ATIVISMO JUDICIAL - 1ª Edição

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Sumário
 
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Dedicatória
PREFÁCIO
OBSERVAÇÕES PROPEDÊUTICAS
INTRODUÇÃO
1 Justifıcação temática, objeto e fınalidades
2 Considerações epistemológicas e metodológicas
 
CAPÍTULO I - PRESSUPOSTOS TEORÉTICOS
 
SEÇÃO I - TEORIA DO DIREITO E MODELO DOGMÁTICO
 
3 O positivismo jurídico em suas linhas gerais
4 As críticas à teoria positivista
5 Por um positivismo reflexivo e integral
 
SEÇÃO II - HERMENÊUTICA JURÍDICA
 
6 Subsunção mecânica e reducionismo interpretativo
7 Dos fatos à norma: ceticismo interpretativo
8 A moderna Teoria da Interpretação
9 Moralismo jurídico e jurisprudência dos valores
10 Espaço de interpretação: pluralismo exegético criativo
 
SEÇÃO III - CONCEITO DE ATIVISMO JUDICIAL
 
11 O ativismo e o Direito Comparado
12 Ativismo e Estado de Direito Democrático: o princípio da separação dos Poderes
13 Discricionariedade legislativa e judicial. Interpretação e discricionariedade
14 Passivismo, interpretação criativa e ativismo judicial
 
CAPÍTULO II - O ATIVISMO JUDICIAL À LUZ DO DIREITO CONSTITUCIONAL
BRASILEIRO
SEÇÃO I - CARACTERIZAÇÃO DOGMÁTICA DO ATIVISMO
 
15 Aplicação da Constituição e ativismo
16 A categoria retórica das questões políticas
17 Os diversos graus de controle judiciário em matéria constitucional
18 A vinculação da interpretação ao texto-base
19 As exigências sistêmicas: princípios implícitos e nexos funcionais
20 A necessária intervenção legislativa para o desdobramento de princípios constitucionais
21 A limitação eficacial das normas constitucionais
22 Aspectos específicos do controle abstrato de normas
 
SEÇÃO II - O ATIVISMO NA RECENTE JURISPRUDÊNCIA DO STF
 
23 Antecedente: a “doutrina brasileira do habeas corpus”
24 A aplicação irrefletida da modulação de efeitos temporais
25 A construção pretoriana da perda de mandato por desfiliação partidária
26 A restrição à nomeação de parentes para cargos de confiança
27 A implementação de direitos sociais veiculados por normas de eficácia limitada
 
SEÇÃO III - OS FATORES DE IMPULSÃO DO ATIVISMO JUDICIÁRIO NO BRASIL
 
28 O modelo de Estado intervencionista
29 A expansão do controle abstrato de normas
30 O neoconstitucionalismo e sua fragilidade teorética
31 Dilemas institucionais do constitucionalismo brasileiro
32 Atividade normativa atípica do STF
 
CONCLUSÃO
BIBLIOGRAFIA
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ISBN : 9788502098800
 
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Ramos, Elival da Silva
Ativismo judicial : parâmetros dogmáticos / Elival da Silva Ramos. — São Paulo : Saraiva, 2010.
Bibliografia.
1. Brasil. Supremo Tribunal Federal 2. Controle da constitucionalidade das leis 3. Jurisdição (Direito constitucional) 4. Poder Judiciário I. Título.
 
09-07342
CDU-342 (81)
Índice para catálogo sistemático:
1. Brasil: Ativismo judicial: Direito constitucional 342 (81)
 
Diretor editorial Antonio Luiz de Toledo Pinto
Diretor de produção editorial Luiz Roberto Curia
Assistente editorial Rosana Simone Silva
Produção editorial Ligia Alves
Clarissa Boraschi Maria
Preparação de originais Maria Lúcia de Oliveira Godoy
Arte e diagramacão Cristino Aparecida Agudo de Freitas
Tavares Produção Gráfica
Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati
Ana Maria L. F. Benfica
Serviços editoriois Ana Paula Mazzoco
Vinicius Asevedo Vieira
Capa Ana Dobón
 
 
Data de fechamento da edição: 15-1-2010
Dúvidas?
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Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva.
A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.
DEDICATÓRIA
 
 
 
Frequento a Faculdade de Direito do Largo de São Francisco há mais de trinta e sete anos. Primeiro, na condição de
aluno de graduação; depois, na de aluno de pós-graduação; e, finalmente, na de professor de Direito Constitucional.
Ao dedicar esta obra à “velha e sempre nova Academia”, destaco-lhe, talvez, a mais importante de suas características:
o PLURALISMO. Esse autêntico princípio institucional tem permitido a convivência, sob seu abrigo, de pessoas com
interesses intelectuais distintos, mas, sobretudo, de estudiosos que, tendo o Direito como objeto principal de análise,
aprenderam a respeitar as diferentes percepções do fenômeno jurídico.
Partícipes ativos da construção da democracia brasileira, sem abdicar em nenhum instante do ideal de JUSTIÇA, ali
insistimos em estudar seriamente o DIREITO!
PREFÁCIO
A interpretação integra o léxico fundamental do Direito. É no direito em ação — na “law in action”, para falar com
Roscoe Pound — que o intérprete se ocupa e se preocupa com a passagem das verba legis para a sententia legis. Esta
passagem tem a sua complexidade própria, pois como já observava o jurista romano Celso, entender as leis (scire legis)
não é conhecer-lhes as palavras mas sim a sua força e poderio (vim ac potestatem) (Digesto 1.3.17). Por isso mesmo o
desafio da interpretação é um tema recorrente da Teoria Geral do Direito, que se renova numa interação entre
continuidade e mudança, pois a hermenêutica jurídica acaba adquirindo novas configurações por obra dos processos
de transformação da sociedade e do Estado. É por esta razão, como aponta Miguel Reale, que cada época “fixa as
normas e os limites da sua exegese do Direito, em função dos valores culturais dominantes” (Miguel Reale, Estudos de
Filosofia e Ciência do Direito, São Paulo: Saraiva, 1978, p. 72).
Uma das características do Direito contemporâneo é a crescente complexidade da estrutura normativa das
Constituições. Estas, ao deixarem de ser clássicas Constituições-garantia – que limitavam a matéria constitucional “aos
limites e atribuições respectivas dos Poderes Políticos e aos Direitos Políticos, e individuais
dos cidadãos”, para
recorrer à linguagem do art. 178 da nossa primeira Constituição, a Constituição do Império de 1824 — passaram a
colocar novos desafios para a interpretação constitucional.
Estes desafios estão ligados à introdução, como matéria constitucional, de princípios, e à diferença que cabe fazer
entre princípios e regras. Como explica Zagrebelsky, que integrou e presidiu a Corte Constitucional italiana, e por isso
tem, neste campo, a experiência da law in action, regras são normas que proporcionam critérios específicos sobre
como devemos, não devemos ou podemos atuar. Princípios, em contraste, são normas que proporcionam critérios para
se tomar uma posição diante de situações concretas. Estas, no entanto, “a priori” são indeterminadas, só adquirindo
significado operativo no momento da sua aplicação a um caso concreto, a elas não se podendo atribuir uma
determinação em abstrato (Gustavo Zagrebelsky, Il diritto mitte, nova ed., Torino: Einaudi, 1992, p. 149). Daí a abertura
ao mundo dos fatos e dos valores que os princípios favorecem na passagem, pela interpretação, das verba legis para a
sententia legis. Isto vem levando a reavaliações críticas do positivismo jurídico, como aponta Carla Faralli ao traçar o
mapa dos temas com os quais se confronta a Filosofia do Direito Contemporânea. Alexy e Dworkin são exemplos desta
postura nas teorias constitucionalistas do Direito (cf. Carla Faralli, A Filosofia Contemporânea do Direito, temas e
desafios, São Paulo: Martins Fontes, 2006, cap. I).
Uma das consequências da expansão dos princípios na estrutura normativa das constituições é a de a elas conferir a
característica de constituições com uma vis directiva. Esta tem como objetivo buscar responder à função promocional
do Direito contemplada nos princípios. É por conta desta função promocional que o controle da constitucionalidade e a
guarda da Constituição deixaram de cingir-se ao paradigma do controle da constitucionalidade dos atos do legislativo
e do executivo e das atribuições dos entes federativos. Passaram, igualmente, a ocupar-se da tarefa de promover a
realização dos valores positivados nos princípios constitucionais. Como a esfera da aplicação dos princípios da
Constituição de 1988 e de outras constituições contemporâneas é relativamente indeterminada e dúctil e não se cinge
à dimensão da validade, a interpretação dos critérios para a tomada de posição do juiz diante do caso concreto passa
pelo balancing das ponderações. Deste modo a interpretação constitucional vem abrindo espaço no Brasil e em outros
países para o ativismo judicial e, por via de consequência, para a expansão do poder judiciário e para a interpretação
sempre mais extensiva da Constituição (cf. Pier Paolo Portinaro, Para além do Estado de Direito — tirania dos juízes ou
anarquia dos advogados, in Pietro Costa e Danilo Zolo, org., O Estado de Direito, História, Teoria, Crítica, São Paulo:
Martins Fontes, 2006, p. 465-488).
O desdobramento e as consequências do ativismo judicial — seja no que diz respeito ao papel constitucional da
divisão dos poderes, seja no que tange ao valor da segurança jurídica num estado de direito — suscita a preocupação
com os limites objetivos do processo hermenêutico. Esta preocupação está voltada para conter os riscos de a
interpretação extrapolar a desejável congruência normativa de uma Constituição, como expressão axiológica do mérito
do “governo das leis” e das inconveniências do “governo dos homens”, inclusive o dos magistrados.
É no contexto desta problemática voltada para lidar com os limites objetivos do processo hermenêutico que se situa
este livro do prof. Elival da Silva Ramos, Ativismo Judicial — parâmetros dogmáticos. O livro é a tese com a qual
conquistou, em 2009, o cargo de professor titular de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da USP. Tive o
prazer de participar da Banca Examinadora do seu concurso — banca integrada pela profa Maria Sylvia Zanella Di
Pietro e pelos professores Jorge Miranda, Cezar Saldanha de Souza Junior e Pedro Paulo Almeida Dutra, que, por
unanimidade, o indicaram para o cargo.
Antes de indicar, neste prefácio, as linhas mestras do seu trabalho e depois de o ter situado no âmbito da
problemática dentro da qual se insere, creio que vale a pena lembrar que o tema dos princípios — como o da
interpretação — não é uma novidade no léxico do Direito. Bobbio, resenhando o livro de Roberto Ago, Scienza giuridica
e diritto internazionale, aponta a relevância da contribuição dos internacionalistas à teoria do direito, pois estudam um
direito em movimento. Por isso, têm melhores condições para repensá-lo sem os hábitos mentais provenientes das
considerações que provêm, exclusivamente, do direito estatal (cf. Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, v. VI, n.
2, giugno 1952, p. 479-483).
Os internacionalistas vêm se confrontando, na sua prática, com o tema dos princípios gerais desde o momento em
que o Estatuto da então Corte Permanente de Justiça Internacional, no primeiro pós-Guerra Mundial, no seu artigo 38,
inseriu no mesmo plano que as convenções e os costumes, como fonte do Direito Internacional, “os princípios gerais do
Direito reconhecidos pelas nações civilizadas”. No momento inicial, imaginou-se, numa época de grande presença do
direito consuetudinário de não muitas convenções, que o papel dos princípios a serem recepcionados no ordenamento
internacional, com lastro em direitos nacionais, seria o de impedir o non liquet e assegurar a inteireza, a unidade e a
coerência de um direito incompleto. Daí, por meio de processos legalmente autorizados de heterointegração a
expansão lógica do ordenamento internacional em especial em matéria de processo (prescrição, estoppel, ônus da
prova, coisa julgada, igualdade das partes etc.).
Nem todos os princípios invocados pela jurisprudência internacional foram e são de natureza processual, e a própria
característica da dúctil indeterminação dos princípios foi propiciando, no correr dos tempos, a expansão axiológica do
ordenamento internacional. Neste sentido, os princípios também acabaram desempenhando um papel de fonte
material com características de fonte formal voltada para lidar, por meio da autointegração, com as aspirações
normativas da agenda internacional. Daí a identificação, pela jurisprudência internacional, de obrigações erga omnes,
e de normas de jus cogens, voltadas para completar o ordenamento internacional. Daí, igualmente, no campo da
jurisprudência internacional dos direitos humanos e do meio ambiente (por exemplo, por via do princípio de
precaução) o empenho em prol do ativismo judicial da interpretação extensiva. A esta tendência se contrapõe, no
plano internacional, o compromisso na interpretação estrita, juridicamente prevista, por exemplo, no sistema de
solução de controvérsias da OMC, das normas do seu ordenamento (cf. Norberto Bobbio, Contributi ad un dizionario
giuridico, Torino: Giapichelli, 1994, verbete “Principi genenerali di diritto”, p. 217- 279; G. Strozzi, “I ‘principi’ dell
ordinamento internazionale”, in I Principi Generali del Diritto, Atti dei Convegni di Lincei 96, Roma: Academia Nazionale
di Lincei, 1992, p. 199-216).
Em síntese, o que estou querendo apontar, com esta digressão sobre o Direito Internacional como um direito em
movimento, é que os princípios inicialmente imaginados como um meio para a expansão lógica e coerente de um
ordenamento jurídico, pelas suas próprias características normativas, promovem a expansão axiológica do Direito.
Propiciam, assim, a interpretação extensiva e criam, por isso mesmo, incertezas normativas. Estas incidem num Direito
Internacional que hoje tem como nota a fragmentação que singulariza os seus múltiplos regimes e provém da
heterogeneidade dos valores e das assimetrias do poder num sistema internacional descentralizado no qual operam
atores governamentais e não governamentais. É por esse motivo que o livro do prof. Elival da Silva
Ramos, embora
ancorado com rigor no Direito Constitucional brasileiro e nas discussões das teorias do constitucionalismo jurídico,
tem um interesse que vai além do seu objeto específico, em função da sua preocupação com o valor da segurança
jurídica. É uma contribuição aos temas da teoria geral do direito contemporâneo e do significado da rule of law,
inclusive no plano internacional, em função de “une montée en puissance des juges” realçada com muita acuidade por
Mireille Delmas-Marty.
Com efeito, esta montée en puissance des juges coloca em questão o equilíbrio dos poderes e suscita o tema da
segurança jurídica em função do papel próprio que os juízes vêm exercendo na administração do processo de
globalização. Isto vem acontecendo, seja porque os juízes nacionais se internacionalizaram, em função das matérias
que decidem, inclusive dialogando com a jurisprudência internacional e a jurisprudência de outros países, seja por
conta da “jurisdicionalização” do Direito Internacional proveniente da multiplicação de jurisdições regionais e
internacionais. Na medida em que não existe uma ordenação legislativa deste pluralismo jurídico, fica aberta a clássica
pergunta “quem controlará os controladores”, se esta dimensão da pilotagem da globalização permanecer, sem
parâmetros apropriados, na “jurisdictio” de um crescente ativismo judicial (cf. Mireille Delmas-Marty, La Refondation
des Pouvoirs, Paris: Seuil, 2007, em especial p. 38, 41-43, 67).
Faço estas observações na perspectiva de um internacionalista que é, igualmente, professor de Filosofia do Direito,
porque entendo que esta, enquanto Filosofia do Direito dos juristas, para falar com Bobbio, é o fruto de um “parar
para pensar” numa época de universais fugidios, como diria Hannah Arendt, os problemas da experiência jurídica que
não encontram adequado encaminhamento no âmbito estrito do Direito Positivo (cf. Celso Lafer, Filosofia do Direito e
Princípios Gerais: considerações sobre a pergunta “O que é a Filosofia do Direito”, in Alaor Caffé Alves et al., O que é a
Filosofia do Direito?, Barueri, SP: Manole, 2004, p. 53-73). Por esse motivo o livro do prof. Elival da Silva Ramos trata, de
maneira abrangente, para voltar à citação de Miguel Reale evocada no início deste prefácio, das normas e limites da
exegese do Direito em função dos valores culturais que vêm prevalecendo no contexto da aplicação, pelo judiciário
brasileiro, da Constituição de 1988.
A nota identificadora deste livro do prof. Elival da Silva Ramos é uma análise crítica do ativismo judicial em matéria
constitucional. Caracteriza-se por uma rigorosa contraposição ao pós-positivismo e muito especificamente aos
neoconstitucionalistas brasileiros que, no seu entender, não são pós-positivistas, mas antipositivistas. Este confronto
está baseado, na linha de Bobbio, numa defesa dos méritos de um positivismo jurídico moderado, numa acepção ampla
e não estrita, que reconhece que a interpretação da Constituição pelo Judiciário na passagem das verba legis para a
sententia legis não é um procedimento puramente lógico. Esta defesa de um positivismo jurídico moderado está
lastreada na moderna teoria da interpretação e, por isso, o livro traz à colação as reflexões de Betti e Gadamer, que
metodologicamente permitem lidar, no seu entender, com a interação entre princípios e regras. Leva em conta, ao
mesmo tempo, importantes contribuições à teoria geral do Direito como as de Engish e Larenz. O objetivo do percurso
do livro é o de delimitar o espaço da interpretação a partir de uma preocupação com a discricionariedade judicial. Daí
a busca dos parâmetros dogmáticos que devem, na avaliação do prof. Elival da Silva Ramos, circunscrever a
interpretação, pelo judiciário, dos princípios da Constituição de 1988, para assegurar o “governo das leis” e não
favorecer o “governo dos homens”.
Na tessitura do livro do prof. Elival da Silva Ramos estão presentes o tema da divisão constitucional dos poderes e a
relevância de diferenciar e não confundir o momento da legislação e o momento da jurisdição. Estão igualmente
presentes o tema da segurança jurídica e as virtudes da coerência jurídica — o respeito ao princípio do “pacta sunt
servanda” do momento da criação das normas — que o ativismo judicial, destituído de parâmetros objetivos, pode
colocar em xeque (cf. Norberto Bobbio, Contribuición a la Teoría de Derecho, org. Alfonso Ruiz Miguel, Valencia:
Fernando Torres Ed., 1980, Formalismo Jurídico y Formalismo Ético, p. 105-117).
Na condição de professor de Filosofia do Direito permito-me ir concluindo este prefácio, lembrando que Bobbio —
tantas vezes invocado e bem invocado pelo prof. Elival da Silva Ramos —, ao tratar de relações entre Razão e Direito,
explora as dificuldades que esta relação suscita apontando, em primeiro lugar, que o universo jurídico não é
homogêneo — muito pelo contrário. A heterogeneidade no universo jurídico vem aumentando com a crescente
presença dos princípios nos textos constitucionais que adiciona novas dificuldades no trato da criação das normas e
da sua aplicação. Entende Bobbio, na discussão da relação Direito/Razão, que cabe a distinção entre leis da razão —
razão aí entendida no sentido forte, como a capacidade humana de captar a natureza das coisas — e razão jurídica,
razão aí concebida mais moderadamente como capacidade de racionar, de argumentar, de dar razões para sustentar
uma posição (cf. Norberto Bobbio, Contributi ad un dizionario giuridico, cit., verbete “Ragione e diritto”, p. 295-297).
O livro do prof. Elival da Silva Ramos contesta os defensores de um ativismo judicial que conferem ao magistrado-
intérprete a competência de desvendar as leis da razão e esclarecer a natureza das coisas da Constituição de 1988.
Vale-se da razão jurídica para fazer um vigoroso arrazoado da sua posição. Esta, na minha avaliação, inaugura em
nosso meio, com pleno domínio do Direito Positivo, uma consistente elaboração doutrinária, articuladora do valor do
garantismo jurídico em matéria de interpretação constitucional.
O garantismo jurídico é uma expressão do positivismo jurídico e do princípio da legalidade e, por isso, como diz
Bobbio, contrapõe o momento da legislação, que é, por excelência, o momento do poder, no qual prevalecem os juízos
políticos de valor, e o momento da jurisdição, no qual cabe a ênfase no saber jurídico, e seus componentes dedutivos
(cf. Norberto Bobbio, Contributi ad un dizionario giuridico, cit., verbete “Ragionamento giuridico”, p. 283-284; prefácio a
Luigi Ferrajoli, Direito e Razão — Teoria do Garantismo Penal, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 9 e 11). A
elaboração dos parâmetros dogmáticos que devem circunscrever o ativismo judicial — a que se dedicou neste livro — é
um empenho na veritas que deve nortear a passagem das verba legis à sententia legis, na interpretação da Constituição
de 1988, no atual momento da vida do Direito Constitucional brasileiro.
O seu livro está na ordem do dia do debate jurídico brasileiro. Dele o leitor sairá, pela qualidade, rigor e vigor da sua
exposição, amplamente esclarecido do que está em jogo na dinâmica da exegese constitucional no Brasil. É o que me
permito realçar na conclusão deste prefácio, com o mais alto apreço intelectual pelo A., e presidente da Banca
Examinadora que o consagrou como professor titular de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da USP.
 
CELSO LAFER
Dezembro de 2009
OBSERVAÇÕES PROPEDÊUTICAS
No intuito de privilegiar a clareza e de facilitar a leitura, as citações de trabalhos de autores estrangeiros, sem
tradução para o português, que tenham importado na transcrição de excertos doutrinários, foram feitas mediante
versão para o vernáculo, da exclusiva responsabilidade do autor. De modo correlato, trechos de obras de autores
nacionais, anteriores à ortografia em vigor, sofreram adaptação aos atuais padrões ortográficos.
As obras ou os artigos que tenham sido citados apenas por interessarem
a um aspecto específico e marginal do
trabalho não foram incluídos na bibliografia final, na qual, por outro lado, estão presentes obras e artigos consultados
e de íntima conexão com a temática desenvolvida, não obstante, eventualmente, não tenham sido objeto de referência
ao longo do texto.
Em relação às indicações bibliográficas, serviram de parâmetro os padrões formais utilizados na edição de obras
jurídicas pelas principais editoras nacionais.
No que concerne às abreviaturas, deixou-se de apresentar um glossário porque foram utilizadas de modo a não
gerar dúvida quanto ao significado, sendo que, relativamente a medidas de natureza processual, empregou-se a
simbologia constante do sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal.
INTRODUÇÃO
1 Justifıcação temática, objeto e fınalidades
Em manifestação veiculada por prestigioso órgão de imprensa1, o Presidente do Senado e do Congresso Nacional
expressou o desconforto institucional do Poder Legislativo brasileiro diante de práticas adotadas pelos outros Poderes
que lhe ameaçam a primazia no desempenho de uma de suas funções primordiais, a de legislar. De fato, não se ignora
que o Congresso se encontra pressionado, de um lado pelo Poder Executivo, mercê da edição desenfreada de medidas
provisórias com força de lei, desde a entrada em vigor da Constituição de 1988, e, de outro, por recentes decisões do
Supremo Tribunal Federal, que teriam transposto os limites da lídima atividade jurisdicional que lhe compete exercer.
Daí a exortação que culminou por fazer aquela autoridade em relação a esse último fenômeno, no sentido de que
caberia “definir com precisão os limites da intromissão do Judiciário na seara parlamentar”.
Entendo que se trata de questão de fundamental importância para os ulteriores desdobramentos do Estado
Constitucional de Direito e da democracia no Brasil, podendo vir a se constituir, se bem equacionada, em elemento
facilitador ao desenvolvimento socioeconômico do País ou em poderoso obstáculo, na hipótese inversa. Por certo a
atuação harmônica dos Poderes, preconizada em termos principiológicos pelo Constituinte2, depende, em boa medida,
de um sábio e prudente exercício das competências constitucionais que lhes foram assinaladas. Entretanto, a precisa
identificação dos limites a que se sujeita o Poder Judiciário no exercício da jurisdição, dada a natureza eminentemente
jurídica dessa função estatal, assume contornos técnicos inafastáveis, razão pela qual avulta a responsabilidade da
doutrina constitucional na busca de resposta adequada ao problema posto.
A concepção de um Estado submetido ao direito, como anota Manoel Gonçalves Ferreira Filho, articula-se em torno
dos princípios da legalidade, da isonomia e da justicialidade3. Ademais, o controle da legalidade e do tratamento
isonômico dispensado pelo legislador (e pela Administração Pública) por meio da função jurisdicional pressupõe o
arquétipo da separação dos Poderes, com a distinção básica entre a expedição de textos normativos contendo
parâmetros de ação e a atuação devotada, precipuamente, a propiciar a sua observância, condição para a
especialização funcional dos órgãos de poder incumbidos de uma e outra atividade4. Logo, a transposição dos marcos
que asseguram a tipicidade da função jurisdicional se faz com evidente prejuízo à construção conceitual do Estado de
Direito, requisito para a existência de um sistema político democrático, sem o qual, por seu turno, se faz impossível o
pleno atendimento às exigências da dignidade humana.
Observa-se da literatura dedicada à temática do ativismo judicial em sentido amplo, vale dizer, à tensão entre os
Poderes provocada pelo desempenho da função jurisdicional, que com grande frequência se associa o fenômeno ao
controle de constitucionalidade das leis e atos normativos, bem como da omissão legislativa5. Não é difícil entender
porque isso ocorre. A censura imposta por Cortes Constitucionais6 aos atos legislativos é algo extremamente delicado
no contexto das relações entre os Poderes, em face do caráter redentor assumido pela lei na esteira das revoluções
que puseram fim ao absolutismo monárquico7. Tanto assim que Hamilton, em O Federalista, se ocupou de justificar
cabalmente a competência dos juízes e tribunais estadunidenses para declarar nulas as leis contrárias à Constituição
8, lançando as bases do que, depois da decisão de Marbury v. Madison, em 1803, viria a ser conhecido como doutrina
do judicial review. Se assim é em sede de controle incidental, com eficácia restrita às partes, o que dizer então do
controle de constitucionalidade exercido em abstrato, a título principal, com ampla eficácia subjetiva (efeitos erga
omnes), manifestamente distante de práticas ordinárias da jurisdição. Mas, há um outro aspecto da denominada
jurisdição constitucional que atrai para ela a polêmica em torno do ativismo judiciário e que tem relação direta com as
características fluídas da linguagem que permeia o texto das Constituições9. Na falta de um parâmetro claro e preciso
para a aferição da constitucionalidade dos atos normativos objeto de impugnação, as soluções encontradas pelas
Cortes Constitucionais tendem a ser mais discutíveis sob o ponto de vista técnico-jurídico, com o que avultam as
suspeitas de haver o órgão de controle extrapolado dos limites de seu mister. Na medida em que esses tribunais estão
situados em posição cimeira no aparato judiciário ou ocupam posição isolada e externa em relação à Justiça dita
ordinária suas decisões não são passíveis de revisão por outros órgãos jurisdicionais, o que só faz crescer a
desconfiança em relação a possíveis abusos de poder.
Pode-se assentar a legitimidade do exercício do controle jurisdicional de constitucionalidade das leis e omissões
legislativas em justificativas dotadas de autonomia com referência à argumentação dogmática, como seria o caso da
legitimidade fundada em razões de ordem moral10 ou na necessidade de preservação do ritual democrático11. A longa
duração do debate sobre o tema da legitimidade do judicial review nos Estados Unidos12, que não dá sinais de
arrefecer, indica, para quem adota uma visão pragmática na matéria, em que sobressaem os inquestionáveis ganhos
trazidos pelo instituto em todas as dimensões da vida social (jurídica, política, socio-econômica etc.), a preferência por
uma abordagem dogmática, a qual situa o controle de constitucionalidade como decorrência necessária do princípio
da supremacia da Constituição13. Ou seja, a jurisdição constitucional é a consequência natural da adoção de
Constituições rígidas, dotadas de superioridade hierárquica, sendo consagrada expressamente por suas disposições
ou meramente deduzida dessa característica formal, utilizada como critério para solução de conflitos entre normas
legais e constitucionais no exercício ordinário da jurisdição14.
Por conseguinte, a questão da legitimidade (axiológica) do controle jurisdicional de constitucionalidade, que é
externa à argumentação estritamente dogmática (juízo de validade formal e de eficácia jurídica), passa a ter por foco
não a jurisdição constitucional em si e sim a própria Constituição que a consagra: em suma, o que caberia discutir é se
o modelo de Estado Constitucional de Direito escolhido pelo Constituinte seria o mais adequado para implantar uma
democracia. Sucede, porém, que controlar a constitucionalidade dos atos emanados do Poder Legislativo ou do Poder
Executivo não é atividade que se possa exercer com total liberdade, pois a própria missão que lhe é assinalada (a
preservação da Constituição) já aponta para a existência de limites. Como bem salientou Rubén Hernández Valle, “o
limite do poder interpretativo dos tribunais constitucionais é um pressuposto da função de racionalização,
estabilização e limitação que lhe é deferida pela Constituição”, para acrescentar que “se é certo que a referida função
admite a possibilidade de mudança constitucional por meio da interpretação, também
exclui a violação constitucional,
ou seja, o desvio do texto em um caso concreto e a reforma da Constituição por meio da interpretação”15.
Ao trabalhar a ideia de limites ao exercício da jurisdição constitucional, como visto, envolve-se o investigador,
necessariamente, no tema da interpretação constitucional, o que exige que a análise dogmática se escore,
consistentemente, no plano da Teoria do Direito16. Por conseguinte, o estudo do ativismo judicial em matéria
constitucional permite um produtivo diálogo entre a Dogmática Jurídica e a Teoria (Geral) do Direito, com intensidade
raramente observável no trato de institutos e categorias do Direito Constitucional.
Finalmente, importa destacar as repercussões institucionais do assunto sob exame, mormente no sistema político
brasileiro. Desde o seu nascedouro, a Constituição de 1988 tem convivido com profundas desconfianças em relação ao
arranjo institucional por ela veiculado17. Nos últimos anos, parece mesmo haver se formado um consenso em relação à
premência de uma ampla reforma política, que permita ao Estado brasileiro cumprir eficientemente com a sua missão
constitucional, muito embora exista dissenso em relação à natureza e extensão das medidas a serem adotadas. Ora, se
é certo, por um lado, que o Supremo Tribunal Federal há de ocupar lugar de destaque em qualquer reestruturação
dos Poderes estatais que se pretenda promover, haja vista a centralidade da função de guardião da Constituição que
lhe compete exercer no modelo de Estado Constitucional de Direito, de outra parte, não há como torná-lo imune a
críticas deslegitimadoras da parte dos Poderes por ele fiscalizados se não forem claramente estabelecidos os marcos
dentro dos quais sua atuação é constitucionalmente autorizada.
Creio que mais não é preciso dizer para realçar porque o tema escolhido é de grande interesse para o Direito
Constitucional brasileiro, não obstante não venha merecendo a atenção devida dos constitucionalistas pátrios, ao
menos em termos de trabalhos monográficos. As abordagens acerca do ativismo judiciário encontráveis na literatura
nacional, de modo não muito diverso do que ocorre no estrangeiro, se circunscrevem ao plano da Teoria do Direito, da
Hermenêutica Jurídica, da Filosofia Política ou mesmo da Sociologia Jurídica18. Ressente-se, pois, a matéria da
ausência de um tratamento predominantemente dogmático, conquanto assentado, como não poderia deixar de ser, em
pressupostos teóricos mais gerais que sempre devem ser explicitados.
Pretendo fazê-lo ao longo de dois capítulos: o primeiro, em que serão expostos os pressupostos teoréticos da
abordagem e, o segundo, inteiramente dedicado ao exame do ativismo judicial sob o enfoque do Direito Constitucional
brasileiro.
O Capítulo I será, por seu turno, subdividido em três seções. Na Seção I, evidenciarei que a reflexão teórica que
tenho desenvolvido em cerca de três décadas de estudos constitucionais se vincula ao modelo dogmático genérico do
positivismo e, mais especificamente, a uma visão de Teoria do Direito estritamente positivista, conquanto comportando
reflexão crítica sobre seus próprios postulados básicos, a partir da consideração de outros enfoques teóricos, bem
como aberturas zetéticas ao conhecimento complementar de outras Ciências Jurídicas. Em seguida, na Seção II desse
capítulo, procurarei demonstrar que a filiação a um positivismo renovado não é, de modo algum, incompatível com os
principais postulados alcançados pela reflexão mais atualizada acerca da interpretação de textos jurídicos.
Finalmente, na derradeira seção (III) do Capítulo I, centrarei meus esforços na elaboração de um conceito de ativismo
judicial, que, ao contrário da enunciação dos parâmetros que permitem a identificação de uma prática ativista, situa-se
no plano da Teoria do Direito, não sendo válido apenas para um determinado sistema normativo.
A subdivisão do segundo capítulo também se fará em três seções. Na primeira delas reside o ponto nuclear deste
trabalho, qual seja, a resposta à questão inicialmente posta sobre os limites a que o Poder Judiciário se sujeita ao
exercer a jurisdição constitucional em sentido amplo19, vinculando-se a elaboração em torno do assunto ao direito
constitucional positivo brasileiro. Além de serem assentados os parâmetros para se aquilatar se um juiz ou tribunal
incidiu em ativismo, terei o ensejo de desenvolver reflexão sobre os diversos graus em que se manifesta o controle
judiciário em matéria constitucional, algo que não me parece ser conscientemente percebido em nível doutrinário e
operacional, muito embora resulte da prática jurisprudencial brasileira. Já a Seção II estará voltada a um exercício de
Dogmática da Decisão20, mediante análise crítica de algumas decisões recentes do Supremo Tribunal Federal,
denotadoras de um sensível incremento do ativismo no âmbito daquela Excelsa Corte, o que também me permitirá
testar a adequação dos parâmetros caracterizadores da prática nefasta anteriormente estabelecidos. Por último, na
Seção III, examinarei os fatores que têm impulsionado o ativismo judiciário após o advento da Constituição de 1988,
discutindo em que medida são eles controláveis por meio da mera neutralização doutrinária do ativismo ou se
demandam enfrentamento específico no plano teórico-pragmático (doutrina e jurisprudência) ou mediante
reformulação normativa.
As conclusões alcançadas ao longo da empreitada serão elencadas ao final, na forma de síntese, evocando, em item
derradeiro, a grave responsabilidade que cabe à doutrina constitucional brasileira quanto ao esforço de modernização
democrática que nossa sociedade vem empreendendo sob os auspícios da Carta de 1988.
As finalidades que se pretende atingir com o presente estudo transparecem da própria justificação temática
anteriormente desenvolvida. O objetivo fundamental é a identificação de parâmetros jurídico-dogmáticos consistentes
que permitam qualificar de ativista, isto é, de contrário à Constituição e ao direito, o exercício da função jurisdicional
em matéria constitucional. Com isso, estar-se-á sedimentando entendimento doutrinário que poderá contribuir para
aplacar a tensão entre os Poderes, inerente ao desempenho da jurisdição constitucional, e que, em um sistema de
controle complexo, como atualmente se configura o brasileiro, com variado instrumental à disposição do órgão de
fiscalização, atinge dimensões relevantes. Em última análise, ao se preconizar a adoção de critérios que favoreçam à
manutenção do Supremo Tribunal Federal no âmbito estrito de suas atribuições constitucionais, o que se pretende é o
fortalecimento do Estado Democrático de Direito, sem o qual nenhum projeto político para o País poderá vingar, ao
menos sob a moldura da Constituição de 5 de outubro de 198821.
2 Considerações epistemológicas e metodológicas
Uma vez estabelecido o objeto da investigação (o que se estuda), a sua razão de ser (porque se estuda) e as suas
finalidades (para que se estuda), cabe, agora, voltar a atenção para o modo pelo qual se desenvolverá a pesquisa
(como se estuda).
O ativismo judicial pode ser examinado pelo cientista do direito como um mero fenômeno social, o qual, portanto,
existe no plano fático, independentemente, do juízo de valor que se possa fazer a seu respeito ou da conformação ou
não da prática ao direito vigente. É essa a abordagem dos que adotam concepções do direito similares às do realismo
jurídico, que vicejou nos Estados Unidos a partir da década de vinte do século passado. Como bem mostra Denis de
Castro Halis, “o realismo é fundamentalmente antiformalista (no sentido de não priorizar o estudo da estrutura formal
do direito)”. Daí por que “os seus adeptos tinham por principal objetivo desmistificar o processo formal de aplicação
do direito positivo pelos juízes, tentando pensar realisticamente os problemas legais”22. Não é difícil perceber que se
trabalha aqui no campo da Sociologia do Direito23, perspectiva que facilita
a compreensão de alguns dos fatores
desencadeadores do ativismo24, mas que não permite o seu enquadramento em face das prescrições de um
determinado ordenamento jurídico-constitucional, que é o que pretendo realizar. Aliás, aqueles que se debruçam
sobre o tema do ativismo judicial sob um prisma sociológico, frequentemente, apontam como uma das dificuldades que
se lhes antepõem a ausência de uma clara delimitação conceitual da matéria no plano da Dogmática e da Teoria do
Direito25.
Por seu turno, conforme precisa observação de Habermas, “a controvérsia dos constitucionalistas americanos em
relação à legitimidade da jurisprudência constitucional (aí compreendido o tema do ativismo) segue mais na linha
politológica do que na da metodologia do direito”26 e 27. Constata-se que o ativismo judicial é, nessa polêmica
centenária, avaliado à luz de exigências da ideologia democrática, privilegiando-se o aspecto ético ou procedimental da
democracia, conforme o caso.
Hércules, o juiz idealizado por Dworkin, é autorizado a praticar o ativismo (no sentido amplo de criação do direito) em
nome de uma concepção de direito como integridade, que procura conciliar o direito com a ética, vinculada ao
processo histórico do constitucionalismo estadunidense, de índole sabidamente democrática28. Como bem sintetiza
Javier Dorado Porras, “Ronald Dworkin procura justificar a jurisprudência das cortes Warren e Burger através de um
interpretativismo moderado – que se baseia na defesa da teoria substantiva dos valores -, defendendo a ideia de que a
Constituição tem um significado unívoco, e a necessidade de um tribunal ativista para determinar ou descobrir esse
significado”29.
O procedimentalismo de J. H. Ely, de outra parte, não deve ser compreendido como uma concepção cética da
jurisprudência, que o situaria na prestigiosa corrente do pragmatismo estadunidense, e sim como a defesa de um
ativismo moderado, que se limite à complementação do projeto democrático desenhado pelos Founding Fathers,
voltado apenas à organização de um quadro institucional que favoreça o livre exercício da competição política30. Parte-
se, portanto, da elaboração de uma teoria da democracia para se concluir em que condições seria legitimamente
exercido o ativismo dos juízes e tribunais, mesmo que importando em interpretação e aplicação do direito descolada
dos textos constitucionais ou legais de referência31.
Muito embora Dworkin, Ely, Michael J. Perry32 e outros constitucionalistas estadunidenses seguramente estruturem
o seu pensamento a partir de uma determinada concepção de direito, não abordam o tema do ativismo judicial sob o
viés jurídico-dogmático, deixando, assim, amplo espaço a ser preenchido por trabalhos como este que ora se
apresenta.
A peculiaridade deste estudo, em termos dogmáticos, é que não tem ele por objeto um instituto ou mesmo uma
categoria conceitual resultante de disposições normativas. O que se vai examinar é a violação ao direito (e não a sua
configuração), qual seja, o afastamento do Poder Judiciário dos limites de sua competência para aplicar a Constituição.
A aplicação de normas constitucionais, como restou assentado pela Hermenêutica filosófica, não pode ser apartada,
salvo em termos lógico-conceituais, da tarefa de interpretar, de fixar o sentido dos textos de que emanam33. Por outro
lado, a Teoria da Interpretação é o aspecto mais evidente da diferenciação que se faz entre as vertentes doutrinárias
da Teoria do Direito atual. Daí por que, ao menos em nível de pressupostos teoréticos, há a necessidade de se
construir o conceito de ativismo judicial de um modo mais amplo, assentado em determinada maneira de entender o
direito e de proceder à interpretação-aplicação de seus preceitos normativos34.
Contudo, mesmo uma conceituação ampla de ativismo não se revela minimamente funcional se não for conectada aos
grandes sistemas jurídicos contemporâneos, porquanto são notórias, embora nem sempre levadas na devida conta, as
diferenças entre os parâmetros que se impõem a um juiz do common law e do civi/ law no tocante ao exercício da
jurisdição35. Além disso, não resta dúvida de que a discussão sobre os limites a serem observados pelos aplicadores
oficiais do direito no desempenho de sua atividade judicante, como já se fez notar no item precedente, somente faz
sentido em ordenamentos constitucionais estruturados sob a fórmula da separação dos Poderes36.
Porém, se o ativismo pode ser conceituado em termos bem genéricos, próprios de uma Teoria do Direito, não se
revela viável a especificação dos parâmetros que permitem caracterizar o exercício da jurisdição como desbordante de
seus limites institucionais, sem adentrar o campo do direito positivo. São muitas as variáveis a serem aqui
consideradas, sendo certo que, além do balizamento normativo, se deve ter presente a própria prática jurisprudencial,
que com aqueles parâmetros há de manter relação dialética, interferindo sobre a sua configuração e sendo instada a
deles não se desviar.
E se é na jurisdição constitucional, entendida no sentido amplo de aplicação judicial da Constituição, que se faz mais
forte a polêmica em torno do ativismo, se justifica a opção pelo tratamento da matéria apenas no âmbito do Direito
Constitucional positivo. Tenho para mim que o alargamento da pesquisa, em termos interdisciplinares, não traria
resultados muitos distintos dos que ora se espera alcançar, sem embargo das dificuldades que se anteporiam a tal
empreitada de natureza enciclopédica.
A metodologia que será empregada, pois, vincula-se ao modelo dogmático de investigação, comportando,
fundamentalmente, o raciocínio dedutivo, não obstante certa utilização de raciocínio indutivo, haja vista que o
pluralismo metodológico também acabou por se impor ao mundo do direito37. É o que justifica a avaliação da
jurisprudência mais recente do Supremo Tribunal Federal à luz do conceito de ativismo judicial. Não se trata de um
simples exercício de subsunção, objetivando a mera constatação da aplicabilidade ou não da conceituação previamente
obtida em situações concretas de exercício da jurisdição constitucional. Mais do que isso, o que se pretende, na
verdade, é completar a construção conceitual, analisando que elementos característicos estão presentes em julgados
do STF que provocaram fortes reações no meio jurídico e na sociedade em geral, justamente por produzirem a
sensação de que teria a Corte Suprema excedido os limites de suas competências. Portanto, a utilização, nesse passo,
de método parcialmente indutivo é propiciar a confrontação dialética entre a conceituação abstrata e o mundo dos
fatos38.
CAPÍTULO I
PRESSUPOSTOS TEORÉTICOS
 
 
SEÇÃO I
TEORIA DO DIREITO E MODELO DOGMÁTICO
 
3 O positivismo jurídico em suas linhas gerais
4 As críticas à teoria positivista
5 Por um positivismo reflexivo e integral
 
3 O positivismo jurídico em suas linhas gerais
Nesta última década, difundiu-se entre os constitucionalistas brasileiros a retórica da superação do positivismo,
enquanto modelo de compreensão do fenômeno jurídico. O Direito, na qualidade de Ciência que tem por objeto normas
disciplinadoras do agir humano, repele o vazio, pois, ao contrário do que ocorre nas Ciências da Natureza, a ausência
de um modelo aglutinador do conhecimento jurídico interfere no próprio desempenho das normas estudadas39.
Destarte, no lugar desse “superado” positivismo, propõe-se que a Dogmática Constitucional se assente em um assim
denominado “pós-positivismo”, entendido como “a designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se
incluem a definição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada nova hermenêutica e a teoria
dos direitos fundamentais”40. Conforme denunciou Dimitri Dimoulis, o veredicto antipositivista compõe uma retórica
tautológica e permeada de argumentos emocionais41 e, portanto, de reduzido valor científico42, mas com graves
consequências no plano
da disfunção sistêmica examinada no presente trabalho, como adiante se verá.
É saudável que os cultores do Direito Constitucional brasileiro tenham finalmente se ocupado de questionar o
modelo dogmático43 predominante desde meados do século XIX, para verificar se continua funcional, quanto ao
método, e válido quanto aos conceitos de Teoria do Direito que o estruturam. Todavia, para isso, importa assentar de
modo claro e fundamentado as principais características do positivismo jurídico.
O positivismo parte da premissa metodológica de que o direito deve ser estudado enquanto fato social,
independentemente das considerações valorativas que se possa fazer a seu respeito44. O objeto da Dogmática Jurídica
para os positivistas são as normas vigentes em determinado Estado, em uma determinada época, pouco importando se
essas normas correspondem ou não ao ideal de justiça de quem as examina. Nas palavras de Norberto Bobbio, dessa
atitude frente ao fenômeno jurídico “deriva uma particular teoria da validade do direito, dita teoria do formalismo
jurídico, na qual a validade do direito se funda em critérios que concernem unicamente à sua estrutura formal (vale
dizer, em palavras simples, o seu aspecto exterior), prescindindo do seu conteúdo”45 e 46.
Observe-se que essa objetividade metodológica não importa, necessariamente, na aceitação passiva do direito posto
(legislado ou costumeiro), pela completa desconsideração dos juízos de valor nele encarnados. Os positivistas sabem
que as normas jurídicas prescrevem condutas e, portanto, intrinsecamente são juízos de valor (dever-ser). Todavia, “o
ato com o qual é posta uma norma jurídica positiva é – tal como a eficácia da norma jurídica – um fato da ordem do
ser“47. Essa dimensão factual, inerente ao processo de formação do direito, importa em atitude de mera constatação
em relação ao direito existente (não se podem ignorar as normas em vigor). Porém, na compreensão, interpretação e
aplicação das normas que integram o ordenamento jurídico, a dimensão valorativa do direito jamais deixará de estar
presente, assumindo maior ou menor importância dependendo da teoria hermenêutica que se venha a adotar e dos
correspondentes métodos interpretativos, que propiciarão ao intérprete-aplicador maior ou menor autonomia na
modelagem do material normativo preexistente48.
Em seu aspecto metodológico, pode-se afirmar que o positivismo jurídico identifica-se com a Dogmática Jurídica da
modernidade, que sucedeu ao modelo do Jusnaturalismo. Portanto, nesse sentido amplo, não apenas o positivismo não
está superado, como participa da base comum a todas as correntes doutrinárias que, a partir da metodologia
positivista, se digladiam quanto a aspectos mais específicos de Teoria do Direito, como é o caso, por exemplo, da
Teoria da Interpretação. Ou seja, no veredicto preciso de Bobbio, “como a ciência consiste na descrição avaliatória da
realidade, o método positivista é pura e simplesmente o método científico e, portanto, é necessário adotá-lo se se quer
fazer ciência jurídica ou teoria do direito”. Ao contrário, se for descartado o método positivista, “não se fará ciência,
mas filosofia ou ideologia do direito”49. Assiste inteira razão a Dimitri Dimoulis quando afirma que “o êxito teórico da
abordagem positivista lato sensu é ignorado pela maioria dos autores nacionais que insistem em indicar os ‘fracassos’
do positivismo jurídico, sem levar em consideração que quase todos os estudiosos modernos admitem a positividade do
direito e sua mutabilidade no tempo, de acordo com decisões dos detentores do poder, rejeitando a possibilidade de
um direito paralelo, independentemente da vontade política dos legisladores humanos“50.
Entretanto, pode-se aludir à existência de um positivismo jurídico em sentido estrito, que, partindo do pressuposto
metodológico já exposto, compõe uma certa visão teórica do direito em função de alguns elementos-chave.
Em primeiro lugar, aponta-se a presença da coação, como um aspecto indissoluvelmente relacionado ao fenômeno
jurídico. Entretanto, no âmbito do positivismo jurídico, a chamada doutrina da coatividade do direito passou por
importante reformulação. Com efeito, a visão tradicional em que a coação é parte integrante do próprio conceito de
direito, permitindo a identificação de uma norma como jurídica ou não, foi substituída por uma abordagem moderna,
segundo a qual a força física é objeto de regulação pelo direito, que pode dela prescindir e continuar existindo51.
No tocante às fontes do direito, o positivismo estrito afirma a predominância da legislação sobre as demais fontes,
como o costume e a jurisprudência. A meu juízo, por vezes não se tem compreendido adequadamente o legalismo
positivista. A racionalização do exercício do poder que acompanhou o surgimento do Estado moderno importou na
domesticação das fontes de produção do direito52. Em outras palavras, o Estado assumiu o controle do processo de
criação de normas jurídicas, anteriormente difuso no meio social, e estabeleceu um rígido escalonamento hierárquico
entre as diversas fontes, situando em primeiro plano a lei em sentido formal, ou seja, o ato normativo editado “pelo
órgão legislativo mediante o procedimento correspondente, com total independência em relação ao seu conteúdo”53.
Todavia, a tônica dessa característica do positivismo está na preponderância do direito estatal (direito posto pelo
Estado, direito positivo) em relação ao direito não estatal, como o originário do costume. Quanto ao direito estatal em
si, parte-se da constatação de que os ordenamentos contemporâneos, além de complexos (várias fontes), são
hierarquizados, isto é, “suas fontes se dispõem em planos diversos, hierarquicamente subordinados um ao outro”54.
Por conseguinte, a predominância do ato decorrente do exercício da função legislativa sobre as demais fontes não é,
propriamente, um traço tipificador das proposições positivistas, em sentido estrito, tendo aparecido nos escritos dos
positivistas europeus do século XIX e das primeiras décadas do século XX pela circunstância de se viver, então, no
Velho Continente o período do Estado Legal55. Com a definitiva consolidação do sistema europeu de controle de
constitucionalidade, principalmente após a segunda metade do século passado, a Constituição, e não a lei, passou a
assumir a primazia das fontes de produção do direito estatal, sem que isso venha a representar alteração significativa
nos marcos do positivismo teórico.
O terceiro elemento-chave da construção teórica positivista diz respeito à teoria da imperatividade do direito,
construída a partir da ideia segundo a qual a norma jurídica teria a estrutura de um comando dirigido aos súditos pelo
soberano, com indisfarçável vínculo à concepção legalista-estatal do direito, “isto é, com a concepção que considera o
Estado como única fonte do direito e determina a lei como expressão do poder normativo do Estado”56. Essa
formulação clássica da teoria da imperatividade, alcunhada por Bobbio de “imperativismo ingênuo”57, sofreu fortes
críticas no âmbito da própria Dogmática positivista, as principais delas advindas de Kelsen que associou a estrutura
das normas jurídicas ao elemento coatividade. Para o mestre da Escola de Viena, a ordem jurídica pode ser descrita
como um conjunto de “proposições enunciando que, sob pressupostos determinados (determinados pela ordem
jurídica), devem ser aplicados certos atos de coerção (determinados igualmente pela ordem jurídica)” 58. Portanto,
volta-se a atenção para a estrutura lógico-formal da norma jurídica, apresentada como a de um imperativo hipotético,
imperativo esse que não seria dirigido aos nacionais (os súditos da monarquia) e sim aos operadores oficiais do direito
(os magistrados). Norberto Bobbio, em sua Teoria da norma jurídica, mostra que a revisão ocorrida na teoria da
imperatividade prendeu-se às especificidades desse elemento da doutrina positivista e não à sua base comum, por ele
divisada
na “pertinência das normas jurídicas, sejam elas comandos propriamente ditos ou imperativos impessoais ou
imperativos hipotéticos ou normas técnicas e assim por diante, à categoria das proposições prescritivas”59.
Porém, como assinalado pelo jusfilósofo italiano, o elemento mais importante para a caracterização do positivismo e
sua contribuição mais original à Teoria do Direito consiste no conceito de ordenamento jurídico, vale dizer, na ideia de
que o direito objetivo compõe-se de um conjunto de normas que não se encontram meramente justapostas e sim
integradas, logicamente, em um único sistema60. Essa concepção foi elegantemente exposta por Hans Kelsen, na
Teoria pura do Direito, pondo o fecho da unidade sistêmica do ordenamento em um pressuposto lógico-transcendental,
por ele intitulado de norma fundamental61, e contornando, com isso, a evidência de que a ordem jurídica se origina de
algo que é externo ao direito, qual seja, a aceitação pela sociedade de uma Constituição ou de alguma sorte de norma
de re conhecimento62, da qual derive a força cogente de atos normativos emanados do Parlamento ou de normas
costumeiras.
Da unidade sistêmica antes referida decorrem outras duas características atribuídas pelo positivismo ao
ordenamento jurídico, a coerência, isto é, nele não haveria normas incompatíveis entre si e a completude. Esse último
elemento da Teoria do Direito positivista constitui, para Bobbio, “o coração do coração (se é lícita uma tal expressão)
do positivismo jurídico”, pois está “estreitamente ligada ao princípio da certeza do direito, que é a ideologia
fundamental deste movimento jurídico”. E prossegue invocando a observação de Radbruch no sentido de que “o
princípio da completitude do direito se apresenta necessário para conciliar entre si dois outros temas juspositivistas
fundamentais: aquele segundo o qual o juiz não pode criar o direito e aquele segundo o qual o juiz não pode jamais
recusar-se a resolver uma controvérsia qualquer”63.
A coerência do ordenamento jurídico é assegurada pelo estabelecimento dos chamados critérios de solução de
antinomias, a saber, o hierárquico (lex superior derogat inferiori), o cronológico (lex posterior derogat priori) e da
especialidade (lex specialis derogat generali). Entretanto, não há como negar a insuficiência dos três critérios em
algumas situações, ou seja, “quando há um conflito entre os próprios critérios, no sentido de que a uma mesma
antinomia se possa aplicar dois critérios, cada um deles levando a um resultado diverso” e “quando não é possível
aplicar nenhum dos três critérios”, “visto que há duas normas antinômicas que são contemporâneas, paritárias e
gerais”64.
De igual modo, sem que se aparte do positivismo jurídico em sentido estrito, a tese da completude do ordenamento
foi submetida a severas críticas, que culminaram em certa relativização do conceito, como se verifica da rica exposição
da matéria feita por Karl Engisch65. Ao sumariar o pensamento do autor germânico, Maria Helena Diniz, em obra
monográfica dedicada ao tema das lacunas no direito, anota que se admite “dessa forma a existência de autênticas
lacunas na ordem jurídica que devem ser colmatadas pelo poder competente, mediante o emprego de mecanismos
jurídicos, a fim de que se mantenha como princípio a completude do sistema jurídico”66.
O último elemento do edifício teórico positivista, considerado, como se advertiu de início, em seu sentido estrito, diz
respeito ao modo pelo qual se desenvolve a atividade de interpretação dos textos normativos. Em razão da
importância da matéria e de sua íntima conexão com o objeto da investigação que ora se desenvolve, dedicar-se-á
maior espaço ao assunto na Seção II do presente capítulo, em que se examinará a Teoria da Interpretação preconizada
pelo positivismo clássico e a crítica a que foi dura-mente submetida, tanto pelas correntes dissidentes que se
formaram sob o agasalho do positivismo metodológico, quanto por aqueles juristas que não se apartaram do
pensamento positivista stricto sensu.
Sob influência do positivismo filosófico, o positivismo jurídico (estrito) buscou de todas as formas construir uma
teoria puramente cognoscitiva, isto é, que compreendesse o direito como ele é, não o submetendo a uma avaliação
valorativa ou ideológica. No entanto, pode-se afirmar que o objetivo não foi plenamente atingido, pois, visto de um
modo abrangente, o movimento positivista “parece não só um certo modo de entender o direito (de destacar-lhe os
caracteres constitutivos), como também um certo modo de querer o direito; parece, portanto, não somente uma teoria,
mas também uma ideologia”67. Nas vertentes jurídicas e filosóficas que confluíram para a formação do positivismo
alemão no século XIX percebe-se, facilmente, a presença da ideologia positivista, que culminou em autêntico culto ao
direito estatal. Conforme ensina Karl Larenz, a Ciência Jurídica germânica do século XIX, “sob as vestes do
historicismo, ocultava quase sempre uma índole racionalista e que (embora inconfessadamente), na medida em que
considerava o Direito positivo como um organismo racional e assim o procurava compreender, alguma coisa conservava
do pensamento jusnaturalista”68. Essa tendência ideológica, como atesta Bobbio, recebeu influência direta da
concepção hegeliana de Estado, que não lhe atribui mero valor técnico, não sendo o Estado “um simples instrumento
de realização dos fins dos indivíduos (como é no pensamento liberal), mas um valor ético, é a manifestação suprema do
Espírito no seu devir histórico e portanto é ele mesmo o fim último ao qual os indivíduos estão subordinados” 69. Essa
divinização do direito estatal, que floresceu no idealismo jurídico alemão, caracteriza o que o jusfilósofo peninsular
denominou de versão “extremista” ou “forte” do positivismo ético, a qual recebeu críticas inflamadas da parte dos não
positivistas, por haver contribuído, segundo eles, para a instalação de sistemas totalitários na Alemanha e na Itália na
primeira metade do século XX.
Importa advertir, já de início, que o vínculo entre o positivismo ideológico radical e o nazismo ou o fascismo está
longe de ser comprovado, até porque, no âmbito do positivismo, o culto à lei se faz (quando se faz) em um quadro
institucional típico do Estado de Direito liberal, sabidamente incompatível com o modelo de Estado totalitário70. Os
arautos do “novo Direito Constitucional brasileiro”, todavia, não se pejaram de utilizar o argumento emocional da
reductio ad Hitlerum71, em seu firme intento de demonstrar a superação do positivismo (em sentido estrito, embora
não admitam que continuam vinculados à metodologia positivista)72.
De toda sorte, como demonstra Norberto Bobbio, “na história não se encontra um acordo permanente entre
positivismo jurídico e positivismo jurídico ético extremista”. Ao contrário, o que parece frequentar o modelo dogmático
positivista é a versão moderada do positivismo ético, que “não se limita a considerar o direito como meio necessário
para realizar a ordem, mas sustenta que a lei seja a forma mais perfeita de direito”, em face da generalidade e
abstração que qualificam a lei em seu sentido material, traços peculiares esses que “faltam às normas jurídicas
produzidas pelas outras fontes”73.
4 As críticas à teoria positivista
Desde a sua consolidação enquanto proposta doutrinária de compreensão do fenômeno jurídico e de estruturação
da Dogmática, o positivismo foi submetido a intensas críticas. Algumas delas, como já se viu no item anterior,
importaram na revisão de certos aspectos da doutrina positivista, porém sem o abandono da perspectiva teórica,
mesmo em seu sentido estrito. Em outras situações, ainda que sem um retorno ao jusnaturalismo, sob o prisma
metodológico, houve um afastamento de tal ordem de postulados básicos do positivismo que se pode falar em
concepções do direito alternativas ao positivismo stricto sensu. Muitas dessas propostas teóricas conflitantes não
resistiram à passagem do tempo, constituindo um mero “modismo” intelectual, logo superado pela evidência de sua
inadequação à realidade do sistema jurídico que pretendem explicar. Certas vertentes de Teoria do Direito,
entretanto, se colocam no cenário atual como autênticas alternativas ao positivismo jurídico, chegando mesmo a lhe
roubar a primazia teorética, conquanto, em termos de funcionamento efetivo do sistema jurídico, nada pareça
ameaçar-lhe a predominância.
A valorização excessiva do formalismo abstrato e do raciocínio dedutivo, típico da Jurisprudência dos Conceitos,
escola que marcou a ascensão do positivismo na Alemanha do século XIX, foi verberada pela Jurisprudência dos
Interesses de Jhering e Philipp Heck. Releva notar que a principal discrepância entre as duas tendências teoréticas se
deu no plano da aplicação judicial do direito e do uso dos métodos de interpretação. Destarte, “enquanto ‘a orientação
antiga, a jurisprudência dos conceitos’, limita o juiz ‘à subsunção lógica da matéria de facto nos conceitos jurídicos’ - e,
nessa conformidade, concebe o ordenamento como um sistema fechado de conceitos jurídicos, promovendo assim ‘o
primado da lógica’ no trabalho científico do Direito —, a jurisprudência dos interesses tende, ao invés, para o ‘primado
da pesquisa vital e da valoração vital”’. Para a formulação crítica em destaque, a lei continua a ocupar posição
predominante no plano das fontes do direito, porém passa a ser vista não como um produto da razão abstrata e sim de
interesses concretos dos membros da comunidade. Daí o cerne da proposta teórica da Jurisprudência dos Interesses
estar na exigência dirigida aos órgãos incumbidos da aplicação oficial do direito de conhecerem “com rigor,
historicamente, os interesses reais que causaram a lei e de tomar em conta, na decisão de cada caso, os interesses
que assim se descobriram”74. Para tanto a metódica adequada há de ser fundada na interpretação histórico-
teleológica, conforme propugnou Heck, em obra clássica dedicada à Hermenêutica75. Importa ter pre-sente, no
entanto, que Jurisprudência dos Interesses não liberou a função jurisdicional de seu compromisso com os limites
impostos pelo legislador, embora a tenha conectado à realidade social, configurando antes uma revisão crítica interna
ao positivismo jurídico do que a sua negação76.
Um aprofundamento da crítica formulada pela Jurisprudência dos Interesses conduziu, também na Alemanha, a uma
corrente teórica que, efetivamente, rompeu com o positivismo. Trata-se do Movimento do Direito Livre, a que se
associa, principalmente, o nome de Eugen Ehrlich, por ter se valido da expressão “Teoria do Direito Livre” em
conferência proferida em 190377. Na verdade, partem os adeptos do movimento da crítica à atividade de subsunção
mecânica, propugnada pelo positivismo no século XIX. Todavia, ao invés de apenas ampliarem a esfera de liberdade do
intérprete-aplicador, acabam por instaurar o subjetivismo, ao eliminar por completo a vinculação do juiz à
normatividade legal, pois “é a vontade de chegar a uma decisão já antecipadamente conhecida que preside à escolha
dos lugares da lei que permitem fundamentar essa decisão”78. É flagrante, pois, a diferença de abordagem com
relação à Jurisprudência dos Interesses, que, fiel ao positivismo, influenciou significativamente a Dogmática Jurídica,
ao passo que o Direito Livre não passou de “uma ventania romântica que assolou os domínios da Jurisprudência”79.
Uma visão panorâmica das correntes que se apartaram do positivismo jurídico em sentido estrito e que continuam
exercendo influência nos domínios da Teoria do Direito permite a identificação de duas tendências diversas. De um
lado a vertente sociológica, que, em oposição ao normativismo positivista, desloca o foco de análise para os elementos
fáticos do fenômeno jurídico, principalmente para a contribuição das decisões judiciais na conformação pragmática do
direito. E, de outro lado, a vertente filosófica ou axiológica, que tenta recuperar, conquanto de modo restrito, o antigo
postulado jusnaturalista de identificação entre direito e moral.
Na matriz sociológica, deve-se mencionar o realismo jurídico, de Karl Llewellyn e Jerome Frank, modelo dogmático
que, a partir da década de 20 do século passado, passou a exercer grande influência teórica e prática nos Estados
Unidos. O realismo rompe com o pensamento positivista em um ponto importante, concernente ao posicionamento
hierarquizado das fontes do direito, tendo a lei ou a Constituição como o escalão máximo. Na conhecida frase do juiz da
Suprema Corte Charles Evans Hughes, ele mesmo um não realista80, nota-se a influência do movimento na primeira
metade do século XX. Disse ele que nos Estados Unidos se vivia sob uma Constituição, “mas a Constituição é o que os
juízes dizem que é”81. Portanto, em autêntica inversão de sentido, a fonte do direito por excelência passa a ser a
jurisprudência, consubstanciando as decisões judiciais, enquanto fatos normativos (criadores do direito) primários, o
objeto central da Dogmática, restando em segundo plano os atos legislativos e as construções doutrinárias. Explora-
se, pois, uma dicotomia, que se tornou usual na doutrina estadunidense, entre o “direito formal, aquele que
oficialmente deve prevalecer, expresso nos textos legais e nas compilações jurisprudenciais (o /aw in books)” e o
“direito vivo ou ‘em ação’, que se constrói na prática (o /aw in action)”82.
A rejeição à exposição conceitual das estruturas normativas (provenientes das leis e precedentes judiciais) era tão
grande entre os realistas que se pode mesmo questionar se faziam eles ou não Teoria do Direito83. Por certo estavam
mais preocupados em refutar “a ‘teoria oficial’ do common /aw de então, no que diz respeito, especialmente, ao dogma
da não construção do direito pelo juiz”. Afinal, segundo o entendimento doutrinário predominante, os magistrados
deveriam se limitar a aplicar as normas (legais ou advindas de precedentes) preexistentes, o que foi refutado pelo
realismo sob o argumento da impossibilidade prática, sendo, portanto, necessário “abandonar as ficções doutrinais e
reconhecer o papel decisivo do juiz no funcionamento do sistema jurídico”84. O realismo jurídico termina, desse modo,
por rejeitar a própria estrutura normativa (dever-ser) do ordenamento jurídico, realçada pelo positivismo, ao
considerar o direito um mero “conjunto de fatos, isto é, de decisões efetivamente tomadas (ou condutas assumidas) em
relação a um caso e empiricamente constatáveis”85.
Não se deve confundir o realismo jurídico com a chamada Jurisprudência Sociológica que se desenvolveu em
paralelo, praticamente no mesmo período, nos Estados Unidos, tendo como seus dois maiores expoentes o juiz da
Suprema Corte Benjamin Cardozo e o decano de Harvard, Roscoe Pound. Embora tendo diversos pontos em comum
com o realismo, mormente a crítica ao formalismo exacerbado e a priorização do estudo das decisões judiciais, a
Jurisprudência Sociológica não chegou a se apartar do positivismo jurídico em sentido estrito, não obstante tenha
avançado bastante sobre as deficiências do positivismo clássico. Com efeito, no campo da Teoria da Interpretação,
Cardozo e Pound enxergam o exercício da jurisdição como uma atividade essencialmente criadora (e não meramente
reprodutiva), orientada pelas “exigências da vida”, razão pela qual preconizam a opção preferencial pelo método
teleológico. No entanto, como aponta Denis de Castro Halis, em artigo dedicado ao legado teórico de Benjamin N.
Cardozo, aceitava ele a existência de limites ao exercício da criatividade jurisprudencial, pois “o juiz deve atuar
criativamente suprindo as fontes formais e, mesmo nesse âmbito, não pode, por exemplo, ‘restringir os princípios
gerais da organização judiciária, explícita ou implicitamente consagrados, nem formular uma regulamentação
pormenorizada para o exercício de certos direitos, estabelecendo dilatações de prazo, de formalidades,
de regras de
publicidade’”86. Vale destacar, de outra parte, que o realismo jurídico, “com sua concepção instrumental de Direito foi
retomado na década de oitenta, porém então renomeado para pragmatismo jurídico”, contando, dentre seus
propagadores, diversos integrantes da Suprema Corte, tais como Brandeis, Frankfurter, Jackson, Douglas, Brennan,
Powell, Stevens, White e Breyer87.
Cabe, finalmente, examinar as propostas teóricas que, sem defender um retorno à Dogmática jusnaturalista,
afastaram-se do positivismo ao postularem, em alguma medida, a coincidência entre o direito e a moral. Essa
correspondência não será necessária como no jusnaturalismo, que condicionava a existência do direito positivo à sua
conformação ao direito natural, fazendo coincidir validade formal e validade ética (legalidade e legitimidade). Todavia,
será vista como um objetivo a ser perseguido ou como uma tendência irrefreável. Não se pode aqui identificar uma
escola ou movimento que tenha aglutinado os autores que adotam essa percepção do fenômeno jurídico, havendo
significativas diferenças entre eles, até porque alguns trabalham com sistemas filiados ao common law, ao passo que
outros se vinculam à tradição romano-germânica. No entanto, tomando como referência o antipositivismo ético que os
une, permito-me adotar a terminologia propugnada por Miguel Reale ao denominar essa alternativa teórica ao
positivismo estrito de “moralismo jurídico”88.
Na Alemanha, o moralismo jurídico está intimamente associado à implantação de um sistema de controle
concentrado de constitucionalidade das leis com o advento da Lei Fundamental de Bonn e ao esforço do
Bundesverfassungsgericht em identificar uma ordem objetiva de valores, a partir do texto constitucional, servindo de
anteparo a qualquer tentativa dos Poderes políticos de desvirtuamento do sistema democrático, pelo uso abusivo de
suas franquias. Não é difícil surpreender na doutrina e jurisprudência germânicas posteriores à Segunda Guerra a
revivescência do pensamento jusnaturalista, sem que isso implique, no entanto, o retorno à Dogmática do direito
natural89. Nesse sentido, Habermas é peremptório ao afirmar que “para o Tribunal Constitucional Federal, a Lei
Fundamental da República Federal da Alemanha não constitui um sistema de regras estruturado através de
princípios, mas uma ‘ordem concreta de valores’”90. Não é diferente a apreciação de García de Enterría, asseverando
que “se tornou usual falar, desde a promulgação da Lei Fundamental, de uma substituição do Estado de Direito em
sentido formal por um Estado de Direito em sentido material, que justamente integra na própria legalidade os valores
superiores e, paralelamente, por uma autêntica decisão constitucional pelo Direito Natural, ainda que isso já seja mais
questionável”91. Essa mesma concepção, qual seja, a da existência de uma ordem de valores externa que serve de
referência ao direito positivo está implícita na teoria dos direitos fundamentais de Alexy, pois, muito embora tenha
tido o cuidado de precisar que os direitos fundamentais sempre emanam de normas jurídicas (positivas), sejam elas
princípios ou regras, essas normas são por ele equiparadas a valores, compondo um quadro de preferências dotado de
um mínimo de objetividade e que, como tal, se impõe ao próprio Constituinte originário92.
O pressuposto teórico da existência de uma ordem objetiva de valores, com a pretensão de se impor ao direito
positivo, provoca consequências diretas no tocante à atividade de interpretação-aplicação de textos normativos. Não
por outra razão, os moralistas jurídicos se empenham ao máximo em corrigir aquilo que identificam como desvios da
ordem de valores por eles idealizada. Como não negam a existência do direito positivo imperfeito (na sua visão), o seu
trabalho será facilitado na medida em que a estrutura dos dispositivos objeto de interpretação conceda maior
liberdade ao exegeta-aplicador, como sucede com os textos normativos que se utilizam de conceitos indeterminados ou
que veiculam normas principiológicas (comuns no âmbito constitucional). Essa liberdade de movimentação, por certo,
não é incompatível com a teoria positivista, sendo, ao contrário, convertida no postulado da discricionariedade ou
liberdade de escolha do aplicador por muitos de seus mais renomados adeptos93. No caso do moralismo jurídico,
porém, acaba sendo convertida no fetiche da única solução correta. Ademais, sendo o intérprete-aplicador guiado pelo
objetivo de aproximar o direito da moral, não se incomodará de ultrapassar as barreiras que o próprio direito positivo
se lhe antepõe, o que restará evidenciado mais adiante94.
Mas, “a adaptação do direito à moral pode ocorrer de forma ainda mais direta, admitindo que as normas que
contradizem as exigências morais percam sua validade”95, tal qual preconizava o jusnaturalismo. A esse propósito,
Alexy professa o que Alfonso García Figueroa intitula de um jusnaturalismo fraco ou debilitado, com forte inspiração
na obra de G. Radbruch. Parte o constitucionalista germânico da distinção entre quatro modalidades de normas
jurídicas positivas: as moralmente indiferentes, as justas, as injustas e as extremamente injustas, sendo que a estas
últimas, e apenas a elas, deveria ser negada validade jurídica. Essa manobra, como bem observou o referido autor
espanhol, “permite manter certa vinculação conceitual do Direito à moral, ao mesmo tempo em que evita a indesejável
consequência de ter que afirmar que as normas jurídicas são necessariamente justas”96.
Ainda no contexto do moralismo jurídico, merece especial referência a construção teórica de Ronald Dworkin,
sucessor de Hart no ensino da Filosofia do Direito em Oxford e que com ele travou intensa polêmica teorética. Dworkin
estruturou uma proposta teórica de compreensão do direito extremamente complexa e original, mas que, por se
confessar peculiar a uma determinada cultura jurídica (a do direito anglo-americano), demonstra extrema fragilidade
em termos de Teoria do Direito, que se pressupõe geral97. O jusfilósofo em questão expressamente rejeita tanto o
positivismo jurídico (em sentido estrito), por ele ora incluído no rol das teorias semânticas do direito (positivismo
clássico), ora convertido em corrente intitulada de convencionalismo (positivismo interpretativo), quanto o
pragmatismo jurídico. E tal rejeição está fundada na diferente maneira de dar resposta a três questões tidas como
cruciais à elaboração de um conceito de direito que melhor se adapte aos sistemas inglês e estadunidense, razão pela
qual formula a teoria do direito como integridade:
“Primeiro, justifica-se o suposto elo entre o direito e a coerção? Faz algum sentido exigir que a força pública seja
usada somente em conformidade com os direitos e responsabilidades que ‘decorrem’ de decisões políticas anteriores?
Segundo, se tal sentido existe, qual é ele? Terceiro, que leitura de ‘decorrer’ – que noção de coerência com decisões
precedentes – é a mais apropriada? A resposta que uma concepção dá a essa terceira pergunta determina os direitos
e responsabilidades jurídicos concretos que reconhece.
(...)
Do ponto de vista da minha sugestão conceitual, o pragmatismo jurídico é uma concepção cética do direito.
Responde negativamente à primeira pergunta que coloquei: nega que uma comunidade assegura alguma vantagem
real ao exigir que as decisões de um juiz sejam verificadas por qualquer suposto direito dos litigantes à coerência com
outras decisões políticas tomadas no passado.
(...)
Como o convencionalismo, o direito como integridade aceita sem reservas o direito e as pretensões juridicamente
asseguradas. Contudo, responde à segunda pergunta de modo muito diferente. Supõe que a vinculação ao direito
beneficia a sociedade não apenas por oferecer previsibilidade ou equidade processual, ou em algum outro aspecto
instrumental, mas por assegurarem (sic), entre os cidadãos, um tipo de igualdade que torna sua comunidade mais
genuína e aperfeiçoa sua justificativa moral para exercer o poder político que exerce. A resposta da integridade à
terceira pergunta – sua descrição da natureza da coerência com as decisões políticas do passado, exigida pelo direito –
apresenta uma diferença correspondente com a resposta dada pelo convencionalismo. Sustenta que direitos e
responsabilidades decorrem de decisões anteriores e, por isso, têm valor legal, não só quando estão explícitos nessas
decisões, mas também quando procedem dos princípios de moral pessoal e política que as decisões explícitas
pressupõem a título de justificativa“98.
De modo diverso do moralismo jurídico alemão, Dworkin não concebe uma ordem objetiva de valores que sirva de
referência para correções e, em situações de injustiça extrema, para a validação formal do direito positivo. O próprio
sistema jurídico por ele tomado como referência (o dos Estados Unidos) é considerado a encarnação histórica dessa
ordem de valores, razão pela qual a coincidência entre direito e moral não se põe como objetivo a ser alcançado e sim
como um dado ou como uma tendência necessária99. Não se trata, é bem de ver, de nenhuma forma de determinismo
histórico e sim da obediência ao pressuposto metodológico estabelecido por Dworkin, qual seja, o de que “o direito
como integridade fornece tanto uma melhor adequação quanto uma melhor justificativa” da prática jurídica
estadunidense100.
5 Por um positivismo reflexivo e integral
Não é possível tratar de um tema como o dos limites ao poder criativo da jurisdição constitucional (em sentido amplo)
e dos parâmetros ao correspondente ativismo judiciário sem explicitar os pressupostos de que se parte em termos de
Teoria da Interpretação, a qual, por seu turno, se vincula, necessariamente, a determinado modo de compreender o
direito, vale dizer, a determinada Teoria do Direito. O entrosamento desta com os saberes específicos da Dogmática
Jurídica é muito mais intenso e profundo do que imaginam os operadores do direito e mesmo alguns juristas de perfil
pragmático. Como adverte Habermas, a Teoria do Direito, “ao contrário das teorias filosóficas da justiça, movimenta-se
nos limites de ordens jurídicas concretas”, extraindo “os seus dados do direito vigente, de leis e casos precedentes, de
doutrinas dogmáticas, de contextos políticos da legislação, de fontes históricas do direito etc.”. Daí por que, “unindo-
se à dogmática jurídica, privilegia a perspectiva jurídica”101.
Após uma breve resenha dos principais modelos dogmáticos que gozam de prestígio na atualidade, ou seja, o
positivismo (em sentido estrito), o realismo (pragmatismo) e o moralismo jurídicos, cabe, agora, um posicionamento
pessoal diante dessas vertentes teoréticas, assumindo-se a perspectiva de que não se cuida apenas de compreender o
fenômeno jurídico, mas, igualmente, de influir na sua conformação.
De modo coerente com o perfil de minhas investigações passadas, importa deixar explícitos os pressupostos
positivistas que orientam o presente trabalho.
Quanto à adoção do positivismo metodológico, que toma como objeto de estudo o direito vigente, não haveria como
não o praticar, salvo com prejuízo à cientificidade do discurso doutrinário subsequente. Mesmo os que constatam a
perda de vigor do positivismo jurídico nas últimas duas ou três décadas, reconhecem que “não parece possível pensar
uma teoria do direito que não seja em alguma medida positivista” 102.
Refiro-me, contudo, à convicção de que, com os ajustes por que passou ao longo de quase dois séculos de
predomínio teórico, adicionados a outros que estão em curso, as bases do positivismo estrito continuam sólidas.
Não se registram controvérsias relevantes sobre a relação necessária existente entre coação e ordenamento
jurídico, vista essa característica de uma perspectiva sistêmica103. O mesmo se diga quanto à imperatividade do
direito, registrando-se razoável consenso doutrinário em torno da configuração das normas jurídicas como proposições
prescritivas hipotéticas104.
A concepção sistêmica do direito imanente ao positivismo jurídico subsiste, conquanto as características decorrentes
da coerência e da completude tenham sido relativizadas a partir de reflexões já absorvidas pela própria teoria
positivista. Assim, no veredicto de Bobbio, “um ordenamento jurídico não é necessariamente coerente, porque podem
existir no âmbito do mesmo ordenamento duas normas incompatíveis e serem ambas válidas la compatibilidade não é
um critério de validade)”, do mesmo modo que “um ordenamento não é necessariamente completo, porque a
completitude deriva da norma geral exclusiva, ou norma de clausura, que na maior parte dos casos – excluído o direito
penal – não existe”105.
Sem que se possa falar em rompimento com o positivismo, Claus-Wilhelm Canaris trouxe importante contribuição à
teoria do ordenamento, ao assentar que a regra estrutural106 da unidade do sistema jurídico não se reduz a um mero
postulado lógico-jurídico, apresentando direta imbricação com o princípio da igualdade. No seu aspecto negativo, o
postulado da unidade constitui “uma emanação do princípio da igualdade, enquanto procura garantir a ausência de
contradições da ordem jurídica (...) e por outro – no seu componente positivo – ela não representa mais do que a
realização da ‘tendência generalizadora’ da justiça, que exige a superação dos numerosos aspectos possivelmente
relevantes no caso concreto, a favor de uns poucos princípios, abstractos e gerais”107 . Esclareça-se, no entanto, que a
caracterização do sistema jurídico como ordem axiológica se dá a partir de uma concepção formal do princípio da
isonomia:
“A esse propósito deve-se, por fim, focar expressamente uma especificidade: quando se fala aqui, constantemente,
da adequação dos valores, pretende-se significar isso mesmo. Não se trata, portanto, da ‘justeza material’, mas apenas
da ‘adequação’ formal de uma valoração – na qual ‘formal’ não se deve, evidentemente, entender no sentido de ‘lógico-
formal’ mas sim no sentido em que também se fala do caráter ‘formal’ do princípio da igualdade. Por outras palavras:
não é tarefa do pensamento teleológico, tanto quanto vem agora a propósito, encontrar uma qualquer regulação
‘justa’, a priori no seu conteúdo – por exemplo no sentido do Direito Natural ou da doutrina do ‘Direito justo’ – mas
apenas, uma vez legislado um valor (primário), pensar todas as suas consequências até ao fim, transpô-lo para casos
comparáveis, solucionar contradições com outros valores já legislados e evitar contradições derivadas do
aparecimento de novos valores“108.
Quanto ao, por assim dizer, “legalismo positivista”, já restou esclarecido que não é característica elementar do
positivismo jurídico a afirmação da primazia da lei, em sentido formal, sobre as demais fontes do direito. Antes, se deve
apontar como um postulado positivista o predomínio das fontes estatais do direito, com o que se deveria aludir a um
“estatismo positivista”, ainda assim com a nota de que certos autores, como Kelsen, subordinam o ordenamento
interno ao direito internacional público109, parte dele oriundo da prática dos Estados e organizações internacionais110
e não da vontade dos Estados propriamente dita. Incidem, pois, em rematado equívoco os autores nacionais,
usualmente adeptos do “neoconstitucionalismo”, que afirmam estar superada a concepção positivista de fontes do
direito por situar a lei (formal) no ápice da hierarquia sistêmica111. A suplantação da lei pela Constituição, no plano
das fontes do direito (interno), dando ensejo ao chamado Estado Constitucional de Direito, em nada afetou a
Dogmática positivista, por não dizer respeito a um elemento essencial e sim meramente acidental ou conjuntural dessa
vertente teorética, presente na obra de autores europeus que produziram trabalhos anteriormente à consolidação da
jurisdição constitucional na Europa, em meados do século passado. Tanto é assim que Hans Kelsen, um dos
mais
representativos juristas filiados ao positivismo, posicionou a Constituição, e não a lei, no topo de sua pirâmide
hierárquica, desconsiderado o pressuposto lógico-transcendental da norma fundamental112. Bem por isso, Alfonso
García Figueroa observa que “o impacto do constitucionalismo se faz mais sensível onde representa uma verdadeira
novidade, isto é, na cultura jurídica estatalista e legicêntrica do continente”113. Na mesma linha, Luis Prieto Sanchís
demonstra que, sob o prisma descritivo, “o legalismo que se desenvolve na ciência jurídica europeia ao longo do século
XIX é substancialmente correto”, porém, sob o prisma prescritivo, entendido como a defesa da “soberania da lei, por
reunir esta uma série de condições que a fazem legítima, em particular seu fundamento democrático”, parece duvidoso
“que o legalismo seja uma tese positivista”114.
No que se refere à Teoria da Interpretação não há problema algum em se reconhecer que era esse o “calcanhar de
Aquiles” do positivismo jurídico. Todavia, não tanto por se constituir a subsunção mecânica dos fatos concretos às
prescrições legais um dogma positivista, como usualmente se afirma, e sim pela pouca dedicação do positivismo ao
binômio interpretação-aplicação, bem como a seus desdobramentos no plano da teoria da argumentação115. Assim,
desde que se possam completar as lacunas teoréticas do positivismo nesse campo, sem comprometer a sua identidade
enquanto proposta de compreensão do direito, estará assegurada a validação do positivismo jurídico, em sentido
estrito, enquanto modelo dogmático, pouco importando a constatação de que um número crescente de autores,
mormente no âmbito do Direito Constitucional, se diz antipositivista ou pós-positivista. É o que pretendo fazer na
próxima seção, toda ela dedicada às questões envolvidas na concretização do direito.
Não penso que o positivismo jurídico produza, necessariamente um saber autocentrado e, por conseguinte, estéril,
por se desvincular em demasia da realidade social e das aspirações valorativas da sociedade. A afirmação da
Dogmática Jurídica como Ciência autônoma voltada ao estudo do fenômeno jurídico sob o ângulo normativo e tendo por
objeto um determinado sistema jurídico ou a comparação intersistêmica trazia embutido o risco de alheamento do
mundo real, que, efetivamente, veio a se materializar, como bem atesta a Jurisprudência dos Conceitos ou o
reducionismo normativista kelseniano116 . Entretanto, sem abrir mão de sua especificidade no plano epistemológico, é
possível desenvolver um conhecimento dogmático que não perca a capacidade de refletir sobre si próprio e, o que é
fundamental no caso de uma Ciência que lida com normas prescritivas, a capacidade de avaliar a sua funcionalidade,
tendo em vista que participa da conformação do direito que estuda e, portanto, deve participar da busca dos objetivos
sócio-regulatórios desse mesmo ordenamento jurídico. Nesse sentido, é de vital importância a fundamentação daquilo
que se constrói no âmbito dos setores específicos da Dogmática (os vários ramos do Direito) em termos de Teoria do
Direito, tornando explícitos os pressupostos desse conhecimento setorial, no tocante ao conceito de direito, a
percepção estrutural da ordem jurídica, o modo de construção de suas categorias lógicas, os métodos de trabalho com
o material normativo e seu substrato material etc. Não se pode perder de vista, de outra parte, as aberturas que a
própria faticidade do sistema jurídico oferece ao conhecimento dogmático. De todo o conjunto das Ciências
Dogmáticas do Direito, o Direito Constitucional é o que melhor explora essa abertura, por permitir a visualização do
processo de formação do sistema jurídico, o que juridiciza na forma da teoria do Poder Constituinte. Mas, a atenção
aos elementos genéticos do sistema jurídico, como proficuamente reivindicou a Jurisprudência dos Interesses, é de
extrema importância para todos os setores da Dogmática, atenuando, sobremaneira, a neutralidade que o
kelsenianismo atribuiu ao operador do direito e aos seus estudiosos. Não se nega que os magistrados ou os juristas
exerçam suas respectivas atividades (operacionais ou científicas) de modo diverso dos representantes políticos, em
relação ao direito. Estes últimos praticam a política legislativa, com acentuada liberdade de opção entre as diretrizes
em disputa, ao passo que aqueles outros devem respeitar as opções feitas, sendo-lhes facultada apenas a
movimentação permitida pela normatização das escolhas políticas primárias117. Essa abertura à faticidade justifica a
importância do conhecimento agregado por Ciências Jurídicas de perfil zetético, como a Sociologia, a Filosofia do
Direito e a História do Direito118, que não devem permanecer distantes das preocupações de quem lida com o saber
dogmático em primeiro plano119.
Além de um positivismo reflexivo, propugno por um positivismo integral, isto é, que leve em conta a tríplice estrutura
do fenômeno jurídico, tão bem caracterizada na obra filosófica de Miguel Reale. Ao cuidar da nomogênese jurídica, o
Mestre das Arcadas associou os elementos fáticos e axiológicos à interferência necessária do poder, prelecionando
que “o aparecimento de cada regra jurídica marca o momento culminante de uma experiência jurídica particular, a
qual é solidária das demais, através de conexões múltiplas, umas aparentes e facilmente identificáveis, outras
subentendidas ou ocultas nas tramas das relações sociais”. Daí por que se pode “dizer que os valores são como que
fachos luminosos que, penetrando na realidade social, se refrangem em um sistema dinâmico de normas, cada uma
delas correspondente a uma decisão”120. Ao contrário do que se lê com frequência na literatura jurídica nacional, não
é inerente ao positivismo jurídico a completa abstração dos aspectos fáticos e axiológicos do fenômeno jurídico, que a
ele se associa por força do prestígio da obra de Kelsen, tomada como uma autêntica “bíblia” positivista. Aliás, como
observou Miguel Reale, sequer a teorização do fundador da Escola de Viena se mostra totalmente refratária à
composição tricotômica do direito, porquanto nela está implícita, professando Kelsen um “liberalismo cético, afinalista,
porque aberto igualmente a todos os fins”121.
No que concerne à matéria fática de que se compõe ordenamento jurídico, a sua importância, que já houvera sido
salientada pela Jurisprudência dos Interesses, se tornou ainda maior com o advento da moderna Teoria da
Interpretação. Com efeito, a partir da premissa gadameriana de que todo ato de interpretação é também um ato de
aplicação da norma interpretanda, não se pode mais subestimar a relação entre os elementos semânticos postos pela
norma em sua expressão textual e a realidade fática assim recortada e que, em um processo de interação dinâmico
conduzido pelo intérprete-aplicador, acabarão por se converter na norma jurídica propriamente dita (de conduta ou de
decisão)122. E, mais do que isso, de há muito se consolidou, ainda sob o influxo da Hermenêutica clássica, construída
sob os auspícios do positivismo jurídico, a ideia de que o direito deve guardar relação de funcionalidade com
referência à vida social que pretende regular, o que fica patente diante do prestígio adquirido pelo método
teleológico-evolutivo123.
Mas, também, no plano axiológico, creio ser possível permanecer trabalhando dentro dos marcos do positivismo
teórico, sem que se tenha que partilhar do ceticismo ou do relativismo ético de alguns renomados positivistas. Tanto o
jusnaturalismo clássico, quanto a forma enfraquecida com que se apresenta hodiernamente, aqui intitulada de
moralismo jurídico, trazem embutido um certo ontologismo axiológico, encarando os valores como objetos ideais,
“anteriores a qualquer processo histórico, porque eternos”, sendo a história “uma tentativa incessante de atingir esse
mundo transcendente (...), através de intuições124, que seriam as únicas vias de acesso até as realidades
estimativas”125.
Daí o idealismo em que incidem ao analisar o fenômeno jurídico, chegando, no limite, a recusar
validade formal (vigência) a normas jurídicas positivas, por inadequação ao modelo de direito que tomam por
referência, correspondente a um ideal de justiça dotado de objetividade direta ou ontológica. Tal idealismo sim se
opõe claramente ao postulado positivista de separação entre direito e moral, enquanto conjuntos distintos de
imperativos prescritivos. Para o positivismo, o direito positivo é dotado de objetividade direta, que decorre da
formalização de seus mandamentos em textos dotados de existência comprovável. Ao contrário, os valores morais são
“algo que o homem realiza em sua própria experiência e que vai assumindo expressões diversas e exemplares, através
do tempo”. Isso não significa, contudo, que os valores não tenham objetividade indireta, radicada na demonstração de
que determinadas manifestações históricas da consciência ética, depuradas com o uso da razão, melhor exprimem a
natureza humana, sem prejuízo do desenvolvimento contínuo desse processo de avaliação crítica da objetividade dos
valores fundamentais da pessoa humana, mediante interação dialética 126 entre o mundo do ser e o mundo do dever-
ser127. Muito embora reconheça ser muito frequente entre os adeptos do positivismo jurídico o relativismo moral de
perfil liberal, não partilho desse ponto de vista, sem, entretanto, refutar o postulado metodológico da separação entre
direito e moral128. A crítica à orientação axiológica do direito vigente é feita, como se sabe, por meio da Política
Legislativa ou Política do Direito, Ciência de caráter zetético que combina a investigação de todos os aspectos
(sociológicos, axiológicos e de técnica legislativa) que confluem na nomogênese jurídica. Entretanto, mesmo partindo
da realidade do direito vigente pode-se postular que, observados certos limites e condicionamentos, os espaços
deixados em aberto pelo legislador sejam completados ou supridos por meio de processos interpretativos que
considerem os valores fundamentais da pessoa humana aceitos por determinada sociedade, aceitação para a qual
também contribuem os operadores do sistema jurídico e os seus construtores teóricos.
Em suma, com algumas importantes correções de rota, creio que o positivismo jurídico possa satisfazer à
“necessidade do discurso científico integral”, ressaltada por António Menezes Cordeiro129, bem como à ponderação de
Alfonso García Figueroa, para quem “o que se pede ao positivista certamente é um maior compromisso com a filosofia
moral e com a teoria da argumentação jurídica”130.
 
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