborar com o ex-cônjuge, sob pena de o arranjo não 
funcionar e os pais viveram acorrendo ao judiciário para resolver as 
questões mais simples da vida cotidiana, como a opção pela escola ou a 
sua melhor criação e educação. 
Sempre que os pais conseguirem ser participativos na vida dos filhos, 
envolvendo-se diretamente com sua educação e seus interesses, quem 
ganha são os filhos, e o genitor consegue viver plenamente a ventura da 
parentalidade. 
122 
 
Portanto, apesar das vantagens já apontadas, a guarda compartilhada não 
é solução recomendável para todos os casais, principalmente se faltar 
comunicação e respeito entre os genitores. Se o litígio conjugal for muito 
acirrado, a guarda compartilhada jamais será possível. 
 
 
Após fazer algumas considerações sobre quem seria melhor para decidir a respeito 
da guarda — se os pais em comum acordo ou se por imposição do Judiciário diante 
do conflito conjugal —, Waldyr Grisard Filho. (2002, p.1 p.4) pondera: 
 
 
A questão deve ser analisada incluindo-se todos os interessados, menores 
e cada um de seus pais, para que a solução dada seja aquela que mais 
beneficiar os filhos, mas também complete os pais, a fim de que nenhum 
deles negligencie da criação e da educação dos filhos. A solução desta 
questão encontra duas vertentes: ou se a resolve da forma privada ou nela 
interfere o Judiciário impondo uma decisão. Não há dúvida de que a 
resolução acordada entre os pais é a melhor, pois evita o conflito e seus 
reflexos negativos sobre a
pessoa dos filhos. 
Porém, como decidir sobre a guarda — em qualquer modelo usual —, é do 
supremo interesse dos pais, pois ninguém melhor do que eles é capaz de 
salvaguardar o interesse dos filhos, cabe-lhes, com primazia, a solução a 
ser confirmada posteriormente pela homologação judicial. O consenso 
parental sobre a guarda de filhos menores, constituindo parâmetro auxiliar 
ao consentimento judicial, evita os conflitos que possam estabelecer-se em 
torno dessa tormentosa questão. De mais a mais, o acordo é mesmo 
desejado pelo texto legal (art. 1.121, II, do CPC). A imposição de uma 
decisão judicial — repita-se, em qualquer modelo usual —, é a menos 
desejável, porque alheia, estranha mesmo, ao ambiente familiar, como 
enfatiza Eduardo de Oliveira Leite. 
 
 
Volta-se a fazer a afirmativa da qual se lançou mão na primeira linha desse capítulo: 
Esta é uma questão nodal. É de difícil resolução e exige muita acuidade e reflexão 
dos pais e de todos os profissionais que vão atuar no processo de 
separação/divórcio/dissolução de união ou da definição judicial de guarda, tais como 
os juízes — principalmente —, além de promotores, advogados e da equipe 
multidisciplinar. 
 
Ao lado dos que entendem que a existência de conflito e desavenças do casal em 
processo de separação litigiosa seja obstáculo à concessão da guarda 
compartilhada, existe quem arrazoe de modo diverso, pugnando pela possibilidade 
de dar acesso à guarda do filho a um dos genitores (também) mesmo que com o 
123 
 
outro mantenha a animosidade que costuma povoar em derredor dos casais em 
processo de dissolução ou com os casamentos já dissolvidos. 
 
Para Leila Torraca de Brito (2004, 364-365), a guarda conjunta funciona como um 
sólido suporte, uma ancoragem social para o exercício da paternidade, portanto, sua 
prática deve ser estimulada tanto no litígio quanto no consenso, até porque muitos 
litígios acontecem em razão da contrariedade de os pais serem colocados como 
visitantes. E assim adverte aquela pesquisadora do Instituto de Psicologia da UERJ 
 
 
Não há que pensar que a guarda conjunta só pode ocorrer em ocasiões 
especiais ou quando os pais concordam em relação a toda a educação da 
criança, quem sabe quando ainda representam uma só voz. Conclui-se que 
a exigência de um bom relacionamento entre os pais para a aplicação da 
guarda conjunta, ou, ainda, a idéia da necessidade de um comando único 
remonta a um ideal de conjugalidade que não faz parte de nosso contexto. 
Agora, a isonomia reconhecida entre o pai e a mãe aponta para a igualdade 
de direitos, mas reconhece, ou permite que as diferenças entre os dois 
sujeitos distintos, singulares, sejam evocadas. 
 
 
Vislumbra-se, pelo visto, que, há, ainda de forma subjacente, a idéia de que a 
harmonia ou não do casal guarda correspectividade necessária com a harmonia ou 
não das relações pais e filhos, de modo que se o casal fala uma só voz, mesmo na 
dolorosa crise da ruptura, os vínculos com a filiação serão também harmoniosos. 
Se, do contrário, o casal apresenta desavenças e discórdias entre a forma de pensar 
de cada um em face do casamento que míngua ou que já sucumbiu, resta à guarda 
conjunta as indesejáveis cores dessa discórdia, portanto desaconselhável. Percebe-
se que a conjugalidade (mulher X marido) está aí muito associada à parentalidade 
(pais X filhos), sendo aquela determinante desta. O foco nesse contexto é o casal; 
os filhos o secundam. 
 
Esta mixagem dos papeis de casal X pais X filhos já vimos no passado, e com a 
cumplicidade e o aval da lei (item 4.1 desse trabalho). Essa simbiose das funções 
marido/mulher com as atribuições pais/filhos já foi posta pela sociedade e 
referendada, com o louvor do texto do Código Civil revogado e pela Lei do Divórcio, 
quando relacionavam o bom ou mau desempenho do casal ao bom ou mau 
desempenho dos pais e, justo por isso, proibia-se ao genitor, considerado 
124 
 
responsável pela separação, isto é, aquele que não teria tido talento para manter o 
matrimônio, de poder ter os filhos em sua guarda. Era como uma morte anunciada: 
se um dos consortes foi o culpado pela separação, como concebê-lo exitoso na 
relação com seus filhos? Uma má esposa jamais seria uma boa mãe e um mau 
marido nunca poderia ser um bom pai. Daí porque o Código Civil de 1916 não 
vacilou em vedar a esse genitor a possibilidade de pleitear a guarda da prole, já que 
tudo isso evidenciava um mapeamento impreciso e confuso sobre os limites da 
conjugalidade e os espaços da parentalidade. Refletir sobre como a 
indissociabilidade de marido/mulher e de pais/filhos ainda pode estar, latentemente, 
impregnada no imaginário dos operadores do direito, impulsiona-os resistir à 
separação dos papéis. Pensam: se os casais, em sua conjugalidade, não estão a 
interpretar seus scripts com o talento esperado, não saberão desempenhar, no 
campo da parentalidade, os papéis de pais. Para nossos tribunais e parte da 
doutrina, pelo que se constataram passos atrás, só quem se separaria sem litígios, 
sem mágoas, sem conflitos, sem dores, sem ressentimentos, sem desnudar os 
defeitos do outro, sem reconhecer-se fracassado, incapaz ou acuado seria capaz de 
compartilhar a guarda dos filhos com o ex-cônjuge. Mas quem é que se separa sem 
litígios, sem mágoas, sem conflitos, sem dores, sem ressentimentos, sem desnudar 
os defeitos do outro, sem reconhecer-se fracassado, incapaz ou acuado?! Quem 
não é tomado por um grande vazio, que massacra a alma. Fernando Pessoa (1996, 
p.81) bem relata: 
 
 
Onde pus esperança, as rosas murcharam logo. 
Na casa, onde fui habitar, 
O jardim que eu amei por ser 
Ali o melhor lugar, 
E por quem essa casa amei — 
Deserto o achei, 
E, quando o tive, sem razão pra o ter 
Onde pus afeição, secou 
A fonte logo. 
Da floresta, que fui buscar 
Por essa fonte ali tecer 
Seu canto de rezar — 
Quando penetrei, 
Só o lugar achei 
Da fonte seca, inútil de se ter 
Pra que, pois, afeição, esperança 
Se perco, logo 
Crer ou amar — 
Até à raiz, do peito onde alberguei 
125 
 
Tais sonhos e os gozei, 
O vento arranque e leve onde quiser 
E eu não os possa achar. 
 
 
Essa separação pacífica e harmoniosa, propagada pelo ideal-delirante que se vê na 
jurisprudência ou doutrina, parece não condizer com a realidade que cerca homens 
e mulheres em seus ‘desrelacionamentos’. As separações são problemáticas 
mesmo, senão não aconteceriam. Separações sinalizam perdas e perdas são 
perdas, algo que se desejou, que até se teve e que se foi. Ninguém aceita isto com 
prazer, irresignadamente. 
 
Não que se pretenda reduzir o conflito dos pais na fase de ruptura ou pós-ruptura à 
banalidade, negando que tais embates não reflitam nas suas relações com os filhos 
e, conseqüentemente, no comportamento patológico destes ou daqueles. Não é isto 
que se afirma, não. O que se quer destacar é que os confrontos, as diferenças e a 
desarmonia são inerentes à crítica passagem pelos caminhos do desenlace 
afetivo/conjugal, e vão-se esmaecendo com as marcas do tempo, de modo que o 
argumento apressado e superficial dos tribunais, de que o litígio do casal é causa 
para negação da guarda conjunta soa, pelo menos, minimalista. O grande problema 
reside em saber se o Poder Judiciário pode enfrentar essa questão e, se pode 
promover resultados práticos efetivos em prol da proteção integral e do melhor 
interesse do infante. 
 
É preciso compreender que o conflito é algo com o que o homem convive por toda a 
sua existência, primeiro em relação a si próprio e depois em face de seus pares. 
Conforme ressalta Sidney Shine (2002,p.63), conflito significa embate, luta, combate, 
colisão. A noção de conflito psíquico é basilar para a psicanálise, que o entende 
como o embate entre as exigências internas contrárias. O próprio sintoma individual 
é compreendido
como o resultante de um processo interno no qual forças e 
pressões antagônicas estão em jogo. O conflito nasce do embate entre o pólo do 
desejo e o pólo da defesa, entre instâncias psíquicas nomeadas pela semântica 
psicanalítica de Consciente, Pré Consciente e Inconsciente, diz Shine. 
 
126 
 
O processo de separação de uma relação afetiva acirra esses mecanismos 
psíquicos e traz à tona distúrbios que, antes de subestimados, necessitam ser 
analisados e compreendidos para que, através de procedimentos de orientação ou 
mesmo de repressão possam ser equacionados. Em vez de apenas proibir a 
efetivação da guarda conjunta pelo simples fato do casal encontrar-se em litigâncias 
e confrontos, é importante que sejam estudados e entendidos os mecanismos que 
possibilitem à Justiça, ora com apoio na investigação da psicologia ora com apoio 
nas interdições da direito, a dar razoável encaminhamento à efetivação do direito de 
convivência dos filhos e dos seus pais, após a dissolução da conjugalidade. 
 
Assinalamos, assim, que a aceitação e compreensão do conflito como um fenômeno 
da natureza humana é um ponto de partida. Dizer somente, como se tem dito na 
jurisprudência e doutrina, que pais em litígio e em situações de desavenças não 
podem compartilhar a guarda de seus filhos é ser muito simplista, no mínimo. É 
necessário e salutar entender que o conflito existe como característica intrínseca em 
uma pessoa e que ele pode se manifestar e se projetar com mais intensidade 
quando se está em situação de crise, como na dissolução de um casamento. Sidney 
Shine (2002, p. 67/68) esclarece que 
 
 
Em termos metapsicológicos podemos entender que, com a separação, 
vários aspectos inconscientes de ambas as partes projetadas e contidas 
pelo outro ficam ‘à solta’. Na vigência do término da relação os indivíduos 
têm que se haver com todos os conteúdos negativos e positivos, até então 
mantidos em equilíbrio dinâmico pelo casal. Nesse sentido, concordo com 
autores que entendem o casal como formando uma ‘unidade’, no qual o 
mecanismo de identificação projetiva responde por uma circulação de 
representações psíquicas próprias da entidade casal para além da entidade 
individual marido-mulher. 
Portanto, quanto menos elaborado o luto e maior a necessidade de se 
manter uma visão cindida e parcial do outro, pior será a capacidade do 
indivíduo em separar a briga do casal com as questões dos filhos. A criança 
se torna o foco privilegiado desse conflito porque, por definição, é um ser 
que necessita de cuidado, proteção e orientação. Em termos narcísicos, 
podemos entender a criança como uma extensão do ‘eu’ dos pais, com a 
atribuição fantasiosa de aspectos idealizados e desejados. Mas também a 
criança se torna a lembrança viva do outro, pois traz no semblante, nos 
trejeitos e na forma de ser e de se expressar muito do que aprendeu com o 
pai e com a mãe. Traduzido em litígio processual, isso pode dar margem a 
uma tentativa de moldar a criança a um único modo de isolar a influência do 
outro. 
Penso que a psicanálise dá ferramentas que não só ajudam a entender a 
psicodinâmica da família (Pincus & Dare, 1981) como permite uma atuação 
127 
 
terapêutica com as famílias e uma recomendação informada para juízes, 
promotores a advogados. 
 
 
Compreender e atenuar ou resolver o conflito não é, todavia, uma tarefa fácil e, 
sobretudo para os magistrados, que precisam entender as idiossincrasias humanas, 
as singularidades da alma, para poder sobre elas decidir. Ninguém decide nada, de 
forma justa, sem entender do que está decidindo. Daí porque parece ser mais fácil 
apenas afirmar — como se fosse uma premissa básica a incontestável, quase um 
dogma —, que casais conflituosos não podem ter a guarda conjunta dos filhos, 
dirigindo-a nesses casos à figura materna, em regra75. Este entendimento pode estar 
refletindo um equivoco colhido do senso comum, remanescente de uma cultura 
patriarcal que, teimando com uma realidade mutante, ainda subjuga a mulher aos 
azulejos domésticos e, por outro lado, exalta um homem onipotente, provedor e 
insensível, pondo a criança como um reduzido objeto de manipulação. Isto nos 
remete a Göran Therborn (2006, p. 195): 
 
 
A despeito das tremendas e marcantes mudanças, é pesada a carga de 
dominação paterna e marital trazida ainda para o século XXI. A longa noite 
patriarcal da humanidade está chegando ao fim; está alvorecendo, mas o 
sol é visível apenas para uma minoria. 
 
 
Decidir com a ajuda suplementar do senso comum, embora seja até possível em 
situações mais específicas (art. 335 do CPC76), não deve ser o fundamento 
predominante da decisão judicial. É imprescindível que os operadores do direito 
busquem referências técnico-científicas hoje disponíveis nas ciências humanas 
circunvizinhas, para moldurarem suas compreensões e decisões, numa visão 
 
75
 Há um estudo realizado por Euclydes de Souza sobre dados fornecidos pelo IBGE onde ele assegura: “Por 
causa desse entendimento preconceituoso, as mães são consagradas com a guarda dos seus filhos em 91% dos 
casos (fonte: IBGE, 2002), baseado no ‘mito’ de que só ela tem o dom natural de criar os filhos, o que fere 
plenamente o preceito constitucional da isonomia entre o homem e a mulher”. 
76
 Art. 335 do CPC: “Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum 
subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras de experiência técnica, 
ressalvando, quanto a esta, o exame pericial.”. 
 Na primeira parte deste dispositivo é autorizado ao juiz que possa ele se utilizar, como fundamento de suas 
decisões, as chamadas regras de experiência comum, que nada mais são do que observações do senso comum. 
Ajudam, sim, é verdade, ao magistrado a julgar, pois, como assinala Gonçalves (RP 37/85) em transcrição de 
Nelson Nery Jr (2007, 614) essa regras “representam juízo de valores, tanto na aplicação da lei como na 
aplicação da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito, juízos de valores estes individuais. 
Embora individuais, adquirem autoridade porque trazem consigo a imagem do consenso geral, pois certos fatos 
e certas evidências fazem parte da cultura de uma determinada esfera social”. Mas não há dúvida de que é um 
auxílio suplementar de que dispõe o juiz, mas quando não dispuser de normas jurídicas que possam norteá-lo. 
128 
 
zetética do Direito. De posse desse aparato de informações prestadas por 
profissionais afins (art. 151 do ECA77 e § 3º do art. 1.584 do CC), o juiz vai entender 
melhor as causas do conflito do casal ou do conflito pessoal de cada cônjuge; as 
nuances e os objetivos que querem empreender, consciente ou inconscientemente, 
com a instalação ou a manutenção do conflito e como ele pode ser resolvido ou 
encaminhado judicialmente. Compreendendo a origem do conflito, o magistrado se 
habilita a avaliar melhor que repercussão terá sobre o compartilhamento da guarda. 
 
É possível que a litigiosidade seja até instransponível, a ponto de não ser 
recomendada a conjunção da guarda, sob pena de causar danos emocionais à 
formação do menor. É factível que a odiosidade insana de um dos consortes ou de 
ambos seja de tal ordem que um deles ou os dois se voltem contra os filhos e 
agridam-nos, para atingirem-se reciprocamente. É possível que um dos pais esteja 
usando a criança/adolescente para punir ou ferir o outro. O pai que requer o 
compartilhamento pode, no fundo, nem pretender conviver com o filho nem tê-lo em 
sua companhia ocasional, mas apenas provocar e agredir a mãe que, ciente do 
descaso do seu ex-consorte para com a prole, atormentada, vislumbra o quão 
prejudicial serão os períodos em que o filho esteja na companhia paterna. Pode 
também ocorrer o inverso. É possível que a mãe, sendo conhecedora
da vontade e 
da capacidade do pai de também ter consigo a guarda do filho, entenda por negar tal 
desejo paterno, forjando o conflito para assim obter decisão judicial contrária à 
guarda compartilhada, alcançando o seu intento de vingança/punição do pai, ante a 
negação do pretendido convívio com o filho. Enfim seriam inúmeros os exemplos 
nessa direção. 
 
Estas questões reclamam um tratamento apropriado dos juízes e promotores, 
principalmente, o que significa um tratamento multidisciplinar da família e de seus 
conflitos. É preciso ingressar no eixo da tormenta e de lá afastar a 
criança/adolescente, e buscar a manutenção dos vínculos com seus pais. Os 
profissionais do direito e das demais áreas que atuam na seara das relações 
familiares não podem perder de vista que, mesmo com as vicissitudes do fracasso 
 
77
 Art. 151 do ECA: “Compete à equipe interprofissional, dentre outras atribuições que lhe forem reservadas pela 
legislação local, fornecer subsídios por escrito, mediante laudo ou verbalmente, na audiência, e bem assim 
desenvolver trabalhos de aconselhamento, orientação, encaminhamento, prevenção e outros, tudo sob a 
imediata subordinação à autoridade judiciária, assegurada a livre manifestação do ponto de vista técnico”. 
129 
 
matrimonial, o que mais importa é assegurar a efetivação dos princípios da proteção 
integral, da preservação do melhor interesse infanto-juvenil e da garantia do direito 
de convivência familiar. Essa é a mira. Esses são os princípios que devem nortear a 
instrução e a decisão dos processos que envolvem a guarda e a 
separação/divórcio/dissolução do casamento. 
 
Quando se elege o conflito conjugal como obstáculo ao exercício do direito de 
convivência dos filhos se está priorizando o casal; enaltecendo seus problemas e 
referendando-se a incapacidade de resolvê-los ou mitigá-los, e isto tudo opera em 
desfavor do interesse da criança. Esta postura jurisdicional de, aprioristicamente, 
rotular as relações conjugais conflituosas como sendo óbice irremovível ao 
deferimento da guarda conjunta, é tão equivocado quanto o foi, no passado, a 
premissa social e legal de que genitor culpado pela separação é genitor sem direito 
à guarda do filho. 
 
É óbvio, e de tão óbvio nem merece tanta explicação, que haverá situações 
excepcionais de conflitos motivados pelo fato de que um dos pais guarda traços 
psicóticos ou neuróticos; sintomas que revelam um comportamento patológico que 
denota uma companhia nociva para o filho e, nestas circunstâncias, respaldado 
numa avaliação psicossocial, o juiz deverá negar a concessão da guarda, porque a 
resistência do genitor guardião é momentaneamente fundada. Mesmo em questão 
de logística, o compartilhamento resultaria inadequado, por exemplo, nas 
circunstâncias em que os pais residam em países diferentes ou localidades muito 
distantes. Estas são situações, entretanto, não comuns. Só circunstâncias desse 
jaez autorizam a vedação ao direito de convivência porque esta seria uma 
convivência perversa, maligna ou inoportuna para a criança ou adolescente. Mas o 
conflito/litígio conjugal, por si só, não deve ser motivo para o indeferimento da 
custódia compartilhada. 
 
Há mecanismos legais que possibilitam a resolução dessa equação — separação 
litigiosa versus guarda compartilhada —, ora solucionando as arestas ora mitigando-
as; ou impondo procedimentos que limitem ou inibam a atuação danosa do genitor 
que, na complexa dissolução litigiosa, opõe-se, sem justo motivo, ao 
compartilhamento da guarda. Se o juiz, após desenvolver sua atividade cognitiva no 
130 
 
processo, consistente na apreciação dos fatos e na análise das provas; na 
observação das circunstâncias em que a criança está envolvida e na verificação do 
perfil sócio/econômico/psicológico dos pais, vier decidir, com fundamento nas regras 
jurídicas, pela guarda compartilhada, tal decisão deve ser acatada pelos pais, que 
providenciarão atendê-la com a fidelidade necessária à boa convivência de pais e 
filhos. É neste sentido que o § 2º do art. 1.584 do CC exorta o juiz a aplicar, sempre 
que possível em relação ao interesse do menor, a guarda compartilhada, estando ou 
não os pais em disputa sobre a custódia. 
 
 
 5.4.3.4 Na guarda compartilhada em que casa o infante deve ficar? 
 
 
A guarda compartilhada, como já vista, revela o desejo e a busca de pais e de filhos 
de continuarem convivendo como família, conquanto eles, os pais, já não formem 
mais um casal. Essa espécie de custódia se traduz como uma forma de prorrogação 
da convivência familiar após a separação do casal. O casamento se encerra para o 
casal e, com o seu fim, também termina para os consortes o sentido de formar um 
todo em relação a si próprios. Definitivamente a mulher e o homem que se afirmam 
separados, com ou sem o referendo jurisdicional, desfazem o compromisso ético, 
moral, afetivo e jurídico nutrido pela conjunção de suas vidas. Mas os filhos são os 
filhos e assim continuarão, ou devem continuar, a dividir suas rotinas com seus pais. 
 
A ida da criança/adolescente à escola, ao médico, ao shopping, à casa do colega 
pode ser feita diária ou constantemente em condução e companhia do pai ou da 
mãe. As conversas, a troca de carinho, as orientações, as brincadeiras, as 
reprimendas, tudo isso pode ser feito também diária ou constantemente pelo pai ou 
pela mãe. E esta criança/adolescente mora na casa do pai ou da mãe? Para fins da 
guarda compartilhada, este aspecto não é fundamental. O compartilhamento da 
guarda não pressupõe necessariamente o compartilhamento da casa. Não é preciso 
que o filho rotineiramente pernoite em ambas as casas, do pai e da mãe, para que 
isto possa configurar a custódia compartilhada. Nesta modalidade de guarda, como 
nos lembra Ana Silveira Akel (2008, p.114), um dos pais detém a guarda física do 
131 
 
filho, embora mantidos os direitos e deveres emergentes do poder familiar em 
relação a ambos. E acrescenta: 
 
 
Um dos genitores permanece com a prole e, ao outro, é conferida total 
flexibilidade para participar de sua vida, resultando a ambos os pais a 
convivência permanente com os filhos, principalmente, no que tange a 
assuntos importantes referentes à sua formação e educação, preservando, 
assim, a continuidade e o fortalecimento dos laços afetivos que existem 
entre pais e filhos, desde o momento da concepção. 
 
 
Compartilhar a guarda é possibilitar a convivência diária ou constante de cada um 
dos genitores com seus filhos, independentemente do local do pernoite ou de 
refeições habituais destes. Pode até acontecer que o compartilhamento da guarda 
se dê também com o compartilhamento das moradias, mas isto não é condição 
indispensável ao exercício da convivência comungada entre pais e filhos. No modelo 
de guarda conjunta, resume Leila Torraca de Brito (2004, p.356), apesar de a 
criança residir com um dos pais, deve-se garantir uma convivência ampliada com 
ambos os genitores. 
 
O menor pode fazer refeições numa casa e pernoitar em outra; pode passar um ou 
mais dias na casa de um dos pais ou noutra. Os pais podem se alternar no 
transporte até a escola ou ao clube ou ao shopping, etc. Os arranjos poderão ser os 
mais variados possíveis. A vida, o cotidiano das pessoas não pode ser assim tão 
simétrico e matemático. Sobretudo o cotidiano de uma criança. 
 
Se há que se escolher uma residência referencial para o menor, que seja aquela que 
atenda aos seus interesses a partir de outros parâmetros que não necessariamente 
o de ser a casa escolhida a do pai ou a da mãe, apenas porque pai ou mãe, mas sim 
aquela moradia que lhe dê possibilidade de manter as relações de amizade, as 
conveniências de proximidade da escola ou dos seus espaços de lazer, etc. Se uma 
determinada casa facilita essa ambientação,
ela poderá ser escolhida como a 
ancoragem para o exercício do compartilhamento da guarda. Mas apenas como 
ancoragem. 
 
132 
 
Também para Waldir Grisard Filho (2005, p.164) a conjunção do exercício da guarda 
não passa pelo compartilhamento da casa dos pais. Segundo ele: 
 
 
O primeiro aspecto a considerar na operacionalização do modelo é sobre a 
residência do menor. Essa nova modalidade de guarda deve ser 
compreendida, então, como aquela forma de custódia em que o menor tem 
uma residência fixa — única e não alternada —, próxima ao seu colégio, 
aos vizinhos, ao clube, à pracinha, onde desenvolve suas atividades 
habituais e onde, é lógico presumir, tem seus amigos e companheiros de 
jogos. 
Os critérios de determinação da guarda, dentre eles a situação dos pais, 
definirão o local de residência do menor, atendendo-se, sempre, ao seu 
melhor interesse, devendo ficar com aquele dos pais que apresente 
melhores condições ao seu pleno desenvolvimento. Cada caso é um caso à 
discricionariedade do juiz, que deve evitar as fórmulas estereotipadas, 
utilizadas automática, invariável e tradicionalmente. 
 
 
Os tribunais brasileiros começam a construir suas decisões fundamentadas nessas 
mesmas crenças. Os maiores cuidados se debruçam sobre a manutenção do 
ambiente sociopsicológico que entorna o menor, de modo que o local de moradia 
tem menor importância se analisado apenas por seus aspectos físico-ergonômicos. 
O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, reformando a sentença da 1ª Instância, 
decidiu pela desvinculação do significado de guarda compartilhada ao de 
casa/moradia compartilhada. 
 
 
Direito de Família. Divórcio Consensual. 
1) Acordo sobre a guarda dos filhos, de forma compartilhada, rechaçada 
pelo Juízo a quo, ao fundamento de que, se os menores residirão com a 
genitora, a guarda deverá ser expressamente atribuída à mesma. 
2) A família vem sofrendo profundas mudanças em todo o mundo, deixando 
de ser um simples núcleo econômico e de reprodução para transformar-se 
num espaço de amor e companheirismo. No momento em que ocorre a 
separação do casal, desde que haja harmonia, a guarda compartilhada é 
uma opção madura para a saudável convivência entre filhos e pais 
separados, já que não se refere apenas à tutela física e material, mas 
também a outros atributos da autoridade parental. 
3) Em caso de separação ou divórcio consensual, deve ser observado o que 
os cônjuges acordem sobre a guarda dos filhos. Inteligência do art. 1.583 do 
CC. 
4) A intervenção estatal na questão só se justifica quando apurado que a 
convenção não preserva suficientemente os interesses dos menores, o que 
não é o caso dos autos. 
5) O simples fato da fixação da residência dos menores com a mãe, ou dos 
pais residirem em bairros distintos e distantes, por si só, não tem o condão 
de afastar a intenção dos agravantes (pais) de exercerem, conjuntamente, 
133 
 
os poderes inerentes ao pátrio poder, de forma igualitária e com a mesma 
intensidade participando das grandes decisões relativas às crianças, 
consagrando o direito de os filhos serem criados por seus pais. 
6) Provimento ao agravo. Decisão unânime. 
(TJRJ, 9ª Câmara Cível, Agravo de Instrumento 2007.002.02406, relator 
Desembargador Paulo Maurício Pereira, j. em 08/05/2007.Disponível em:< 
http://www.tj.rj.gov.br/scripts/weblink.mgw>. Acesso em: 23 jan.2008. 
 
 
Selando este mesmo entendimento, o Superior Tribunal de Justiça resume: 
 
 
Ação de revisão de acordo judicial de separação do casal e de guarda da 
filha. Guarda compartilhada. Pluralidade de domicílios. Local onde deve ser 
exercida. Preservação do interesse do menor. 
1) A guarda, ainda que compartilhada, não induz à existência de mais de 
um domicílio acaso os pais residam em localidades diferentes, devendo ser 
observada a prevenção do Juízo que homologou a separação do casal, 
mediante acordo. 
(STJ, 2ª Seção, CC 2003/0201570-9/PE, relator Ministro Aldir Passarinho 
Junior., Diário da Justiça de 06 de junho de 2005. Disponível 
em:<http://www.stj.gob.br/SCON/jurisprudência/doc.jsp?acao=imprimir&livre
=guarda+e+compartilhada&&b>. Acesso em: 23 jan. 2008. 
 
 
Compartilhar a guarda passa a ser, a comunhão das rotinas dos filhos pelos pais, 
mesmo que um dos genitores não resida na mesma casa em que residem os filhos 
do casal. 
 
É sabido que há circunstâncias fáticas que criam fortes obstáculos ao exercício da 
guarda conjunta e à fixação do local de residência da criança, uma vez que, com a 
separação, os pais podem vir a morar em cidades distantes, ou mesmo estados e 
até países diferentes. Este é um aspecto que traz impedimentos ao convívio da 
prole com ambos os pais no pós-ruptura conjugal. Como conciliá-los é tarefa difícil 
ou às vezes impossível para quem vai decidir. Aí, mais uma vez, as atenções devem 
ser vidradas no melhor interesse dos filhos, de modo que não comprometam sua 
integridade psicofísica. O que se deve ter em mente, como um ideal a ser 
perseguido, é que a dissolução da sociedade conjugal não represente a dissolução 
da convivência de pais e filhos. Mas, eventualmente, este intento pode não se 
concretizar, em face de acontecimentos outros, às vezes alheios à vontade dos 
próprios pais, que terminam por obstar o convívio das gerações. 
134 
 
 
Deve-se analisar, nestas circunstâncias, caso a caso, a fim de que possam ser 
encontrados arranjos que possibilitem a continuidade do convívio, ainda que 
mitigadamente. Isso dependerá das situações postas no caso concreto a ser 
decidido, lembrando sempre, conforme as palavras de Waldyr Grisard Filho 
(oooo,p.000), que cada caso é um caso à discricionariedade do juiz, que deve evitar 
as fórmulas estereotipadas, utilizadas automática, invariável e tradicionalmente. O 
conclamo que se faz é que pais, operadores do direito e psicólogos estejam 
imbuídos de que a convivência familiar é um direito fundamental da infância e da 
juventude a ser sempre alvejado e, como conseqüência, que a guarda compartilhada 
é a regra no Direito brasileiro (§ 2º do art. 1.584 do CC) 
 
 
 
 
135 
 
6. A INSTRUÇÃO PROCESSUAL NAS AÇÕES DE GUARDA 
 
 
Um processo judicial começa, como se sabe, com a narrativa de um sujeito, o autor, 
sobre determinados fatos; certos acontecimentos dos quais ele pretende obter uma 
conseqüência jurídica que entende ser pelo Direito prevista, ante a resistência à sua 
pretensão por outro sujeito, o réu. Citado o réu, se o desejar, apresentará sua 
defesa onde poderá negar os fatos articulados pelo autor ou manifestar outros que 
impeçam ou extingam ou modifiquem o direito pretendido por ele. Esta é, de forma 
simplificada, a dinâmica ocorrente sempre que se discute sobre o mérito na fase 
inicial de um processo, denominada de fase postulatória. 
 
Há, portanto, fatos que vêm ao processo dos quais as partes, autor e réu, pretendem 
extrair uma determinada conseqüência jurídica que, em forma de decisão, irá 
certificar a existência ou inexistência do Direito reclamado. Vê-se, então, que o 
suporte fático de uma demanda é fundamental à obtenção ou não do bem da vida 
que se pretende alcançar. Quem decide sobre o Direito aplicável a cada caso é o 
juiz e, como tal, precisa convencer-se da verdade das alegações dos fatos e,,a partir 
daí, dar início ao seu processo criativo da decisão judicial. Este mecanismo de 
leitura dos fatos e da coleta da prova é que se denomina de instrução processual ou 
fase instrutória. 
 
Nas ações que visam à definição da guarda de filhos menores existirão também 
alegações fáticas, ou seja, narrativas de fatos acontecidos, em face dos quais o pai 
ou a mãe, autor ou réu, pretendem ver certificados e obter direitos relativos aos seus 
filhos menores. Na disputa pela guarda dos filhos, um ou outro genitor pode trazer 
ao processo um acervo de acontecimentos
capaz, segundo acredita, de fazê-lo o 
mais adequado guardião de seus filhos. Ao juiz cabe, diante de cada fato narrado, e 
sendo tal fato pertinente e relevante à construção da norma jurídica singular — a 
decisão —, determinar a realização da respectiva prova, a fim de que, se verdadeira 
a afirmação, possa ou não fazer incidir determinada norma abstrata, com a 
graduação e na medida em que se fizer necessária. 
 
136 
 
Tem consensado a doutrina mais atualizada que a prova tem um objeto, qual seja a 
alegação sobre o fato narrado; tem uma finalidade, que é a busca do convencimento 
do juiz sobre a veracidade das alegações fáticas e tem, ainda, um destinatário 
principal, que é o próprio juiz, aquele que tem função e poder decisório 
 
O juiz, na sua atividade probatória, dispõe, para a coleta e construção do suporte 
instrutório que o orientará em sua decisão, do que se denomina de fontes de prova e 
de meios de prova. Cândido Rangel Dinamarco (2007,p. 87) explica: 
 
 
Fontes de prova são as pessoas ou coisas das quais se possam extrair 
informações capazes de comprovar a veracidade de uma alegação. As 
coisas são fontes reais de prova. As pessoas também são fontes reais, 
quando submetidas a exames feitos por outrem (perícias médicas, etc); mas 
serão fontes pessoais quando chamadas a tomar parte na instrução 
probatória mediante a realização de atos seus e concurso de sua vontade 
(testemunhas). 
Meios de prova são técnicas destinadas à investigação de fatos relevantes 
para a causa. Diferentemente das fontes, eles são fenômenos internos do 
processo e do procedimento. A lei processual estabelece os modos como se 
desenvolve cada uma dessas técnicas, relacionando-as com as fontes a 
serem exploradas e com as suas peculiaridades. Cada espécie de fonte tem 
sua peculiaridade, que exige técnicas de extração dotada de peculiaridades 
correspondentes. 
 
 
Da fonte se busca extrair, no presente, a revelação de um fato tal como ele ocorreu 
no passado, e, para tanto, se utiliza das técnicas de extração, isto é, os meios, que o 
CPC estabelece e que são o depoimento pessoal, a confissão, o testemunho, a 
perícia, o documento e a inspeção judicial. Uma pessoa pode ser fonte e desta 
pode se fazer uso de meios processuais de coleta de prova, por exemplo: a perícia 
(exame médico), da qual se retira dados acerca de um fato (doença, lesão corporal, 
etc); ou o próprio depoimento da pessoa que, como testemunha, revelará o que viu 
ou ouviu sobre determinado fato. Logo, uma só fonte (pessoa) pode produzir provas 
por dois ou mais meios probantes, sendo testemunha ou sendo objeto de perícia. 
 
Nas ações de guarda de menores pode-se coletar e produzir provas através de 
quaisquer dos meios supra mencionados, isto a partir de fontes reais ou pessoais, 
não havendo, nesse aspecto, maiores especificidades em relação às técnicas 
processuais comuns, a não ser relativamente aos meios de prova pericial e 
137 
 
testemunhal. Nessas ações, sendo o menor a fonte da prova, a perícia deve seguir 
determinadas características e cuidados a fim de que não possa atingi-lo em sua 
integridade psicológica. 
 
O menor pode ser objeto, a partir do que ele produz como informação de si próprio, 
do seu estado emocional, seus desejos, etc. mas do que ele visualiza sobre as 
condutas (alheias) de seus pais e do ambiente familiar. Ou seja, analisando-se as 
reações e atitudes da criança/adolescente a perícia psicossocial pode obter dados 
que revelam o comportamento dos pais e do próprio menor examinado. Com efeito, 
o menor é, nestas circunstâncias, a própria fonte da prova que o juiz vai utilizar como 
fundamento de sua decisão. 
 
Mas pode o menor ser um meio de prova, atuando como testemunha, obedecidos 
certos critérios. O artigo 2º do ECA define como criança a pessoa de até 12 anos de 
idade, incompletos, e como adolescente aquele que tiver de 12 a 18 anos. Toda 
criança ou adolescente é considerado menor, uma vez que o Código Civil define os 
18 anos como o limite da menoridade. O Código de Processo Civil, por sua vez, ao 
dispor de regras sobre as possibilidades e limites da realização da prova 
testemunhal em juízo, proíbe que o menor de 16 anos possa atuar como 
testemunha, por isso se conclui que o adolescente que tiver entre 16 e 18 anos pode 
atuar como tal. Do ponto de vista cronológico, o adolescente que estiver enquadrado 
nesses limites poderá depor como testemunha. 
 
Ocorre, todavia, que a prova testemunhal é atingida por limitações postas pelo artigo 
40578 do CPC, que vão desde sua condição física (surdez, insuficiência visual, etc.), 
passando pelo seu interesse material ou profissional da própria demanda, chegando 
até as vedações decorrentes dos vínculos emocionais existentes entre a testemunha 
 
78
 Art. 405 do CPC: Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas e 
suspeitas. 
§ 1º - São suspeitas: 
III – o menor de 16 (dezesseis) anos; 
IV – o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhe faltam; 
§ 2º São suspeitos: 
I o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral, até terceiro grau, de 
alguma das partes por consangüinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público, ou, tratando-se de 
causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessária ao 
julgamento. 
§ 3º São suspeitos: 
o inimigo capital da parte ou seu amigo íntimo 
138 
 
e as pessoas envolvidas na causa ou mesmo os fatos ali narrados, como acontece 
com o cônjuge, os pais, os filhos, os inimigos capitais, os amigos íntimos da parte. 
Essas pessoas mantêm vínculos emocionais com os litigantes, que vão desde os 
laços afetivos até a inimizade grave, que impossibilitam um depoimento imparcial, 
capaz de revelar a verdade dos fatos, sem a interferência que tais vínculos poderiam 
produzir. 
 
A prova testemunhal, como se sabe, deve guardar imparcialidade em relação às 
partes e ao próprio fato em si. Quando se fala em testemunha, se concebe que seja 
alguém — um terceiro —, que não tenha interesse no resultado da lide, senão 
apenas o de expor o fato tal como o presenciou. Acontece que, nas causas que 
envolvem relações familiares, cujos eventos dão origem às ações judiciais, ocorrem, 
na maioria das vezes, dentro do ambiente doméstico, e por isso nem sempre é fácil 
ter este terceiro, estranho aos fatos e às pessoas, como testemunha. São situações 
geralmente presenciadas pelos próprios membros da família, o que inclui os 
adolescentes maiores de 16 anos, capazes, em regra, de depor. Como constata 
Misael Montenegro Filho (2008, p. 475-476): 
 
 
Deparamo-nos com pessoas estritamente ligadas a uma das partes do 
litígio, por uma relação de parentesco natural ou civil, presumindo-se que a 
testemunha se afastaria da verdade, tentando beneficiar a pessoa com a 
qual mantém vínculo tão próximo. Como os fatos próprios das ações de 
família desdobram-se no interior dos domicílios, incontroverso que a parte à 
qual foi imposta a responsabilidade de provar a veracidade de suas 
afirmações sofre dificuldade natural de se valer de depoimentos de 
terceiros, que tenham presenciado o acontecimento que gerou a 
postulação, como uma agressão física, tentativa de morte, sevícia ou injúria 
grave, conduta desonrosa etc., fatos que são presenciados por filhos ou 
outros parentes próximos, admitindo-se, de forma excepcional, a tomada de 
seus depoimentos em juízo. 
 
 
Esta forma excepcional de depoimento está prevista no § 4º 79 do art. 405 do CPC, 
que autoriza ao juiz coletar o depoimento, por exemplo, de um adolescente maior de 
16 anos, o qual poderá conter revelações importantes para o deslinde da causa. Não 
resta dúvida de que é um depoimento a ser
tomado com algumas reservas e 
 
79
 Art. 405, § 4º, do CPC: “Parágrafo 4º - Sendo estritamente necessário, o juiz ouvirá testemunhas impedidas ou 
suspeitas, mas os seus depoimentos serão prestados independentemente de compromisso (art. 415) e o juiz lhe 
atribuirá o valor que possa merecer”. 
139 
 
cautelas, porque sabe o juiz que há envolvimento entre o depoente e os fatos da 
demanda ou as pessoas nela envolvidas. Mas, nem por isso, os dizeres desse 
menor podem ser subestimados por esta sua condição, uma vez que, ainda assim, 
ele detém importantes informações a serem prestadas, cabendo ao juiz atribuir-lhes 
o valor que possam merecer. Como assinala Fábio Tabosa (2004, p.1.247): 
 
 
É inevitável considerar que, em abstrato, o depoimento de uma testemunha 
em tese isenta sugere maior confiabilidade que o de uma pessoa desde 
logo marcada pelo impedimento ou suspeição, aspecto que tende a influir 
na apreciação de um e outro; formalmente, entretanto, não há hierarquia 
entre eles, nada impedindo que o juiz, fazendo uso da regra de livre 
interpretação da prova (CPC, 131) e mediante a necessária justificação, 
acolha as palavras de um informante em detrimento do depoimento de uma 
testemunha regular. 
 
 
Do ponto de vista do direito processual, o menor adolescente com mais de 16 anos 
pode prestar seu testemunho, na condição de informante, sobre um fato que envolve 
a situação de seus pais na disputa da guarda. É importante ressaltar que não se 
está tratando aqui da simples oitiva da criança/adolescente sobre sua preferência 
pela guarda, se unilateral ou compartilhada ou alternada, mas sim o de coletar, 
através do depoimento do menor, a revelação de fatos e condutas dos pais. É 
preciso fazer distinções entre o que significa a oitiva do menor e a tomada do seu 
depoimento como informante. A linha divisória é tênue, mas existe. Pode o juiz, se 
for possível e razoável ao melhor interesse do menor, ouvi-lo, seja qual for a idade 
que tenha, desde que demonstre certo grau de discernimento, sobre as suas 
próprias expectativas em relação aos fatos que estão postos na demanda. Esta é a 
hipótese de que trata o art. 161, § 2º, do ECA80. 
 
Pode o juiz tomar o depoimento do adolescente maior de 16 anos, na condição de 
informante, para que ele preste esclarecimentos sobre os fatos da causa, que 
podem envolver atitudes/comportamentos de seus pais, que não signifiquem 
exatamente os desejos e sentimentos do menor em relação a um ou ambos, mas as 
informações que detém sobre a dinâmica da família e sobre fatos que são 
 
80
 Art. 161, § 2º do ECA: Art. 161 - ... 
§ 2º - Se o pedido importar em modificação de guarda, será obrigatória, desde que possível e razoável, a oitiva 
da criança ou adolescente. 
140 
 
reveladores das condutas paternas. Este depoimento é, pois, possível à luz do art. 
405, § 1º, III, , CPC, antes transcrito, porém sempre haverá o juiz de tomar todas as 
precauções para que o testemunho do menor não lhe seja constrangedor ou lhe 
cause um maior dano psicológico. 
 
A prova pericial é um instrumento de grande valia com que dispõe o magistrado no 
momento de decidir sobre as questões que envolvem a guarda de menores. A 
perícia, ao que se sabe, consiste na possibilidade de o juiz ter acesso a 
determinados dados técnicos que envolvem certo fato alegado pelas partes, de 
modo que isto facilite sua compreensão sobre esse fato e serva de fundamento à 
decisão a ser proferida. Um fato pode trazer elementos complexos, de cujo 
entendimento a seu respeito refoge à compreensão do senso comum e que, por 
isso, necessita de que um ou mais especialistas naquele assunto possam emitir 
parecer técnico sobre sua causa, características, efeitos, etc. É preciso, para melhor 
compreensão do juiz e dos litigantes, todos leigos, que técnicos especialistas 
procedam à leitura do fato acrescentando-lhe informações que a ciência construiu a 
seu respeito. 
 
Na modernidade, em que o conhecimento, mais que a intuição, conquistou espaços 
nas relações humanas e no modo de viver das pessoas, o ato de julgar passou a 
depender de perícia técnica sobre muitos dos fatos de uma demanda judicial. Não 
basta ao juiz pautar-se na sua experiência de homem comum (art. 33581, do CPC), 
de pai ou de mãe, de marido ou de mulher, para daí extrair dados que lhe auxiliem 
na compreensão de determinadas situações que envolvem as relações familiares e 
suas conseqüências jurídicas. É imprescindível ao magistrado dispor,, de orientação 
técnico profissional para arregimentar-se de elementos que o habilitem a decidir 
melhor os conflitos, bem como valer-se da interdisciplinaridade desses profissionais.. 
Nesse sentido, a nova Lei de Guarda (nº 11.698, de 13/06/08) dá nova redação aos 
arts. 1.583 e 1.584 do CC, em reforço ao que já dispunha o ECA no art. 151, já 
anteriormente citado: 
 
 
81
 Art. 335 do CPC: Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum 
subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras de experiência técnica, 
ressalvando, quanto a essa, o exame pericial. 
141 
 
 
Art. 1.584 - ... 
§ 3º - Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de 
convivência sob a guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento 
do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional 
ou de equipe interdisciplinar. 
 
 
O novo dispositivo evidencia os saltos de qualidade em relação às letras que lhe são 
anteriores. Mas poderia avançar mais. Primeiramente, a prova pericial não se 
restringe, em termos de guarda de filhos, apenas para a definição das atribuições 
dos pais e dos períodos de convivência entre os membros da família. Esta prova 
será útil, e por vezes necessária, sempre que o juiz tiver que decidir sobre todos os 
temas e questões que envolvem a guarda, seja ela compartilhada, unilateral, 
alternada ou transferida para um terceiro, que não seja o pai nem a mãe. Em 
segundo lugar, a realização da prova pode dar-se por ordem do juiz, de ofício, ou 
por requerimento do Ministério Público, embora o dispositivo não esclareça, também 
por requerimento da parte, que tem legítimo interesse na realização de qualquer 
prova (arts. 282, VI82, e 300 83, do CPC), inclusive a perícia, a fim de que possa ver 
o fato constitutivo do seu direito devidamente comprovado. 
 
A prova pericial pode, desse modo, ser realizada por um especialista, um psicólogo, 
por exemplo, ou por mais de um especialista, que poderia ser um psiquiatra, ou 
antropólogo, ou pedagogo, ou assistente social, etc. O importante é que um 
determinado problema possa ser analisado por tantos experts quanto o exigir as 
facetas do fato/objeto examinado. Não é sem motivo, aliás, que o CPC estabelece 
em seu art. 431-B que “tratando-se de perícia complexa, que abranja mais de uma 
área de conhecimento especializado, o juiz poderá nomear mais de um perito e a 
parte indicar mais de um assistente técnico”. 
 
É esse poliedro de enfoques que entornam a guarda de filhos que exige uma 
percepção mais ampla do juiz, desafiado a afastar-se de julgar apenas conforme a 
lei para ter que julgar a partir de uma exegese zetética do fato. Como lembra Waldir 
 
82
 Art, 282m VI do CPC: Art 282 – A petição inicial indicará: 
VI – as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados 
83
 Art. 300 do CPC: Compete ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato 
e de direito com que impugna o pedido do autor, especificando as provas que pretende produzir. 
142 
 
Grisard Filho (2005,
p.77), a guarda é uma questão que ultrapassa os limites da lei, 
uma tarefa de nítido corte interdisciplinar. 
 
143 
 
7. A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE DETERMINA A GUARDA 
 
 
A jurisdição é uma função do Estado mediante a qual se busca dissolver os conflitos 
intersubjetivo, fazendo que atue a vontade do Direito. Esta é uma vontade 
coletivizada, resultado das condutas humanas que a sociedade, ao longo de sua 
cultura, consensou como válidas, transformando-as em normas jurídicas. Dizer isto 
não é dizer tudo ou pretender que se possa entender que a aplicação do Direito seja 
algo simples e restrito às normas jurídicas já postas. Pelo contrário, a aplicação do 
Direito, o fazimento da jurisdição, é algo complexo. Decidir sobre o conduzir das 
pessoas exige esforços metodológicos coordenados e sistematizados, para por fim 
a um conflito juridicamente qualificado. Robert Alexy (2005,p.33) ciente das 
dificuldades de se fazer justiça, pondera que: 
 
 
Em grande número de casos, a decisão jurídica que põe fim a uma disputa 
judicial, expressa em um enunciado normativo singular, não se segue 
logicamente das formulações das normas jurídicas que se supõem vigentes, 
juntamente com os enunciados empíricos que se devam reconhecer como 
verdadeiros ou provados. Para tanto, há no mínimo quatro motivos: (1) a 
imprecisão da linguagem do Direito, (2) a possibilidade de conflitos entre as 
normas, (3) a possibilidade de haver casos que requeiram uma 
regulamentação jurídica, uma vez que não cabem em nenhuma norma 
válida existente, bem como (4) a possibilidade, em casos especiais, de uma 
decisão que contraria a literalidade da norma. 
 
 
Embora constate as dificuldades para a construção de uma decisão judicial em face 
do caso concreto, Aley propõe em acurada reflexão: 
 
 
Quando ocorre de a decisão de um caso singular não se seguir logicamente 
nem as normas pressupostas nem de enunciados solidamente 
fundamentados de um sistema qualquer, nem poder ser fundamentada 
definitivamente com a ajuda das regras de metodologia jurídica, então resta 
ao intérprete um campo de ação em que tem que escolher entre várias 
soluções, a partir das normas jurídicas, regras metodológicas e enunciados 
de sistemas jurídicos não determinados ulteriormente. 
 
 
144 
 
A sentença é um enunciado normativo singular e difícil de ser elaborado, por isso 
devem ser considerados fatos específicos e as circunstâncias próprias que envolvem 
os litigantes, a partir de um conjunto de pressupostos evidenciados nas normas 
jurídicas e nas suas respectivas regras de hermenêutica e aplicação. 
 
Esta construção multifacetada é fruto de uma abordagem zetética desse fenômeno 
jurídico que envolve a guarda do menor. É recomendável ao juiz não se 
desvencilhar de questões como o sentimento de perda da criança a quem foi negado 
o direito de conviver ou a manutenção de uma convivência doentia e prejudicial ao 
menor, a fim de evitar conseqüência psicológicas futuras. Nem sempre se pode 
compreender, sozinho, o perfil comportamental, que sinaliza a presença de traços 
psicóticos, neuróticos ou depressivos do pai ou da mãe a quem não se deve 
conceder a titularidade da guarda. Não se consegue vislumbrar também a 
existência de certos transtornos psíquicos do menor, ocasionados pelo afastamento 
do convívio sadio de um dos pais. Só a Lei subsidiará o julgador? O Direito, apenas 
com sua dogmática jurídica, auxiliará o juiz a caminhar na direção da justa decisão? 
Certamente que não. É necessário investigar outros campos do conhecimento 
humano para associá-los à operação jurisdicional. A propósito, Tércio Sampaio 
Ferraz Júnior (2003,p.43;p.47) sustenta : 
 
 
É preciso reconhecer que o fenômeno jurídico, com toda a sua 
complexidade, admite tanto um enfoque zetético, quanto um enfoque 
dogmático, em sua investigação. Isso explica que sejam várias as ciências 
que o tomem por objeto. Em algumas delas, predomina o enfoque zetético, 
em outras, o dogmático. O campo das investigações zetéticas do fenômeno 
jurídico é bastante amplo. Zetéticas são, por exemplo, as investigações que 
têm como objeto o direito no âmbito da sociologia, da antropologia, da 
psicologia, da história, da filosofia, da ciência política, etc. Nenhuma dessas 
disciplinas é especificamente jurídica. Todas elas são disciplinas gerais que 
admitem, no âmbito de suas preocupações, um espaço para o fenômeno 
jurídico. A zetética jurídica corresponde, como vimos, às disciplinas que, 
tendo por objeto não apenas o direito pode, entretanto, tomá-lo como um de 
seus objetos precípuos. O jurista, em geral, ocupa-se complementarmente 
delas. Elas são tidas como auxiliares da ciência jurídica sticto sensu. Esta 
última, nos últimos 150 anos, tem-se configurado como um saber 
dogmático. É óbvio que o estudo do direito pelo jurista não se reduz a esse 
saber. Assim, embora ele seja um especialista em questões dogmáticas, é 
também, em certa medida, um especialista nas zetéticas. 
 
 
145 
 
O arrazoado exposto sugere que o juiz não deve olhar apenas para a Lei; nem 
enxergar tão somente os dogmas do direito extraídos dos textos legais ou deles 
gerados e, imaginar que está decidindo conforme o ideal de justiça. Nem sempre o 
Direito, visto por essa apertada ótica positivista-dogmática, tem todas as respostas 
ou oferece todas as soluções. As relações jurídico-humanas não podem ser 
resolvidas na perspectiva de quem está observando apenas objetos, mas sim com o 
sentido de quem está julgando sujeitos (complexos) e suas condutas 
(múltiplas).Desse modo o intérprete deve proceder ao apreciar as situações 
concretas que lhes forem submetidas, buscando compreendê-las em sua inteireza. 
 
Numa perspectiva de direito comparado, a Constituição da Alemanha estabelece, 
nos termos do § 3º do seu art. 20, que a atividade jurisdicional deve sujeitar-se “à Lei 
e ao Direito”. Isso nos ajuda a colocar as coisas nos seus devidos lugares. O ato de 
interpretar fatos, condutas, desejos e interdições, para sobre eles poder dispor 
impositivamente — a sentença —, deve ser em conformidade com as Leis, mas 
também segundo um universo reflexivo das ciências humanas, inclusive do Direito, 
que atua como uma conjunção de regras sistematizadas, e até da sociedade com os 
costumes que lhes sejam próprios. 
 
Alexy (2005, p..53-54), com apoio em pronunciamento do Tribunal Constitucional 
Federal da Alemanha, faz considerações importantes sobre esse consórcio 
lei+direito+concepção de justiça da coletividade, que a Constituição daquele país 
preconiza: 
 
 
O Tribunal constata, primeiro, que em relação ao art 20, § 3º, da Lei 
Fundamental “o Direito não se identifica com o conjunto de leis escritas”. O 
juiz não está, portanto, “constrangido pela Lei Fundamental a aplicar ao 
caso concreto as indicações do legislador dentro dos limites do sentido 
literal possível”. A tarefa do aplicador do Direito pode “exigir, em especial, 
evidenciar e realizar valorações em decisões mediante um ato de 
conhecimento valorativo em que não faltam elementos volitivos. Tais 
valorações são imanentes à ordem jurídica constitucional, mas não chegam 
a ser expressas nos textos das leis ou o foram apenas parcialmente. O juiz 
deve atuar sem arbitrariedade; sua decisão deve ser fundamentada em uma 
argumentação racional. Deve ter ficado claro que a lei escrita não cumpre 
sua função de resolver o problema jurídico de forma justa. A decisão judicial 
preenche, então, essa lacuna, segundo os critérios da razão prática e as 
concepções gerais de justiça consolidadas na coletividade”. 
146 
 
Essas considerações do Tribunal Constitucional Federal podem ser 
consideradas razões jurídico-constitucionais . 
 
 
Se, como dito, a lei não cumpre a sua função de resolver o problema de forma justa, 
seja porque não
expressa as valorações emanadas da Constituição, seja porque o 
faz apenas parcialmente, é indispensável que o juiz atue com olhos fincados na 
Carta constitucional,,percebendo-a zeteticamente, num necessário recorte 
interdisciplinar. O que a coletividade consolida como justo é, em regra, fruto da sua 
cultura, dos valores ético-históricos que cristalizou consciente ou inconscientemente. 
Isto não pode ser desdenhado por quem julga, porque quem julga, o faz em nome 
do povo e por ele. 
 
Fundamentar uma decisão é dizer à sociedade, e em particular às partes, porque se 
está decidindo nessa ou naquela direção. Fundamentar uma decisão é um dever 
que o juiz realiza na exata medida que justifica, à luz de um sistema de regras, 
postas ou validamente construídas segundo os valores e princípios constitucionais, 
como chegou à conclusão contida em seu comando. 
 
Por isso a necessidade de coletar a prova dos fatos de modo a possibilitar uma 
investigação multidisciplinar sobre os mesmos, porque a boa compreensão dos fatos 
é que vai permitir a boa construção da norma jurídica singular: a decisão judicial. 
Uma liminar antecipatória ou uma sentença final tem sempre que ser motivada (art. 
16584 do CPC e art. 93, IX85, da CF), isto é, devidamente justificada. Como assinala 
Luiz Guilherme Marinoni (2007, p. 104) 
 
 
A legitimidade da decisão jurisdicional depende não apenas de estar o juiz 
convencido, mas também de o juiz justificar a racionalidade de sua decisão 
com base no caso concreto, nas provas produzidas e na convicção que 
formou sobre as situações de fato e de direito. Ou seja, não basta ao juiz 
estar convencido — deve ele demonstrar as razões de seu convencimento. 
Não basta, porém, que o juiz torne explícitas suas razões, é necessário que 
essas razões gozem de estima pública. Como anota Cass Sunstein, numa 
 
84
 Art. 165 do CPC: As sentenças e acórdãos serão proferidos com observância no art. 45; as decisões serão 
fundamentadas, ainda que de modo conciso. 
85
 Art. 93, IX, da CF: art. 93 - … 
IX – Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, 
sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença em determinados atos, às 
próprias partes e seus advogados, ou somente a estes; 
147 
 
democracia constitucional, ‘o poder público deve sempre ter uma razão para 
aquilo que faz. A razão exigida deve contar com uma razão de consideração 
pública’. 
 
 
Nessa complexa tarefa de construir uma decisão judicial, tanto mais quando se trata 
de relações de família, do cotidiano e da vida de nossas crianças e adolescentes, 
não pode o juiz quedar-se ao confortável apelo de julgar conforme a simples 
aplicação da lei, como se a lei, por si mesma, pudesse tudo definir e tudo prescrever. 
Para interpretar, compreender e aplicar o direito de família é preciso entender como 
o faz Luiz Edson Fachin (2000, p.19), ao advertir que 
 
 
O Direito de Família é menos que a família e seus direitos, e é mais que o 
mero espelho ‘judicializado’ de um modo de conviver. É uma opção de um 
modelo social, cultural, político e religioso. No direito positivado fotografa-se 
um instante de uma realidade mutante. 
 
 
O direito positivado, isto é, o conjunto de leis que rege determinada matéria, é 
importante como sistematização da norma jurídica, mas não é tudo. Fotografa um 
momento da realidade, que é, todavia, composta de muitos momentos e 
circunstâncias. Na sua fundamentação, o juiz pode aplicar a lei, dispor de princípios 
e valores constitucionais, se utilizar da analogia, sopesar os costumes sociais, mas 
só não pode ser injusto. 
 
148 
 
8. DA EFETIVAÇÃO DA DECISÃO QUE FIXA A GUARDA 
 
 
Pode acontecer — e com certa freqüência ocorre —, que um dos genitores 
mantenha-se renitente à perda provisória ou ao compartilhamento da guarda, 
atuando de modo a criar obstáculos à sua efetivação, mesmo diante da 
determinação judicial. Como resolver esse impasse? O direito disponibiliza 
ferramentas para tanto? Esta é uma questão um tanto delicada porque implica numa 
ingerência externa em assuntos que, a princípio, dizem respeito à privacidade da 
família, a mesma família que, como vimos em outras oportunidades deste trabalho, 
era inviolável às inserções exteriores e que por isto permitia toda gama de abusos 
contra suas crianças e adolescentes (ou mesmo mulheres e idosos). 
O direito de família passou, juntamente com a própria família, por profundas 
mudanças ao longo do século XX, de modo a permitir o ingresso da regulação 
social/estatal nos recônditos das relações familiares, com vistas a garantir o 
exercício dos direitos fundamentais de seus componentes. Com clareza Luiz Edson 
Fachin (1999,p. 42-43) observa: 
 
 
Escapando do privado clássico, a ‘publicização’ do direito de família traduz 
questões sem respostas satisfatórias sobre esse enquadramento 
classificatório. Cabe esse exame agora, especialmente considerando que a 
reestruturação dos direitos individuais clássicos passou pela influência da 
teoria dos direitos fundamentais, garantidos constitucionalmente. 
O privado não é mais o direito das relações ‘domésticas’ da família, e o 
público não é mais, apenas, o direito que diz respeito ao Estado e ao 
político. Mais que isso, no mesmo horizonte, haveria o direito público de 
família e o direito privado de família, semicircunferências, partes de um 
todo, distintas, mas congruentes, separadas porém interagindo. 
A família, proclama-se, deixou de ter um regimento submetido à vontade 
dos indivíduos. 
 
 
Se o Estado também pode regrar e gerir as relações familiares, nessa interseção 
público/privado, o juiz, que é a personificação do Estado na resolução dos conflitos 
dos indivíduos, deve estar aparelhado para fazer cumprir o que o sistema de normas 
jurídicas estabelece. Não basta apenas a lei dispor que tal conduta deve ser deste 
149 
 
ou daquele modo, é preciso fazer valer a vontade da norma quando as pessoas não 
querem submeter-se espontaneamente a ela; é preciso aplicar o Direito e fazê-lo 
efetivo, concretamente. E aí surgem as regras do direito processual. O processo, 
como instrumento da jurisdição, serve para fazer valer o direito material não 
realizado pela livre vontade de cada um. Este é o grande desafio do direito 
processual: dar concretude ao que o direito material define como regra de conduta. 
 
Esse desafio parece ainda maior quando as regras materiais pertencem ao direito de 
família, talvez porque essas regras regulem o que há de mais íntimo, pessoal e 
emocional nas relações humanas. Isso exige especial atenção dos profissionais do 
direito a fim de garantir a efetividade dos direitos fundamentais da criança. 
 
O ordenamento jurídico dispõe de medidas, tanto de caráter orientador como 
repressivo, que possibilitam encaminhamentos com vistas à solução do problema. O 
Código de Processo Civil regula meios de aplicação impositiva de normas materiais 
ao caso concreto e à efetivação de decisões judiciais que objetivam a entrega de 
tutelas jurídicas, tanto genéricas quanto específicas. Tutelas genéricas são aquelas 
em que a decisão não entrega exatamente o bem da vida que foi retirado do 
indivíduo demandante, mas sim um equivalente em dinheiro. Postula-se, como tutela 
genérica, não a recomposição exata de uma determinada situação jurídica ou a 
devolução de um determinado bem, mas um ressarcimento, em pecúnia, que 
equivalha àquilo que foi perdido para alguém e que não pode ser mais recuperado. 
Nesses casos o dinheiro substitui o bem da vida. O dinheiro substitui um bem da 
vida? Às vezes sim, às vezes não. O carinho, o amor, o respeito, a dádiva, a 
solidariedade, o prazer, a convivência são bens da vida sobre
os quais se assenta o 
direito de família e, nessas situações, como substituí-los por dinheiro? 
 
O direito sempre dispôs de muitas técnicas para viabilizar as chamadas tutelas 
genéricas ou tutelas pelo equivalente pecuniário que, em vez de realizar 
determinada atividade, o réu se limita a pagar certa quantia e, assim, se desobriga 
de prestar o fato. Porém sempre foi trabalhoso regular a tutela específica. Sempre 
foi problemático dar efetividade às denominadas tutelas específicas que, ao invés de 
condenar alguém a pagar quantia certa a outrem, determina-lhe que cumpra uma 
obrigação de fazer ou de não fazer ou de dar coisa. Dá-se ao outro exatamente 
150 
 
aquilo que do outro foi retirado ou lhe foi negado. É a recomposição a seu titular do 
mesmo bem da vida que lhe fora retirado ou sequer lhe foi entregue. Se lhe retiraram 
sua casa, que lha devolvam; se foi seu filho, que o devolvam; se foi um determinado 
fazer, que lhe façam. 
 
Só no meado da década de 1990 é que o Direito Processual brasileiro enfrentou e 
disciplinou a efetivação das tutelas específicas, inicialmente pela dicção do CDC (art. 
84) e depois por intermédio da nova redação dada ao art. 46186 do Código de 
Processo Civil. Cássio Bueno Scarpinella (2004,p.1.404), em breves considerações, 
trata dessa modalidade de tutela: 
 
 
Por tutela específica deve ser entendida a maior coincidência possível entre 
o resultado da tutela jurisdicional pedida e o cumprimento da obrigação 
caso não houvesse ocorrido a lesão de direito no plano material. Embora 
jurisdicionalmente, o que o autor pretende é obter o mesmo resultado que 
decorreria do cumprimento da obrigação no plano do direito material. 
Mesmo quando não for possível a obtenção da tutela específica, isto é, da 
mesma prestação que deveria decorrer do adimplemento da obrigação no 
plano do direito material por ato praticado pelo próprio devedor, o caput do 
dispositivo autoriza que o magistrado determine providência que assegure o 
resultado prático equivalente. 
 
 
 A tutela jurídica vem ao encontro do direito de família para servir-lhe de modo 
efetivo, fazendo com que o bem da vida postulado por pais ou filhos possa-lhes ser 
entregue. Não haveria espaço nem sentido substituir direitos tão pessoais por uma 
equivalência pecuniária. 
 
O Código de Processo Civil, no desdobramento do mencionado art. 461, estabelece 
que o juiz pode, para cumprir decisão que obrigue alguém a fazer algo, ou abster-se 
de fazer ou ainda entregar certa coisa, impor ao obrigado outras medidas, tais como 
a fixação de multa diária, busca e apreensão, remoção de pessoas ou de coisas, 
 
86
 Art. 461 do CPC: Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz 
concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providencias que 
assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. 
 
151 
 
desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com 
requisição de força policial (§ 5º do art. 46187 ). 
 
Quando o assunto é guarda de menores, unilateral, alternada ou compartilhada, 
pensa-se que a consagração da tutela específica no Direito Processual brasileiro 
vem a ser de muita valia para dar efetividade ao exercício da custódia, em qualquer 
de suas modalidades, fixada pelo juiz. Um juiz de família dispõe hoje de mecanismos 
suficientes a fazer cumprir e realizar no mundo fático aquilo que ele dispôs em sua 
decisão. Se, até o início da década passada, pelas técnicas processuais da ação de 
execução de então, era difícil solucionar os entraves criados por pais e mães no 
sentido de dificultar a operacionalização da guarda, na atualidade há mecanismos 
processuais eficazes que possibilitam que um genitor renitente dê faticidade a um 
comando judicial. 
 
Uma das formas coercitivas mais freqüentes utilizadas pela jurisprudência, para se 
fazer cumprir decisão judicial em casos que envolvem direito de família, tem sido a 
fixação de multa diária, cumulativa, até que a ordem do juiz venha a ser cumprida. 
Capturou o direito brasileiro as astreintes do direito francês que, tal como a nossa 
multa diária, se traduz numa técnica de coerção indireta para pressionar o devedor 
da obrigação a ter de cumpri-la. Embora o valor apurado com a aplicação da multa 
diária reverta para o credor da obrigação, não tem ela significado indenizatório ou 
mesmo punitivo. Ela existe para incutir no devedor da obrigação o sentimento que 
ele está perdendo algo mais pelo não atendimento da obrigação determinada pelo 
juiz, algo mais que importará em decréscimo de seu patrimônio, uma espécie de 
empobrecimento decorrente da renitência. O devedor se vê coagido e passa a 
perceber que pode ser melhor realizar a tutela concedida, porque do contrário estará 
propiciando ao seu adversário processual o ganho de significativa soma em dinheiro. 
Na prática, essa medida vem apresentando resultados satisfatórios e sendo aplicada 
em questões que envolvem o direito de convivência de pais e filhos em processos de 
separação/divórcio daqueles. O Superior Tribunal de Justiça a respeito decidiu 
 
 
87
 Art. 461, § 5º, do CPC: Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, 
poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa 
por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas ou coisas, desfazimento de obras e impedimento 
de atividade nociva, se necessário com o requisito de força policial. 
152 
 
 
Recursão Especial. Regulamentação de visitas. Descumprimento. 
Execução. Cabimento. 
No campo das visitas, o guardião do menor é devedor de uma obrigação de 
fazer, ou seja, tem o dever de facilitar a convivência do filho com o visitante 
nos dias previamente estipulados, devendo se abster de criar obstáculos 
para o cumprimento do que fora determinado em sentença ou fixado no 
acordo. 
A transação, devidamente homologada em juízo, equipara-se ao julgamento 
de mérito da lide e tem valor de sentença, dando lugar, em caso de 
descumprimento, à execução da obrigação de fazer, podendo o juiz 
inclusive fixar multa a ser paga pelo guardião renitente. (STJ, 4ª Turma, 
Resp. 701872/DF, rel. Ministro Fernando Gonçalves, DJ de 01/02/2006, p. 
nº 565. Disponível em:< 
http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?acao=imprimir&livre=con
vivencia+guarda+filho>. Acesso em: 25 jan.2008. (grifou-se). 
 
 
Além da multa diária por atraso no descumprimento da medida judicial, o parágrafo 
5º do mencionado art. 461 autoriza que o juiz possa, para dar efetividade a sua 
decisão, se valer de outras medidas, tais como, a busca e apreensão, remoção de 
pessoas ou coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se 
necessário com o requisito de força policial. Pode, assim, o magistrado, determinar a 
busca e apreensão do menor na casa do genitor renitente, ou remover o pai ou a 
mãe que obsta o cumprimento da decisão, ou ainda impedir a realização de 
qualquer atividade que seja nociva aos interesses do menor e esteja em desacordo 
com a decisão deferida. Se o juiz entender necessário, para tanto pode designar o 
auxílio de força policial. São medidas extremas, mas que eventualmente podem 
representar o único meio de garantir a concretização dos princípios da proteção 
integral e do melhor interesse da criança/adolescente. 
 
Tem-se admitido com freqüência que as medidas necessárias à efetivação da tutela 
específica constantes do referido § 5º do art. 461/CPC não é conclusivo, por isso 
permitem-se outras medidas a serem decretadas pelo juiz da causa, incluindo entre 
tais a prisão civil do obrigado inadimplente. Há imensa polêmica em derredor
do 
assunto, tanto na doutrina como na jurisprudência. Na doutrina, Fredie Didier Júnior 
(2007, p.364), em trabalho criterioso, elenca o nome de importantes juristas 
brasileiros que não admitem a prisão civil como medida coercitiva para pressionar o 
devedor a cumprir obrigação de fazer, não fazer e dar coisa, entre eles: Olvídio 
Baptista da Silva, Carlos Alberto de Oliveira, João Miguel Garcia Medina, Eilton 
Venturini e Humberto Theodoro Junior. Os que são favoráveis ao uso da prisão civil 
153 
 
como técnica de coerção processual, o referido autor aponta Luiz Guilherme 
Marinoni, Marcelo Lima Guerra, Pontes de Miranda, Donaldo Armelin, Sérgio 
Shimura, Rogéria Dotti e Lise Nery Mota. 
 
No Superior Tribunal de Justiça, conquanto seja assente que a aplicação de multa é 
um eficiente mecanismo para coagir alguém a fazer determinada atividade, inclusive 
nas relações jurídicas reguladas pelo direito de família, mantém-se o entendimento 
da não incidência da prisão civil coercitiva, a não ser nos estritos casos do 
depositário infiel de dívida alimentar, autorizados pelo art. 5º, LXVII88, da 
Constituição. 
 
De todo modo, a aplicação de tutelas específicas e de técnicas de coerção 
processual tem proporcionado mais efetividade às decisões judiciais proferidas em 
processos que envolvem direito de família. Sempre se exigirão do juiz cautela e 
bom senso porque está em voga um manancial de emoções que envolvem crianças 
e pais. Alessandra Monteiro89 (2004, p. 462) adverte que 
 
 
O juiz de família precisa estar dotado de poderes mais amplos para bem 
desempenhar a sua função. O processo de família não comporta 
formalismos e apego excessivo à lei. O juiz, na tarefa de zelar pelo 
cumprimento das obrigações de fazer ou não fazer, assume relevante 
função, pois é a sua sensibilidade, na escolha das medidas a serem 
aplicadas, que determinará o êxito da aplicação da tutela do art. 461 do 
CPC ao direito de família. As medidas devem ser escolhidas com prudência, 
com base no princípio da proporcionalidade, a fim de que não sejam 
excessivamente gravosas para uma das partes. O juiz deve ter sempre em 
 
88
 Art. 5º, LXVII, da CF: art. 5º-… 
LXVII – não haverá prisão civil por dívida, salvo o responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de 
obrigação alimentícia e a do depositário infiel; 
89
 Alessandra Monteiro traz exemplos de situações em que a aplicação de tutelas específicas e das suas 
técnicas de coerção processual pode resultar no fiel cumprimento das decisões judiciais em processos de 
família. Assim, afirma essa autora que: “ Por vezes o magistrado entenderá que a multa é a medida indicada 
para forçar o cumprimento específico de uma obrigação, mas não a sua periodicidade diária, e decida aplicar um 
montante fixo para cada vez que o dever de fazer ou não fazer for inobservado, como em casos de agressões 
físicas e psicológicas do pai ao filho. 
Por outras compreenderá que será difícil comprovar a resistência do devedor, para fins de aplicação de sanção 
pecuniária, e já determine, em casos extremos, a forma de cumprimento da obrigação para facilitar a prova. Por 
exemplo: para verificar se a mãe vem cumprindo o dever de permitir ao pai visitar o filho, o juiz pode determinar 
que, por certo período, a criança seja entregue ao genitor no Fórum. 
Outras vezes, ainda, notará, eventualmente, que a aplicação de multa pecuniária não é a modalidade de sanção 
mais indicada, mormente quando as partes envolvidas são pobres, e prefira impor alguma outra. Exemplo: 
regulando o direito de visita, o juiz pode ordenar que, para cada dia que a mãe impeça o pai de ver seu filho 
durante os dias da semana, seja acrescido um dia de visita para o pai durante as férias e feriados. Enfim, é na 
riqueza da vida cotidiana que o juiz, valendo-se dos poderes genéricos que lhe foram atribuídos pelo art. 461 do 
CPC e de sua criatividade, zelará por um processo mais humano e que, efetivamente, seja um instrumento de 
justiça.” 
154 
 
consideração que o fundamento último de sua atividade, principalmente 
nessa seara, é garantir a dignidade da pessoa humana e, para isso, deve 
estar sempre aberto a dialogar com as partes envolvidas, para compreender 
os seus dramas internos e poder, de fato, ajudá-los na solução. 
 
 
Também pela nova redação que a Lei 11.698/08 imprimiu ao art. 1.584 do CC, há 
possibilidade de aplicação de medidas coercitivas, em face da não efetivação das 
tutelas de guarda, conforme estabelece o § 4º do citado artigo: 
 
 
Art. 1. 584 - ... 
§ 4º - A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de 
cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução 
de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de 
horas de convivência com o filho. 
 
 
Esta é uma norma jurídica em aberto, pois deixa nas mãos do magistrado os modos 
e formas que adotará para reduzir as prerrogativas do pai ou mãe 
renitente/inadimplente, inclusive sobre a redução de tempo com o filho. Em cada 
caso poderá ser adotada uma medida restritiva diferente, conforme a sua utilidade 
e/ou necessidade. Assim, se, por exemplo, o genitor guardião criar obstáculos a que 
o genitor visitante exerça seu direito à visitação e companhia do menor, o juiz poderá 
reduzir a extensão dos dias de guarda e aumentar os de visita; ou, na guarda 
compartilhada, incrementar o convívio com um em detrimento do outro que 
descumpriu a cláusula. Se o descumprimento for do genitor não guardião,, ser-lhe-á 
reduzidos os dias de visitas. 
 
Todas essas medidas ou outras similares devem ser adotadas com cuidado e 
moderação uma vez que punindo um dos pais, pune-se a criança também. Ao 
reduzir o período de estadia entre pais e filhos, o magistrado condenará o menor,a 
sentir a ausência do genitor sancionado. 
 
Há assim, na atualidade, um forte aparato legal a possibilitar a concessão e 
execução de medidas judiciais que objetivem a regulação e o exercício da guarda 
unilateral, alternada ou compartilhada. Mas, às vezes, isto não basta; é preciso ir 
além. Faz-se necessária a adoção de medidas extras processuais, de cunho 
155 
 
educativo/orientativo, como mecanismo de viabilizar no dia-a-dia um bom convívio 
dos pais, que já foram casados/companheiros, com seus filhos. Às vezes uma ordem 
judicial pode ser cumprida fielmente parecendo satisfatória, à primeira vista. Porém 
isso pode resultar em um alto custo emocional para os envolvidos, sobretudo, para 
as crianças e os adolescentes. É preciso mais, não basta tentar proteger os direitos 
infantis com o uso apenas de rígidas interdições legais. O juiz pode e deve incitar a 
adoção de outras medidas, que despertem nos genitores o sentido e alcance da 
paternidade e maternidade responsáveis. Nesse sentido o Estatuto da Criança e do 
Adolescente estabelece no seu art. 129: 
 
 
Art. 129 – São medidas aplicáveis aos pais ou responsável: 
I – encaminhamento a programa oficial ou comunitário de proteção à família; 
II – inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e 
tratamento de alcoólatras e toxicômanos; 
III – encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico; 
IV – encaminhamento a cursos ou programas de orientação; 
V – obrigação de matricular o filho ou pupilo e acompanhar sua freqüência e 
aproveitamento escolar; 
VI – obrigação de encaminhar a criança ou adolescente a tratamento 
especializado; 
VII – advertência; 
VIII – perda da guarda; 
IX destituição de tutela; 
X – suspensão ou destituição do pátrio poder. 
 
 
Sobre o dispositivo, Gustavo Tepedino (2005, p,321), ressaltando a função 
orientadora do direito, concebe: 
 
 
O art. 129 prevê inúmeras medidas a serem postas em ação pelo Judiciário, 
com a participação ativa do Ministério
Público, para a efetividade de uma 
formação consentânea com a doutrina da proteção integral. 
O legislador especial (ECA) preocupou-se com a função promocional do 
direito, prevendo, ao lado das sanções repressivas, a serem aplicadas em 
casos extremos, medidas de educação e estímulo aos pais, visando a 
assunção de suas responsabilidades, próprias da autoridade parental. 
Assim é que o Ministério Público e a Magistratura, além de sua atuação 
junto aos menores, têm efetivamente promovido junto aos pais reuniões, 
seminários, cursos, colóquios com o apoio de psicólogos, no intuito de dar 
efetividade social à autoridade parental, como múnus privado de realização 
da personalidade dos filhos. 
 
 
156 
 
As medidas previstas no art. 129 do ECA podem ser impostas diretamente pelo juiz 
ao genitor ou responsável (incisos VIII a X) e como também ser por ele solicitadas 
ao Conselho Tutelar (incisos I a VII), cabendo ao Ministério Público fiscalizar a 
atuação do Conselho no exercício de suas funções. O que chama a atenção nesse 
contexto é saber os limites funcionais de uma decisão judicial, ou, por outras 
palavras, poder avaliar até que ponto a solução do conflito pode ser judicializada 
totalmente. Há medidas que podem ser diretamente determinadas pelo juiz, tais 
como a perda da guarda, a destituição de tutela ou a suspensão ou destituição do 
pátrio poder, que são extremas e têm forte conteúdo repressor, mas podem não ser 
a solução para o problema que aflige a família. Impor a um mau pai a perda do 
poder familiar ou a uma mãe desidiosa a perda da guarda pode não ser, do ponto de 
vista existencial/psicológico, a melhor resolução para uma determinada situação 
conflituosa na família. 
 
É essencial que se compreenda que as decisões judiciais podem ser efetivadas no 
mundo fático e executadas e obedecidas com exatidão, mas é necessário que se 
entenda que, mesmo assim, isso poderá não ser o bastante. O término de um 
processo judicial — quase sempre longo e doloroso —, não representa o fim do 
conflito, a solução do problema na intimidade dos envolvidos. O processo termina e 
se encerra não porque atingiu o objetivo íntimo de cada litigante ou de um deles pelo 
menos. O processo finaliza porque o direito foi aplicado, à exaustão, dentro dos 
limites que o próprio direito consegue impor. Do ponto de vista técnico-jurídico, o 
conflito está extinto com a decisão final transitada em julgado e dessa maneira a 
Justiça se retira da vida das pessoas, mas para eles a injustiça continua. Como 
lembra Tércio Sampaio Ferraz Júnior (2004, p. 309) 
 
 
A institucionalização do conflito e do procedimento decisório confere aos 
conflitos jurídicos uma qualidade especial: eles terminam. Ou seja, a 
decisão jurídica é aquela capaz de lhes por um fim, não no sentido de que 
os elimina, mas que impede sua continuação. Ela não os termina por meio 
de uma solução, mas os soluciona, pondo-lhes um fim (cf. Ballweg, 
1970:105). Ao contrário de outros conflitos sociais, como os religiosos, os 
políticos, os econômicos, os conflitos jurídicos são tratados dentro de uma 
situação em que eles encontram limites, não podendo ser retomados ou 
levados adiante indefinidamente (noção de coisa julgada). 
 
 
157 
 
Por isso, os magistrados devem estar cientes dos limites de seus superpoderes 
institucionais e reconhecerem-se, em certas ocasiões, como co-partícipes nos 
encaminhamentos dos conflitos familiares. Em muitos casos, a atuação do Judiciário 
é o único meio eficaz de fazer valer direitos e interesses, em outros, porém, há que 
se reconhecerem as limitações do Estado, por mais intervencionista que agora seja. 
Os conflitos intrafamiliares devem também ser alvo de abordagens multidisciplinares 
e submetidos a outras fontes de poder/saber humano. A decisão de um juiz, como 
agente estatal de poder, deve, inexoravelmente, ser cumprida em sua inteireza, por 
isso o magistrado só pode decidir sobre o que será realizado faticamente pelo 
obrigado, isto é, conforme aquilo que o ordenamento jurídico previamente regrou. 
Acontece que, nas relações familiares, há condutas que passam por planos 
subjetivos, conscientes ou inconscientes, que fogem aos domínios do direito, mas se 
esses planos da subjetividade não podem ser normatizados pelo direito, não 
poderão também por ele ser comandados. O direito só obriga sobre o que 
previamente normatizou. Quando o conflito familiar tem raízes nesse universo de 
subjetividades estranhas ao direito, essas raízes serão regadas por outras fontes do 
saber humano. O conflito precisa ser juridicamente qualificado para ser alvo de uma 
decisão juridicamente realizável. Na medida em que o direito não chega a qualificar 
ou regular o amor, a ternura ou a tristeza será impotente para regrá-los. 
 
O juiz, constatando o desequilíbrio emocional de uma mãe, que por seu turno implica 
em sofrimento para seu filho, poderá condená-la a realizar tratamento psicológico 
(obrigação de fazer), mas isto não significa que o tratamento seria exitoso, já que 
depende da demanda da própria mãe. O sucesso ou não do tratamento não passa 
pela ordem do magistrado e sim pela conscientização da paciente ,de que precisa e 
tem condições de se reorientar sobre certas atitudes suas. O juiz não pode 
aconselhar um criminoso a não mais praticar um crime e com isso esperar que ele 
se redima. Por esta razão, só lhe resta julgá-lo e fixar a pena de reclusão, que será 
inexoravelmente cumprida. Em casos assim, a atuação do Estado é implacável. 
Essas interdições penais são violências institucionalizadas que satisfazem a sede de 
justiça da sociedade. 
 
Para o Direito de família, o poder repressor estatal deve ser mitigado conforme cada 
situação específica. Para um pai que maltrata e despreza a filha seria bastante a 
158 
 
decretação judicial da perda do poder familiar? Esta perda é a melhor solução para 
essa filha? Ou será que o tratamento psiquiátrico ou psicológico desse pai não seria 
uma solução a ser perseguida? 
 
Isso requer algumas reflexões: (a) os juízes na atualidade dispõem de mecanismos 
eficazes e aptos para dar efetividade e concretude às suas decisões; (b) alguns 
comportamentos são muito pessoais, muito íntimos e o direito não os alcança por 
inteiro; e, por isso, (c) alguns conflitos reclamam tratamento interdisciplinar. 
 
159 
 
CONCLUSÃO 
 
 
A guarda de filhos menores no pós-separação dos pais tem sido um desafio 
constante para a boa solução dos litígios intrafamiliares. Perpassa por aspectos 
culturais de nossa sociedade, de raízes fincadas no patriarcado; atinge os meandros 
psicológicos dos genitores e de seus filhos e afeta o sistema jurídico do Direito de 
família e do Direito processual, com especificidades de cunho conceitual, 
hermenêutico e operativo. 
 
Sob o aspecto cultural, se viu que ainda remanesce em algumas das decisões 
judiciais relativas à guarda a crença derivada do senso comum de que a mãe deve 
ser a guardiã dos filhos porque detentora do ‘instinto materno’, que lhe confere maior 
aptidão para o convívio e educação da prole. Ao homem deve ser confiado o papel 
de provedor e visitante. Mas esse posicionamento, que já não corresponde à 
orientação majoritária da jurisprudência, parece tender a esmaecer. 
 
Já se percebe que os operadores do Direito, ante a constatação da dificuldade de 
solucionar as lides familiares apenas pela ótica jurídico-positivista, vêm abrindo 
espaço ao seu equacionamento fundados na interdisciplinaridade, de modo que a 
custódia de menores, ainda que decidida pelo juiz, passa a ser abordada por outras 
fontes do saber. Nesse sentido, tanto o ECA como o Código Civil abrem espaço à 
instrução processual motivada na perícia interdisciplinar. 
 
O menor deve ser visto como o foco principal nas ações relativas à sua guarda. É, 
pois, um sujeito de
direito, o que implica em ser uma pessoa suscetível de satisfazer 
seus direitos, isto é, desejos, capacidades e necessidades juridicamente protegidas. 
Como sujeito de direito, pode dispor de meios que garantam a satisfação de seus 
desejos socialmente consensados e permitidos: o direito ao aleitamento materno, à 
ludicidade adequada, à escola qualificada, à assistência médica apropriada, à 
convivência comunitária e familiar, ao respeito; enfim, todo modo de garantir seu 
bem-estar, conforme indica o ordenamento jurídico que lhe é protetivo. 
 
160 
 
Se a criança ou adolescente é o foco, a modalidade da guarda a ser adotada — 
unilateral, compartilhada ou alternada —, esta não é importante por seus próprios 
atributos, mas em função do que, no caso concreto, pode proporcionar ao filho, em 
termos de garantir seu melhor interesse e a proteção integral de seus direitos. De 
outro lado, a fixação da guarda não poderá contrapor-se à igualdade de gênero, 
constitucionalmente consagrada. 
 
É possível que a guarda unilateral se apresente como a modalidade mais adequada 
de custódia. Deve o magistrado optar pela guarda unilateral, apenas como 
alternativa excepcional, quando verificar que o convívio da criança/adolescente com 
ambos os pais não será o mais indicado ao seu melhor interesse e, por isso, optará, 
por aquele cônjuge que revele melhores condições para exercê-la e mais aptidão 
para propiciar aos filhos afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; 
saúde, segurança e educação. Haverá situações, portanto, em que a convivência 
com um dos cônjuges não será a mais adequada para o filho, quer porque o genitor 
lhe seja muito agressivo, ou porque possa molestar-lhe sexualmente; seja porque o 
conduz a ambientes nocivos à sua formação psicológica e moral, etc. Os casos 
específicos serão apreciados pelos juízes para que, diante de tais situações tão 
graves, suprimam o exercício do direito à convivência familiar, decidam pela guarda 
exclusiva. 
 
Pode ser que diante de determinadas circunstâncias, a guarda alternada se 
apresente como solução cômoda e congruente para com os interesses do menor. A 
nova Lei de Guarda nada dispõe sobre a guarda alternada, regulando apenas a 
unilateral e a compartilhada. Todavia, não parece algo proibido e que deva ser 
peremptoriamente excluído do sistema jurídico, porque o essencial é a preservação 
do melhor interesse do infante. Talvez seja possível num ou noutro caso isolado, que 
os pais e os filhos possam consensar a possibilidade de conviver na alternância da 
custódia. Se essa alternância não se traduzir maléfica para o menor, não há porque, 
aprioristicamente, indeferi-la. Só a título de exemplo, é possível que os pais 
separados residam bem próximos e que possibilitem à criança o convívio num só 
ambiente de amigos da rua ou do bairro; junto à escola; ao parque no qual 
freqüenta, etc. e que, além de tudo, demonstre o menor, em face de uma cuidadosa 
161 
 
avaliação psicossocial, o real interesse de morar alternadamente na casa de cada 
um dos pais, por períodos distintos e pré-definidos. 
 
A guarda compartilhada é o ideal a ser perseguido. O casamento, a união estável, o 
concubinato, os encontros eventuais ou acidentais caracterizam-se como relações 
humanas passíveis de gerar filhos. Mas seja como for, mesmo com o fim dessas 
relações, haverá, para o direito brasileiro, um vínculo entre pais e filhos, fincado em 
direitos e deveres mútuos e recíprocos, que enfeixam o poder familiar. A dissolução 
dessas uniões afetivas/carnais entre pessoas, duradouras ou casuais, formais ou 
informais, põe fim aos enlaces havidos entre os casais, encerrando tais 
relacionamentos, mas não os liames do poder familiar. O nascimento de filhos gera o 
estabelecimento de uma relação jurídica independente de que seus pais ainda 
estejam ou não unidos. 
 
Sabe-se que a Constituição Federal de 1988 estatuiu o direito à convivência familiar 
como sendo um dos direitos fundamentais da criança e do adolescente. Esta 
Constituição também prescreve que homens e mulheres são iguais perante a lei e, 
especificamente nas relações familiares, há também igualdade de direitos e deveres 
para as mulheres e os maridos. Tudo isso surge, em verdade, como um 
desdobramento do princípio da dignidade da pessoa humana exaltado pelo texto 
constitucional. 
 
É, como reflexo das demandas sociais pela igualdade entre as pessoas, inspiradas 
pelos ideais institucional-democráticos que se instalam no país a partir do início dos 
anos 1980, e também influenciado por documentos internacionais de proteção aos 
direitos humanos e notadamente aos direitos infanto-juvenis, que o direito positivo 
brasileiro, constituído no último quartel do século passado, preconiza em suas 
normas premissas voltadas para o que podemos chamar de isonomia familiar, e que 
afasta a idéia da família hierarquizada. 
 
 
 Busca-se, então, com essa isonomia, a participação e a interação entre maridos e 
mulheres e também seus filhos, do mesmo modo que a legislação procurou 
162 
 
estabelecer a desvinculação dos papéis de marido e mulher (culpados ou não pela 
separação) dos papéis de pai e mãe. O casamento/união é dissolúvel, a filiação não. 
 
Não há, de regra, que se falar mais de pai ou mãe guardião e de pai ou mãe 
visitante como sendo, para os filhos, uma conseqüência necessária natural ou legal 
do fim do matrimônio. Em princípio, os pais e as mães podem, depois da ruptura 
conjugal, continuar a serem pais e mães em toda a inteireza de seus significados. 
São reflexos jurídicos das mudanças socioculturais que não podem escapar a quem 
se debruça sobre a família de hoje. 
 
Desponta nesse ambiente o desejo e a busca de ambos os pais e dos filhos pela 
guarda compartilhada. Essa espécie de custódia pode ser concebida como a 
prorrogação da convivência da família após a separação do casal. O casamento se 
encerra para o casal e, com o seu fim, também termina para os consortes o sentido 
de formar um todo em relação a si próprios. Definitivamente, a mulher e o homem 
que se afirmam separados, com ou sem o referendo jurisdicional, desfazem o 
compromisso ético, moral, afetivo e jurídico nutrido pela conjunção de suas vidas. 
Mas os filhos são os filhos. Os filhos nascem dos pais, não da esposa e do esposo, 
no seu sentido de casal apenas. A esposa e o esposo já não existem mais, porém 
os pais e os filhos se perpetuarão como tais por toda vida, e o direito tem que estar 
atento a isso. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
163 
 
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