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Juarez Cirino dos Santos
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Capa:
Glaucia Andréia Mueller Pacheco
Projeto Gráfico:
Aliana Cirino Simon
Santos, juarez Cirino dos
Direito penal: parte geral / Juarez Cirino dos Santos.
- 3. ed. - Curitiba: ICPC ; Lumen Juris, 2008.
784p.; 23cm.
ISBN 978-85-375-0182-5
Inclui índice.
Bibliografia: p. 725-753.
1. Direito penal. 2. Direito penal - Brasil. I. Título.
CDD (21a ed.)
345.81
Dados internacionais de catalogação na publicação
Bibliotecária responsável: Mara Rejane Vicente Teixeira
N ota d o A u t o r para a 3 a e d ição
m
A 3a edição de DIREITO PENAL - PARTE GERAL aparece
com alterações indicadas por razões científicas, didáticas ou de simples
atualização em face de leis penais recentes, além de acréscimos
substanciais em alguns capítulos - por exemplo, sobre o conceito de
bem jurídico, como critério de criminalização e objeto de proteção
penal, conforme domonstra a sobrevivência da sociedade capitalista;
sobre problemas de constitucionalidade dos crimes de omissão
imprópria, resultantes da indeterminação legal da extensão do dever
de garantia; e sobre a base estrutural e as formas ideológicas da
concepção materialista da história, assumida pelo discurso crítico da
teoria criminológica da pena.
O rápido esgotamento da 2a edição deste livro confirma, mais
uma vez, o anseio generalizado de professores e estudantes da ciência
criminal, assim como de profissionais do Sistema de Justiça Criminal,
por uma teoria crítica e democrática do Direito Penal, capaz de reduzir
a repressão seletiva de marginalizados sociais, penalizados pelas
condições adversas de vida em sociedades desiguais.
Expresso meus especiais agradecimentos à minha secretária
Glaucia Andréia Mueller Pacheco, responsável pelo esmerado trabalho
de formatação final do texto, bem como à acadêmica de Direito Aliana
Cirino Simon - também minha sobrinha e estagiária do Escritório de
Advocacia -, co-responsável pelo árduo trabalho de revisão gráfica e
ortográfica do livro.
Curitiba, novembro de 2007. J u a r e z C ír in o d o s S a n t o s
A presen tação
( I a EDIÇÃO)
O processo intelectual de produção de DIREITO PENAL (Parte
Geral) corresponde à cronologia do interesse científico na matéria: o
interesse dogmático no conceito analítico do crime produziu o livro A.
moderna teoria do fato punível\ cora 4 edições nos últimos cinco anos;
depois, o interesse criminológico na pena criminal engendrou o livro
Teoria da pena (fundamentos políticos e aplicaçãojudiciai'), publicado em 2005;
por último, o interesse político nos objetivos e princípios do Direito
Penal foi condensado na Teoria da lei penal’ apresentada na primeira
parte deste livro. O sistema de Direito Penal formado pela teoria da
lei penal, do fato punível e da pena pode ser assim apresentado:
A Teoria da Lei Penal destaca os objetivos diferentes atribuídos
ao Direito Penal nas sociedades contemporâneas: os objetivos declarados
de proteção de bens jurídicos atribuídos pelo discurso oficial e os
objetivos reais de garantia das relações de propriedade e de poder atri
buídos pelo discurso criminológico. Essa perspectiva crítica define as
premissas de um projeto teórico democrático, comprometido com a
redução do flagelo social produzido pelo sistema penal nas sociedades
capitalistas, assumindo como modelo programático as propostas do
Direito Penal Mínimo. A principal influência filosófica e política sobre
o tema provém de BARATTA (Criminologia crítica e crítica do direito penal,
1999) e de ALBRECHT (Kriminologie, 1999).
A Teoria do Fato Punível, pesquisada no Institut für Rechts-
und Sozialphilosophie da Universidade do Saarland, ALEMANHA,
descreve o estado atual de desenvolvimento da dogmática penal
alemã — a matrix do pensamento científico do direito penal conti-
nental-europeu e latino-americano —, com um capítulo novo sobre
responsabilidade penal da pessoajurídica, tema controvertido na literatura
e jurisprudência brasileiras.
Definir o sistema de fato punível do Direito Penál brasileiro
com as categorias científicas da moderna dogmática penal surgiu
como tarefa de grande interesse teórico e prático. A armadura teó
rica utilizada para construir o sistema de fato punível se enraíza no
conjunto da atual literatura jurídico-penal alemã, representada por
autores de grande prestígio científico — como Winfried HASSEMER,
Harro OTTO, Kristian KÜHL, Fritjof HAFT, entre outros —, mas a
influência decisiva sobre o modelo de fato punível desenhado no texto
provém de duas monumentais construções científicas da teoria penal
universal: JESCHECK/WEIGEND (Lehrbuch des Strafrechts, 1996, 5a
edição) e, de modo especial, ROXIN ÇStrafrecht, 1997, 3a edição).
A Teoria da Pena indica os fundamentos políticos e os proble
mas jurídicos da repressão penal nas formações sociais capitalistas,
permitindo enfocar sob outra luz decisões sobre necessidade e suficiência
da sanção penal em processos criminais. O discurso do texto, sob
clara influência de RUSCHE/KIRCHHEIMER (Punishment and social
structure, 1939), MELOSSI/PAVARINI (Carcely fabrica, 1980) e, como
sempre, BARATTA (Criminologia crítica e crítica do direito penal.\ 1999),
tem por objeto o conceito., funções, sistema, aplicação, substituição e extinção
dapena, além das medidas de segurança, da ação penal e, agora, um capítulo
sobre criminologia e política criminal.
Assim, as questões técnicas da pena criminal são inseridas em
perspectiva criminológiça: em sociedades desiguais, aplicar penas
criminais não significa quantificar punições, mas administrar confli
tos ideológicos e emocionais conforme parâmetros autoritários ou
democráticos de controle social. Absolver ou condenar acusados
criminais não são decisões neutras, regidas pela dogmática como cri
tério de racionalidade, mas exercício de poder seletivo orientado pela
ideologia penal, quase sempre ativada por estereótipos, preconceitos
e outras idiossincrasias pessoais, por sua vez desencadeados por in-
dicadores sociais negativos de pobreza, desemprego, marginalização
etc. Conhecer as premissas ideológicas do poder punitivo é condição
para reduzir a repressão seletiva do Direito Penal, mediante prática
judicial comprometida com o valor superior da democracia, que
começa pela gar^itia do indivíduo em face do poder repressivo do
Estado, continua pela promoção dos direitos humanos da população
criminalizada e se consolida com a plena realização da cidadania e da
dignidade humana.
Curitiba, abril de 2006.
Juarez Cirino dos Santos
S u m ário
^ Primeira P arte
T eoria da L ei P enal
C apítulo 1
D i r e i t o P e n a l .................................................................... ........ ......... .................... .3
I. Conceito de Direito Penal ..................................................................................
3
II. Ob j etivos do D ireito Penal..................................................................................4
1. Objetivos declarados do discurso jurídico oficial..................................5
2. Objetivos reais do discurso jurídico crítico.......................................... 6
2.1. Direito Penal e desigualdade social...............................................9
2.2. Bem jurídico: ainda um conceito necessário...........................14
Capítulo 2
P r in c íp io s d o D i r e i t o P e n a l ........................................................................... 19
I. Princípio da legalidade........................................................................................20
1. Proibição de retro atividade da lei penal............................................... 21
2. Proibição de analoga da lei penal (in malam partem j........................ 21
3. Proibição do costume como fonte da lei p en a l.................................22
4. Proibição de indeterminação da lei penal..............................................23
II. Princípio da culpabilidade.......................................................................... 24
III. Princípio da lesividade.................................................................................26
IV. Princípio da proporcionalidade ............................................................... 27
V. Princípio da humanidade ............................................................... .......... 30
VI. Princípio da responsabilidade penal pessoal........................................32
CAPÍTULO 3
V a l id a d e d a L e i P e n a l ..........................................................................................35
A ) V a lid a d e d a L e i P e n a l n o E s p a ç o ...............................................36
I. O critério da territorialidade.............................................................................36
IX
,37
,38
.39
,41
.42
.43
.44
.45
.47
.47
.47
.48
.48
.48
.49
.51
.51
.53
.54
.55
.56
.56
.59
.59
.60
.61
.62
.63
.64
.67
.69
1. Conceito de território .....................................
2. Imunidades diplomáticas ................................
3. Navios e aviões públicos e privados ...........
4. Lugar do crim e..................................................
II. Critério da extraterritorialidade...............................
1. Princípio da proteção .......................................
2. Princípio da personalidade............................
3. Princípio da competência universal ............
III. Extradição .....................................................................
1. Condições de concessão.................................
2. Compromissos do Estado requerente.........
3. Exclusão da extradição ...................................
4. Proibição de extradição dissimulada...........
5. Um caso histórico.............................................
B ) V alid ad e d a L ei P en al n o T e m p o ........
I. O critério geral: princípio da legalidade................
II. O critério específico: lei penal mais benigna......
1. Leis penais em branco ....................................
2. Leis penais temporárias e excepcionais.....
3. Leis processuais penais ..................................
4. Lei de execução penal.....................................
5. Jurisprudência ..................................................
C apítulo 4
In terpretação da L ei P e n a l ...............................
I. O significado de norma jurídica .............................
II. A interpretação da norma p en a l...........................
1. Técnicas de interpretação...............................
2. Sujeitos da interpretação.................................
3. Resultados da interpretação..........................
4. Analogia e interpretação..................................
III. O silogismo como lógica de subsunção jurídica
IV. Fontes da norma penal.............................................
x
Segunda Parte
T e o r i a d o F a t o P u n í v e l
C apítulo 5
F ato P u n ív e l ...............................................................................................................73
I. Definições de crime............................................................................................... 73
II. Os sistemas de fato punível.................................................................................75
C apítulo 6
T eo ria da A ç ã o ............................................................................................................... 83
I. Introdução.................................................................................................................83
II. Definições do conceito de ação......................................................................... 84
1. Modelo causai de ação................................................................................ 84
2. Modelo final de ação....................................................................................86
3. Modelo social de ação..................................................................................91
4. Modelo negativo de ação............................................................................95
5. Modelo pessoal de ação.............................................................................. 97
III. Funções do conceito de ação..............................................................................99
IV. Conclusão............................................................................................................... 102
C apítulo 7
T eo ria do T i p o .............................................................................................................105
I. Conceito e funções do tipo ...............................................................................105
II. Desenvolvimento do conceito de tipo........................................................... 106
III. Adequação social e exclusão de tipicidade................................................... 109
IV. Elementos constitutivos do tipo legal: elementos objetivos,
subjetivos, descritivos e normativos................................................................110
V. Modalidades de tipos........................................................................................... 111
1. Tipos de resultado e de simples atividade........................................... 111
2. Tipos simples e compostos......................................................................111
3. Tipos de lesão e de perigo....................................................................... 112
4. Tipos instantâneos (ou de estado) e permanentes (ou duráveis)..... 113
5. Tipos gerais, especiais e de mão própria..............................................114
6. Tipo básico, variações do tipo básico e tipos independentes......115
7. Tipos de ação e de omissão de ação....................... .............................116
8. Tipos dolosos e imprudentes..................................................... ......... 117
C apítulo 8
O T ipo de I n ju sto D o loso de A ç ã o .........................................................119
I. Introdução......................... ..................................................................................... 119
II. Tipo objedvo......................................................................................................... 120
1. Causação do resultado...............................................................................121
1.1. Teoria da equivalência das condições......................................... 122
1.2. Teoria da adequação..........................................................................128
2. Imputação objetiva do resultado...........................................................
130
2.1. Ausência de risco do resultado......................................................131
2.2. Risco não realizado no resultado................................................. 132
III. Tipo subjetivo........................................................................................................134
1. Dolo................................................................................................................134
1.1. Espécies de dolo................................................................................ 137
a) dolo direto de Io grau..................................................................140
b) dolo direto de 2o grau.................................................................. 141
c) dolo eventual..................................................................................141
1. teorias da vontade...................................................................145
2. teorias da representação.............................. *.....................147
3. teorias igualitárias....................................................................150
1.2. Dolo alternativo..................................................................................151
1.3. A dimensão temporal do dolo...................................... ............... 152
2. Erro de tipo................................................................................................. 152
2.1. Erro de tipo e erro de subsunção................................................153
2.2. A intensidade de representação das circunstâncias de
fato......................................................................................................... 156
3. Atribuição subjetiva do resultado em desvios causais................... 158
1. Desvios causais regulares................................................................... 158
2. Aberratio ictus.......................................................................................... 159
3. Hipóteses de troca de dolo.................................................................161
4. O chamado dolo geral......................................................................... 161
5. Erro sobre o objeto..............................................................................163
4. Elementos subjetivos especiais..............................................................163
C apítulo 9
O T ipo de I n ju st o I m pr u d e n t e ..................................................................... 169
I. Introdução........................................ ..................................................................... 169
II. O tipo de'injusto de imprudência....................... ....... ........................170
III. Critérios de definição da imprudência.................. ..............................1......173
xii
1. Ação lesiva do dever de cuidado ou do risco perm itido................175
a) O modelo de homem prudente........................................................176
b) O dever de informação sobre riscos e de abstenção de
ações perigosas.......................................................................................177
c) O binômio risco/utilidade na avaliação de ações perigosas......178
d) O pi^icípio da confiança.................................................................... 179
2. Resultado de lesão do bem jurídico...................................................... 181
3. Imputação do resultado ao autor.......................................................... 182
3.1. Ausência de lesão do risco permitido ou do dever
de cuidado.................................. ......................................................... 184
3.2. Resultados fora do âmbito de proteção do tipo......................185
1. Auto-exposição a perigo............................................................ 185
2. Exposição consentida a perigo criado por outrem.........186
3. Perigos situados em áreas de responsabilidade alheia.....187
4. Danos psíquico-emocionais sobre terceiros........................ 188
5. Outras conseqüências danosas posteriores.......................... 188
3.3. Resultados iguais em condutas alternadvas conformes
ao direito................ .............................................................................189
3.4. Previsibilidade e previsão do resultado...................................... 190
a) Imprudência inconsciente......................................................191
b) Imprudência consciente................................................ ......... 192
IV. Tipo objetivo e tipo subjedvo............................................................................196
V Crimes qualificados pelo resultado: combinações dolo/imprudência.. 197
CAPÍTULO 10
O T ip o de I n ju s to de O m issão de A ç ã o ................................................ 201
I. Introdução................................................................................................................201
II. Ação e omissão de ação...................................................................................... 201
III. Omissão de ação própria e imprópria.............................................................204
IV. A omissão de ação imprópria e o princípio da legalidade........................205
1. A proibição de analogia penal................................................................. 206
2. A proibição de indeterminação penal....................................................... 207
V. Estrutura dos tipos de omissão de ação.........................................................209
1. Elementos comuns do tipo objetivo da omissão própria e
imprópia....................................................................................................... 210
1.1. Situação de perigo para o bem jurídico......................................210
1.2. Poder concreto de agir..................................................................... 211
1.3. Omissão da ação mandada.............................................................212
2. Elementos específicos do dpo objetivo da omissão de ação
imprópia........................................................................................................212
2.1. Resultado típico.................................................................................212
2.2. Posição de garantidor......................................................................213
a) Obrigação legal de cuidado, proteção ou vigilância..........215
b) Assunção da responsabilidade de impedir o resultado...215
c) Comportamento anterior criador do risco do
resultado..........................................................................................216
3. O tipo subjetivo da omissão de ação................................................... 218
3.1. Espécies de dolo na omissão de ação .......... ...............................219
3.2. Objeto do dolo na omissão de ação............................................ 219
3.3. O erro de tipo na omissão de ação...............................................220
VI. Consciência do injusto e erro de mandado.................................................. 221
VII. Tentativa e desistência na omissão de ação.................................................. 221
VIII. A exigibilidade da ação mandada....................................................................223
CAPÍTULO 11
A n t i ju r id ic id a d e e J u s t i f i c a ç ã o .....................................................................225
I. Teoria da antijuridicidade...................................................................................225
1. Antijuridicidade e injusto.........................................................................225
2. Fundamento das justificações................................................................230
3. Conhecimento e erro nas justificações................................................231
4. Efeito das justificações.................................... ....................................... 234
II. Justificações........................................................................................................... 234
A) Legítima defesa........................................................................... ............... 235
1. Situação justificante...................... ...........................................................236
1. Agressão a bem jurídico..................................................................... 236
2. Injustiça da agressão......................................................... .................. 237
3. Atualidade/iminência da agressão...................................................237
4. Direito próprio ou de outrem.......................................................... 238
2. Ação justificada.......................................................... ............................... 239
2.1. Elementos objetivos da legítima defesa.................................... 240
1. Necessidade dos meios de defesa..........................................240
2. Moderação no emprego dos meios necessários.................241
2.2. Elementos subjetivos da legítima defesa................................... 242
2.3. A Permissibilidade da legítima defesa............... ........................ 243
3. Particularidades............... ................... ...... .......... ............................... .....245
a) Legítima defesa de outrem.............................................. .245
xiv
b) Extensão da justificação......................................................................246
í c) Excesso de legítima defesa................................................... 247
B) Estado de Necessidade.................................................................................. 247
1. Situação justificante....................................................................................248
a) Perigo para o bem jurídico.................................................................249
b) Atualidade do perigo .............................................................................249
c) Involuntariedade do perigo................................................................249
d) Inevitabilidade do perigo....................................................................250
2. Ação justificada........................................................................................... 251
t 2.1. Elementos objetivos do estado de necessidade............................... 251
1. Critério do bem jurídico.............................................................. 252
2. Critério da pena............................................................................... 253
3. Perigos criados pela vitima.......................................................... 253
4. Ponderação de vida contra vida.................................................254
5. A cláusula de razoabilidade.........................................................257
2.2. Elementos subjetivos do estado de necessidade......................258
3. Posições especiais de dever...................................................................... 259
í 1. Dever de proteção ã comunidade............................................. 259
2. Dever resultante da causação do perigo........................................260
3. Dever da posição de garante ......................... ................260
4. Dever de suportar determinados perigos.............. ....................... 261
( 4. Conflito de interesses do mesmo portador....................................... 263
C) Estrito cumprimento de dever legal.............. ...... .................................... 264
1. Situação justificante...................................................................................264
2. Ação justificada...........................................................................................265
■ 2.1. Ruptura dos limites do dever na aplicação da lei............................. 265
2.2. Cumprimento de ordens antijurídicas........................................ 267
3. Elementos subjetivos do estrito cumprimento de dever legal....268
D) Exercício regular de direito.......................................................................... 268
1. Situações justificantes................................................................................268
1. Atuação pro magistratú.......................................................................... 268
2. Direito de castigo..................................................................................269
2. Ação justificada...........................................................................................270
' 3. Elementos subjetivos no exercício regular de direito.................... 270
E) Consentimento do titular do bem jurídico..............................................271
1. Consentimento real...................................................................................272
a) Objeto do consentimento................................ ..................................273
\ b) Capacidade e defeitos de consentimento......................................274
xv
c) Manifestação do consentimento..........................................275
2. Consentimento presumido....................................................................277
F) Justificação nos tipos de imprudência...................................................... 278
1. Legítima defesa..........................................................................................279
2. Estado de necessidade.............................................................................280
3. Consentimento do titular do bem jurídico........................................280
C apítulo 1 2
C u lp a b il id a d e e E x c u lp a ç ã o ...........................................................................281
I. Conceito de culpabilidade..................................................................................281
1. Desenvolvimento do conceito de culpabilidade.............................. 282
1.1. Conceito psicológico de culpabilidade.......................................283
1.2. Conceito normativo de culpabilidade.........................................284
2. Definições materiais do conceito normativo de culpabilidade......287
a) Poder de agir diferente........................................................................288
b) Atitude jurídica reprovada................................................................. 289
c) Responsabilidade pelo próprio caráter.......................................... 289
d) Defeito de motivação jurídica.......................................................... 290
e) Dirigibilidade normativa....................................................................290
3. O princípio da altetidade como base da responsabilidade social.... 292
II. Estrutura do conceito de culpabilidade........................................................ 294
1. Capacidade de culpabilidade................................................................... 294
1.1. Incapacidade de culpabilidade...................................................... 295
1.2. Capacidade relativa de culpabilidade..........................................299
1.3. Problemas político-criminais especiais.......................................300
a) Emoção e paixão......................................................................... 301
b) A.ctio libera in causa ........................................................................302
2. Conhecimento do injusto e erro de proibição................................. 305
2.1. Conhecimento do injusto.................................... .......................... 306
a) Teorias sobre conhecimento do injusto e erro de
proibição........................................................................................
307
b) Objeto da consciência do injusto........................................... 310
c) Divisibilidade e formas de conhecimento do injusto......313
d) Conhecimento condicionado do injusto..............................314
2.2. Conseqüências legais do erro de proibição..............................315
2.3. Natureza evitável ou inevitável do erro de proibição.................316
2.4. Meios de conhecimento do injusto ........................ ................... 317
2.5. Erro de proibição na lei penal brasileira......................... ........ 320
xvi
2.6. Espécies de erro de proibição na lei penal brasileira.............326
1. Erro de proibição direto.............................................................326
a) Erro sobre a existência da iei penal................................... 327
b) Erro sobre a validade da lei penal......................................327
c) Erro sobre o significado da lei penal................................ 328
2.«Íirro de permissão........................................................................328
3. Erro de tipo permissivo.....................................................328
3. Exigibilidade de comportamento diverso (ou normalidade da
situação da ação)......................................................................................... 330
3.1. Normalidade das circunstancias e exigibilidade jurídica.....330
3.2. Inexigibilidade como fundamento gera l de exculpação.......... 331
3.3. As situações de exculpação......... ...................................................333
3.3.1. Situações de exculpação legais...........................................334
a) Coação irresistível............................................................ 335
b) Obediência hierárquica....................................................336
c) Excesso de legítima defesa real....................................338
d) Excesso de legítima defesa putativa........................... 342
3.3.2. Situações de exculpação supralegais................................343
a) Fato de consciência.......................................................... 343
b) Provocação da situação de legítima defesa...............345
c) Desobediência civil.......................................................... 345
d) Conflito de deveres..........................................................346
CAPÍTULO 13
O utras C ondições de P u n ibilid a d e ............................................................351
I. Introdução................................................... .............................................................351
II. Condições objetivas de punibilidade............................................................... 352
III. Fundamentos excludentes de pena..................................................................353
CAPÍTULO 14
A u to ria e P articipação ..........................................................................................355
I. Introdução................................................................................................................355
II. Conceito de autor...................................................................................................356
1. Teoria unitária de autor........................................ .................................... 356
2. Conceito restritivo de autor................................................................... 357
3. Teoria subjetiva de autor..........................................................................358
4. Teoria do domínio do fato......................................................................359
III. Formas de autoria.......... .......................................................................................361
xvii
1. Autoria direta................................................................................................361
2. Autoria mediata........................................................................................... 362
2.1. Hipóteses de autoria mediata.......... ............................................. 363
2.2. Problemas especiais: erro, excesso, tentativa e omissão de
ação na autoria mediata...................................................................365
3. Autoria coletiva, ou co-autoria.............................................................. 367
3.1. Decisão comum para o fato........................................................... 369
3.2. Realização comum do fato............................................................. 370
3.3. Co-autoria e tentativa........................................................................371
3.4. Co-autoria e omissão de ação........................................................372
IV. Participação........................................... ............. ............................................. 372
1. Instigação............ ............................... ......................................................... 375
a) O dolo do instigador e a decisão do autor............ ...............376
b) O dolo do instigador e o fato do autor................................. 377
c) Erro de tipo e erro de tipo permissivo do instigador................378
2. Cumplicidade............................................................................................... 379
a) Natureza da ajuda material.................................................................379
b) O dolo do cúmplice e o fato principal...................................380
3. Concorrência de formas de participação..........................................381
4. Participação necessária..............................................................................382
5. Tentativa de participação............. ............................................................383
V. Comunicabilidade das circunstâncias ou condições pessoais................. 383
CAPÍTULO 15
T entativa e C o n su m a çã o .................................................................................... 385
I. Introdução...........................................................................................................385
II. Teorias da tentativa.............................................................................................386
1. Teoria objetiva................................................................. .......................... 387
1.1. Teoria objetiva form al.....................................................................387
1.2. Teoria objetiva material...................................................................388
2. Teoria subjetiva.......................................................................................... 389
3. Teoria objetivo-subjetiva (ou objetiva individual)............................ 390
4. O tipo de tentativa..................................................................................... 392
5. Objeto da tentativa....................................................................................394
6. Punibilidade da tentativa............................ ........................ ....................397
7. Tentativa inidônea ....................................... ....... ..................................... 398
8. Delito de alucinação................................................................................. 400
III. Desistência da tentativa......... ................................ ......~..................................401
xviii
1. Teorias sobre desistência da tentativa...................................................401
1.1. Teoria de politica criminal................................................................401
1.2. Teoria da graça.................................................................................... 402
1.3. Teoria dos fins da pena.....................................................................402
2. Tentativa inacabada e acabada.................................................................402
3. Estrula$ra da desistência da tentativa..... :............................................. 404
3.1. Desistência voluntária.............................................................................. .......... 404
3.2. Arrependimento eficaz.....................................................................405
4. Tentativa falha............................................................................... .............. 406
5. Extensão dos efeitos da desistência da tentativa...............................407
6. Arrependimento posterior....................................................................... 409
CAPÍTULO 16
U nidade è P luralidade de F atos P u n ív e is ..........................................411
I. Introdução...................................................... ........................................................ 411
II. Unidade e pluralidade de ações típicas..........................................................412
III. Pluralidade material de fatos puníveis............................................................414
IV. Pluralidade formal de resultados típicos........................................................416
V. Unidade continuada de fatos típicos.............................................................^420
VI. A pena de multa na pluralidade de fatos puníveis...................................... 424
VII. Limite das penas privativas de liberdade......... ............................................. 425
VIII. Pluralidade aparente de leis................................................................................426
1. Especialidade................................................................................................426
2. Subsidiariedade.............................................................................................427
3. Consunção.................................................................................................... 428
4. Antefato e pós-fato co-punidos.............................................................429
C apítulo 17
R esponsabilidade P en al da P essoa J u r íd ic a ....................................... 431
I. Introdução...............................................................................................................431
II. A Constituição da República e a responsabilidade penal da pessoa
jurídica...................................... ................... ............................. ............................. 433
III. A criminalização da pessoa jurídica na lei brasileira....... .......................... 437
IV. Lesão do princípio da legalidade..................................................................... 439
1. Lesão da fórmula nullum crimen sine lege.................................................439
2. Lesão da fórmula nullapoena sine k ge .....................................................444
V. Lesão do princípio da culpabilidade................................................................447
VI. Lesão do princípio da personalidade da pena.............................................. 451
VII. Lesão do princípio da punibilidade............ i..................... ............................. 453
VIII. Conclusão................................................. ...................... -...................................455
xix
T erceira P arte
T e o r i a d a P e n a
C apítulo 18
P o lítica C r im in a l e D ire ito P e n a l ........................................................... 459
I. O discurso oficial da teoria jurídica da pena............................................... 461
1. A pena como retribuição de culpabilidade.........................................461
2. A pena como prevenção especial..........................................................464
3. A pena como prevenção geral........................................................ .....466
4. As teorias unificadas: a pena como retribuição e prevenção......469
II. O discurso crítico da teoria criminológica da pena..................... ........... 472
A) A crítica negativa/agnóstica da pena criminal........... ........................... 472
B) A crítica materialista/dialética da pena criminal...................................477
1. A pena como retribuição equivalente do crime..................................477
2. A prevenção especial como garantia das relações sociais............... 483
3. A prevenção gera l como afirmação da ideologia
dominante............................................................................................... 488
4. As teorias unificadas como integração das funções manifestas
ou declaradas da pena criminal..........................................................493
5. Conclusão................................................................................................494
C apítulo 19
P risão e C o n tro le S o c ia l .................................................................................. 499
I. Introdução........................ .....................................................................................499
II. A relação cárcere/fábrica............................................... ...................................... 502
III. A origem da penitenciária.................................................................................503
IV. O modelo filadelfiano de penitenciária.............................................................506
V. O modelo auburniano de penitenciária......................................................... 507
VI. Indústria do encarceramento: atualidade e perspectivas........................510
VII. A privatização de presídios no Brasil........................................ ....................513
C apítulo 20
Q S iste m a P en al B rasileiro .... .... ........... .................. .................................517
, ^ I. Introdução................... ............................................................. .................... ......517
xx
II. A política penal da legislação brasileira.........................................................517
III. Penas criminais.....................................................................................................520
1. Pena privativa de liberdade.......................................................................521
1.1. Regimes de execução das penas privativas de liberdade......522
a) Regime fechado.............................................................................526
b)íRegime semi-aberto..................................................................... 527
c) Regime aberto............. ...................................................527
d) Regime especial para mulheres................................................ 529
1.2. Direitos e deveres do condenado................................................ 529
a) Direitos do condenado...............................................................529
b) Deveres do condenado.............................................................. 530
c) Trabalho do condenado..............................................................531
d) Remição penal...............................................................................532
1.3. A disciplina penal..............................................................................534
1.3.1. Faltas disciplinares.................................................................535
1.3.2. Sanções disciplinares e regime disciplinar
diferenciado.............................................................................535
a) Advertência verbal e repreensão..................................536
b) Suspensão ou restrição de direitos e isolamentoó
celular.......... .........................................................................536
c) Regime disciplinar diferenciado.............. ....................536
1.4. Individualização da execução: classificação
e exame
criminológico.....................................................................................538
a) Classificação dos condenados................................................ 538
b) Exame criminológico...................... ...........................................538
1.5. Detração penal................................................................................... 540
1.6. Limite das penas privativas de liberdade.................................... 541
2. Penas restritivas de direitos..................................................................... 541
2.1. Pressupostos de aplicação das penas restritivas de
direitos.................................................................................................. 542
2.2. Espécies de penas restritivas de direitos....................................544
a) Prestação pecuniária....................................................................544
b) Perda de bens e valores...............................................................545
c) Prestação de serviços à comunidade ou a entidades
públicas............................................................................................546
d) Interdição temporária de direitos............................................548
e) Limitação de fim de sem ana.................................................... 549
XXI
3. Pena de multa..............................................................................................549
3.1. Cominação da pena de m ulta....................................................... 550
3.2. Aplicação da pena de multa...........................................................551
a) A quantidade de dias-multa........................................................ 551
b) O valor do dia-multa................................. ...................................551
3.3. Execução da pena de multa...........................................................552
4. Conversibilidade executiva das penas criminais............................... 554
5. Cominação das penas criminais.............................................................556
CAPÍTULO 2 1
A p lic a ç ã o das P e n a s C r im in a is .......................................................................561
I. A sentença criminal............... ..............................................................................561
1. A sentença criminal absolutória....................................................... ....561
2. A sentença criminal eondenatória.........................................................563
II. O método legal de aplicação da pena............................................................564
1. Definição da pena-base: circunstâncias judiciais.............................. 567
1.1. Elementos do agente.......................................................................568
a) Culpabilidade.............. ...... ........................................................... 568
b) Antecedentes.................................................................................571
c) Conduta social............................. ................................................572
d) Personalidade.................................................................... ......... 572
e) Motivos............. ....................... .................. ................................... 573
1.2. Elementos do fa to ..................................... .....................................574
a) Circunstâncias.............................................................................. 574
b) Conseqüências....................................... ..................................... .575
1.3. Contribuição da v ítim a.................................................................. 575
2. Circunstâncias agravantes e atenuantes genéricas........................... 576
2.1. Circunstâncias agravantes............... ................................................578
a) Reincidência.............................................. ....................................579
b) Motivo fútil ou torpe................................................................. 582
c) Facilitar ou assegurar a execução, ocultação,
impunidade ou vantagem de outro crime............................582
d) Traição, emboscada, dissimulação ou outro recurso
que dificulte ou impossibilite a defesa da vítima ............. 583
e) Emprego de veneno, fogo, explosivo* tortura ou
outro meio insidioso ou cruel, ou de qüe possa resultar
perigo comum............................................................... ............583
f) Vitimização de ascendente, descendente, irmão ou
côn juge.......................................................... ................................ 584
g) Abuso de autoridade ou prevalecimento de relações
domésticas, de coabitação ou de hospitalidade,
ou com violência contra a mulher na forma
*ijde lei específica ........................................................................... 584
h) Abuso de poder ou violação de dever inerente a
cargo, ofício, ministério ou profissão ...................................587
i) Vitimização de criança, de maior de 60 anos, de
enfermo ou de mulher grávida................................................587
j) Vítima sob imediata proteção da autoridade........................ 588
1) Ocasião de calamidade pública (incêndio, naufrágio,
inundação etc.) ou de desgraça particular da vítima.......... 588
m) Embriaguez preordenada..........................................................589
2.2. Circunstâncias agravantes do concurso de pessoas..............590
a) Promover, organizar ou dirigir a atividade
criminosa coletiva.................................................................... 590
b) Coagir ou induzir à execução material de crime.............591
c) Instigar ou determinar ao crime pessoa dependente
ou impunível por condição ou qualidade, pessoal......... 591
d) Executar ou participar.de crime mediante
pagamento ou promessa de recompensa........................ 592
2.3. Circunstâncias atenuantes.......... .................. ............................... 592
a) Agente menor de 21 (data do fato) ou maior de 70
anos (data da sentença)....,......................................................... 593
b) Desconhecimento da lei............................................................ 594
c) Motivo de relevante valor social ou moral............................595
d) Ação espontânea, imediata e eficiente, para evitar ou
reduzir as conseqüências do crime, ou reparação do
dano antes do julgamento......................................................... 596
e) Coação resistível, cumprimento de ordem de
autoridade superior ou violenta emoção provocada
por ato injusto da vítima............................................................ 597
f) Confissão espontânea de autoria de crime perante
autoridade.......................................................................................598
g) Influência de multidão em tumulto não provocado.......598
2.4. Circunstâncias atenuantes inominadas...................................... 599
2.5. Concurso de circunstâncias legais............................................... 599
2.6. Limites de agravação e de atenuação da pena..........................600
3. Alteradores especiais da pena: causas especiais de aumento ou
de diminuição da pena.............................................................................602
III. Efeitos da condenação....................................................................................... 603
1. Efeitos genéricos.......................................................................................604
a) Tornar certa a obrigação de indenizar o dano............................ 604
b) Perda dos instrumentos e do produto do crime........................604
2. Efeitos específicos...............
............................... .....................................605
a) Perda de cargo, função pública ou mandato eletivo ............... 605
b) Incapacitaçao para o pátrio poder, tutela ou curatela ............. 606
c) Inabilitação para dirigir veículo.............. .........................................606
IV. Reabilitação.................................................................... .......................................607
1. Conceito....................... ......... .................................................................... 607
2. Objeto e objetivos................................................................ .................... 607
3. Requisitos.....................................................................................................608
4. Revogação........................................................................................... .......609
C apítulo 2 2
S u b s t i t u t i v o s P e n a is ..................................... ..... ....................................... 611
I. Teoria dos substitutivos penais................... .................................................... 611
1. Teorias tradicionais...................................................................................612
a) Explicações humanitárias................................................................. 612
b) Explicações científicas....................................................................... 612
2. Teorias críticas............................................................................................ 613
a) Superlotação carcerária.......................... ...........................................613
b) Crise fiscal........................................................... .................................. 614
c) Ampliação dó controle social........................... ...............................616
3. Conclusão........... ........................................................................................617
II. Os substitutivos penais da legislação brasileira..........................................618
A) Suspensão condicional da pena........................................................... 618
1. Pressupostos específicos.......................................................619
a) Jaras comum......... :.........................................................................619
1) Pressuposto objetivo.................................................................619
2) Pressupostos subjetivos................... ........................................619
b) Sursis especial............................... ............ .....C............................ ..620
1) Pressupostos objetivos ......................................................... . . . . . . . 1 ........620
xxiv
2) Pressupostos subjetivos..............................................................620
c) Sursis etário..................................................................... ................... 621
1) Pressuposto objetivo..................................................................621
2) Pressupostos subjetivos............................................................ 622
d) Sursis por razões de saúde..............................................................622
l^Pressuposto objetivo..................................................................622
2) Pressupostos subjetivos..............................................................622
2. Pressuposto geral da suspensão condicional da p ena...............624
3. Condições legais de execução............................................................. 625
4. Condições judicia is de execução......................................................... 626
5. Modificação das condições de execução....................................... 626
6. Formalidades de concessão...............................................................627
7. Revogação............................................................................................... 628
8. Prorrogação do prazo......................................................................... 630
9. Extinção da pena .................................................................................630
B) Livramento condicional............ .............................................................. 631
1. Espécies de livramento condicional.................................................631
1.1. Pressupostos gerais......................................................................632
1.2. Pressupostos específicos ..........................................................634
2. Condições de execução....................................................................... 636
3. Formalidades de concessão............................................................... 637
4. Revogação............................................................................................... 637
5. Efeitos da revogação...........................................................................638
6. Extinção da pena...................................................................................639
C) Os substitutivos penais da Lei 9.099/95: a transação p ena l e a
suspensão condicional do processo ..................................................................640
1. Transação penal......................................................................................641
1.1. Conceito....................... ....................................... ...........................641
1.2. Requisitos da transação penal...................................................641
1.2.1. Requisitos positivos......................... ............................... 641
1.2.2. Requisitos negativos........................................................642
1.3. Conseqüências jurídicas da transação penal.........................645
2. Suspensão condicional do processo................................................645
2.1. Conceito.........................................................................................645
2.2. Pressupostos de concessão ......................................................646
2.3. Condições de execução.................... ..........................................649
2.4. Revogação...................................................................................... 650
2.5. Extinção da pena.................................. ........ .............................. 651
xxv
M edidas de S e g u r a n ç a ................................................. ................................653
I. As vias alternadvas do Direito Penal brasileiro...........................................653
II. Crise das medidas de segurança....................................................................... 654
III. Medidas de segurança na legislação penal brasileira.................................. 656
1. Pressupostos das medidas de segurança............................................ 658
1.1. A realização de fato previsto como crime..................................658
1.2. A periculosidade criminal do autor ............................................659
a) a presunção legal de periculosidade criminal ..........................660
b) a determinação judicia l de periculosidade criminal ...............660
2. Objetivos das medidas de segurança........................ ...........................661
3. Espécies de medidas de segurança................. ........... ......................... 662
3.1. Hospital de custódia e tratamento psiquiátrico........................663
3.2. Tratamento ambulatorial.................................................................664
4. Duração das medidas de segurança..................................................... 665
5. A verificação de cessação da periculosidade criminal.................... 667
6. Substituição e conversão das medidas de segurança.......................668
7. Prescrição
das medidas de segurança................................................. 669
C apítulo 24
A ção P e n a l ................................................... ....................... .........................................671
I. As limitações democráticas do poder de punir................. ......................... 671
II. Os princípios constitucionais do processo penal........................................671
1. Princípios de formação do processo................ .......... ......... ........... 672
1. Princípio da oficialidade..................... .................. ............................. 672
2. Princípio da acusação..........................................................................673
3. Princípio da legalidade........................................................................673
4. Princípio da oportunidade.................................................................674
5. Princípio da instrução........................................................................ 674
2. Princípios da prova processual.............. ...............................................675
1. Princípio da livre valoração da prova............................................. 675
2. Princípio in dubio p ro reo...................................................................... 675
III. Ação penal............................................ .................................................................677
1. Ação penal pública ....... ................ ................. ...... .................................. 679
1.1. Ação penal pública incondicionada............... ............................679
1.2. Ação penal pública condicionada...............................................680
1.3. Ação penal pública extensiva......................................................682
C apítu lo 2 3
xxvi
2. Ação penal privada....................................................................................683
2.1. Ação penal privada subsidiária da ação pública...................... 683
2.2. Transmissão do direito de queixa.................................................683
2.3. Exdnção do direito de queixa................................................. .....684
C apítulo 25
E xtin ção da P u n ibilid a d e ................................................................................. 689
I. Morte do agen te..........................................................:.....................................689
II. Anistia, graça e indulto........................... ......................................... ....... ........ 690
1. Anistia............................................................................................................691
2. G raça............................................................................................................. 691
3. Indulto............................................................ ....................................... .....692
III. Descriminalização do fato............................... ................................................692
IV. Prescrição, decadência e perempção...............................................................693
1. Prescrição.....................................................................................................693
1.1. Prescrição antes do trânsito em julgado da sentença
criminal............................................................................................... 694
1.2. Prescrição depois do trânsito em julgado da sentença
condenatória.......................................................................................695
1.3. Prescrição pelos níveis de concretização da pena...........................696
1.3.1. Prescrição pela pena cominada.........................................696
1.3.2. Prescrição pela pena aplicada.................................. ........ 697
1.3.2.1. Prescrição intercorrente.......................................697
1.3.2.2. Prescrição da pena aplicada com trânsito
em julgado da sentença condenatória............. 697
a) Prescroção retroativa........................................697
b) Prescrição da pretensão executória............. 698
1.3.3. Prescrição pela pena virtual (ou perspectiva)...............698
1.4. Redução e aumento dos prazos de prescrição........................ 699
1.5. Prescrição das penas restritivas de direito................................ 701
1.6. Prescrição da pena de m ulta......................................................... 701
1.7. Prescrição das medidas de segurança.........................................702
1.8. Causas impeditivas da prescrição................................................ 702
1.9. Causas interruptivas da prescrição.............................................. 703
1.10. Prescrição das penas menos graves com as mais graves....704
xxvü
2. Decadência................................................................................................. 705
3. Perempção.................................... '............................................................705
V. Renúncia e Perdão... .......................................................................................... 706
1. Renúncia....................................................... .’............................................. 706
2. Perdão........................................................................................................... 706
VI. Retratação do agente........................................................................................ 707
IX. Perdão judicial.....................................................................................................708
X. A extinção da punibilidade nos tipos complexos, nos tipos
dependentes de outros tipos, nos tipos que pressupõem outros
tipos, nos tipos qualificados pelo resultado e nos tipos conexos........709
XI. A extinção dà punibilidade no concurso de crimes................................ 710
CAPÍTULO 2 6
C r im in o lo g ia e P o lítica C rim in al .......................................................711
I. Política criminal alternativa..............................................................................711
1. Origens Epistemológicas........................................................................713
2. Criminalidade e imagem da criminalidade.........................................715
II. Direito Penal mínimo....................................................................................... 716
III. Propostas de reforma da legislação penal..................................................719
1. Propostas de redução do sistema de justiça criminal.....................719
2. Propostas de humanização do sistema penal...................................722
B ib lio g r a fia ................................................................................................................... 725
Í n d ice A lfabético R e m issiv o .................................................................. 743
P rim eira P arte
T e o r ia d a L ei P e n a l
C apítu lo 1
D i r e i t o P e n a l
4h
I. Conceito de Direito Penal
1. O Direito Penal é o setor do ordenamento jurídico que define cri
mes, comina penas e prevê medidas de segurança aplicáveis aos auto
res das condutas incriminadas. A definição de crimes se realiza pela
descrição das condutas proibidas; a cominação de penas e a previsão
de medidas de segurança se realiza pela delimitação de escalas punitivas
ou assecuratórias aplicáveis, respectivamente, aos autores imputáveis
ou inimputáveis de fatos puníveis. A descrição de condutas proibidas
aparece em modelos abstratos de condutas comissivas ou omissivas,
com as escalas penais respectivas, na parte especial do Código Penal; as
espécies e a duração das medidas de segurança são indicadas em capí
tulo próprio da parte geral do Código Penal.
2. Assim definido, o Direito Penal tem por objeto condutas humanas des
critas de forma positiva (ações) ou de forma negativa (omissão de ações)
em tipos legais de condutas proibidas. O tipo legal descrito em forma
positiva cria um dever jurídico de abstenção de ação — por exemplo, subtrair,
para si ou para outrem, coisa alheia móvel (art. 155, CP); o tipo legal des
crito em forma negativa cria um dever jurídico de ação — por exemplo,
deixar de prestar assistênàa, quando possível fa^e-lo sem risco pessoal, ã criança
abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida... (art. 135, CP).
Logo a conduta humana objeto do Direito Penal pode consisdr em
ações ou em omissões de ação que constituem, por sua vez, os tipos de ação
(ou dpos comissivos) e os tipos de omissão de ação (ou tipos omissivos),
3
Teoria da Lei Penal Capítulo 1
descritos na parte espeáal do Código Penal, ou em leis penais especiais.
A ação ou omissão de ação dotada dos caracteres de tipo de injusto,
que define o objeto de reprovação no autor (o que é reprovado), e dos
caracteres da culpabilidade, que define o fundamento da reprovação
do autor (por que é reprovado), realiza o conceito de fato punível,
estudado na Teoria do Fato Punível\ segunda parte deste livro.
3. O Código Penal, estatuto legal que define crimes e prevê penas
e medidas de segurança, é o centro do programa de política penal do
Estado para controle da criminalidade. As penas criminais constituem
o instrumento principal da política penal do Estado, agrupadas em
três categorias no Direito Penal brasileiro: a) penas privativas de liberdade-,
b) penas restritivas de direito; c) penas de multa (CP, art. 32). As medidas de
segurança constituem instrumento secundário da política penal oficial,
agrupadas em duas categorias: medidas de segurança detentivas e medi
das de segurança não-detentivas (CP, art. 96-99). As penas e as medidas de
segurança—conceito, funções, sistema, aplicação, substituição e extinção
— são estudadas na Teoria da Pena, terceira parte deste livro.
II. Objetivos do Direito Penal
O Direito Penal possui objetivos declarados (ou manifestos), destaca
dos pelo discurso oficial da teoria jurídica da pena, e objetivos reais (ou
latentes), identificados pelo discurso crítico da teoria criminológica da
pena, correspondentes às dimensões de ilusão e de realidade de todos os
fenômenos ideológicos das sociedades capitalistas contemporâneas.
4
Capítulo 1 Direito Penal
1. Objetivos declarados do discurso jurídico oficial
1. Os objetivos declarados do Direito Penal nas sociedades contempo
râneas consistem n$ proteção de bens jurídicos - ou seja, na proteção
de valores relevantes para a vida humana individual ou coletiva, sob
ameaça de pena.1 Os bens jurídicos protegidos pelo Direito Penal são se
lecionados por critérios político-criminais fundados na Constituição, o
documento fundamental do moderno Estado Democrático de Direito:
realidades ou potencialidades necessárias ou úteis para a existência e
desenvolvimento individual e social do ser humano2 — por exemplo, a
vida, a integridade e saúde corporais, a honra, a liberdade individual, o patrimônio,
a sexualidade, a família, a incolumidade, apa^ a f é e a administração públicas
consdtuem os bens jurídicos protegidos contra várias formas de lesão
pelo Código Penal. Como se vê, os bens jurídicos mais importantes
da vida humana individual ou coledva são selecionados para proteção
penal: a lesão real ou ameaçada desses bens jurídicos pode desencadear
as mais graves conseqüências previstas no ordenamento jurídico, as
penas criminais ou as medidas de segurança.
2. Contudo, a proteção de bens jurídicos realizada pelo Direito Pe
nal é de natureza subsidiária e fragmentária — e, por isso, se diz que o
Direito Penal protege bens jurídicos apenas em ulti?na ratio: por um
lado, proteção subsidiária porque supõe a atuação principal de meios
de proteção mais efetivos do instrumental sócio-político e jurídico
do Estado; por outro lado, proteção fragmentária porque não protege
todos os bens jurídicos definidos pela Constituição da República
1 A criação do conceito de bem jurídico é atribuída a BIRNBAUM, Über das Hrfordernis
einer Recbtsverlet^mg %um Begriff des Verbrechens, mii besonderer Rilcksicbt au f den Begriff der
Hhrenkrãnkung in Archiv des Criminalrechts, Neue Folge, v. 15 (1834), p. 149.
2 ROXIN. Strafrecht, 1997, p. 15, n. 9.
5
Teoria da Lm Penal Capítulo 1
e protege apenas parcialmente os bens jurídicos selecionados para
proteção penal.3
A proteção de ultima ratio de bens jurídicos pelo Direito Penal
é limitada pelo princípio da proporcionalidade, que proíbe o emprego
de sanções penais desnecessárias ou inadequadas em duas direções
opostas: a) primeiro, lesões de bens jurídicos com mínimo desvalor de
resultado não devem ser punidas com penas criminais, mas consti
tuir contravenções ou permanecer na área da responsabilidade civil,
como pequenos furtos em lojas, indústrias ou empresas em geral;4 b)
segundo, lesões de bens jurídicos com máximo desvalor de resultado não
podem ser punidas com penas criminais desproporcionais ou absur
das — como ocorre com os chamados crimes hediondos, esse grotesco
produto da imaginação punidva do legislador brasileiro.
2. Objetivos reais do discurso jurídico crítico
1. A definição dos objetivos reais do Direito Penal permite compreen
der o significado político desse setor do ordenamento jurídico, como
centro da estratégia de controle social nas sociedades contemporâneas.
Nas formações sociais capitalistas, estruturadas em classes sociais an
tagônicas diferenciadas pela posição respecdva nas relações de produção
e de circulação da vida material, em que os indivíduos se relacionam
como proprietários do capital ou como possuidores de força de trabalho — ou
seja, na posição de capitalistas ou na posição de assalariados —, todos
3 Ver BARATTA, Prinápi del dirittopenal minimo. Ver una teoria dei diritti umani come oggetti
e limiti delia leggepenale, in Dei Delitti e delle Pene, 1991,-n. 1, p. 444-5; também
ROXIN, Strafrecht, 1997, p. 10-11, n. 1.
4 ROXIN, Strafrecht, 1997, p. 25, n. 38-39.
6
Capítulo 1 Direito Penal
os fenômenos sociais da base econômica e das instituições de contro
le jurídico e político do Estado devem ser estudados na perspectiva
dessas classes sociais fundamentais e da luta de classes correspondente, em
que se manifestam as contradições e os antagonismos políticos que
determinam ou condicionam o desenvolvimento da vida social?
2. Os sistemas jurídicos e políticos de controle social do Estado — as
formas jurídicas e os aparelhos de poder do Estado — instituem e
reproduzem as condições materiais da vida social, protegendo inte
resses e necessidades dos grupos sociais hegemônicos da formação
econômico-social, com a correspondente exclusão ou redução dos
interesses e necessidades dos grupos sociais subordinados. Contudo,
o Direito e o Estado não se limitam às funções reais de instituição e
reprodução das relações sociais, exercendo também funções ilusórias
de encobrimento da natureza dessas relações sociais, em geral apre
sentadas sob forma diversa ou oposta pelo discurso jurídico oficial.
Por isso, também o Direito Penal deve ser estudado do ponto de
vista de seus objetivos declarados ou manifestos e de seus objetivos reais ou
latentes, nos quais se manifestam as dimensões de ilusão e de realidade
dos fenômenos da vida social nas sociedades contemporâneas.
3. Os objetivos declarados do Direito Penal produzem uma aparência de
neutralidade do sistema de justiça criminal, promovida pela limitação
da pesquisa jurídica ao nível da lei penal, única fonte formal do Direito
Penal. Essa aparência de neutralidade do Direito Penal é dissolvida
pelo estudo das fontes materiais do ordenamento jurídico, enraizadas
no modo de produção da vida material,6 que fundamentam os interesses,
necessidades e valores das classes sociais dominantes das relações de
5 MARX/ENGELS, Manifesto do partido comunista. Edições Sociais, Textos 3, p. 21.
6 Ver BOURJOL, DUJARDIN, GLEIZAL, JEAMMAUD, JEANTIN, MIAILLE
e MICHEL, Pour une critique du Droit, 1978, p. 13-60; também, MIAILLE, Une
introducúon critique au Droit, 1976.
7
Teoria da JLei Penal Capítulo 1
produção e hegemônicas do poder político do Estado, como indicam
as teorias conflituais da Sociologia do Direito.7
4. A mudança da fonte formal (a lei) para a fonte material (o modo de
produção) do Direito significa trocar a lógica formal por uma lógica
material (ou lógica dialética), utilizada pela Criminologia como método
de pensar o crime e o controle social nas sociedades contemporâneas,
embora a dogmática jurídica permaneça sob a égide da lógica formal’
como lógica jurídica clássica.
5. O conceito de modo de produção desenvolvido pelo pensamento
marxista, formado pela articulação de forças produtivas em determina
das relações de produção da vida material, permite identificar os objetivos
reais do Direito, em geral — cuja existência é encoberta pelos objetivos
declarados do discurso jurídico oficial —, nos quais aparece o significado
político do Direito Penal como instituição de garantia e de reprodução
da estrutura de classes da sociedade, da desigualdade entre as classes
sociais, da exploração e da opressão das classes sociais subalternas
pelas classes sociais hegemônicas nas sociedades contemporâneas
— esclarecendo, complementarmente, a formação econômica das
classes sociais nas relações de produção e a luta política dessas classes
sociais no terreno das ideologias — por exemplo, nos sistemas jurí-
dico-políticos de controle social —, rompendo, assim, a “opacidade”
do real produzida pelo discurso jurídico oficial dos objetivos declarados
do Direito Penal.
6. O método de análise social fundado no modo de produção da vida
material permite explicar o Direito — ou seja, as formas jurídicas de
disciplina da vida social — e o Estado — ou seja, a organização jurídica
do poder político das classes hegemônicas da formação social — pelas
7 Ver SABADELL, Manual de sociologia jurídica (introdução a uma leitura externa do Direi
to), 2005, 3a edição, p. 139-140; também DIMOULIS, Manual de Introdução ao estudo
do direito, 2003. p. 184.
Capítulo 1 Direito Penal
condições reais da sociedade civil, cuja “anatomia” é constituída pelo
conjunto das relações de produção ativadas pelas forças produtivas da vida
social, definíveis como a fonte material das formas jurídicas e políticas
do Estado.8
7. Sem dúvida, a política de controle social instituída pelo Direito Penal
e implementada pelo sistema de justiça criminal inclui o conjunto do
ordenamento jurídico e político do Estado, além de outras instituições
da sociedade civil, como a empresa, a família, a escola, a imprensa,
a igreja, os partidos políticos, os sindicatos etc. As formas jurídicas
e políticas do Estado e as organizações da sociedade civil conver
gem na tarefa de instituir e reproduzir uma determinada formação
econômico-social histórica, em que os homens se relacionam como
integrantes de classes ou de categorias sociais estruturais da socie
dade. O Direito Penal e o sistema de justiça criminal constituem, no
contexto dessa formação econômico-social, o centro gravitacional
do controle social: a pena criminal é o mais rigoroso instrumento
de reação oficial contra as violações da ordem social, econômica e
política institucionalizada, garantindo todos os sistemas e instituições
particulares, bem como a existência e continuidade do próprio sistema
social, como um todo.9
2.1. Direito Penal e desigualdade social
1. Os objetivos declarados do Direito Penal, legitimados pelo discurso
jurídico da igualdade, da liberdade, do bem comum etc., consistem na
proteção de valores essenciais para a existência do indivíduo e da so
ciedade organizada, definidos pelos bens jurídicos protegidos nos tipos
8 Ver MARX, Contribuição para a crítica da economia política (Prefácio), 1973.
9 BARATTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal’ 2000, 2a edição, p. 209 s.; FOU-
CAULT, Vigiar epunir, 1977, p. 244-248.
9
Teoria da Tei Penal Capítulo 1
legais.10 Os pressupostos não questionados desses objetivos declarados
são as noções de unidade (e não de divisão) social, de identidade (e não
de contradição) de classes, de igualdade (e não de desigualdade real)
entre as classes sociais, de liberdade (e não de opressão) individual,
de salário equivalente ao trabalho (e não de expropriação de mais-valia,
como trabalho excedente não remunerado) etc.11
2. O significado político do controle social realizado pelo Direito Penal
e pelo sistema de justiça criminal aparece nas funções reais desse setor
do Direito — encobertas pelas funções declaradas do discurso oficial: a
criminali^ação primária realizada pelo Direito Penal (definição legal de
crimes e de penas) e a criminali^açao secundária realizada pelo sistema
de justiça criminal constituído pela polícia, justiça e prisão (aplicação
e execução de penas criminais) garantem a existência e a reprodução
da realidade social desigual das sociedades contemporâneas.12
O sistema de justiça criminal, operacionalizado nos limites das
matrizes legais do Direito Penal, realiza a função declarada de garantir
uma ordem social justa , protegendo bens jurídicos gerais e, assim,
promovendo o bem comum. Essa função declarada é legitimada pelo dis
curso oficial da teoria jurídica do crime, como critério de racionalidade
construído com base na lei penal vigente, e pelo discurso oficial da
teoria jurídica da pena, fundado nas funções de retribuição, de prevenção
espeáal e de prevenção geral atribuídas à pena criminal.
3. Assim, através das definições legais de crimes e de penas o legisla
dor protege interesses e necessidades das classes e categorias sociais
hegemônicas, incriminando condutas lesivas das relações de produção
10 ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, Direito penal brasileiro, 2003, vol.
I, §11, I, ns. 4-6, admitem o bem jurídico como critério de criminali-^ação, mas não
como objeto de proteção do Direito Penal, que constituiria somente ato político de
poder do Estado.
11 CIRINO DOS SANTOS, Direito Penal (a nova parte geral), 1985, p. 23.
12 BARATTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal,\ 2000, 2a edição, p. 173-174.
10
Capítulo 1 Direito Penal
e de circulação da riqueza material, concentradas na área da criminali
dade patrimonial comum, característica das classes e categorias sociais
subalternas, privadas de meios materiais de subsistência animal: os
tipos legais de crimes fundados em bens jurídicos próprios das elites
econômicas e políticas da formação social garantem os interesses e as
condições necessárias ã existência e reprodução dessas classes sociais.
Nessa medida, a proteção penal seletiva de bens jurídicos das classes
e grupos sociais hegemônicos pré-seleciona os sujeitos estigmatizá-
veis pela sanção penal, os indivíduos pertencentes às classes e grupos
sociais subalternos, especialmente os contingentes marginalizados do
mercado de trabalho e do consumo social, como sujeitos privados dos
bens jurídicos econômicos e sociais protegidos na lei penal.13
4. A proteção das relações de produção e de circulação materiais da
vida social abrange a proteção das forças produtivas (homens, tec
nologia e natureza) e, assim, certos tipos penais parecem proteger
bens jurídicos gerais, comuns a todos os homens, independente da
posição social ou de classe respectiva, como a vida, a integridade
física e psíquica, a liberdade individual e sexual, a honra, a ecologia
etc. Entretanto, a proteção desses valores gerais é desigual,14 como
demonstra qualquer
pesquisa empírica: a) titulares desses bens jurí
dicos pertencentes às classes ou categorias sociais hegemônicas são
protegidos como seres humanos, os verdadeiros sujeitos da formação
econômico-social; b) titulares desses bens jurídicos pertencentes às
classes ou grupos sociais integrados nos processos de produção/
circulação material como força de trabalho assalariada, são protegidos
apenas como e enquanto objetos, ou seja, como energia necessária
à ativação dos meios de produção/circulação e capaz de produzir
valor superior ao seu preço de mercado: a mais-valia, extraída do
13 BARATTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal\ 2000, 2a edição, p. 164-174.
14 BARATTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal.\ 2000, 2a edição, p. 164 s.
11
Teoria da T ei Penal Capítulo 1
tempo de trabalho excedente; c) titulares desses bens jurídicos per
tencentes aos contingentes marginalizados do mercado de trabalho,
sem função na reprodução do capital (a força de trabalho excedente
das necessidades do mercado), não são protegidos nem como sujei
tos^ nem como objetos: são destruídos ou eliminados pela violência
estrutural das relações de produção, ou pela violência institucional do
sistema de controle social, sem conseqüências penais. Assim, se a
criminalização primária (ou abstrata) parece neutra, a criminalização
secundária (ou concreta) é diferenciada pela posição social dos sujeitos
respectivos.15
5. Por outro lado, condutas criminosas próprias dos segmentos sociais
hegemônicos, que vitimizam o conjunto da sociedade ou amplos seto
res da população, são diferenciadas ao nível da criminalização primária
(tipos legais) ou da criminalização secundária (repressão penal):16ou
não são definidas pelo legislador como crimes, ou são definidas de modo
impreciso e vago pelo legislador — e, portanto, frustram a repressão
penal —, ou a natureza irrisória das penas cominadas pelo legislador
transforma essas práticas criminosas em investimentos lucrativos.17
Esse é o resultado moderno do chamado Direito Penal simbólico,
representado pelos crimes contra a ordem tributária, as relações de
consumo, o mercado de capitais, o meio ambiente e outras formas
da criminalidade das elites econômicas e políticas da formação social
— na verdade, produzido para sadsfação retórica da opinião pública,
como discurso encobridor das responsabilidades do capital financeiro
internacional e das elites conservadoras dos países do Terceiro Mundo,
na criação das condições criminogênicas estruturais do capitalismo
15 CIRINO DOS SANTOS, Direito penal (a nova parte geral), 1985, p. 26-27.
16 SUTHERLAND, White collar crime: the uncut versions, 1983, p. 240-257.
17 BARATTA, Criminologia crítica e crítica do Direito Penal’ 1999, 2a edição, p. 165-167.
12
Capítulo 1 Direito Venal
neoliberal contemporâneo.18
6. Seja como for, é no processo de criminalização que a posição social dos
sujeitos criminalizáveis revela sua função determinante do resultado
de condenação/absolvição criminal: a variável decisiva da criminali-
zação secundaria é a posição social do autor, integrada por indivíduos
vulneráveis selecionados por estereótipos, preconceitos e outros
mecanismos ideológicos dos agentes de controle social — e não pela
gravidade do crime ou pela extensão social do dano.19A criminalidade
sistêmica econômica e financeira de autores pertencentes aos grupos
sociais hegemônicos não produz conseqüências penais: não gera
processos de criminalização, ou os processos de criminalização não
geram conseqüências penais; ao contrário, a criminalidade individual
violenta ou fraudulenta de autores dos segmentos sociais subalternos,
especialmente dos contingentes marginalizados do mercado de traba
lho, produz conseqüências penais: gera processos de criminalização,
com conseqüências penais de rigor punitivo progressivo, na relação
direta das variáveis de subocupação, desocupação e marginalização
do mercado de trabalho.20
7. Enfim, o sistema penal representado pela prisão e instituições conexas
consome os sujeitos criminalizados mediante supressão da liberdade
e outros direitos não especificados na condenação, como direitos
políticos, sociais e individuais de dignidade, sexualidade, recreação,
informação etc. A prisão, justificada pelo discurso penal de retribuição
e de prevenção do crime, é um mecanismo expiatório que realiza a
troca jurídica do crime em tempo de liberdade suprimida, acoplado
18 ALBRECHT, Kriminologie, 1999, p. 29-30.
19 BARATTA, Criminologia crítica e crítica do Direito Penal’ 1999, 2a edição, p. 165-166;
também ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, Direito penal brasileiro,
2003, vol. I, §2, III, n. 10.
20 BARATTA, Criminologia crítica e crítica do Direito Penal, 1999, 2a edição, p. 165-166.
13
Teoria da Tei Penal Capítulo 1
a um projeto técnico-corretivo de transformação individual,21 com
regimes diferenciados de execução penal. O projeto técnico-correti-
vo da prisão, cuja história registra 200 anos de fracasso reconhecido,
marcado pela reproposição reiterada do mesmo projeto fracassado
— o célebre isomorflsmo reformista de FOUCAULT —, se caracteriza por
uma eficácia invertida, com a reprodução ampliada da criminalidade
pela introdução de condenados em carreiras criminosas.22 O discurso
crítico da teoria criminológica da pena mostra que a prisão não pode
ser explicada pelos objetivos declarados de correção do criminoso e de
prevenção da criminalidade, mas pelos objetivos reais do sistema penal,
de gestão diferencial da criminalidade e de garanda das relações sociais
desiguais da contradição capital/trabalho assalariado das sociedades
contemporâneas.23
2.2. Bem jurídico: ainda um conceito necessário
1. Juristas e criminólogos críticos pesquisam um referente material de
definição de crime, capaz de exprimir a negatividade social das situações
conflituais da vida coletiva nas sociedades modernas24 e de indicar hi
póteses merecedoras de criminalização legal, admitindo que o Direito
Penal ainda é necessário para solução de determinados conflitos.25
Nesse sentido, a pesquisa crítica identifica na contradição capital!trabalho
assalariado, que fundamenta o conflito de classes das sociedades atuais,
a base concreta de interesses universais cuja lesão constituiria a negatividade
social capaz de configurar o referente material do conceito de crime. Mas
21 FOUCAULT, Vigiar epunir, 1977, p. 207-223.
22 Ver BECKER, Outsiders (studies in the sociology o f deviance), 1973, p. 101 s.; também
FOUCAULT, Vigiar epunir, 1977, p. 239.
23 FOUCAULT, Vigiar epunir, 1977, p. 228-239.
24 BARATTA, Che cosa è ia criminohga critica,? in Dei Delitti e delle Pene, 1991, n. 1, p. 65 s.
25 BARATTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal, 1999, p. 260.
14
Capítulo 1 Direito Penal
com uma diferença essencial em relação à teoria tradicional: na dinâmica
dessa contradição fundamental, o trabalho assalariado é definido como
portador de interesses comuns universali^áveis, porque sua emancipação
teria o significado de conduzir, segundo a Weltanschauung marxiana, ao
objetivo ainda utópico de libertação de toda humanidade.26
2. Enquanto isso, o conceito de bem jurídico continua essencial para
o Estado Democrático de Direito das formações sociais fundadas
na relação capital/trabalho assalariado do capitalismo neoliberal, como
critério de criminalização e como objeto de proteção do Direito
Penal, conforme reconhecem as teorias jurídica e criminológica mo
dernas.27
3. Não obstante, respeitáveis penalistas latino-americanos28 conside
ram o bemjurídico apenas como critério de criminalização, afirmando
que toda lesão de bens jurídicos deve ser criminalizada (o que é correto) e
negando que todo bem jurídico deva ser protegido por criminalização (o que
também é correto), mas rejeitando o bemjurídico como objeto
de pro
teção penal, porque no homicídio e no estupro, por exemplo, a pena
criminal não protegeria a vida, nem a sexualidade das vítimas.29
Na verdade, o bem jurídico é critério de criminalização porque
constitui objeto de proteção penal — afinal, existe um núcleo duro de
bens jurídicos individuais, como a vida, o corpo, a liberdade e a sexu
alidade humanas, que configuram a base de um Direito Penal mínimo
26 Assim, BARATTA, Che cosa è la criminologia critica.? in Dei Delitti e delle Pene,
1991, n. 1, p. 66-7.
27 Em Direito Penal, por exemplo, ROXIN, Strafrecht., 1997, §2° II-XI, ns. 2-41,
p. 11-27; JESCHECK/WEIGEND, hehrbucb des Strafrechts, 1966, §1° III, p. 7-8;
BUSTOS RAMÍREZ, Manual de derecho penal espanol., Ariel, 1984, p. 39 e 180-183;
em Criminologia, por exemplo, ALBRECHT, Kriminologie, 1999, p. 54-55; BA
RATTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal, 1999, p. 204.
28 ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, Direito penal brasileiro, 2003, §11,1,6.
29 ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, Direitopenal brasileiro, 2003, §11,1,4.
15
Teoria da Lei Penal Capítulo 1
e dependem de proteção penal, ainda uma resposta legítima para certos
problemas sociais.30 Assim, evitar a criminalização da vontade do poder,
ou das expectativas normativas, parece insuficiente para rejeitar o bem
jurídico como objeto de proteção penal31; além disso, admidr a pro
teção de bens jurídicos pela criminalização não exclui a necessidade
de relevância do bem jurídico para constituir objeto de proteção penal
— sempre subsidiária e fragmentária —, nem implica incluir todos os bens
jurídicos como objeto de proteção penal. Mais ainda, se afonte exclusiva
de bens jurídicos selecionados para proteção penal é a Constituição da
República—o fundamento político do moderno Estado Democrático
de Direito —, então a criminalização da vontade do poder ou de meras
expectativas normativas parece remota; ao contrário, a rejeição do bem
jurídico como objeto de proteção fragmentária e subsidiária da crimina
lização poderia criar um vazio legal preenchível pela vontade do poder,
ou pelas expectativas normativas como objetos de criminalização — sem
falar na incômoda proximidade com a teoria sistêmica de JAKOBS,
que despreza o bem jurídico tanto como objeto de proteção, quanto
como critério de criminalização.32
Enfim, a tese do bem jurídico como critério de criminalização e
como objeto de proteção penal — ainda que a concreta lesão do bem ju
rídico indique eventual ineficácia da proteção —, explica o Direito Penal
como garantia jurídico-política das formações sociais capitalistas. A
demonstração de que o Direito Penal protege os valores fundamentais
das sociedades contemporâneas constitui tese central da Criminologia
Crítica: o Direito Penal garante a desigualdade social fundada na relação
capital/trabalho assalariado das sociedades capitalistas.33 Essa tese tem
30 BARATTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal’ 1999, 2a edição, p. 260.
31 ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, Direito penal brasileiro, 2003, §11,1,6.
32 JAKOBS, Strafrecht, 1993, ns. 3-5, p. 35-38.
33 BARATTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal’ 1999, 2a edição, p. 207.
16
Capítulo 1 Direito Penal
desdobramentos importantes: o Direito Penal garante a propriedade
privada dos meios de produção e do produto do trabalho social (instituída
pela Constituição e disciplinada pelo Direito Civil), que permite a
sobrevivência do trabalhador nos limites do trabalho assalariado;
portanto, garante a extração de mais-valia, como trabalho excedente não-
remunerado, nos processos de produção e de circulação da riqueza
material, deixando ao trabalhador a alternativa de vender a força de
trabalho pelo preço do salário (legitimada pelo Direito do Trabalho),
correspondente ao tempo de trabalho necessário, 3 4 Em síntese, a proteção
de relações sociais desiguais, mediante garantia da relação capital/tra
balho assalariado, significa proteção dos processos sociais de produção
e de circulação de bens materiais, que determinam a concentração da
riqueza e do poder no pólo do capital\ e a generalização da miséria e
da dependência no pólo do trabalho assalariado. Se o objetivo real do
Direito Penal consiste na proteção das condições fundamentais da
sociedade de produção de mercadorias, então o bem jurídico, além de
critério de criminalização, constitui objeto de proteção penal.
4. Na atualidade, juristas e criminólogos críticos propõem reservar o
conceito de bem jurídico para os direitos e garantias individuais do ser
humano, excluindo a criminalização (a) da vontade do poder.; (b) de papéis
sistêmicos, (c) do risco abstrato, (d) ou dos interesses difusos característicos
de complexosfunáonais como a economia, a ecologia, o sistema tributário
etc.35 Essa posição reafirma os princípios do Direito Penal do fato,
como lesão do bem jurídico, e da culpabilidade, como limitação do
poder de punir,36 excluindo a estabilização das expectativas normativas das
34 MARX, Crítica ao programa de Gotha, Edições Sociais, 1975.
35 ALBRECHT, Knminologie, 1999, p. 54-55; ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e
SLOKAR, Direito penal brasileiro, 2003, §11,1, 6.
36 BARATTA, Integrations-Pràvention. Eine systemtheoretische Neubegründung der Strafe,
1984, p. 115; ALBRECHT, Kriminologie, 1999, p. 54-55.
17
Teoria da Lei Venal Capítulo 1
concepções autoritárias do funcionalismo de JAKOBS, por exemplo.37
Desse ponto de vista, consideradas todas as limitações e críticas, o
conceito de bem jurídico, como critério de criminalização e como objeto de
proteção, parece constituir garantia política irrenunciável do Direito
Penal do Estado Democrático de Direito, nas formações sociais estru
turadas sobre a relação capital/trabalho assalariado, em que se articulam
as classes sociais fundamentais do neoliberalismo contemporâneo.
37 Assim, ALBRECHT, Kriminologie, 1999, p. 2-4.
18
C a pítu lo 2
P r in c ípio s do D ireito P en al
O Direito Penal das sociedades contemporâneas é regido por
princípios constituáonais sobre crimes, penas e medidas de segurança, nos
níveis de criminalização primária e de criminalização secundária, indispen
sáveis para garandr o indivíduo em face do poder punitivo do Estado.
A distinção entre regras epnnápios jurídicos, como espécies da categoria
geral normas jurídicas, é a base da teoria dos direitos fundamentais e a
chave para resolver problemas centrais da dogmática penal constitu
cional.1 Normas jurídicas compreendem regras e princípios jurídicos,
componentes elementares do ordenamento jurídico, que determinam o
que é devido no mundo real: as regras são normas de conduta realizadas
ou não realizadas pelos seres humanos; os princípios são normas jurídicas
de otimização (optimierungsgebote) das possibilidades de realização jurídica
dos mandados, das proibições e das permissões na vida real.2
Os princípios constituáonais mais relevantes para o Direito Penal
são o princípio da legalidade, o princípio da culpabilidade, o princípio
da lesividade, o princípio da proporcionalidade, o princípio da huma
nidade e o princípio da responsabilidade penal pessoal.
1 ALEXY, Theorie der Grundrechte, 1994, 2a edição, p. 71 ,1 e 72 ,1, 1.
2 Ver ALEXY, Theorie der Grundrechte, 1994, 2a edição, p. 75 ,1, 2.
19
\
í Teoria da T ei ~Penal Capítulo 2
L Princípio da legalidade
As Constituições dos Estados americanos de Virgínia e de
Maryland (1776) insdtuíram pela primeira vez o princípio da legalidade,
depois repetido na Constituição americana (1787) e, mais tarde, como
norma fundamental do Estado de Direito, foi inscrito na Declaração
Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789). A primeira
legislação penal a incorporar o princípio da legalidade foi o Código Penal
da Bavária (1813), depois aPrússia (1851) e a Alemanha (1871),genera-
lizando-se por todas as legislações penais ocidentais3 sob a fórmula latina
do nullum crimen, nullapqena sine lege, inaugurada por FEUERBACH.4
O princípio da legalidade é o mais importante instrumento cons
titucional de proteção individual no moderno Estado Democrático
de Direito, porque proíbe (a) a retroatividade como criminalização ou
agravação da pena de fato anterior, (b) o costume como fundamento
ou agravação de crimes e penas, (c) a analogia como método de crimí-
naüzação ou de punição de condutas e (d) a indeterminação dos tipos
legais e das sanções penais5 (art. 5o, XL, CR). O significado político do
princípio da legalidade — regra principal da teoria da validade da lei penal no
tempo —, expresso nas fórmulas de lexpraevia, de lex scripta, de lex stricta
e de lex certa, incidentes sobre os crimes, as penas e as medidas de
segurança da legislação penal,6 pode ser assim sumariado.
3 ROXIN, strafrecht, 1997, p. 99-101, ns. 14-17; ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA
e SLOKAR, Direito penal brasileiro, 2003, §10, II, 1.
4 FEUERBACH, luehrbuch desgemánen in Deutschlandgeltenden Peinlichen Rechts, 1801, p. 20.
5 ROXIN, Strafrecht, 1997, p. 98, ns. 8-11; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des
Strafrechts, 1976, p. 131-142; GROPP, Strafrecht, 2001, p. 45,.n. 2-3.
6 Assim também ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, Direito penal bra
sileiro, 2003, §10, V, 1.
20
Capítulo 2 Princípios do Direito Penal
1. Proibição de r e t r o a t i v i d a d e da lei penal
A proibição de retroatividade. da lei penal é o principal fundamento
político do principio da legalidade, regido pela fórmula lex praevia, que
incide sobre a norma de conduta e sobre a sanção penal do tipo legal: a)
no âmbito da norma de conduta proíbe todas as mudanças dos pressu
postos de punibilidade prejudiciais ao réu, compreendendo os tipos legais,
as justificações e as exculpações\ b) no âmbito da sanção penal abrange as
penas (e as medidas de segurança), os efeitos da condenação, as con
dições objedvas de punibilidade, as causas de extinção da punibilidade
(especialmente, os prazos prescricionais), os regimes de execução
(incluindo os critérios de progressão e de regressão de regimes) e
todas as hipóteses de excarceração.7
A única exceção à proibição de retroatividade da lei penal é re
presentada pelo princípio da leipenal mais benigna, igualmente previsto
no art. 5o XL, da Constituição da República (ver Validade da lei penal,
adiante).
2. Proibição de a n a lo g ia da lei penal ( in m a la m p a r t e m )
A analogia, como método de pensamento comparativo de gru
pos de casos, significa aplicação da lei penal a fatos não previstos, mas
semelhantes aos fatos previstos.8 O processo intelectual de analogia,
fundado normalmente no chamado espírito da lei, configura significa-
7 Ver STRATENWERTH, Strafrecbt, 2000, p. 49-51, n. 7-12; também ZAFFARO-
NI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, Direito penal brasileiro, 2003, §10, V, 1.
8 KELSEN, AUgemeine Theorie derNormen, 1990, p. 217.
SISBI/UFU 21
244152
Teoria da T ei Penal Capítulo 2
do idiossincrático que um Juiz atribuiria e outro Juiz não atribuiria
ao mesmo fato concreto. A atribuição de significados fundados no
espírito da lei encobre a criação judicial de direito novo, mediante juízos
de probabilidade da psicologia individual,9 assim resolvidos no Direito
Penal: se o significado concreto representar prejuízo para o réu, cons
titui analogia proibida; se o significado concreto representar benefício
para o réu, constitui analogia permitida.
Hoje, a analogia pode ser equacionada deste modo:10 a) a analogia
in malampartem—analogiapraepter legem e analogia contra legem—, como ana
logia prejudicial ao réu, é absolutamente proibida pelo Direito Penal; b)
a analogia in bonampartem—analogia intra legem—, como analogia favorável
ao réu, é permitida pelo princípio da legalidade, sem nenhuma restrição:
nas justificações, nas exculpações e em qualquer liipótese de extinção
ou de redução da punibilidade do comportamento humano.11
3. Proibição do c o s t u m e como fonte da lei penal
O princípio da legalidade proíbe o costume como fundamento de
criminalização e de punição de condutas, porque exige lex scripta para
os tipos legais e as sanções penais.
Mas, assim como a analogia e a retroatividade da lei penal mais
9 CARNAP, On inductive logic: In Philosophy ofSãence. 1945, vol. XII, p. 72, apud KEL
SEN, A-llgemeine Theorie der Normen, 1990, p. 218.
10 MAYER, Der allgermeine Teil des deutschen Strafrechts, 1915, p. 27.
11 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, §15, III, n. 2 d, p. 136;
MAURACH/ZIPF, Strafrecht, Io v., p. 127-128, ns. 21-22; ROXIN, Strafrecht,
1997, p. 112-114, ns. 40-44; ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR,
Direito penal brasileiro, 2003, §10, III, 4-6.
22
Capítulo 2 Princípios do Direito Penal
favorável são admitidas, também o costume pode ser admitido in bonam
partem, para excluir ou reduzir a pena, ou para descriminali^ar o fato, nas
hipóteses indicadas pela sociologia jurídica de perda de eficácia da lei
penal — e, com a perda de eficácia, a perda de validade da lei penal:12
por exemplo, a existência generalizada dos motéis indica a perda de
eficácia — e portanto, a invalidade como lei penal — do tipo legal do
crime de casa de prostituição P
4. Proibição de i n d e t e r m in a ç ã o da lei penal
A proteção do cidadão contra o arbítrio exclui leis penais indefi
nidas ou obscuras — o maior perigo para o princípio da legalidade, segundo
WELZEL14 —, porque leis penais indefinidas ou obscuras favorecem
interpretações judiciais idiossincráticas e impedem ou dificultam o
conhecimento da proibição, favorecendo a aplicação de penas com
lesão do princípio da culpabilidade15 — outro aspecto da relação entre os
princípios formadores do conceito de crime.
O problema de toda lei penal parece ser a inevitabilidade de
certo nível de indefinição: as palavras da lei são objeto de interpreta
ções diferentes, porque os juízos de valor enunciados não admitem
descrições neutras — e qualquer tentativa semelhante seria monótona
ou ridícula: como descrever o conceito de injúria, por exemplo? Seja
como for, o princípio da legalidade pressupõe um mínimo de determinação
12 Ver KELSEN, A-llgemeine Tbeorie derNormen, 1990, p. 87.
13 ROXIN, Strafrecht, 1997, p. 115-117, ns. 45-50.
14 WELZEL, Das deutsche Strafrecht, 1969, §5, II, n. 2, p. 23.
15 Ver ROXIN, Strafrecht, 1997, p. 125, n. 67-68. No Brasil, no sentido do texto,
FRAGOSO, Lições de direito penal (parte geral), 16a edição, 2003, p. 114-116.
23
Teoria da 'Lei Penal Capítulo 2
das proibições ou comandos da lei penal - em geral, conhecido como
princípio da taxatividade, mas indissociável do princípio da legalidade, como
exigência de certeza da lei —, cuja ausência inviabiliza o conhecimento
das proibições e rompe a consdtucionalidade da lei penal, regida pela
Fórmula lex certa.X('
II. Princípio da culpabilidade
1. A relação entre o princípio da legalidade e o princípio da culpabilidade
pode ser assim definida: por um lado, se pena pressupõe culpabilidade,
e culpabilidade se fundamenta no conhecimento (real ou possível) do
tipo de injusto, então o princípio da culpabilidade pressupõe ou contém o
princípio da legalidade, como definição escrita, prévia, estrita e certa de
crimes e de penas; por outro lado, existe uma relação de dependência
do princípio da culpabilidade em face do princípio da legalidade, porque a
culpabilidade pressupõe tipo de injusto (princípio da legalidade) mas
o dpo de injusto não pressupõe culpabilidade: o juí^o de reprovação, que
exprime o princípio da culpabilidade, não existe sem o tipo de injusto, de
finido pelo princípio da legalidade, mas o tipo de injusto, como objeto do
juízo de reprovação, pode existir sem o juí^o de culpabilidade.
2, O princípio da
culpabilidade, expresso na fórmula nullapoena sine culpa,
é o segundo mais importante instrumento de proteção individual no
moderno Estado Democrático de Direito, porque proíbe punir pesso
as que não preenchem o s requisitos do juí^o de reprovação, segundo o
estágio atual da teoria da culpabilidade, a saber: a) pessoas incapazes de
saber o que fa%em (inimputáveis); b) pessoas imputáveis que, realmen
16 STRATENWERTH, Stajrecht, 2000, p. 58-59, ns. 28-31; ZAFFARONI, BATIS
TA, ALAGIA e SLOKAR, Direito penal brasileiro, 2003, §10, III, 1 e IV, 1.
24
Capítulo 2 Princípios do Direito Penal
te, nao sabem o que fa^em, porque estão em situação de erro de proibição
inevitável; c) pessoas imputáveis, com conhecimento da proibição do
fato, mas sem o poder de não fa%er o que fa%em, porque realizam o tipo
de injusto em contextos de anormalidade definíveis como situações
de exculpação.
2.1. O princípio da culpabilidade proíbe punir pessoas inimputáveis porque
são incapazes de reconhecer a norma, mas não proíbe a aplicação de
medidas de segurança fundadas na periculosidade criminal de autores
inimputáveis de fatos puníveis: a relação culpabilidade/pena possui na
tureza subjedva, mas a relação periculosidade criminal/ medida de segurança
possui natureza objetiva de proteção do autor (terapia) e da sociedade
(neutralização), segundo o discurso oficial da teoria jurídica das me
didas de segurança.
2.2. O princípio da culpabilidade proíbe punir pessoas imputáveis em
desconheámento inevitável da proibição do fato , porque o erro de proibi
ção inevitável exclui a possibilidade de motivação conforme a norma
jurídica, que fundamenta o juízo de reprovação — mas não proíbe
punição em situação de erro evitável sobre a proibição da norma, por
insuficiente reflexão ou informação do autor.
2.3. Enfim, o princípio da culpabilidade proíbe punir pessoas imputáveis,
que realizam o tipo de injusto com conhecimento da proibição do
fato, mas sem o poder de nãofa%ero quefa%em, porque a realização do tipo
de injusto em situações anormais exclui ou reduz a exigibilidade de
compòrtamento diverso.
3. Finalmente, todos os resquícios atuais do velho versari in re illicita,
como os crimes qualificados pelo resultado17 e, especialmente, as
17 ROXIN, Strafrecht, 1997, n. 111, p. 277; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des
Strafrechts, 1966, n. 3, p. 571.
25
Teoria da L,ei Penal Capítulo 2
versões coloniais da actio libera in causa,18 são incompatíveis com
o princípio da culpabilidade e, por isso, devem ser banidos da legislação
penal ou, pelo menos, despenalizados pela consciência democrática
do Ministério Público e da Magistratura nacionais.
III. Princípio da lesividade
1. O princípio da lesividade proíbe a cominação, a aplicação e a execução
de penas e de medidas de segurança em hipóteses de lesões irrelevantes, con
sumadas ou tentadas, contra bens jurídicos protegidos em tipos legais
de crime. Em outras palavras, o princípio da lesividade tem por objeto
o bemjurídico determinante da criminalização, em dupla dimensão: do
ponto de vista qualitativo, tem por objeto a natureza do bem jurídico
lesionado; do ponto de vista quantitativo, tem por objeto a extensão
da lesão do bem jurídico.
2. Por um lado, do ponto de vista qualitativo da natureza do bem jurí
dico lesionado, o princípio da lesividade impede criminalização primária
ou secundária excludente ou redutora das liberdades constitucionais de
pensamento, de consciência e de crença, de convicções filosóficas e políticas ou de
expressão da atividade intelectual\ artística, dentífica ou de comunicação, garan
tidas pela Constituição da República acima de qualquer restrição da
legislação penal.19 Em outras palavras, essas liberdades constitucionais
individuais devem ser objeto da maior garantia positiva como critério
de criminalização e, inversamente, da menor limitação negativa como
objeto de criminalização por parte do Estado.
18 ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, Direito penal brasileiro, 2003, §12, IV, 6.
19 ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, Direito penal brasileiro, 2003, §11,1,1.
Capítulo 2 Princípios do Direito Penal
Por outro lado, do ponto de vista quantitativo da extensão da lesão
do bem jurídico, o princípio da lesividade exclui a criminalização primária
ou secundária de lesões irrelevantes de bens jurídicos. Nessa medida, o
princípio da lesividade é a expressão positiva do princípio da insignificância
em Direito Penal: lesões insignificantes de bens jurídicos protegidos,
como a integridade ou saúde corporal, a honra, a liberdade, a pro
priedade, a sexualidade etc., não constituem crime.
IV. Princípio da proporcionalidade
1. O princípio da proporcionalidade, desenvolvido pela teoria constitucional
germânica — o célebre Verhàltnismãssigkeitsgrundsat^ —, é constituído
por três princípios parciais: o princípio da adequação (Geeignetheü% o
princípio da necessidade (Erforderlichkeit) e o princípio da proporciona
lidade em sentido estrito, também chamado de princípio da avaliação
(abwàgungsgebote).20 Esses princípios parciais, de aplicação sucessiva e
complementar, funcionam deste modo:
a) o princípio da adequação e o princípio da necessidade têm por
objeto a otimização das possibilidades da realidade, do ponto de
vista da adequação e da necessidade dos meios em relação aos fins pro
postos, formulados em forma interrogativa: 1) a pena criminal é um
meio adequado (entre outros) para realizar o fim de proteger um bem
jurídico? 2) a pena criminal (meio adequado, entre outros) é, também,
meio necessário (outros meios podem ser adequados, mas não seriam
necessários) para realizar o fim de proteger um bem jurídico?
b) o princípio da proporcionalidade em sentido estrito (ou princípio da
20 ALEXY, Theorie der Grundrechte, 1994, 2a edição, p. 100-101, n. 8.
27
Teoria da Lei Penal Capítulo 2
avaliação) tem por objeto a otimização das possibilidades jurídicas,
ao nível da criminalização primária e da criminalização secundária, do ponto
de vista da proporcionalidade dos meios (pena criminal) em relação
aos fins propostos (proteção de bens jurídicos), também formulado
em forma interrogativa: a pena criminal cominada e/ou aplicada
(considerada meio adequado e necessário, ao nível da realidade) é
proporcional em relação à natureza e extensão da lesão abstrata e/ou
concreta do bem jurídico?
Em síntese, a otimização das possibilidades reais e jurídicas objeto
do Verhãltnismãssigkeitsgrundsatz—para continuar empregando a termi
nologia de ALEXY — tem por objetivo integrar princípios, meios e
fins em unidades jurídicas e reais coerentes21 — ou seja, harmonizar
os meios e os fins da realidade com os princípios jurídicos fundamentais
do povo. O princípio da proporcionalidade no Direito Penal coincide
com análises da Criminologia Crítica — como Sociologia do Direito
Penal —, que estuda a adequação e a necessidade da pena criminal para
proteção de bens jurídicos, do ponto de vista dos princípios jurídicos
do discurso punitivo.
2. Assim, o princípio da proporcionalidade — implícito no art. 5o, caput, da
Constituição da República — proíbe penas excessivas ou desproporcionais
em face do desvalor de ação ou do desvalor de resultado do fato
punível, lesivas da função de retribuição equivalente do crime atribuída
às penas criminais nas sociedades capitalistas.22 O princípio da propor
cionalidade se desdobra em uma dimensão abstrata e uma dimensão
concreta, com as seguintes conseqüências:
2.1. O princípio da proporcionalidade abstrata limita a criminalização
primária às liipóteses de graves violações de direitos humanos — ou
21 ALEXY, Theorie der Grundrechie, 1994, 2a edição, p. 75 s.
22 CIRINO DOS SANTOS, Teoria da pena,, 2005, p. 19-24.
28
Capítulo 2 Princípios do Direito Penal
seja, lesões insignificantes de bens jurídicos
são excluídas, também,
pelo princípio da proporcionalidade — e delimita a cominação de penas
criminais conforme a natureza e extensão do dano social produzido
pelo crime.23 Neste aspecto, a proposta de hierarquização da lesão de
bens jurídicos é essencial para adequar as escalas penais ao princípio
da proporcionalidade abstrata: por exemplo, penas por lesões contra a
propriedade não podem ser superiores às penas por lesões contra a
vida, como ocorre na lei penal brasileira.24
2.2. Por outro lado, o princípio da proporcionalidade concreta permite
equacionar os custos individuais e sociais da criminalização secundária,
em relação à aplicação e execução da pena criminal. Assim, para usar
um conceito do jargão econômico, a aplicação e execução das penas
criminais mostram a enorme desproporção da relação custoIbenefício
entre crime e pena, além dos imensos custos sociais específicos para o
condenado, para a família do condenado e para a sociedade.
A relação custo/ benefício da equação crimeIpena indica que a pena
criminal, como troca jurídica do crime medida em tempo de liberdade
suprimida, constitui investimento deficitário da comunidade, segundo
a moderna Criminologia. Os custos sociais específicos para a pessoa
e a família do condenado — assim como para a sociedade, em geral
— são absurdos: primeiro, porque a criminalização secundária somente
agrava o conflito social representado pelo crime — especialmente em
casos de aborto, de tóxicos, de crimes patrimoniais e de toda a crimi
nalidade de bagatela (crimes de ação penal privada ou condicionados
à representação, crimes punidos com detenção, crimes de menor
potencial ofensivo etc.); segundo, porque os custos sociais da criminali
zação secundária são maiores para a pessoa e a família de condenados
23 BARATTA, Principi del diritto penal minimo. Per una teoria dei diritti umani come oggetti e
limiti delia leggepenale, in Dei Delitti e delle Pene, 1991, n. 1, p. 452.
24 ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, Direito penal brasikitv, 2003, §11, II, 2.
29
Teoria da T ei Penal Capítulo 2
de classes e categorias sociais inferiores — a clientela preferencial do
sistema de justiça criminal, selecionada por estereótipos, preconcei
tos, idiossincrasias e outros mecanismos ideológicos dos agentes de
controle social, advados por indicadores sociais negativos de pobreza,
marginalização do mercado de trabalho, moradia em favelas etc.25
Em face disso, o princípio da proporcionalidade concreta pode fun
damentar critérios compensatórios das desigualdades sociais da
criminalização secundária, com o objetivo de neutralizar ou de reduzir
a seletividade fundada em indicadores sociais negativos de pobreza,
desemprego, favelização etc., aplicáveis pelo Juiz no momento de
estruturação dos processos intelectuais e afetivos do juízo de repro
vação do crime e de aplicação da pena, em especial no âmbito das
circunstâncias judiciais (art. 59, CP) e legais (circunstâncias agravantes
e atenuantes genéricas) de aplicação da lei penal, incluindo a otimização
do emprego dos substitutivos penais e dos regimes de execução da
pena, com generosa ampliação das hipóteses de regime aberto etc.26
V. Princípio da humanidade
1. O principio da humanidade, deduzido da dignidade da pessoa humana como
fundamento do Estado Democrático de Direito (art. Io, III, CR), exclui
a cominação, aplicação e execução de penas (a) de morte, (b) perpétuas,
(c) de trabalhos forçados, (d) de banimento, (e) cruéis, como castra-
25 CIRINO DOS SANTOS, Teoria da pena, 2005, p. 37.
26 Comparar BARATTA, Prindpi del dirittopenal minimo. Per una teoria dei diritti umani come
oggetti e limiti delia leggepenale, in Dei Delitti e delle Pene, 1991, n. 1, p. 453-454.
30
Capítulo 2 Princípios do Direito Penal
ções, mutilações, esterilizações, ou qualquer outra pena infamante ou
degradante do ser humano (art. 5o, XLVII, CR).
2. A garanda da integridade física e moral Ao ser humano preso, implícita
no princípio da dignidade da pessoa humana definido como fundamento
do Estado Democrático de Direito (art. Io, III, CR), é instituída por
norma específica da Constituição da República (art. 5o, XLIX, CR) e
ratificada por disposições da lei penal (art. 38, CP) e da lei de execução
penal (art. 40, LEP) — além de ser inferida da norma que assegura ao
preso todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei (art. 3o, LEP)
— ou seja, a lesão generalizada, intensa e contínua da dignidade humana e
dos direitos humanos de homens e mulheres presos nas cadeias públicas
e penitenciárias do sistema penal brasileiro não ocorre por falta de
princípios e de regras jurídicas.
3. Entretanto, o princípio da humanidade não se limita a proibir a abstrata
cominação e aplicação de penas cruéis ao cidadão livre, mas proíbe tam
bém a concreta execução cruel de penas legais ao cidadão condenado, por
exemplo: a) as condições desumanas e indignas, em geral, de execução
das penas na maioria absoluta das penitenciárias e cadeias públicas
brasileiras;27 b) as condições desumanas e indignas, em especial, do exe
crável Regime Disciplinar Diferenciado — cuja inconstitucionalidade
deve ser declarada por argüição de inconstitucionalidade da norma
legal no caso concreto (controle difuso, por juizes e Tribunais), ou
por ação direta de inconstitucionalidade (controle concentrado, pelo
Supremo Tribunal Federal).28
27 ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, Direito penal brasileiro, 2003, §11, III,1.
28 CIRINO DOS SANTOS, Teoria da pena, 2005, p. 77-78.
31
Teoria da T ei Penal Capítulo 2
VI. Princípio da responsabilidade penalpessoal
1. A definição de fato punível como tipo de injusto e culpabilidade
contém duas garantias fundamentais: primeiro, limita a responsabi
lidade penal aos autores e partícipes do fato punível, com proibição
constitucional de extensão da pena além da pessoa do condenado
(art. 5o, XLV, CR);29 segundo, limita a responsabilidade penal aos seres
hu?nanos de carne e osso, com exclusão conceituai de pessoas jurídi
cas, incapazes de realizar o conceito de fato punível — a proteção de
direitos humanos contra violações produzidas por pessoas jurídicas
deve ser feita por meios administrativos e civis adequados, porque a
responsabilidade penal da pessoa jurídica continua inconstitucional.
2. Além desses limites negativos, o princípio da responsabilidadepenalpessoal
tem objeto e fundamento constitucionais positivos, relacionados com o
princípio da legalidade e com o princípio da culpabilidade, como se indica:
a) o objeto da responsabilidade penal pessoal é o tipo de injusto,
como realização concreta do princípio nullum crimen, nullapoena sine lege
(art. 5o, XXXIX, CR, que define o princípio da legalidade), atribuído aos
autores e partícipes do fato punível, segundo as regras da imputação
objetiva e subjetiva definidas pela ciência do Direito Penal: somente
o tipo de injusto pode ser objeto de responsabilidade penal;
b) o fundamento da responsabilidade penal pessoal é a culpabi
lidade, como expressão do princípio nulla poena sine culpa (derivado
do art. 5o, LVII, CR, que institui apresunção de inocência), indicada pelas
condições pessoais de.saber o quefa% (imputabilidade), de conheámento
29 Comparar BARATTA, Prindpi del diritto penal minimo. Per una teoria dei diritti umani
come oggetti e limiti delia leggepenale, in Dei Delitti e delle Pene, 1991, n. 1, p. 459;
também ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, Direito penal brasileiro.
Revan, 2003, §11,111,1.
32
Capítulo 2 Princípios do Direito Penal
real do que fa% (consciência da antijuridicidade) e do poder concreto de não
fa^ero quefa^ (exigibilidade de comportamento diverso), que estrutu
ram o juízo de reprovação do conceito normativo de culpabilidade:
somente a culpabilidade pode fundamentar a responsabilidade penal
pessoal pela realização
do tipo de injusto.30
Comparar BARATTA, Principi del diritto penal minimo. Per una teoria dei dirittfumani
oggetti e limiti delia leggepenale, in Dei Delitti e delle Pene, 1991, n. 1, p. 459-464.
UNIVERSIDADE FEDERAL D£ UBERLÁ&IH&
P S f h l i i f t t í í/ '»
33
C a pítu lo 3
V a lid ad e d a L ei P en al
O comportamento humano se realiza em determinado espaço
e tempo, onde se enraízam suas condições e se projetam seus efeitos.
A validade das normas jurídicas que disciplinam o comportamento
humano é delimitada pelas dimensões de espaço e de tempo em que se
realizam os processos sociais históricos — ou seja, a relação da norma
penal com o espaço e o tempo indica o âmbito espacial e temporal
de validade da lei penal.1
Nessas condições, os limites espadais e temporais de validade da
lei penal são os seguintes:
a) o espaço de validade da lei penal é definido pelo princípio da
territorialidade, que demarca os limites geopolíticos do território de
jurisdição penal do Estado — a exceção da extraterritorialidade é repre
sentada pelos princípios da proteção, da personalidade e da compe
tência penal universal;
b) o tempo de validade da lei penal é definido pelo princípio da
legalidade, que demarca os limites cronológicos de leis sucessivas do
ordenamento jurídico do Estado sobre objetos iguais — a exceção é
representada pela retroatividade de lei penal mais favorável.
1 Comparar KELSEN, A.tlgemeine Theorie derNormen, 1990, p. 116.
35
Teoria da Lei Penal Capítulo 3
A) Validade da lei penal no espaço
A validade da lei penal no espaço é delimitada pela extensão
do território do Estado, como organização jurídica do poder político
soberano do povo. O Estado, pessoa jurídica de direito internacio
nal, é constituído de população, território e governo,2 elementos
indispensáveis para a existência do Estado; a soberania do Estado,
como poder exclusivo, autônomo e com plenitude de competências
legislativa, administrativa e judicial, fundamenta o poder de decidir
sobre investigação de fatos e sobre punição de pessoas nos limites do
próprio território, onde detém o monopólio do emprego legítimo da
força.3 A jurisdição penal dos Estados pode ser ampliada pela insti
tuição de formas de cooperação penal internacional sobre controle
e repressão de fatos puníveis de interesse comum, como o tráfico de
seres humanos, de armas, de drogas etc.4
O Código Penal brasileiro delimita o espaço de validade da lei
penal segundo dois critérios fundamentais: o critério da territorialidade
(art. 5o, CP) e o critério da extraterritorialidade (art. 7o, CP).
I. O critério da territorialidade
O critério da territorialidade — fundado no conceito de território,
o elemento mais característico do Estado, existente como corporação
2 ALBUQUERQUE MELLO, Curso de direito internacionalpúblico, 2001,13a edição, p. 339.
3 ALBUQUERQUE MELLO, Curso de direito internacionalpúblico, 2001, 13a edição, p.
349; comparar REZEK, Direito intemaàonalpúblico, 2000, 8a edição, p. 153.
4 STRATENWERTH, Strafrecht, 2000, p. 61, n. 3.
36
Capítulo 3 Validade da Lei Penal
territorial segundo o Direito Internacional Público5 - é a principal
forma de delimitação do espaço geopolítico de validade da lei penal
na área das relações entre Estados soberanos. A soberania do Estado,
expressão do princípio da igualdade soberana de todos os membros da
comunidade internacional (art. 2o, §1°, Carta da ONU), fundamenta
o exercício de todas as competências sobre fatos puníveis realizados
no território respectivo.
Art. 5o, CP. Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de con
venções, tratados e regras de direito internacional, ao crime
cometido no território nacional.
1. Conceito de território
O território sobre o qual o Estado exerce sua soberania política é
constituído pelas áreas (a) do solo, como extensão de terra contínua ou
descontínua, com os rios, lagos e mares existentes dentro do território,
(b) do subsolo, compreendendo a profundidade cônica do território em
relação ao centro do Planeta, (c) do mar territorial, compreendendo 12
(doze) milhas marítimas a partir do litoral brasileiro, definido pela Lei
8.617/93, (d) da plataforma continental' medindo 200 (duzentas) milhas
marítimas a partir do litoral brasileiro (ou 188 milhas, deduzidas as 12
milhas do mar territorial), como %pna econômica exclusiva, igualmente
instituído pela Lei 8.617/93, que incorporou a Convenção da ONU
de 1982, sobre o direito do mar, (e) do espaço aéreo correspondente
ao conjunto do território, ainda regido pelas Convenções de Chicago
5 ALBUQUERQUE MELLO, Curso de direito internacionalpúblico, 2001,13a edição, p. 351.
37
Teoria da Lei Penal Capítulo 3
de 1944 e pela Convenção de Varsóvia de 1929, ambas sobre aviação
civil internacional.6
2. Imunidades diplomáticas
As imunidades diplomáticas têm por objeto os agentes diplomá
ticos e existem sob as formas de inviolabilidades e de imunidades de
jurisdição criminal, civil, administrativa e tributária perante o Estado
acreditante.7 Os agentes diplomáticos são pessoas enviadas pelo Chefe
de Estado para representar o seu Estado perante um governo estran
geiro.8 A inviolabilidade dos agentes diplomáticos abrange a Missão
Diplomática e as residências particulares dos agentes diplomáticos,
compreendendo mobiliário, arquivos, correspondência, meios de
transporte e de comunicação; a imunidade de jurisdição e de execução penal,
civil, administrativa e tributária incide sobre o agente diplomático e
sua família, os adidos militares e o pessoal técnico e administrativo,
como secretárias, criptógrafos etc.9
Os cônsules são funcionários públicos de carreira (cônsules
“missi”) ou honorários (cônsules “electi”), designados para o exercício
6 Ver REZEK, Direito internacionalpúblico, 2000, 8a edição, p. 153-154, 296-301, 304-
306 e 318-319; DIMOULIS. Manual de introdução ao estudo do direito, 2003, p. 221-2;
FRAGOSO, Lições de direito penal (parte geral), 2003, p. 133-135, n. 103; MAYRINK
DA COSTA, Direito Penal (parte geral), 2005, p. 501-504; MESTIERI, Manual de
direito penal, 1999, p. 79.
7 ALBUQUERQUE MELLO, Curso de direito intemaáonalpúblico, 2001, p. 1316.
8 ALBUQUERQUE MELLO, Curso de direito intemaáonal público, 2001, p. 1309.
9 ALBUQUERQUE MELLO, Curso de direito intemaáonal público, 2001, p. 1317-1320;
REZEK, Direito intemaáonal público, 2000, 8a edição, p. 161-164; DIMOULIS, Ma
nual de introdução ao estudo do direito, 2003, p. 221-2. FRAGOSO, Lições de direito penal
(partegeral), 2003, p. 149-154, n. 112; STRATENWERTH, Strafrecht, 2000, p. 62, 9.
38
Capítulo 3 Validade da Lei Penal
de determinadas funções no exterior, com imunidades e privilégios
inferiores aos dos agentes diplomáticos — por exemplo, a imunidade
penal é relativa e limitada aos atos de ofício (outorga de passapor
tes falsos, expedição de falsas guias de exportação etc.), podendo ser
processados e punidos por outros crimes.10
O fundamento dos privilégios e imunidades diplomáticas é ainda
objeto de controvérsia: a) a teoria da extraterritorialidade afirma que o
espaço físico da Embaixada seria uma extensão do território do Estado
acreditado — atualmente em declínio na literatura e na jurisprudência; b)
a teoria do interesse da função fundamenta os privilégios e imunidades na
necessidade de garantir o desempenho eficaz das funções das Missões
Diplomáticas — atualmente dominante na literatura e consagrada na ju
risprudência internacional.11
3. Navios e aviões públicos e privados
1. Os navios, definidos como engenhos construídos para navegar no mar,12
se classificam em públicos e privados: os navios públicos compreendem
(a) os navios públicos de guerra, que pertencem à Marinha de um Estado,
com os sinais exteriores dos navios de guerra e de sua nacionalidade, e
(b) os navios públicos civis, que
exercem serviços públicos como navios
alfandegários, navios-faróis, navios de saúde e navios que transportam
Chefes de Estado; os navios privados são os utilizados para fins comer
10 ALBUQUERQUE MELLO, Curso de direito internacional público, 2001, p. 1337-
1340; REZEK, Direito intemaáonalpúblico, 2000, 8a edição, p. 161-164.
11 ALBUQUERQUE MELLO, Curso de direito intemaáonal público, 2001, p. 1315-1316.
12 Convenção de Bruxelas de 1924 e Convenção de Genebra de 1924.
39
Teoria da T ei Penal Capítulo 3
ciais ou particulares.13
Os navios públicos de guerra e civis estão sob a jurisdição
exclusiva do Estado de origem, com absoluta e ilimitada imunida
de perante outros Estados, mesmo em mar territorial ou atracados
em portos estrangeiros. Os navios privados, assim como os navios
públicos destinados exclusivamente a fins comerciais, permanecem
sob jurisdição do Estado de origem em águas territoriais respectivas
ou em alto-mar, mas subordinam-se à lei penal de outros Estados
— respeitado o direito de passagem inocente —, quando em águas territo
riais ou em portos estrangeiros.14
2. As aeronaves também podem ser classificadas em públicas e pri
vadas: as aeronaves públicas compreendem (a) as aeronaves públicas
militares, que pertencem às Forças Armadas ou requisitadas para
missões militares, e (b) as aeronaves públicas civis, que exercem
serviços públicos de natureza não militar (por exemplo, serviços de
fiscalização alfandegária); as aeronaves privadas ou civis são destinadas
a atividades comerciais.15
As aeronaves públicas militares ou civis podem sobrevoar no
espaço aéreo do território do Estado respectivo ou no espaço aéreo
internacional, mas não possuem o direito de passagem inocente sobre
o território de outros Estados, como ocorre com os navios — exceto
mediante prévia autorização. As aeronaves privadas ou civis de tráfe
go internacional possuem a nacionalidade do Estado de registro ou
de matrícula e são regidas por liberdades técnicas e comerciais, assim
definidas: a) as liberdades técnicas compreendem o sobrevôo do território
de outros Estados, admitida a restrição de certas áreas por razões de
13 ALBUQUERQUE MELLO, Curso de direito intemaáonalpúblico, 2001, p. 1211-1212.
14 ALBUQUERQUE MELLO, Curso de direito intemaáonal público, 2001, p. 1211-
1212; REZEK, Direito intemaáonalpúblico, 2000, 8a edição, p. 295-296.
15 ALBUQUERQUE MELLO, Curso de direito intemaáonalpúblico, 2001, p. 1247.
Capítulo 3 Validade da l^ei Penal
segurança, e a escala técnica nas hipóteses de pouso necessário; b) as
liberdades comerciais, geralmente asseguradas em tratados bilaterais,
compreendem o desembarque e o embarque de passageiros e de
mercadorias provenientes do ou com destino ao Estado de matrícula,
podendo-se admitir o desembarque e embarque de passageiros e de
mercadorias de qualquer parte e para qualquer parte do mundo.16
(Art. 5o, CP) §1°. Para os efeitospenais consideram-se como
extensão do território naáonal as embarcações e aeronaves
brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo bra
sileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e
embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada,
que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente
ou em alto-mar.
§2°. E também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados
a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de pro
priedade privada, achando-se aquelas em pouso no território
nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em
porto ou mar territorial do Brasil
4. Lugar do crime
A lei penal brasileira adota a teoria da ubiqüidade para definir
lugar do crime: o espaço físico em que foi realizada, no todo ou em
parte, a ação ou a omissão de ação, ou em que se produziu ou deveria
16 ALBUQUERQUE MELLO, Curso de direito internacional público, 2001, p. 1247-
1251; REZEK, Direito internacionalpúblico, 2000, 8a edição, p. 317-321.
41
Teoria da T ei Penal Capítulo 3
produzir-se o resultado.17
Art. 6o, CP. Considera-se praticado o crime no lugar em que
ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como
onde se produziu ou deveria produ^jr-se o resultado.
Logo as condutas definidas como crimes em leis penais brasilei
ras, realizadas no todo ou em parte no território do Estado brasileiro,
ou que produzam — ou devam produzir — o resultado nesse território,
são submetidas à jurisdição penal brasileira.
A necessidade de definir lugar do crime se fundamenta na hipótese
de ações criminosas se realizarem no espaço territorial de dois ou mais
Estados, por exemplo: a ação se realiza no Brasil, mas o resultado ocorre
na Argentina ou no Uruguai, ou vice-versa.18 Nessas hipóteses, a duplici
dade de punição é evitada por norma expressa da lei penal brasileira:
Art. 8o, CP. A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena
imposta no Brasilpelo mesmo crime, quando diversas, ou nela
é computada, quando idênticas.
IL Critério da extraterritorialidade
O critério da extraterritorialidade compreende um conjunto de
exceções à regra da territorialidade, definidas pelos princípios da proteção
(ou da defesa), da personalidade (ou da nacionalidade) e da competência penal
universal (òu da cooperação penal internaáonal).
17 MESTIERI, Manual de direito penal, 1999, p. 84.
18 Ver FRAGOSO. Uções de direito penal (parte geral), 2003, p. 138-140, n. 106.
42
Capítulo 3 Validade da Vei Penal
1. Princípio da proteção
O princípio da proteção (òu da defesa) permite submeter à jurisdi
ção penal brasileira fatos puníveis cometidos, no estrangeiro, lesivos
de bens jurídicos pertencentes ao Estado brasileiro (art. 7o, I a, b,
c, CP), compreendendo os crimes (a) contra a vida ou liberdade do
Presidente da República, (b) contra o patrimônio ou a fé pública da
União, Distrito Federal, Estados e Municípios, de empresa pública,
sociedade de economia mista, autarquia ou fundação do Poder Público,
(c) contra a administração pública, por autor a serviço público.19
Art. 7o, CP. Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos
no estrangeiro:
I — os crimes:
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República;
b) contra o patrimônio ou a fépública da União, do Distrito
Federal\ de Estado, de Território, de Município, de empresa
pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação
instituída pelo Poder Público;
c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço;
Nesses casos, a punição do agente pela lei brasileira independe
de absolvição ou de condenação no estrangeiro.
Art. 7o §1°, CP. Nos casos do ináso I, o agente épunido
segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado
no estrangeiro.
19 ALBUQUERQUE MELLO, Curso de direito intemaáonalpúblico, 2001,13a edição, p. 951.
43
Teoria da T ei Penal Capítulo 3
2. Princípio da personalidade
1. O princípio da personalidade (ou da nacionalidade) permite submeter
à lei penal brasileira os fatos puníveis praticados no estrangeiro (a)
por autor brasileiro (forma ativa) ou (b) contra vítima brasileira (forma
passiva).20 A personalidade ou a nacionalidade brasileira pode ser ad
quirida pelo nascimento no território brasileiro, ou pela naturalização
de estrangeiro, garantida a igualdade de direitos entre brasileiros natos
e naturalizados, exceto para o exercício de determinados cargos e fun
ções públicas, a propriedade de meios de comunicação e a extradição,
reservados a brasileiros natos:
a) são brasileiros natos (al) os nascidos no território brasileiro
(ainda que de pais estrangeiros, se não estiverem a serviço de seu País),
bem como (a2) os nascidos no estrangeiro, de pai ou mãe brasileiros
a serviço do Brasil ou, na hipótese contrária, se vierem a residir no
território nacional e optarem pela nacionalidade brasileira;
b) são brasileiros naturalizados os que adquirem a nacionali
dade brasileira mediante requerimento, preenchidas certas condições:
bl) imigrantes residentes no País por 15 anos consecutivos e sem
condenação penal; b2) súditos de países de língua portuguesa, com
idoneidade moral e residência ininterrupta de 1 ano no Brasil; b3)
demais casos, exigência de 4 anos de residência no País, idoneidade
moral, boa saúde e domínio do idioma.21
2. O princípio da personalidade (ou da nacionalidade) conhece uma
forma ativa e uma forma passiva, assim disciplinadas pela lei penal
brasileira:
20 ALBUQUERQUE MELLO, Curso de direito internacional público, 2001, 13a edição,
p. 950-951.
21 REZEK, Direito internacionalpúblico, 2000, 8a edição, p. 177-180.
44
Capítulo 3 Validade da Lei Penal
a) o princípio da personalidade ativa compreende os crimes
praticados por brasileiros (art. 7o, II b, CP) e os crimes de genocídio
cometidos por agentes brasileiros (art.7o, I d, primeira parte, CP) em
território estrangeiro.
Art. 7o, CP. Vicam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos
no estrangeiro:
I — os crimes:
d) de genocídio, quando o agente fo r brasileiro (...);
II — os crimes:
b) praticados por brasileiro.
b) o princípio da personalidade passiva permite aplicar a lei penal
brasileira a crimes cometidos por autores estrangeiros contra vítimas
brasileiras, fora do País.
Art. 7o §3°, CP. A lei brasileira aplica-se também ao crime
cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se,
reunidas as condições previstas no parágrafo anterior:
a) não fo i pedida ou fo i negada a extradição;
b) houve requisição do Ministro da Justiça.
As condições “previstas no parágrafo anterior” são as condições
objetivas de punibilidade do art. 7o §2°, CP, adiante transcrito.
3. Princípio da competência universal
O princípio da competência penal universal é característico da coo
peração penal internacional, porque todos os Estados da comunidade
internacional podem punir todos os autores de determinados crimes,
45
Teoria da Lxi Venal Capítulo 3
segundo tratados ou convenções internacionais (art. 7o, I, d e II a e c,
CP) — por exemplo, o genocídio, o tráfico de drogas, o comércio de
seres humanos etc.22
Art. 7o, CP. Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos
no estrangeiro:
I — os crimes:
d) de genocídio, quando o agentefor (...) domiciliado no Brasil
II — os crimes:
a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a re
primir.
c)praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercan
tes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro
e aí não sejam julgados.
Nessas hipóteses, a aplicação da lei penal brasileira depende de
determinadas condições objetivas de punibilidade, expressamente indicadas
na lei: a) ingresso do autor no território brasileiro; b) punibilidade do
fato no Brasil e no país estrangeiro respectivo; c) fato punível perten
cente à categoria dos crimes extraditáveis, segundo a lei brasileira; d)
ausência de absolvição ou de cumprimento de pena no estrangeiro;
e) ausência de perdão no estrangeiro, ou de extinção da punibilidade,
segundo a lei mais favorável.
Art. 7o §2°, CP. Nos casos do inciso II, a aplicação da lei
brasileira depende do concurso das seguintes condições:
a) entrar o agente no território nacional;
b) ser o fato punível também no país em que fo i praticado;
22 ALBUQUERQUE MELLO, Curso de direito intemaàonalpúblico, 2001,13a edição, p.
951; também MAYRINK DA COSTA, Direito Penal (partegeral), 2005, p. 509-510.
46
Capítulo 3 Validade da Lei Penal
c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasi
leira autoriza a extradição;
d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter
aí cumprido a pena;
e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, p or outro
motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais
favorável.
III. Extradição
A extradição é o processo jurídico-político pelo qual um Estado
entrega o autor de fato punível a outro Estado, competente para aplicar
ou para executara pena criminal respectiva, fundado em tratado bilateral
ou promessa de reciprocidade, observadas determinadas condições
(art. 76, da Lei 6.815/80).23
1. Condições de concessão. A concessão da extradição exige as se
guintes condições cumulativas: a) competência jurisdicional do Estado
requerente para aplicação e execução da pena; b) condenação a pena
privadva de liberdade transitada em julgado, ou prisão autorizada por
Juiz, Tribunal ou autoridade competente do Estado requerente (art.
78 ,1 e II, da Lei 6.815/80).
2. Compromissos do Estado requerente. A entrega do extraditando
é condicionada aos seguintes compromissos do Estado requerente
(art. 91, da Lei 6.815/80): a) não prender ou julgar o extraditando
por fato diverso do pedido; b) computar o tempo de prisão no Bra
23 REZEK, Direito intemaáonalpúblico, 2000, 8a edição, p. 189.
47
Teoria da T ei Penal Capítulo 3
sil, por causa da extradição (no Brasil, o extraditando aguarda preso
a decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal sobre o pedido de
extradição); c) comutar eventual pena de morte ou pena corporal em
pena privativa de liberdade; d) não entregar o extraditando a outro
Estado, exceto com consentimento do Brasil; e) excluir agravação da
pena por motivos políticos.
3. Exclusão da extradição. A extradição, instituto jurídico-político
reservado a estrangeiros, é excluída nas seguintes hipóteses (art. 77,
Lei 6.815/80): a) autor brasileiro do fato punível, exceto brasileiro
naturalizado, por fato anterior à aquisição da nacionalidade, ou por
tráfico de drogas (neste caso, art. 5o LI, CR); b) fato atípico segundo a
lei penal brasileira, ou do Estado requerente (observação: fato atípico
do Estado requerente exclui a formulação do pedido de extradição); c)
competência da justiça brasileira para julgar o fato objeto do pedido
de extradição; d) fato punível com pena de prisão igual ou inferior a
1 ano, pela lei penal brasileira; e) existência de processo criminal, ou
de anterior condenação ou absolvição criminal da justiça brasileira,
pelo fato objeto do pedido de extradição; f) extinção da punibilidade
por prescrição, segundo a lei mais favorável; g) crimes políticos, ou
de opinião (neste caso, art. 5o, LII, CR); g) julgamento por Tribunal
ou Juízo de exceção, no Estado requerente.
4. Proibição de extradição dissimulada. A legislação brasileira
também exclui a extradição dissimulada, nas hipóteses em que a depor
tação (art. 63, Lei 8.615/80) ou a expulsão (art. 75 ,1, Lei 8.615/80) de
estrangeiro tenha o significado de extradição proibida, como ocorre
nos casos em que a alternativa compulsória do estrangeiro deportado
ou expulso seja o ingresso no Estado de sua nacionalidade, ou em
outro Estado que concederia a extradição.
5. Um caso histórico. O cidadão britânico Ronald Biggs, condenado
por roubo pela justiça inglesa, fugiu da prisão e ingressou no Brasil
com o nome falso de Michael Haynes. No Brasil, preso por' ordem
48
Capítulo 3 Validade da Lei Penal
do Ministro da Jusdça do Governo Mülitar em 1974 e, por ausência
de tratado bilateral de extradição entre Brasil e Inglaterra, submetido
a processo de deportação, impetrou habeas corpus no antigo Tribunal
Federal de Recursos (HC 3.345/74, TFR), sob alegação de iminente
paternidade de brasileiro e de extradição dissimulada sob a forma
de deportação. O Tribunal negou o habeas corpus, mas reconheceu a
possibilidade de extradição dissimulada, excluindo a deportação para
a Inglaterra, ou para qualquer outro Estado de onde fosse possível
extradição, com o resultado da posterior libertação de Ronald Biggs,
pela óbvia impossibilidade de execução da deportação. Em 1997,
após formalização de tratado bilateral de extradição entre Brasil e
Inglaterra, o Supremo Tribunal Federal negou pedido de extradição
do governo britânico contra Ronald Biggs (Extradição 721 /97, STF),
fundado na extinção da punibilidade da pretensão executória, segundo
a lei penal brasileira.
B) Validade da lei penal no tempo
1. Em regra, a lei penal tem por objeto exclusivamente comportamen
tos futuros, ou seja, comportamentos realizados após a entrada em
vigor da lei penal; por exceção, a lei penal pode ter efeitos retroativos
a fatos anteriores à sua vigência, nas hipóteses em que, de qualquer
modo, a lei penal posterior é mais favorável ao réu.24
2. A validade da lei penal no tempo pode ser esclarecida por duas pergun
tas: a) qual a lei penal vigente ao tempo do fato punível? b) existem
leis penais posteriores mais favoráveis?
24 Comparar KELSEN, A.llgemeine Theorèe der Normen, 1990, p. 117; para mais deta
lhes, ver MAYRINK DA COSTA, Direito Penal (partegeral), 2005, p. 443 s.
49
Teoria da T ei Penal Capítulo 3
Assim posta a questão, a resposta é simples: o critério geral de
validade da lei penal no tempo é definido pelo princípio da legalidade,
como fonte exclusiva e limite intransponível do poder de punir; o critério
específico de validade da lei penal no tempo é definido pela retroativi
dade da lei penal maisfavorável’ aplicável sem exceção em crimes, penas
e medidas de segurança.
2.1. No Brasil, a norma fundamental do princípio da legalidade foi intro
duzida na Constituição de 1824, e hoje está inscrita no art. 5o, XXXIX,
da Constituição da República:
Art. 5o, XXXIX - não há crime sem lei anterior que o
defina, nem pena sem prévia cominação legai
A lei penal brasileira contém disposição idêntica, que inaugura
o Código Penal:
Art. Io, CP. Não há crime sem lei anterior que o defina.
Não há pena sem prévia cominação legal
2.2. A norma jurídica que institui o critério específico da lei penal mais
favorável' aplicável em todas as hipóteses de crimes, penas e medidas de
segurança, está definida no art. 5o, XL, da Constituição da República:
Art. 5o, XL - a kipenal não retroagirá, salvo para beneficiar
o réu.
A aplicação combinada do princípio da legalidade e do derivado
constitucional da lei penal mais favorável' ligados entre si por relação de
generalidade e especificidade e enunciados como garantias fundamentais
na Constituição da República, permite resolver todos os casos con
cretos.
50
Capítulo 3 Validade da Lei Penal
I. O critério geral: princípio da legalidade
O critério geral de validade, da lei penal no tempo é definido pelo
princípio da legalidade, na plenitude de suas dimensões constitucionais
incidentes sobre crimes, penas e medidas de segurança, definidas
como (a) lexpraevia, que proíbe a retroatividade da lei penal para crimi
nalizar ou penalizar fato anterior, (b) lex scripta, que proíbe o costume
como fundamento de crimes ou de penas, (c) lex stricta, que proíbe a
analogia como método de criminalização ou de penalização de ações
humanas e (d) lex certa, que proíbe indefinições nos dpos legais e nas
sanções penais, determinantes de aplicações idiossincráticas da lei
penal2" (ver Princípios do Direito Penal, acima).
II. O critério específico: lei penal mais benigna
A proibição de retroatividade tem por objeto os crimes, as penas e
as medidas de segurançafuturas, mas admite uma exceção fundamental:
a retroadvidade da lei penal mais benigna, inscrita na Constituição da
República e na legislação ordinária.
A Constituição da República contém norma específica sobre a
regra e a exceção, assim redigida:
Art. 5o, XL - a lei penal não retroagirá, salvo para benefiáar
o réu.
25 ROXIN, Strafrecbt, 1997, p. 98, ns. 8-11; ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e
SLOKAR, Direito penal brasileiro, 2003, §10, II, 1; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbu-
cb des Deutscben Strafrecbtrs, 1976, p. 131-142; GROPP, Strafrecbt, 2001, p. 45, n. 2-3.
51
Teoria da Lei Penal Capítulo 3
O Código Penal contém disposição mais detalhada sobre a
retroatividade de lei penal mais favorável.' nestes termos:
Art. 2o, parágrafo único. A lei posterior que, de qualquer
modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que
decididos por sentença condenatória transitada em julgado.
A aplicação da lei penal mais favorável resolve conflitos de leis
penais no tempo, segundo os critérios de comparação de leis diferentes
ou de combinação de leis sucessivas:
a) a hipótese de comparação de leis diferentes trabalha com um critério
concreto, que inclui circunstâncias legais agravantes e atenuantes e causas
especiais de aumento ou de diminuição de pena, mediante um método
de ensaio I erro capaz de indicar o resultado mais favorável para o caso
concreto, definido como lex mitior: al) pena menor; no caso de penas
iguais; a2) pena menos grave, no caso de penas diferentes; a3) substitu
tivos penais com pra%o menor.; ou sob condições mais favoráveis; a4)
regime de execução menos rigoroso etc.26
b) a hipótese de combinação de leis sucessivas é objeto de contro
vérsia: bl) posição tradicional rejeita a combinação de leis sucessivas, sob o
argumento de construção de uma lextertia, proibida ao intérprete;27 b2)
posição moderna admite a combinação de leis sucessivas, sob o argumento
convincente de que a expressão “de qualquer modo” (art. 2o, parágrafo
único, CP), não conhece exceções.28
26 ROXIN, Strafrecht, 1997, p. 122-24, ns. 62-65; ZAFFARONI, BATISTA, ALA
GIA e SLOKAR, Direito penal brasileiro, 2003, §10, V, 2.
27 Nesse sentido, HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, v. 1, p. 121; FRAGOSO,
Lições de direito penal., parte geral, p. 107.
28 Assim ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, Direito penal brasileiro,
2003, §10, V, 2, que referem decisão do ex-Tribunal de Alçada Criminal de São
Paulo (TACrimSP 50/392), com aplicação de pena de multa de uma lei e pena
privativa de liberdade de outra lei, no conflito entre leis de tóxico anteriores (Lei
5.726/71 e Lei 6.368/76); também DOTTI, Curso de direito penal, 2001, p. 271.
52
Capítulo 3 Validade da Lei Penal
A retroatividade da lei penal mais favorável incide sobre todas as
hipóteses: leis penais em branco, leis penais temporárias ou excepcio
nais, leis processuais penais, lei de execução penal e jurisprudência.
1. Leis penais em branco. As leis penais em branco são tipos legais
com sanção penal determinada e preceito indeterminado, dependente de
complementação por outro ato legislativo ou administrativo — como a
identificação das doenças de notificação compulsória (art. 269, CP).
As leis penais em branco exprimem a tendência moderna de administra-
tivi%ação do Direito Penal, com transferência de poderes punitivos a
funcionários do Poder Executivo, ou a modalidades inferiores de atos
normativos (Decreto, Resolução etc.), com os seguintes problemas:
a) primeiro, um problema político: a transferência da compe
tência legislativa para definir a conduta proibida para o Poder Executivo,
ou para níveis inferiores de atos legislativos, infringe o princípio da lega
lidade, como afirma um setor avançado da literatura penal — afinal, o
emprego instrumental do Direito Penal para realizar políticas públicas
emergenciais é inconstitucional.29
b) segundo, um problema prático — porque a inconstituciona
lidade da lei penal em branco não exclui sua eficácia concreta enquanto
integrar a legislação penal: em cada caso é necessário definir se o
complemento posterior favorável ao autor (por exemplo, a doença foi
excluída do catálogo) é retroativo ao fato realizado na vigência de
complemento anterior prejudicial ao autor (na época do fato, a doença
constava do catálogo).j0
29 Ver ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, Direito penal brasileiro, 2003,
§10, II, 7; igualmente, PIZZA PELUSO, Retroatividade da lei penal benéfica: a causa
da diminuição de pena do art. 33, §4°, da Lei n. 11.343/06 (Lei de tóxicos), in Boletim
IBCCRIM, ano 15, n. 175, junho/2007,
p. 2-3.
30 A favor da retroatividade do complemento maisfavorável, CIRINO DOS SANTOS,
Direito penal (a nova parte geral), 1985, p. 52; contra a retroatividade do complemento
mais favorável, MESTTERI, Manual de direito penal (parte geral), 1999, p. 75.
53
Teoria da Tei Penal Capítulo 3
Atualmente, a controvérsia é decidida pela retroatividade da
lei penal mais benigna, porque o complemento da lei penal em branco é
elemento do tipo objetivo e, portanto, integra a lei penal, segundo
a seguinte lógica: se o tipo legal não existe sem o complemento
legal ou administrativo — e o Poder Legislativo, independente da
inconstitucionalidade da delegação de poderes, autoriza a edição do
complemento da lei penal, por outra lei ou por ato administrativo —,
então o complemento é elemento do tipo de injusto e, na hipótese de
complemento posterior mais favorável’ retroativo.31
2. Leis penais temporárias e excepcionais. As leis penais temporárias,
editadas para vigência durante tempo determinado, e as leis penais
excepcionais, editadas para vigência durante acontecimento determina
do (calamidades públicas, como inundações, terremotos, epidemias
etc.), estariam subtraídas da exceção de retroatividade da lei penal mais
favorável, porque teriam ultratividade segundo norma específica da
legislação penal:
Art. 3o, CP. A lei excepcional ou temporária, embora decorrido
o período de sua duração ou cessadas as circunstánáas que a de
terminaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigênáa.
Não obstante, a eficácia dessa norma específica sobre a chama
da ultratividade da lei excepcional ou temporária é controvertida, como
indicam as seguintes teorias:
a) a teoria dominante admite a ultratividade das leis penais tem
porárias ou excepcionais em prejuízo do réu, sob o argumento utilitário
de que inevitáveis dilações processuais excluiriam a aplicação da lei
durante o tempo ou o aconteámento determinados/2 ou sob o argumen-
51 Nesse sentido, STRATENWERTH, Strafrecht, 2000, p. 50, n. 8.
j2 HUNGRIA/FRAGOSO, Comentários ao Código Penal, 1977, vol. 1, p. 139, n. 30;
MAYRINK DA COSTA, Direito Penal (partegeral), 2005, p. 457-459.
54
Capítulo 3 Validade da Lei Penal
to técnico de que o tempo ou o acontecimento integrariam o dpo legal,33
excluindo, em ambas hipóteses, a retroatividade da lei penal mais
favorável;
b) respeitável teoria minoritária rejeita o atributo de ultrativida-
de das leis penais temporárias ou excepcionais em prejuízo do réu, sob
o argumento sistemádco convincente da natureza incondicional da
exceção constitucional de retroatividade da lei penal maisfavorável (art.
5o, XL), com a invalidação do art. 3o, do Código Penal, que não teria
sido recepcionado pela Constituição da República de 1988.34
3. Leis processuais penais. A submissão das leis processuais penais ao
princípio constitucional da proibição de retroatividade da lei penal em
prejuízo do réu, também é controvertida:
a) a teoria dominante exclui as leis processuais penais da proibição
de retroatividade em prejuízo do réu, porque seriam regidas pelo prin
cípio tempus regit actum, com aplicação da lei vigente no momento do
ato processual respectivo, e não da lei processual vigente ao tempo do
fato punível objeto do processo penal;35
b) a teoria minoritária subordina as leis processuais penais à proi
bição de retroatividade em prejuízo do réu, sob o argumento de que o
princípio constitucional da leipenal maisfavorável condiciona a legalidade
processual penal, sob dois pontos de vista: bl) primeiro, o primado do
direito penal substanáal determina a extensão das garantias do princípio
da legalidade ao subsistema de imputação (assim como aos subsistemas
de indiciamento e de execução penal), porque a coerção processual é a própria
realização da coação punitiva;36 b2) segundo, o gênero leipenal abrange
as espécies lei penal material e lei penal processual., regidas pelo mesmo
33 MESTIERI, Manual de direito penal’ 1999, p.74.
34 Nesse sentido, ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, Direito penal brasi
leiro, 2003, §10, V, 5; também LUISI, Os princípios constitucionais penais, 1991, p. 23.
35 Por todos, MARQUES, Elementos de direito processual penal, 1961, v. I, p. 48.
36 BARATTA, Principi del diritto penal minimo. Per una teoria dei diritti umani come oggetti e
limiti delia leggepenale, in Dei Delitti e delle Pene, 1991, n. 1, p. 450.
55
Teoria da JLei Venal Capítulo 3
princípio fundamental.37
4. Lei de execução penal. A lei de execução penal (Lei 7.210/84)
também está submedda ao princípio constitucional da lei penal mais
favorável— ou da proibição de retroatividade em prejuízo do réu, apesar de
controvérsia insustentável:
a) o argumento de que a ressociali^ação do condenado prevalece
sobre o princípio constitucional da lei penal mais favorável é morali-
zador, repressivo e anti-científico: ninguém pode ser ressocializado
segundo critérios morais alheios, a prevenção especial negativa (re
pressão neutralizadora) é incompatível com a prevenção especial
positiva (execução ressocializadora) e, por último, a história do
sistema penal indica o fracasso irreversível do projeto técnico-
corretivo da prisão;
b) ao contrário, leis de execução penal são leis penais em sentido
estrito, porque a execução da pena, como objetivo concreto da cominação
e da aplicação da pena, é o centro nuclear do princípio da legalidade e seus
incondicionais derivados constitucionais, como a aplicação retroativa
da lei penal maisfavorável aos fatos anteriores “ainda que decididos por sen
tença condenatória transitada emjulgado” (art. 2o, parágrafo único, CP);38
c) finalmente, o primado do direito penal substancial estende as ga
rantias do princípio da legalidade ao subsistema de execução penal’ com a
limitação dos poderes discricionários da prisão.39
5. Jurisprudência. A literatura penal admite a extensão do princípio da
legalidade e seus derivados constitucionais à Jurisprudênáa dos Tribunais,
37 ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, Direito penal brasileiro, 2003,
§10, V, 8.
38 ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, Direito penal brasikiro, 2003, §10, V, 9.
39 BARATTA, Principi del diritto penal minimo. Per una teoria dei diritti umani come oggetti e
limiti delia kggepenale, in Dei Delitti e delle Pene, 1991, n. 1, p. 450.
56
Capítulo 3 Validade da L ei Penal
embora a opinião majoritária rejeite essa extensão.40
A teoria majoritária rejeita subordinar a Jurisprudência ao princí
pio da proibição de retroatividade em prejuízo do autor., sob o argumento
de que a lei penal somente agora seria corretamente conhecida — mas
admite a possibilidade de erro de proibição inevitável fundado na confiança
do cidadão na Jurisprudência anterior.41
Segundo a teoria minoritária, a aplicação da lei penal não é
produto asséptico de regras lógicas de subsunção, mas atividade cria
dora de construção da realidade social por juízos atributivos fundados em
regras legais (tipos de injusto e normas processuais) e meta-regras
(estereótipos e outros mecanismos inconscientes do psiquismo do
intérprete), capazes de transformar o cidadão em criminoso, com
estigmatização social, mudança de status e formação de carreiras
criminosas definitivas.42 A mudança de jurisprudência em prejuízo do
réu — a inversão de posição absolutória para posição condenatória, por
exemplo — representa lesão do princípio da confiança nas manifestações
dos Tribunais (porque a Jurisprudência é a lei do caso concreto), com
conseqüências para a vida real de seres humanos de carne e osso,
equivalentes à retroatividade da lei penal em prejuízo do réu, proibida
pela Constituição da República. Afinal, manifestações do Poder Judi
ciário não são indiferentes ao homem do povo e, portanto, a proibição
de retroatividade inclui mudanças de jurisprudência firme em prejuízo
do
autor, sob o argumento de que a confiança na jurisprudência eqüivale
4" Ver STRATENWERTH, Strafrecbt, 2001, 4a edição, p. 58-59, ns. 28-31; também
ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, Direito penal brasileiro, 2003, §10,
VII, 2-3.
41 ROXIN, Strafrecbt, 1997, p. 122, n. 61; STRATENWERTH, Strafrecbt, 2001, 4a
edição, p. 58, n. 30; também ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR,
Direito penal brasileiro, 2003, §10, VII, 2-3.
42 BARATTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal, 2000, p. 104-106; ALBRE-
CHT, Kríminologie, 1999, p. 41-43.
57
Teoria da T ei Penai Capítulo 3
à confiança na leP - por essa razão, a alternadva da exculpação por erro
de proibição inevitável — admidda pela teoria majoritária — deve perma
necer como ratio subsidiária, somente aplicável na ausência de lesão
da proibição de retroatividade penal em prejuízo do réu, por mudança
de Jurisprudência absolutória para condenatória.44
43 Nesse sentido, MAURACH/ZIPF, Strafrecht, 1,1992, 8a edição, 12, II n. 8, p. 159:
“Mas existem casos de firmejurisprudênàa superior, que tem função equivalente ou complemen
tar da lei (...); porque, em tais casos, a unitáriajurisprudênàa superior preenche a mesma função
de orientação da lei, também aqui a proibição de retroatividade precisa ter lugar. ”
44 Incisivo e esclarecedor, ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, Direito
penal brasileiro, 2003, §10, VII, 2-3.
58
C a pítu lo 4
In te r pr e t a çã o d a L ei P e n al
A interpretação de normas jurídicas é um exercício de lógica
como método de pensamento, cuja natureza geral (lógica formal), ou
específica (lógica jurídica) é objeto de controvérsia na literatura: a) um
setor da literatura afirma a existência de uma lógica jurídica específica
empregada no raciocínio jurídico e prático, em geral, diferente da
lógica empregada na matemática ou na filosofia, por exemplo;1 b)
outro setor da literatura nega a existência de lógicas especiais (lógica
matemática, filosófica, jurídica etc.), mas reconhece aplicações parti
culares das regras gerais da lógica formal: assim a lógica jurídica seria
uma aplicação especial da lógica formal.' utilizada pelo operador do
direito para construção de raciocínios jurídicos.2
A norma penal deve ser examinada de quatro diferentes pontos
de vista, capazes de esclarecer as seguintes questões: a) o signifi
cado de norma jurídica; b) as técnicas de interpretação da norma
penal; c) o silogismo de aplicação da norma jurídica; d) as fontes
da norma penal.
I. O significado de norma jurídica
A etimologia da palavra norma explica sua função de unidade ele
1 PERELMAN, Logique formelle, logiquejuridique, 1969, p. 230.
2 KELSEN, Allgemeine Tbeorie derNormen, 1990, p. 216 e 220.
59
Teoria da "Lei Penal Capítulo 4
mentar do Direito: em ladm, a palavra norma significa esquadro — assim
como a palavra regra (em latim, regula) significa medida—, significados
que exprimem a natureza do conceito de norma (ou de regra) jurídica
no Direito moderno.3
Aqui, é indispensável uma distinção fundamental: a norma jurídica
não descreve realidades do ser, como propriedades físicas descritas
pelas ciências da natureza, ou como tendências sociais descritas pela
sociologia, por exemplo; ao contrário, a norma jurídica prescreve im
perativos do dever ser, definíveis sob a forma de proibições, de mandados
e de permissões de ações dirigidas aos seres humanos. Por isso, pode-se
dizer que as proibições, mandados e permissões de ações prescritas
pelas normas jurídicas pressupõem o poder dos seres humanos de
configurar o futuro, segundo finalidades ou objetivos individuais ou co
letivos.4 Logo, como indica fCELSEN, a norma jurídica diríge-se a um
ser humano, prescrevendo como devidas determinadas condutas.5
II. A. interpretação da norma penal
A interpretação da norma penal — ou da norma jurídica, em geral
— designa o processo intelectual de determinação do significado da
lei penal. Como a lei penal existe sob a forma de linguagem escrita, a
interpretação da lei penal tem por objeto a linguagem que exprime a lei,
abordada sob três pontos de vista: semântico, sintático e pragmático.
A linguagem é um instrumento de comunicação constituído de
3 DIMOULIS, Manual de introdução ao estudo do direito, 2003, p. 60-61.
4 Ver WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11a edição, 1969, §8, II, p. 37; também
EBERT, Strafrecht, 1994, p. 22-23.
5 KELSEN, Algemeine Tbeorie derNormen, 1979, p. 7.
60
Capítulo 4 Interpretação da Lei Penal
signos, representados por palavras ou gestos, portadores de conteúdos
cujo sentido é comunicado através do discurso, que exprime o con
junto de signos da linguagem no processo de comunicação social.
A abordagem semântica da linguagem jurídica tem por finalidade de
terminar o significado isolado das palavras da lei; a abordagem sintática
da linguagem jurídica tem por finalidade determinar o significado
conjunto das palavras correlacionadas da lei; a abordagem pragmática
da linguagem jurídica tem por finalidade esclarecer a adequação prática
das palavras empregadas na lei.6
1. Técnicas de interpretação
A abordagem semântica, sintática e pragmádca da linguagem
jurídica não evita problemas de ambigüidades — também chamadas po-
lissemias — nas palavras da lei, sendo necessário o emprego de técnicas
especíjicas de interpretação da lei, conhecidas como (a) interpretação
literal’ (b) interpretação sistemática, (c) interpretação histórica e (d) inter
pretação teleológica da lei, para eliminar ou reduzir esses problemas.
A interpretação literalé uma aplicação especial da abordagem semânti
ca, cujo objetivo é esclarecer o significado das palavras da lei, que podem
ser empregadas em sentido comum ou em sentido técnico na norma jurídica;
a interpretação sistemática tem por objetivo esclarecer o significado da norma
isolada no contexto do sistema de normas respectivo, que estrutura os conceitos
e os institutos jurídicos; a interpretação histórica tem por objetivo esclarecer
a intenção do legislador n o processo de criação da norma jurídica, mediante
análise dos debates parlamentares, dos anteprojetos de lei e das exposições
6 Ver DIMOULIS, Manual de introdução ao estudo do direito., 2003, p. 149-150; FRAGO
SO, Uções de direito penal (parte geral), 2003,16a edição, p. 100-103.
61
Teoria da T ei Penal Capítulo 4
de motivos que caracterizam o processo legislativo; a interpretação teleológica
tem por objetivo esclarecer a finalidade social da lei, como realização de
proibições, mandados e permissões prescritas pelo legislador.7
2. Sujeitos da interpretação
A interpretação da norma jurídica pode ser realizada pelo Po
der Legislativo, pelo Poder Judiciário e por especialistas do Direito
(ou Juristas), originando três segmentos principais de interpretação
segundo o sujeito respectivo: interpretação autêntica, interpretação
judicial e interpretação áentífica do Direito.8
A interpretação autêntica é produzida pelo legislador em dois
momentos principais: a) a interpretação autêntica contextual' como
definições de conceitos empregados na lei, aparece no próprio texto
da lei — por exemplo, o conceito de causa definido no art. 13, CP; b)
a interpretação autêntica paralela, como esclarecimento dos motivos
e indicação dos propósitos do legislador, aparece nas Exposições
de Motivos que acompanham as leis penais mais importantes — por
exemplo, a Exposição de Motivos do Código Penal.
A interpretação jud iáa l é produzida pelo Poder Judiciário nos
processos criminais, civis e outros submetidos à sua competência ju-
risdicional, em que aparecem os sentidos ou tendências das decisões
dos Tribunais em casos concretos, sob a forma de Jurisprudência crimi
nal, civil etc, definíveis como decisões isoladas, como jurisprudência
7 DIMOULIS, Manual de introdução ao estudo do direito, 2003, p.
159-170. Comparar
MAYRINK DA COSTA, Direito Penal (partegeral), 2005, p. 425-428.
8 Comparar MAYRINK DA COSTA, Direito Penal (parte geral), 2005, p. 424.
62
Capítulo 4 Interpretação da Lei Venal
dominante, como súmulas da jurisprudência dominante e, atualmente,
também como súmulas vinculantes do Supremo Tribunal Federal.
A interpretação científica é produzida pelos especialistas da ciência
jurídica penal, civil etc., representados por autores de livros, artigos,
conferências e aulas de Direito Penal, de Direito Civil etc., que definem
ou desenvolvem categorias científicas necessárias ou úteis para conhe
cer e aplicar as normas e institutos jurídicos em casos concretos.
3. Resultados da interpretação
A aplicação das técnicas de interpretação para esclarecer o senddo
da lei produz resultados (a) declarativos, (b) extensivos ou (c) restriti
vos do significado da lei, assim explicados: a) resultados declarativos
definem liipóteses de significado normal da linguagem da lei, no
sentido de que lex dixit quam voluit (a lei disse o que queria dizer); b)
resultados extensivos definem hipóteses de ampliação do significado
da linguagem da lei, no sentido de que lex dixit minus quam voluit (a
lei disse menos do que queria dizer) — interpretação proibida pelo
princípio da legalidade em matéria de crimes e de penas; c) resultados
restritivos definem lúpóteses de redução do significado da linguagem
da lei, no sentido de que lex dixitplus quam voluit (a lei disse mais do
que queria dizer).9
9 DIMOULIS, Manual de introdução ao estudo do direito, 2003, p. 168-170; FRAGOSO,
Lições de direito pena l (parte geral), 2003, 16a edição, p. 104.
63
Teoria da T ei Penal
l
Capítulo 4
4. Analogia e interpretação
1. O conceito de analogia deve ser definido em comparação com o
conceito de interpretação da lei penal, para diferenciar entre interpretação
admissível e analogia proibida da lei penal.10
A moderna teoria da lei penal afirma a igualdade lógica entre a
estrutura da interpretação e a estrutura da analogia jurídica: a interpretação
consiste em idendficar grupos de casos regulados e não regulados
pela lei penal — portanto, atua pela comparação de grupos de casos; a
analogia consiste em aplicar a lei penal a grupos de casos não previstos,
mas semelhantes aos casos previstos na lei penal — assim, também a
analogia atua pela comparação de grupos de casos, como método de
pensamento comparativo necessário ao trabalho jurídico.11 Mas essa
igualdade lógica não permite confundir os conceitos de interpretação
e de analogia da lei penal, como se demonstra.
2. O limite da interpretação da lei penal é determinado pelo significado
das palavras empregadas na linguagem da lei penal, que não indicam
quantidades expressas em números, medidas ou pesos, mas valores cujos
sentidos devem ser determinados pelo intérprete: por um lado, o legis
lador define normas penais utilizando palavras para construir a lei penal;
por outro lado, o juiz decide casos concretos fundado no significado
das palavras empregadas pelo legislador para definir a lei penal.
Como indicado, as técnicas empregadas pelo intérprete para
determinar o significado dos valores da lei penal (literal, sistemática,
histórica e teleológica) pesquisam o significado das palavras da lei
penal, a função da norma isolada no sistema de normas penais, as
10 Assim ROXIN, Strafrecbt, 1997, p. 104-5, n. 26.
11 Ver HAFT, Strafrecbt, 1994, 6a edição, p. 49; STRATENWERTH, Stafrecht, 2000,'
p. 58-59, n. 31; ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, Direito penal
brasileiro, 2003, §10, III, 4-6.
64
Capítulo 4 Interpretação da Lxi Penal
representações do legislador no processo legislativo de criação da lei
penal e a finalidade social da lei penal.12
3. A igualdade lógica entre interpretação e analogia da lei penal coloca
a questão central dos limites da interpretação permitida e da analogia
proibida em Direito Penal, o que pressupõe a delimitação do objeto da
interpretação e da analogia.
A delimitação do objeto da interpretação da lei penal é disputada
por duas teorias: a) a primeira, propõe o critério do sentido da lei penal
como objeto da interpretação: o que está conforme o sentido da lei penal,
é permitido; o que discrepa do sentido da lei penal, é proibido13 — um
critério problemático pela subjetividade do sentido atribuído à lei penal;
b) a segunda, propõe a literalidade da lei como objeto de interpretação:
o que é compatível com a literalidade da lei penal, constitui interpretação
permitida', o que é incompatível com a literalidade da lei penal, constitui
analogia proibidalA — um critério adequado aos princípios do Estado
Democrático de Direito, porque as palavras possuem significados
objetivos responsáveis pela comunicação social. Por outro lado, a
teoria da literalidade como objeto de interpretação também resolve o
dilema entre interpretação restritiva e interpretação extensiva da lei penal:
o princípio da legalidade proíbe qualquer interpretação extensiva da lei
penal, resolvendo todos os casos de dúvida conforme a interpretação
restritiva da lei penal — aliás, a única compatível com o princípio in dubio
pro reo, hoje de aplicação universal no Direito Penal.15
12 Ver DIMOULIS, Introdução ao estudo do direito, 2003, p. 159-170; também ROXIN,
Strafrecht, 1997, p. 105-6, n. 28.
13 STRATENWERTH, Stafrecht, 2000, p. 59, n. 31; JAKOBS, Strafrecht, 1993, 4/37;
SCHMIDHÀUSER, Lebrbuch, 1975, 2a edição, 2/4.
14 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, p. 159; ROXIN, Strafrecht,
, 1997, §5, n. 28.
15 Assim, ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, Direito pena l brasileiro,
2003, §10, III, 8.
65
Teoria da L ei Penal Capítulo 4
4. A analogia como argumento a simile significa a aplicação da lei
penal a fatos diferentes dos previstos, mas semelhantes aos previstos.16
Nesse sentido, a analogia constitui um juí^o de probabilidade próprio da
psicologia individual, que não pertence nem à lógica clássica/dedu
tiva, nem à lógica moderna/indutiva.17 Ao contrário, a analogia como
argumento a maiori ad minus significa que a norma jurídica válida para
uma classe geral de fatos é igualmente válida para fatos especiais da
mesma categoria. Aqui, a teoria da igualdade lógica entre interpretação
e analogia da lei penal mostra que o problema da analogia (assim como
da interpretação) reside no significado da analogia (ou da interpretação)
para o caso concreto: se o significado concreto representar prejuízo
para o réu, constitui analogia (ou interpretação) proibida; se o signi
ficado concreto representar benefício para o réu, constitui analogia (ou
interpretação) permitida.
Essa teoria remonta à distinção de MAYER,18 hoje generali
zada na literatura penal, que definiu as bases da analogia proibida e
da analogia permitida em Direito Penal: a) a analogia in malampartem
— compreensiva da analogia praepter legem e da analogia contra legem —,
é absolutamente proibida pelo Direito Penal: a subsunção de ações
ou de omissão de ações nos tipos legais e a aplicação ou agravação
de sanções penais em casos concretos excluem a analogia em todas
as liipóteses; b) a analogia in bonam partem — a chamada analogia intra
legem—é perm itida pelo princípio da legalidade, sem nenhuma restrição:
nas justificações de ações típicas, nas exculpações de ações típicas e
antijurídicas e em qualquer outra hipótese de extinção ou de redução
16 KELSEN, Allgemeine Theorie derNormen, 1990, p. 217.
17 CARNAP, On inductive logic, in Philosophy o f Science, 1945, vol. XII, p. 72, apud KEL
SEN, AJlgemeine Theorie der Normen, 1990, p. 218.
18 MAYER, Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, 1915, p. 27.
66
Capítulo 4 Interpretação da L ei Penal
da punibilidade do comportamento humano.19
5. Não obstante — e como se sabe —, a analogia é necessária para
o funcionamento do ordenamento jurídico de determinados Estados
nacionais — assim como para a aplicação de alguns ramos do próprio
ordenamento jurídico brasileiro: a) nos países anglo-saxônicos, as
decisões dos Tribunais em processos criminais são fundadas em
analogias construídas com base nos precedentes legais: o sistema do case
law, vigente na Inglaterra e nos Estados Unidos, por exemplo;20 b) no
ordenamento jurídico brasileiro, a analogia é expressamente admitida
no Direito Civil, para solução de casos não disciplinados em lei.
III. O silogismo como lógica de subsunção jurídica
1. A subsunção jurídica é regida pelo silogismo, procedimento lógico
pelo qual a conclusão é verdadeira se a premissa maior (norma) e a premissa
menor (conduta) são demonstráveis.21 Ou, dito de outro modo: se as
premissas são verdadeiras e se a conclusão está implícita nas premissas,
então a conclusão é verdadeira.22 Ou, ainda de outro modo: o silogismo
é uma seqüência de declarações em que a verdade do conteúdo da
conclusão é extraída da verdade do conteúdo das premissas.23
19 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, §15, III, n. 2 d, p. 136;
MAURACH/ZIPF, Strafrecht, 1992, p. 127-128, ns. 21-22; ROXIN, Strafrecbt,
1997, p. 112-114, ns. .40-44; ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR,
Direito pena l brasileiro, 2003, §10, III, 4-6.
20 STRATENWERTH, Strafrecbt, 2000, p. 58-59, n. 31.
21 Ver HAT.DER, Philosophisches Wórterbuch, 2000, p. 280.
22 Assm, SUSAN STEBBING, A. modem elementaiy logic, 1957, p. 159.
23 KELSEN, A.llgemeine Theorie derNormen, 1990, p. 181-182.
67
Teoria da jLei Penal Capítulo 4
1.1. Exemplo de silogismo clássico: a) todos os homens são mortais (pre
missa maior); b) Sócrates é um homem (premissa menor); c) Sócrates é
mortal (conclusão).
1.2. Exemplo de silogismo jurídico: a) homicídios são punidos com pena de
reclusão de 6 a 20 anos (premissa maior); b) Ypraticou homicídio contra X
(premissa menor); c) a pena de reclusão de 6 a 20 anos é aplicável contra Y
(conclusão). A lógica do silogismo, como lógica da subsunção jurídica,
está presente em toda decisão judicial.
2. Porém, não é difícil perceber que a lógica de subsunção jurídica do
silogismo pode apresentar problemas relacionados com a subjetividade
do julgador, produzidos por duas espécies de erros, incidentes sobre
objetos diferentes: a) o erro de interpretação das normas jurídicas;
b) o erro de análise da prova processual. O erro de interpretação da
norma jurídica pode ser explicado por falhas ou defeitos de co
nhecimento científico do Direito; mas o erro de análise da prova
— também definido como silogismo regressivo24 — é conhecido em
criminologia como meta-regras (ou basic rules, segundo a fenomenolo-
gia), produzido por mecanismos psíquicos inconsáentes que determinam o
significado concreto da decisão judicial: preconceitos, estereótipos,
traumas e outras idiossincrasias originárias da experiência pessoal do
julgador, desencadeados por indicadores sociais negativos de pobreza,
desemprego, marginalização, moradia em favelas etc., constituiriam as
determinações emocionais decisivas do processo de criminalização25
— e não a dogmática jurídica, como critério de racionalidade.
24 Assim, BERGEL, Methodologie juridique, 2001, p 147, apud DIMOULIS, Manual de
Introdução ao estudo do direito, 2003. p. 93.
25 Ver SACK, Neue Perspektiven in Kriminologie. In Krim inalsoziologie, organizado
por R. Konig e F. Sack, 1968, p. 469; também, CIRINO DOS SANTOS, Teoria
da pena , 2005, p. 27-28.
68
Capítuh 4 Interpretação da L ei Penal
IV. Fontes da norma pena l
O Direito, em geral, possui fontes materiais e fontes formais. A
definição das fontes materiais do Direito depende de pressupostos
ideológicos ou políticos de abordagem do fenômeno jurídico, mas é
possível classificar as definições em dois grupos: a) as teorias consensu
ais definem os interesses, necessidades ou valores gerais da sociedade
como fontes materiais do Direito; b) as teorias conflituais definem os
interesses, necessidades e valores de classes sociais detentoras do poder
do Estado como fontes materiais do Direito.26
As fontes formais do Direito, em geral, também podem ser
classificadas em dois grupos: as fontes escritas e as fontes nao-escritas
do Direito. As fontes escritas compreendem a lei, a jurisprudênàa e a
doutrina; as fontes não escritas compreendem os costumes, os princípios
gerais do direito e o poder negociai entre cidadãos.27
Mas o Direito Penal possui uma única e exclusiva fonte: a lei penal,
nas dimensões características do princípio da legalidade, como lex scripta,
lex praevia, lex stricta e lex certa (ver Validade da lei penal no tempo, acima).
26 Ver SABADELL, Manual de sociologiajurídica (introdução a uma kitura externa do Direito), 2002,
p. 67-69; também DIMOULIS, Manual de Introdução ao estudo do direito, 2003, p. 184.
27 Assim, DIMOULIS, Manual de Introdução ao estudo do direito, 2003, p. 184-211.
i
í
í
(
S e g u n d a P arte
T e o r ia d o F a t o P u n ív e l
C apítu lo 5
F a t o P u n í v e l
I. Definições de crime
A teoria do fa to punível é o segmento principal da dogmática penal.’
o sistema de conceitos construído para descrever o ser do Direito
Penal, esse setor do ordenamento jurídico que institui a política cri
minal — rectius, política penal — do Estado, como programa oficial de
retribuição e de prevenção do crime. Nesse sentido, parece não haver
contradição entre dogmática penal e política criminal.\ que se comportam
como as faces de uma só e mesma moeda, integradas numa relação de
recíproca complementação: (a dogmática penal é a sistematização de
conceitos extraídos de um programa de política criminal formalizado
em lei, e todo programa legislado de política criminal depende de uma
dogmática específica para racionalizar e disciplinar sua aplicação
Uma teoria do fato punível deve começar pela definição de
seu objeto de estudo, o conceito de fato punível. As definições de
um conceito podem ter natureza real.’ material.\ form al ou operacional'
conforme mostrem a origem, os efeitos, a natureza ou os caracteres
constitutivos da realidade conceituada.2 Assim, definições reais expli
1 Comparar ROXIN, Strafrecht, 1997, §7, I, n. 1, p. 145 e V, ns. 69-70, p. 174-175;
também, GIMBERNAT ORDEIG, Hat die Strafrechtsdogmatik eine Xukunftl, ZStW
82 (1970), p. 405 s.
2 Ver SCHWENDIN GER, Defensores da ordem ou guardiães dos direitos humanos? In Crimino
logia crítica, de Ian Taylor, Paul Walton e Jock Young (editores), 1980, p. 144, (tradução
de Juarez Cirino dos Santos e Sérgio Tancredo).
73
Teoria do Fato Punível Capítulo 5
cariam a gênese do fato punível, importantes para delimitar o objeto
de estudo da criminologia; definições materiais indicariam a gravidade
do dano social produzido pelo fato punível, como lesões de bens
jurídicos capazes de orientar a formulação de políticas criminais; de
finições formais revelariam a essência do fato punível, como violação
da norma legal ameaçada com pena; enfim, definições operacionais
identificariam os elementos constitutivos do fato punível, necessários
como método analítico para determinar a existência concreta de ações
criminosas! Este livro trabalha com uma definição operacional de fato
punível — também denominada definição analítica de crime -[capaz
de indicar os pressupostos de punibilidade das ações descritas na lei penal
como crimes, de funcionar como critério de raáonalidade da jurispru
dência criminal e de contribuir para a segurança jurídica do cidadão no
Estado Democrático de Direito.j'
A dogmática penal contemporânea coincide na admissão de duas
categorias elementares do fato punível: o tipo de injusto e a culpabilidade.4
Essas categorias elementares concentram todos os elementos da de
finição analítica
de fato punível, mas a operacionalização da definição
analítica requer o desdobramento daquelas categorias gerais nas catego
rias mais simples que as constituem: a) o conceito de tipo de injusto é
constituído pelos conceitos de ação, de tipicidade e de antijuridicidade; b)
o conceito de culpabilidade é constituído pelos conceitos de capacidade
penal' de conhedmento da antijuridicidade (real ou potencial) e de exigibi
lidade de comportamento diverso (ou normalidade das circunstâncias da ação).5
3 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, §21,12, p. 195. No Brasil, ver
FRAGOSO, Lições de Direito Penal’ 1985, n. 119, p. 146-147.
4 Assim, por exemplo, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, §39,1 1,
p. 425; OT1O, Grundkurs Strafrecbt, 1996, §5, III 1, n. 23, p. 46.
5 Ver JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, §39,1, p. 194-195; ROXIN,
Strafrecht, 1997, §7, n. 7-8, p. 148; WESSELS/BEUKE, Strafrecht, 1998, n. 83, p. 22. No
Brasil, FRAGOSO, Lições de Direito Penal.’ 1985, n. 122, p. 148-151; MESTIERI, Manual
de Direito Penal I, 1999, p. 105.
74
Capítulo 5 Fato Punível
Existe evidente consenso sobre a natureza das categorias gerais do
fato punível, bem como sobre as categorias mais simples resultantes
de sua decomposição analítica, mas existe um ponto de discordância
radical situado na área do tipo de injusto, responsável pela existência
diferenciada dos sistemas bipartido e tripartido de fato punível: a relação
entre os conceitos de tipo legal e de antijuridicidade.
II. Os sistemas de fa to punível
1. O sistema bipartido de fato punível afirma a unidade conceituai de
tipicidade e antijuridicidade, como elementos integrantes do tipo de
injusto, que admitem operacionalização analítica separada, mas não
constituem categorias estruturais diferentes do fato punível.6ÍO tipo
legal é a descrição da lesão de bensjurídicos e a antijuridicidade é um juí^o
de valoração do comportamento descrito no tipo legal, formando o
conceito de tipo de i^kfto.^jNesse sentido, também a teoria dos elementos
negativos do tipo:9, tipo legal e antijuridicidade são, respectivamente, as
dimensões de descrição e de valoração do conceito de tipo geral de injusto
e, na verdade, as causas de justificação estariam separadas dos tipos
legais apQ«as por motivos técnicos, porque todo tipo de injusto deveria
ser lido assim: matar alguém, exceto em legítima defesa, em estado de neces
sidade etc\A inclusão das causas de justificação no tipo legal transforma
os preceitos permissivos em características negativas Ao tipo de injusto,
enquanto o tipo legal descreve as características positivas do tipo de
6 Ver OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1996, §5°, n. 28, p: 47.
7 OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1996, §5°, n. 24, p. 46.
8 Concepção originária de ADOLF MERKEL, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 1889, p. 82.
75
Teoria do Fato Punível Capítulo 5
injusto^um homicídio em legítima defesa seria uma ação atípica — e
não uma ação típica justificada. Assimj^a teoria dos elementos negativos do tipo
fundamenta um sistema de fato punível com duas categorias principais:
o tipo de injusto (constituído de tipo legal.\ como fundamento positivo, e
de ausência de justificação, como fundamento negativo do conceito) e
a culpabilidade^
O sistema bipartido de fato punível tem partidários de prestígio
na dogmática moderna,10 e parece lógico, porque, freqüentemente, o
tipo legal exige elementos da antijuridicidade, cuja ausência exclui o
próprio tipo (por exemplo, o caráter injusto do mal, na ameaça) e, além
disso, existem tipos legais que não admitem causas de justificação
(por exemplo, o estupro e o atentado violento ao pudor), nos quais
tipicidade e antijuridicidade se confundem.11
2. O sistema tripartido de fato punível também admite os conceitos de
tipo de injusto e de culpabilidade como categorias elementares do fato
punível, mas afirma a autonomia do conceito da tipicidade em relação
à antijuridicidade no âmbito do tipo de injusto, sob o argumento de que
tipicidade e antijuridicidade não se esgotam na tarefa de constituir o
tipo de injusto, mas realizam funções político-criminais independentes:
o tipo legal descreve ações proibidas sob ameaça de pena e, portanto,
realiza o princípio da legalidade; a antijuridicidade define preceitos
permissivos que excluem a contradição da ação típica com o orde
namento jurídico — mas a permissão concreta de realizar proibições
9 ROXIN, Strafrecht, 1997, §10, n. 14, p. 231. No Brasil, ver TAVARES, Teoria do
injusto penal, 2000, p. 165 s.
10 ENGISCH, Tatbestandsirrtum und Verbotsirrtum bei Rechtfertigungsgründen, ZStW 70,1958,
p. 56; ARTHUR KAUFMANN, Tatbestand, Rechtfertigungsgründe und Irrtum,\L 1956, p.
353 e 393; OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1996, §5, n. 23 s., p. 46 s.; SCHÜNEMANN,
Einjuhrungin das Strafrechtliche Sjstemdenken, 1994; HERZBERG, E rlaubnistatbestandsirrtum
und Deliktsaufbau, J A 1989, p. 243 s. No Brasil, MACHADO, Direito criminal:parte geral,
1987, p. 119; REALE JR., Instituições de direito penal (partegeral), 2002, p. 139-140.
11 HERZBERG, Erlaubnistatbestandsirrtum und Deliktsaujbau, JA 1989, p. 245.
76
Capítulo 5 Fato Punível
abstratas do tipo legal não autoriza identificar ações atípicas com ações
típicas justificadas, como ocorre no sistema bipartido: matar alguém em
legítima defesa não parece o mesmo que matar um inseto.12 A validade
do conceito de tipo de injusto, como unidade superior compreensiva
do tipo legal e da antijuridicidade, não permite nivelar diferenças entre
comportamentos justificados, que devem ser suportados, e compor
tamentos atípicos, que podem variar desde ações insignificantes até
ações antijurídicas.13
O sistema tripartido de fato punível, dominante na dogmática
contemporânea,14 define crime como ação típica, antijurídica e culpável.'
um conceito formado por um substantivo qualificado pelos atributos da
adequação ao modelo legal, da contradição aos preceitos proibitivos e
permissivos e da reprovação de culpabilidade. Na linha do sistema tripar
tido de fato punível, a dogmática penal conhece três modelos sucessivos
de fato punível: o modelo clássico, o modelo neo-clássico e o modelo finalista,
cujos traços essenciais podem ser assim enunciados:
2.1. O modelo clássico de~fato punível, conhecido como modelo de
LISZT/BELING/RADBRUCH, originário da filosofia naturalista do
século XIX, parece claro e simples: a ação é um movimento corporal
causador de um resultado no mundo exterior; a tipicidade é a descrição
objetiva do acontecimento;15 a antijuridicidade é a valoração de um
12 Ver WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, §14,1 1, p. 81.
13 ROXIN, Strafrecht, 1997, §10, ns. 16-23, p. 232-236.
14 BAUMANN / WEBER/MITSCH, Strafrecht, 1995, §16, n. 14,25; BOCKELMANN /
VOLK, Strafrecht, 1987, §10; DREHER/TRÕNDLE, Strafgeset^buch, 1995, nota
preliminar ao §13, n. 8; JACKOBS, Strafrecht, 1993, 6/51s., p. 155 s.; JESCHEK/
WEIGEND, Strafrecht, 1996, §25,1, III, p. 244 s.; LACKNER, Strafgeset^buch, nota
preliminar ao §13, n. 17; MAURACH/ZIPF, Strafrecht 1, 1992, §24, I 2, p. 333;
ROXIN, Strafrecht, 1997, §10, n. 16 s., p. 232; WELZEL, D as Deutsche Strafrecht, 1969,
§10, III, p. 52 s.; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998, n. 129, p. 38. No Brasil,
MESTTERI, Manual de Direito P enall, 1999, p. 106-107; também, ZAFFARONI/
PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1997, n. 179-189, p. 390-406.
15 BELING, DielLehre vom Verbrechen, 1906, p. 178 s.
77
Teoria do Fato Punível Capítulo 5
acontecimento contrário às proibições e permissões do ordenamento
jurídico; a culpabilidade é um conceito psicológico, sob as formas de
dolo e imprudência, que concentra todos os elementos subjetivos do
fato punível.16
2.2. O modelo neo-clássico de fato punível, fundado no método neo-
kantiano de observação/descrição e de compreensao/valoração
é
o produto da desintegração do modelo clássico de fato punível17 e,
simultaneamente, de sua reorganização teleológica, conforme fins e
valores do Direito Penal:18 a ação deixa de ser naturalista para assumir
significado valorativo, redefinida como comportamento humano voluntário;19
a tipicidade perde a natureza descritiva e livre-de-valor para admitir ele
mentos normativos (documento, motivo torpe etc.) e subjetivos (a intenção
de apropriação, no furto, por exemplo);20 a antijuridicidade troca o signifi
cado formal de infração da norma jurídica pelo significado material de
danosidade social' admitindo graduação do injusto conforme a gravidade
do interesse lesionado; a culpabilidade psicológica assume, também, signi
ficado normativo, com a reprovação do autor pela formação de vontade
contrária ao dever: se o comportamento proibido pode ser reprovado,
então pode ser atribuído à culpabilidade do autor.21
2.3. O modelo finalista de fato punível, desenvolvido por WELZEL
na primeira metade do século XX, revolucionou todas as áreas do
conceito de crime, com base no seguinte princípio metodológico: a
ação é o conceito central do fato punível, a psicologia demonstra a
16 LISZT, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 1881, p. 105 s.
17 ROXIN, Strafrecht, 1997, §7, III, 14-5, p. 151-152.
18 Ver JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, §22, III, p. 204-208.
19 Assim, MEZGER, Modeme Wege der Strafrechtsdogmatik, 1950, p. 12.
20 FISCHER, Die 'Kechtsmdrigkeit mit besonderer Berücksichtigung des Privatrechts, 1911, p.
138; HEGLER, Die Merkmale des Verbrechens, ZStW 36 (1915) p. 27; MEZGER,
Die subjektiven Unrechtselemente, GS 89 (1924), p. 207.
21 Nesse sentido, FRANK, Über den A.ufbau des Schuldbegrijfs, 1907, p. 11.
78
Capítulo 5 Fato Punível
estrutura fina l da ação humana e a lei penal não pode desconhecer a
existência de estruturas ontológicas independentes do direito.22
A ação humana é exercido de atividade final ou, como objetivação da
subjetividade, realização do propósito: o homem pode, em certos limites,
por causa de seu saber causai, controlar os acontecimentos e dirigir a
ação, planificadamente, para o fim proposto.23 A ação final consiste na
proposição do fim , na escolha dos meios de ação necessários e na realização
da ação no mundo real.24 O conceito de ação fina l introduziu o dolo
(e outros elementos subjetivos) no tipo subjetivo dos delitos dolosos,
com as seguintes conseqüências sistemáticas: a) separação entre dolo,
como vontade de realização do fato, e consciência da antijuridicidade, como
elemento central da culpabilidade, que fundamenta a reprovação do
autor pela formação defeituosa da vontade;25 b) disciplina do erro em
correspondência com essas mudanças sistemáticas: na área do tipo,
o erro de tipo excludente do dolo e, por extensão, excludente do tipo;
na área da culpabilidade, o erro de proibição, que exclui a reprovação de
culpabilidade (se inevitável), ou reduz a reprovação de culpabilidade
(se evitável);26 c) subjetivação da antijuridicidade, constituída pelo
desvalor de ação, como injusto pessoal representado pelo dolo e outros
elementos subjetivos, e pelo desvalor de resultado, como lesão do obje
to da ação expressivo do dano social produzido; d) normativização
integral da culpabilidade, como reprovação de um sujeito capaz
culpabilidade, pela realização não justificada de üm tipo de crime, com
consciência da antijuridicidade (real ou possível) e em situação de exigi
22 Ver ARTHUR KAUFMANN, Die Ontologsche Begründung des Rechts, 1965; JESCHECK/
WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, §22, V 1, p. 210. No Brasil, MESTIERI,
Manual de Direito P enall, 1999, p. 112-114; comparar, também, ZAFFARONI/PIE-
RANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1997, n. 198-199, p. 416-419.
23 WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, §8, p. 33.
24 WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, §8, p. 34.
25 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, §22, V 3, p. 211-212.
26 JESCHECK/WEIGEND, 'Lehrbuch des Strafrechts, 1996, §22, V 3b, p. 212.
79
Teoria do Fato Punível Capítulo 5
bilidade de comportamento diverso.21 Complementarmente, a frustração
da expectativa de uma ação determinada constitui a omissão de ação,
uma construção sistemática inversa aos tipos de ação;28 a imprudência
é redefinida como evitável lesão do bem jurídico pela realização de
feituosa de uma ação, com lesão do dever de cuidado ou do risco permitido
no âmbito do tipo de injusto, e reprovação pessoal pela falta de cuidado,
no âmbito da culpabilidade.29
O modelo finalista de fato punível se generalizou na literatura
e na jurisprudência contemporâneas, com diferenças de detalhe que
não afetam a estrutura do paradigma, além de influenciar diretamente
algumas legislações modernas, como a reforma penal alemã (1975)
e a nova parte geral do Código Penal brasileiro (1984). Por isso, o
texto trabalha com um modelo de fato punível construído pelo finalismo
— como, aliás, fazem todas as teorias pós-finalistas —, mas incorporando
importantes contribuições científicas produzidas pela teoria posterior,
como, por exemplo, a categoria da imputação objetiva do resultado e a teo
ria correlacionada da elevação do risco, desenvolvidas, basicamente, por
ROXIN,30 que simplificam o método de compreensão e aprofundam
o nível de conhecimento dogmático do conceito de crime.
3. O modelo de fato punível desenhado no texto é formado pelos con
ceitos de tipo de injusto e de culpabilidade, cujos elementos constitutivos
são assim distribuídos:
3.1. O tipo de injusto compreende os seguintes elementos: a) a ação como
realidade psicossomática do conceito de crime; b) a tipiádade como
27 Comparar ROXIN, Strafrecht,, 1997, §7, III, 17-20, p. 152-153.
28 Ver ARMIN KAUFMANN, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 1959, p. 92 s.
29 Ver JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, §22, V 4, p. 212; MAU-
RACH/ZIPF, Strafrecht 1, 1992, §16, n. 48, p. 205.
30 Ver ROXIN, Strafrecht, 1997, §11, ns. 39-136, p. 310 s.; do mesmo, Gedanken %ur
Problematik derZurechnungim Strafrecht, Honig-FS, 1970; PfUchtmdrigkeitundFrfolg bei
fahrlassigen Delikten, ZStW 74, 1962.
80
Capítulo 5 Fato Punível
ação humana adequada ao tipo legal, nas dimensões de (1) tipo objetivo,
constituído de causação do resultado e de imputação do resultado, e de (2)
tipo subjetivo, formado pelas categorias do dolo — e outros elementos
subjetivos especiais — e da imprudência; c) a antijuridicidade, afirmada nas
proibições e excluída nas permissões, como categoria dogmática compre
ensiva das justificações, estudadas nas dimensões correspondentes de
situação justificante e de ação justificada (subjetiva e objetiva).
3.2. A culpabilidade como juízo de reprovação pela realização não
justificada do tipo de injusto, compreende (1) a imputabilidade (excluída
ou reduzida por menoridade ou doenças mentais), (2) a consáênáa da antiju
ridicidade (excluída ou reduzida em liipóteses de erro de proibição) e (3)
a exigibilidade de comportamento diverso (excluída ou reduzida em situações
de exculpação legais e supralegais).
3.3. Finalmente, a autoria eparticipação, a tentativa e consumação e a unidade
e pluralidade de fatos puníveis, como desenvolvimentos da teoria do
tipo, são apresentadas em capítulos independentes.
81
C apítu lo 6
T e o r i a d a A ç ã o
I. Introdução
Meio século de controvérsia dos modelos causai e final sobre o
conceito de ação não conseguiu reduzir a discussão da matéria. Ao
contrário, com o surgimento de outras definições de ação, qualquer
consenso sobre o tema parece mais distante do que nunca: o modelo
social de ação, uma espécie de tentativa de conciliação dos modelos
causai e final, define ação como comportamento humano socialmente
relevante, o modelo negativo de ação define ação como não evitação do
comportamento
proibido; o modelo pessoal de ação define ação como
manifestação da personalidade humana. E existem, também, o modelo
lógico-analítico, que define ação como emprego de regras da experiên
cia, da lógica, da linguagem etc.,1 e o modelo de ação intenáonal' que
a define como atuação decisiva para o acontecimento2 — cujo interesse
científico, ainda restrito aos respectivos autores, parece não exigir
imediata tomada de posição. Considerando que aqueles modelos
estão vivos na doutrina e na jurisprudência contemporâneas, estru
turando diferentes sistemas de fato punível, com soluções, às vezes,
divergentes, é necessário descrever a controvérsia entre as diferentes
definições do conceito de ação, bem como mostrar a importância
teórica e prática do conceito de ação para compreensão e aplicação
do Direito Penal.3
1 Ver HRUSCHKA, Strukturen der Zurechnung, 1976, p. 13; do mesmo, Strafrecht nach
logsch-analytischer Methode, 1988.
2 KINDHÀUSER, Intentionale Handlung, 1980, p. 202 s.
3 Para uma exposição crítica de alguns desses modelos, ver TAVARES, A s controvérsias
em tomo dos crimes omissivos, 1996, p. 13-30.
83
Teoria do Tato Punível Capítulo 6
II. Definições do conceito de ação
l. Modelo causai de ação
A teoria causai da ação, elaborada basicamente por LISZT,
BELING e RADBRUCH — os fundadores do sistema clássico de fato
punível, uma construção teórica estruturada com base nas categorias
científicas do mecanicismo do século XIX —, define ação como pro
dução causai de um resultado de modificação no mundo exterior,4 hoje
conhecido como modelo clássico de ação.
O modelo causai de ação possui estrutura exclusivamente
objetiva: a ação humana, mutilada da vontade consciente do autor,
determinaria o resultado como uma forma sem conteúdo, ou um
fantasma sem sangue, conforme a expressão do próprio BELING; a
voluntariedade da ação indicaria, apenas, ausência de coação física ab
soluta; o resultado de modificação no mundo exterior seria elemento
constitutivo do conceito — e, assim, não existiria ação sem resultado.5
Como afirmaria, mais tarde, WELZEL, a teoria causai da ação des
conhece a função constitutiva da vontade dirigente da ação e, por isso,
transforma a ação em simples processo causai desencadeado por um ato
de vontade qualquer.6
O modelo clássico de ação estrutura o sistema clássico de crime,
baseado na separação entre processo causai exterior (causação do
4 LISZT, Strafrecht, 1891, p. 128.
5 Nesse sentido, WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, §8, III 2, p. 39-42; ROXIN,
Strafrecht, 1997, §8, n. 10-16, p. 187-189.
6 WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, §8, III 2, p. 40. No Brasil, ver a crítica de
MESTTERI, Manual de Direito Penal 1 ,1999, p. 111-112; também, ZAFFARONI/
PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1997, n. 203-204, p. 421-427.
84
Capítulo 6 Teoria da A.çao
resultado) e relação psíquica do autor com o resultado (conteúdo da
vontade, sob as formas de dolo e imprudência), que fundamenta a
concentração dos elementos causais/objetivos na antijuridicidade típica,
e dos elementos psíquicos/ subjetivos na culpabilidade.7 O sistema clássico
de crime se desintegra, progressivamente, a partir de descobertas
científicas que revelam contradições metodológicas insanáveis: a) na
teoria do tipo, a verificação da necessidade do dolo para caracterizar
a tentativa de qualquer crime doloso — se presente na tentativa, não
pode desaparecer no fato consumado —, mostra que o tipo de conduta
proibida não contém, exclusivamente, elementos objetivos; b) na teoria
da antijuridicidade, a descoberta dos elementos subjetivos do injusto (hoje,
elementos subjetivos especiais do tipo e da culpabilidade, como intenções, ten
dências e atitudes especiais), revela a existência de uma dimensão subjetiva
na área do injusto, então reservada aos elementos objetivos; c) na teo
ria da culpabilidade, a verificação de que a imprudência inconsciente
não contém elementos psíquicos mostra um defeito da definição de
culpabilidade como relação psíquica do autor com o fato, próprio do
conceito psicológico de culpabilidade da teoria causai.8
A desintegração do sistema clássico de fato punível do modelo
causai de ação originou o atual sistema neo-clássico de fato punível,9
um produto da reorganização teleológica do modelo causai de ação
segundo fins e valores do Direito Penal:10 o conceito de ação deixa de
ser apenas naturalista para ser, também, normativo, redefinido como
comportamento humano voluntário'f a tipicidade perde a natureza livre-de-
m/brpara incluir elementos normativos, como documento, motivo torpe
7 Ver TAVARES, Teorias do delito, 1980, n. 22, p. 20.
8 Ver WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, §8, III 2, p. 39-40.
9 ROXIN, Strafrecht, 1997, §7, III, 14-15, p. 151-2.
10 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, §22, III, p. 204-208. No
Brasil, ver TAVARES, Teorias do delito, 1980, n. 42-45, p. 42-43.
11 Assim, MEZGER, Modeme Wege der Strafrechtsdogmatik, 1950, p. 12.
85
Teoria do Fato Punível Capítulo 6
etc., e elementos subjetivos, como a intenção de apropriação no furto e,
até mesmo, o dolo na tentativa;12 a antijuridicidade indica não apenas a
infração formal da norma jurídica, mas o significado material de dano
social' admitindo graduação do injusto conforme o valor lesionado;13
a culpabilidade, sensível a juízos de valor, se estrutura como conceito
psicológico-normativo, com a reprovação do autor pela formação de
vontade contrária ao dever: somente comportamentos reprováveis
podem ser atribuídos à culpabilidade do autor.14
O sistema neo-clássico de fato punível está presente em comentários
famosos da legislação penal, como DREHER-TRÕNDLE,15 ou em
autores modernos como NAUCKE,16 por exemplo, e na jurisprudência
dominante dos tribunais alemães, com resultados muito semelhantes
aos dos demais modelos — o que parece demonstrar que não existiriam
métodos certos ou errados, apenas métodos melhores ou piores.
2. Modelo final de ação
A teoria fina l da ação, desenvolvida por WELZEL com contri
buições de MAURACH-ZIPF,17 ARMIN KAUFMANN,18 STRA-
12 Na base dessas mudanças estão os trabalhos de FISCHER, Die Rechtsmdrigkeit mii
besonderer Berücksichtigung des Privatrecbts, 1911, p. 138; HEGLER, Die Merkmale des
Verbrechens, ZStW 36 (1915) p. 27; MEZGER, Die subjektiven Unrecbtselemente, GS
89 (1924), p. 207.
13 Ver JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, §22, II c, p. 206-207.
14 Assim, FRANK, Über den A.ufbau des Schuldbegriffs, 1907, p. 11. No Brasil, ver TA
VARES, Teorias do delito, 1980, n. 48, p. 45-46.
15 DREHER-TRÕNDLE, Strafgeset^buch und Nebengeset^e, 1995.
16 NAUCKE, Strafrecht, eine einfuhrung, 2000, n. 151-161, p. 258-261.
17 MAURACH/ZIPF, Strafrecht 1 ,1992, §16, n. 38-42, p. 201-203.
18 ARMIN KAUFMANN, Zum Stand derLehre vom Personalen Unrecbt, Welzel-FS, 1974, p. 393.
86
Capítulo 6 Teoria da A.ção
TENWERTFi,19 HIRSCH20 e outros, surge como crítica ao modelo
causai e define ação como realização de atividade final: o saber causai,
adquirido pela experiência e preservado como ciência, fundamenta a
capacidade humana de prever as conseqüências possíveis da ação, de
propor diferentes fins e de dirigir planiíicadamente a atividade para
realização do fim. Assim, na formulação clássica de WELZEL:21
‘lAção humana é exercido de atividade final. Ação é, p or isso,
acontedmento final, não meramente causai. A finalidade
ou o sentido fina l da ação se baseia no poder humano de
prever, em deteminados limites, p or força de seu saber causai,
os possíveis efeitos de sua atividade, propor-se diferentes fins e
dirigir; planificadamente, sua atividadepara realização destes
fins. (...) Porque a finalidade se baseia na capaddade da von
tade de prever, em determinados limites, as conseqüêndas da
intervenção causai\ e através desta,
dirigi-la planificadamente
para a realização do fim, a vontade consdente do fim, que
dirige o acontecer causai, é a espinha dorsal da ação final. ”
O ponto de partida do modelo final de ação é a distinção entre
fato naturale ação humana: o fato natural é fenômeno determinado pela
causalidade, um produto mecânico de relações causais cegas; a ação
humana é acontecimento dirigido pela vontade consciente do fim.22
Na ação humana, a vontade é a energia produtora da ação, enquanto
a consciência do fim é sua direção inteligente: a finalidade dirige a
causalidade para configurar o futuro conforme o plano do autor. Na
19 STRATENWERTH, Strafrecht 1 ,1981, n. 140.
20 HIRSCH, Der Streit um Handlungs- und Unrechtskhre, ZStW 93 (1981), p. 831.
21 WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, §8 ,1, p. 33-34. No Brasil, ver a excelente
descrição do desenvolvimento do modelo final de ação, em TAVARES, Teorias do
delito, 1980, n. 57-64, p. 52-60.
22 Assim, MAURACH/ZIPF, 1992, Strafrecht I, §16, n. 41, p. 202; WELZEL, Das
Deutsche Strafrecht, 1969, §8 ,1, p. 34.
Teoria do Fato Punível Capítulo 6
teoria de WELZEL a vontade consciente do fim é a espinha dorsal
da ação,21 enquanto o acontecimento causai é a resultante casual de com
ponentes causais preexistentes. A. finalidade é, por isso — figurativamente
falando — v id en te , a causalidade, c e g a .2A
A unidade subjetiva e objetiva da ação humana é o fundamento
real da estrutura subjetiva e objetiva do tipo de injusto. A homogenia
entre teoria da ação e teoria da ação típica (ação concreta adequada a
um tipo legal, portanto, substantivo adjetivado) é um dos méritos
do modelo final de ação. No âmbito da ação, a dimensão subjetiva da
ação (ouprojeto de realização), cuja espinha dorsalé a vontade consciente
do fim, compreende:
1) a proposição do fim , como conteúdo principal da vontade cons
ciente, que unifica e estrutura a ação (no tipo subjetivo, constitui o
dolo direto de primeiro grau);
2) a seleção dos meios de ação para realizar o fim , determinados
regressivamente pela natureza do fim proposto (no tipo subjetivo,
integram o dolo direto de segundo grau, se configuram resultados
típicos).
Como a utilização dos meios escolhidos pode determinar outros
efeitos diversos do fim, surge o problema da relação desses efeitos
colaterais ou secundários com a ação: objetivamente, em relação à natu
reza dos meios, os efeitos colaterais podem ser necessários ou possíveis;
subjetivamente, em relação à vontade consciente do autor, os efeitos
colaterais podem ser (a) incluídos na vontade consciente, (b) incluídos
na consciência, mas excluídos da vontade, ou (c) excluídos da consci
ência e da vontade. Assim, a dimensão subjetiva da ação compreende,
secundariamente:
23 Ver WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, §8 ,1, p. 34; MAURACH/ZIPF, 1992,
Strafrechtl, §16, n. 41, p. 202.
24 WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, §8 ,1, p. 33.
Capítulo 6 Teoria da Ação
3) a representação dos efeitos colaterais necessários ou possíveis ligados
causalmente aos meios selecionados: o autor pode dirigir a ação para
incluir ou para excluir esses efeitos colaterais, conforme as seguintes
alternativas:
a) os efeitos colaterais representados como necessários integram
a vontade consciente do autor, ainda que lastimados ou indesejados:
se o autor os representa como necessários e realiza a ação, integram sua
vontade consciente e, conseqüentemente, a ação (no tipo subjetivo
constituem, também, dolo direto de segundo grau);
b) os efeitos colaterais representados como possíveis integram
a consciência do autor, mas dependem da atitude pessoal deste para
integrarem, também, a vontade: 1) se o autor consente na produção
dos efeitos colaterais representados como possíveis (conforma-se ou
concorda com eles), então, eventualmente, esses efeitos integram também
a vontade do autor e, por extensão, a ação como acontecimento final
(no tipo subjetivo, constituem dolo eventual, também chamado dolo
condicionado); 2) se o autor não consente na produção desses efeitos
colaterais representados como possíveis (não se conforma ou não concorda
com eles), mas, ao contrário, confia em sua não-ocorrênçia, ou espera,
honestamente, poder evitá-los pelo modo concreto de execução da ação,
então esses efeitos não integram a vontade do autor, nem a ação como
fenômeno estruturado pela finalidade (podem ser atribuídos ao autor
como imprudência consciente, se existir o tipo respectivo); 3) enfim,
efeitos colaterais necessários ou possíveis não-representados pelo sujeito
não podem integrar nenhuma vontade consciente do autor e, assim,
estão excluídos da ação como realização do propósito (podem ser
atribuídos ao autor como imprudência inconsciente, se existir o tipo
respectivo).
Por outro lado, a dimensão objetiva da ação (ou realização do
projeto) representa sua materialização no mundo real, com a utilização
dos meios selecionados para realizar o fim proposto, mediatizada pela
89
Teoria do Fato Punível Capítulo 6
representação (ou não) dos efeitos colaterais necessários ou possíveis25
(constitui a matéria do tipo objetivo).
A teoria final da ação contribuiu, decisivamente, para identificar
o fundamento psicossomático do conceito de crime: a unidade subjetiva e
objetiva da ação humana, qualificada pelos atributos axiológicos da
tipicidade, da antijuridicidade e da culpabilidade, como base real do
conceito de fato punível. Além disso, a estrutura final da ação seria
pressuposta na função atribuída às normas penais, que se dirigem à
vontade humana como proibições ou como determinações de ação: a
estrutura final da ação humana seria constitutiva para o Direito Penal,
cujas proibições ou mandados não se dirigem a processos causais cegos,
mas a ações humanas que configuram finalisticamente o futuro.26
A validade dessa tese parece reconhecida por setores significa
tivos da doutrina moderna. MAURACH/ZIPF definem a estrutura
final da ação humana como o componente antropológico da respon
sabilidade penal;27 EBERT destaca a concordância entre o conceito
final de ação e afunção das normas penais, como proibições e determinações
de ação dirigidas à vontade humana, acrescentando que a inclusão do
conteúdo da vontade no conceito de ação permite compreender o seu
significado como ação típica e como ação injusta,28
Por último, a crítica de que o modelo final — cuja capacidade ex
plicativa da ação dolosa é amplamente reconhecida — teria dificuldades
para explicar a ação imprudente e a omissão de ação,29 é inconsisten
te. A ação imprudente é definível como execução defeituosa de uma ação
perigosa, ou como execução de uma ação defeituosa (a ação deveria ser
realizada de modo diferente): o defeito da ação (final) reside no modo
25 Assim, WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, §8 ,1, p. 34-35.
26 Assim, WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, §8, II, p. 37.
27 MAURACH/ZIPF, 1992, Strafrecht I, §16, n. 48, p. 205.
28 EBERT, Strafrecht, 1994, p. 22-3.
29 Nesse sentido, a crítica de JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996,
§23, m , 2 b, p. 221; também, ROXIN, Strafrecht, 1994, §8, n. 18-25, p. 185-188.
90
Capítulo 6 Teoria da A.ção
concreto de sua realização, lesivo do cuidado objetivo exigido ou do risco
permitido em ações socialmente perigosas, porque o autor confia na
evitação de conseqüências sociais indesejáveis, ou simplesmente não
pensa nelas.30 A omissão de ação, ao contrário da ação dolosa (que não
deveria ter sido realizada) ou da ação imprudente (que não deveria
ser realizada daquele modo), deve ser pensada a partir do conceito
de ação mandada, como acontecimento social construído pela finalidade
de proteger bens jurídicos em situação de perigo: a inexecução da
ação mandada por um sujeito capaz de agir para impedir o resultado
e proteger o bem jurídico caracteriza
a omissão de ação. Nessa pers
pectiva, a teoria final da ação permite compreender as ações dolosas
como execução de açõesproibidas, as ações imprudentes como execução
defeituosa de ação perigosa e a omissão de ação como inexecução de
ação mandada, dolosa ou imprudente.31
3. Modelo social de ação
A teoria social da ação, fundada por EBERPLARD SCHMIDT e
desenvolvida por JESCHECK e WESSELS, entre outros, representa
posição de compromisso entre os modelos causai e final de ação e,
talvez por causa disso, parece ser a mais difundida teoria da ação
humana — assim como parece ser, também, o modelo com maiores
problemas de definição de conceitos e de uniformização de linguagem.
30 Ver MAURACH/ZIPF, Strafrecht I, 1992, §16, n. 40-41, n. 202; WELZEL, Das
Deutsche Strafrecht, 1969, §8, II, p. 37-38 e §18, p. 129 s. No Brasil, ver ZAFFARO-
NI/PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1997, n. 201, p. 421.
31 Ver WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, §8, II, p. 38. No Brasil, também assim,
CIRINO DOS SANTOS, Teoria do Crime, 1993, p. 41-42; MESTIERI, Manual de
Direito Penal1 ,1999, p. 113; ZAFFARONI/PIERANGELI, Manual de Direito Penal
brasileiro, 1997, n. 202, p. 422.
91
Teoria do Tato Punível Capítulo 6
Nesse sentido, HAFT destaca a múltipla diversidade de definições do
conceito social de ação, ora apresentada como fenômeno social.' ora como
comportamento humano socialmente relevante, sem esclarecer, imediata
mente, em que consiste o fenômeno social ou a relevância social da
ação;32 essa relativa imprecisão do conceito parece inevitável, porque
as teorias sociais da ação seriam teorias conciliadoras, que não excluem,
mas incluem as teorias causai e final da ação.33
Não é estranhável que as ênfases recaiam, variavelmente, em
pólos diferentes desse conceito difuso, com resultados, às vezes, di
vergentes, como observa EBERT: a teoria social da ação seria uma
moldura preenchível, às vezes, pelo conceito causai de ação, como cau-
sação de resultados socialmente relevantes e, às vezes, pelo conceito fina l de
ação, como fa tor formador de sentido da realidade social\ ambos incluídos
na teoria social da ação.34
Essa característica permanece em definições atuais, com o acento
sobre o componente final do conceito, qualificado pela relevância social
da ação, como WESSELS/BEULKE, por exemplo: a ação constitui
comportamento soáalmente relevante d o m in a d o o u d om in á v e lp e la vontade
humana — um fator formador de sentido da realidade social, com todos
os seus aspectos pessoais, finais, causais e normativos. 3 5 Por outro lado,
32 TAVARES, Teorias ão delito, 1980, n. 100, p. 92, já indicava os problemas do modelo.
33 HAFT, Strafrecht, 1994, p. 31: “A teoria social da ação é, hoje, defendida p or numerosos
autores, com ênfases diferenciadas, pelas quais existem muitas definições parecidas, geralmente
não muito compreensíveis, nas quais a ação, p o r exemplo, é definida como fenômeno social
na sua produção de efeitos dentro da realidade social (Eb. Schmidt), ou como
comportamento humano socialmente relevante (Jescheck), pelas quais não se escla
rece imediatamente o que se deve entenderpor fenômeno social ou p o r relevância social. A
coisa fica mais clara quando se compreende que as teorias sociais da ação são teorias conciliadoras
que, em conclusão, não excluem, mas incluem as teorias causai e fina l de ação. Por este esforço de
mediação resulta inevitável uma certa impreásão de conceito. ”
34 EBERT, Strafrecht, 1994, p. 23.
35 WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998, n. 91, p. 24-25 e n. 93, p. 26. No Brasil,
TAVARES, As controvérsias em tomo dos crimes omissivos, 1996, p. 30.
92
Capítulo 6 'Teoria da Ação
JESCHECK/WEIGEND mostram como o modelo social de ação se
origina da busca de um conceito unitário superior compreensivo da
ação e da omissão de ação, que não seriam formas estruturalmente di
ferentes,36 nem formas equivalentes do comportamento humano:37
“as formas em que se realiza o intercâmbio do homem com
seu meio (finalidade no atuar positivo e dirigibilidade na
omissão de ação) não são unificáveis ao nível ontológico, por
que a omissão mesma não é final, pois o emprego esperado da
finalidade não existe nela. Ação e omissão de ação podem,
contudo, ser compreendidas em um conceito de ação unitário, se
conseguirmos encontrar um ponto de vista valorativo superior,
que unifique no âmbito normativo elementos não-unificáveis
no âmbito do ser. Esta síntese deve serprocurada na relação
do comportamento humano com seu meio. Este é
o sentido do conceito social de ação. A ção é c o m p o r ta
m e n t o h u m a n o d e r e l e v â n c ia so c ia l.
Conceitualmente, o atributo da relevância social introduzido
pelo modelo social de ação não integra a realidade descritível pela
observação sensorial: é uma qualidade da ação atribuível por juí^o de
valor próprio dos conceitos axiológicos que qualificam a ação como
crime — e, desse ponto de vista, a relevânáa social é atributo do tipo de
injusto, responsável pela seleção de ações e de omissões de ação no tipo
legal. Como esclarece ROXIN, o conceito de relevância social designa,
apenas, uma propriedade necessária para valorar o injusto, porque exis
tiriam ações socialmente relevantes e ações socialmente não-relevantes,
ou seja, a relevânáa social é uma propriedade que a ação pode ter ou pode
36 Assim, RADBRUCH, Der Handlungsbegrijf in seiner Bedeutungfur das Strafrechtssjstem,
1904, p. 131.
37 Nesse sentido, BAUMAN/WEBER, Strafrecht, 1985, p. 191; também, MEZGER,
Strafrecht, 1949, p. 132.
38 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, §23, VI, p. 223.
93
Teoria do Fato Punível Capítulo 6
não ter e, ausente essa propriedade, não desaparece a ação, mas somente
sua significação social?9
Enfim, não obstante juízos complacentes de que a imprecisão do
conceito social de ação deveria ser tolerada,40 ou juízos críticos de que o
conceito social de ação ainda não está claramente delineado como os
conceitos causai e final de ação,41 alguns autores — como, por exemplo,
EBERT — são mais incisivos, afirmando a existência de somente dois
sistemas de fato punível: o sistema causai e o sistema final, porque
o conceito social de ação não desenvolveu um sistema próprio, vin-
culando-se ora com o sistema causai, ora com o sistema final.A1 Seja
como for, a única diferença entre os conceitos social e final de ação
— pelo menos. em relação às definições formuladas por JESCHECK/
WEIGEND e por WESSELS/BEULKE, talvez os mais prestigiados
representantes da teoria social da ação, na atualidade —, fica por conta
daquela atribuída relevância social.' uma característica normativa buscada
para construir um conceito superior unitário compreensivo da ação e
da omissão de ação. Na verdade, não existe nenhuma razão científica
para rejeitar o modelo social de ação, que utiliza as mesmas categorias
conceituais e adota os mesmos princípios metodológicos do modelo
final de ação para construir o conceito de fato punível: as teorias social
e fina l de ação não diferem em relação à natureza e à ordenação dos
elementos conceituais do fato punível, especialmente em relação à
posição do dolo e da imprudência no tipo de injusto.43
39 ROXIN, Strafrecht, 1997, §8, n. 32, p. 196. No Brasil, ver a crítica de ZAFFARO-
NI/PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1997, n. 206, p. 429.
40 Nesse sentido, HAFT, Strafrecht, 1994, p. 32-33.
41 Assim, NAUCKE, Strafrecht, 1995, n. 240, p. 250.
42 EBERT, Strafrecht., 1994, p. 24.
43 Ver, por exemplo, MAURACH/ZIPF, Strafrecht!, 1992, §16, n. 68, p. 211.
94
Capítuk 6 Teoria da Ação
4. Modelo negativo de ação
A teoria negativa de ação, elaborada principalmente por HERZ-
BERG44 e BEHRENDT45 — e cuja aplicação sistemática mais notável
parece ser a obra de HARRO OTTO46 —, integra
a categoria da ação
na categoria do tipo, excluindo qualquer definição ontológica ou pré-
jurídica do conceito de ação.
O modelo negativo de ação tem como núcleo fundamental o
principio da evitabilidade, segundo o qual um resultado é atribuível ao
autor se o direito ordena sua evitação e o autor não o evita, embora possa
evitá-lo.47 Comportamentos penalmente relevantes são comportamen
tos acessíveis à direção da vontade, definidos como evitàvelnão-evitação
do resultado na posição de garantidor.,48 ou como omissão da contradireção
mandada,49 em que o autor realiza o que não deve realizar, ou não realiza
o que deve realizar.
Fundamento do conceito negativo de ação é a possibilidade de
direção da vontade em comportamentos contrários ao dever socialmente
danosos: o autor deve ter a possibilidade de cumprir o dever, mediante
evitação do comportamento proibido, por ação ou omissão de ação,
ou seja, deve ter o poder de influir sobre o curso causai concreto de
terminante do resultado.50 A possibilidade de evitar o comportamento
proibido constituiria o pressuposto da obrigatoriedade da norma penal,
44 HERZBERG, Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprin^p, 1972.
45 BEHRENDT, Die Unterlassung im Strafrecht, 1979.
46 OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1996, IV, n. 32-42, p. 48-51.
47 KAHRS, Das Vermeidbarkeitsprin^ip und die condicio-sine-Qua-non-Formel im Strafrecht.,
1968, p. 36.
48 HERZBERG, Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprin^ip, 1972, p. 174.
49 BEHRENDT, Die Unterlassung im Strafrecht, 1979, p. 143.
50 Ver OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1996, §5, n. 39-40, p. 50.
95
Teoria do Fato Punível Capítulo 6
independente de ser norma de proibição ou norma de comandoz51 ação
e omissão de ação não seriam conceitos pré-típicos, elaborados por
uma teoria pré-jurídica ou ontológica da ação, mas conceitos perten
centes ao tipo de injusto. O ponto de pardda do conceito negativo de
ação, portanto, seria o exame da ação dentro do tipo de injusto, para
saber se o autor teria a possibilidade de influenàaro curso causai concreto
conducente ao resultado, mediante conduta dirigida pela vontade.52
Do ponto de vista teórico, o modelo negativo de ação inverte o si
nal da categoria positiva da ação — na verdade, substituída pela categoria
negativa da evitável não-evitação — e, do ponto de vista metodológico,
o modelo negativo de ação desloca a discussão de questões específi
cas do conceito pré-jurídico de ação para a categoria jurídica da ação
típica concreta. Essas inovações parecem criticáveis: conceitualmente,
a existência da ação humana independe da existência do tipo legal;
metodologicamente, é desaconselhável congestionar a área complexa
do tipo legal com problemas ou questões de natureza extra-típica.
Uma variantepsicanalítica do modelo proposta por BEHRENDT,53
relaciona o conceito da evitãvel não-evitação do resultado com as manifesta
ções da destrutividade humana, que exprimem as pulsões instintivas do id
sem o controle do superego. Não obstante a honestidade de propósitos,
parece impróprio reduzir os conceitos fundamentais da psicanálise
aos limites funcionais do conceito de ação (ou de ação típica): as
categorias psicanalíticas contêm um potencial teórico-explicativo
de natureza criminológica que transcende os limites do conceito de
ação (ou de ação típica), para tentar apreender o sentido concreto das
ações humanas na plenitude do significado incorporado por todos os
atributos do conceito de crime.
51 Assim, OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1996, §5, n. 39, p. 50.
52 OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1996, §5, n. 40, p. 50.
53 BEHRENDT, Die Unterlassungim Strafrecht, 1979, 132.
96
Capítulo 6 Teoria da Ação
Em conclusão, o princípio da evitabilidade que fundamenta o con
ceito negativo de ação, integra todas as categorias do conceito de crime,
constituindo, portanto, um princípio geral de atribuição que não pode
ser apresentado como característica específica do conceito de ação.54
5. Modelo pessoal de ação
A teoria pessoal de ação, que identifica o substrato material do
sistema de fato punível de ROXIN, define ação como manifestação da
personalidade, um conceito compreensivo de todo acontecimento atri
buível ao centro de açãopsíquico-espiritualdo homem. A definição de ação
como manifestação da personalidade permitiria excluir, por um lado, todos
os fenômenos somático-corporais insuscetíveis de controle do ego e,
portanto, não-dominados ou não-domináveis pela vontade humana: força
física absoluta, convulsões, movimentos reflexos etc., não constituem
manifestação da p e r s o n a l id a d e , por outro lado, exclui pensamentos
e emoções encerrados na esfera psíquico-espiritual do ser humano,
porque não representam m a n i f e s ta ç ã o da personalidade,55
A ação como manifestação da personalidade constitui a mais geral e,
por isso mesmo, a menos específica definição do conceito de ação, ca
paz de apreender todas as modalidades de objetivações da personalidade
— para usar a fórmula semelhante de ARTHUR KAUFMANN56 —,
54 Ver a crítica de ROXIN, Strafrecht, 1997, §8, n. 40, p. 200. Outros detalhes, TAVA
RES, As controvérsias em tomo dos crimes omissivos, Rio, 1996, p. 23-26.
55 ROXIN, Strafrecht, 1997, §8, n. 44, p. 202. No Brasil, ver TAVARES, A s controvérsias
em tomo dos crimes omissivos, 1996, p. 27-29.
56 ARTHUR KAUFMANN, Die ontohgische Struktur derHandtung Ski%%e einerpersonakn
TLandlugnslehre, H. Mayer-FS, 1966, p. 79.
97
Teoria do Fato Punível Capítulo 6
mas parece excluir o traço humano especifico que distingue a ação de
qualquer outro fenômeno natural ou social: a realização do propósito.
Em outras palavras, a manifestação da personalidade como mera relação
entre pensamentos/emoções e acontecimentos exteriores, parece
negligenciar a natureza constitutiva dos atos psíquicos para a estrutura da
ação humana, conhecimento já incorporado à teoria científica da ação.
Além disso, os limites incertos ou difusos do conceito de personalida
de57 não permitem atribuir todos os fenômenos definíveis como suas
manifestações ao controle do ego — a instância perceptiva-consciente
que controla o movimento conforme exigências do superego —, porque
pulsões instintuais reprimidas do id podem assaltar o ego sob a forma
de obsessões, fobias e, mesmo, atos falhos ou sintomáticos, que são
manifestações da personalidade independentes de controle do ego
e indiferentes às conveniências do superego,58 na dinâmica das relações
entre os segmentos do aparelho psíquico que constituem a persona
lidade humana.59 Em suma, nem a personalidade, cujas manifesta
ções constituem ação, se reduz ao ego, nem todas as manifestações
atribuíveis à personalidade “estão sob controle do ego., a instância de governo
psíquico-espiritualdo homem”^ como afirma ROXIN.
Não obstante, é necessário reconhecer a simpliádade da definição
de ação como manifestação da personalidade, bem como a capacidade dessa
definição para executar as funções atribuídas ao conceito de ação em
face do conceito de fato punível.
57 Ver EYSENCK, Crime and Personality, 1977, p. 19.
58 Nesse sentido, FREUD, Inibições, sintomas e ansiedade, 1976, IMAGO, vol. XX, p.
95-200.
59 Ver FREUD, O Ego e o Id, 1976, IMAGO, vol. XIX, p. 23-83.
60 ROXIN, Strafrecht, 1997, §8, I I I1, n. 44, p. 202.
98
Capítulo 6 Teoria da A.cão
III. Funções do conceito de ação
O conceito de ação realiza, no sistema de fato punível, funções
teóricas, metodológicas e práticas de unificação, de fundamentação
e de delimitação das ações humanas, que não podem ser cumpridas
no âmbito das categorias constitutivas do conceito de crime.61
1. A função teórica de unificação do conceito de ação refere-se à sua
capacidade de compreender a ação e a omissão de ação, sob as formas
dolosa e imprudente, como espécies de comportamentos humanos.
Em geral,
o conceito de conduta é empregado como gênero de ação e
de omissão de ação, dolosa e imprudente, mas esse conceito superior
— cuja busca engendrou o conceito social de ação, por exemplo — parece
desnecessário: a ação realizada ou omitida é o núcleo positivo ou negativo
de todos os tipos de crimes dolosos e imprudentes e, portanto, cons
titui o objeto material exclusivo da pesquisa jurídico-penal. De fato, a
pesquisa no processo penal não tem por objeto verificar a existência
do gênero conduta, mas a realização de uma ação proibida ou a omissão
de uma ação mandada, dolosa ou imprudente.
2. A função metodológica de fundamentação do conceito de ação
refere-se ao poder de constituir a base psicossomática real do con
ceito de crime, como unidade subjetiva e objetiva quaüfiçável pelos
atributos de tipicidade, de antijuridicidade e de culpabilidade. A ação
representa a substância capaz de portar os predicados valorativos do
conceito analítico de crime, fundamentando o fato punível como
adequação ao tipo legal, como contradição com o conjunto de proibições
e de permissões do ordenamento jurídico e como objeto de reprovação
de culpabilidade sobre um sujeito que realiza, sem justificação, um
61 Assim, JESCHECK/WEIGEND, Tehrbuch des Strafrechts, 1996, §23,1 2, p. 219.
99
Teoria do Fato Punível Capítulo 6
tipo de crime, com consciência real ou possível da antijuridicidade,
em condições de exigibilidade de conduta diversa (ou de normalidade
das circunstâncias da ação). Desse ponto de vista, a teoria da ação é
a chave para compreender a teoria do fato punível, como ação dolosa
ou imprudente, proibida ou mandada, descrita sob as formas positiva
ou negativa do tipo legal.
3. A função prática de delimitação do conceito de ação refere-se às
tarefas complementares de incluir objetivações da subjetividade hu
mana que apresentam os requisitos do conceito de ação, e de excluir
fenômenos, movimentos ou comportamentos que não apresentam
esses requisitos, como situações de ausênáa de ação.
A ação é fenômeno exclusivo de pessoas naturais, independente
da idade ou da saúde mental, porque capacidade de ação é atributo
natural de seres humanos, inconfundível com capacidade de culpa
bilidade, condição de responsabilidade penal.62 Conseqüentemente,
é importante identificar hipóteses que não atingem o status de ação
e, por isso, não podem ser ações típicas.
3.1. Assim, não constituem ação:
a) acontecimentos da natureza, como terremotos, inundações,
tempestades, desabamentos, raios etc.;
b) ataques de animais ferozes — que podem, contudo, ser usados
como instrumentos de agressão;
c) atos de pessoas jurídicas: somente as pessoas naturais, como
órgãos representativos das pessoas jurídicas, podem realizar ações;
d) pensamentos, atitudes e emoções como atos psíquicos sem
objetivação;
e) movimentos do corpo como massa mecânica: estados de inconsci
62 Ver WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998, n. 94, p. 26-27.
100
Capítulo 6 Teoria da Ação
ência, como desmaios, delírios ou convulsões epilépticas (a mãe sufoca
ou lesiona o filho na amamentação, ao sofrer desmaio ou convulsão
epiléptica); movimentos sob força física absoluta (A empurra B sobre
uma vitrine, quebrando-a) — mas não sob força compulsiva, que não
exclui a ação, mas permite exculpação (B quebra a vitrine sob ameaça
séria de agressão de A).
3.2. A natureza de movimentos reflexos, ações automatizadas, reações
instintivas de afeto e ações sob hipnose pode ser controvertida.
a) Hipótese de movimento reflexo: motorista realiza movimento manual
para proteger olho atingido por inseto em curva de rodovia, perde o
controle do veículo e produz acidente. Ação, segundo a teoria pessoal
de ação: movimento de proteção dirigido a finalidade psiquicamente
intermediada constitui manifestação da personalidadef0 não-ação, con
forme a teoria fina l da ação: movimentos reflexos desencadeados
por estímulos sensoriais ou fisiológicos a partir do sistema nervoso
periférico, em geral incorporados filogeneticamente como reações
motoras de defesa ou auto-proteção, sem o concurso da vontade
consciente do autor, não constituem ação.
b) Hipótese de ações automatizadas, ou de curto-circuito: motorista de
automóvel, em velocidade aproximada de 90km/h, vê animal do ta
manho de cachorro 10 a 15 metros à frente do veículo, gira o volante,
bate na proteção lateral de cimento e passageiro morre. Disposições
automatizadas aprendidas constituem ação, independente de sua
utilidade ou dano.64
c) Hipótese de reações instintivas de afeto: em movimento compulsivo,
vendedor beija e morde seios de mulher, súbita e involuntariamente
expostos próximos à sua boca, durante ajuste de medidas de vestido,
63 ROXIN, Strafrecht,, 1997, §8, n. 66, p. 211-212.
64 ROXIN, Strafrecht, 1997, §8, n. 67, p. 212.
101
Teoria do Tato Punível Capítulo 6
na loja. A satisfação de impulsos instintivos de afeto constitui ação
segundo qualquer dos modelos.
d) Hipótese de ações sob hipnose: cumprindo sugestão hipnótica, hipno
tizado realiza fato definido como crime. A teoria dominante admite
ação, porque o hipnotizado não pode realizar ações reprovadas pela
censura pessoal,65 mas um segmento respeitável fala em não-ação.66
IV. Conclusão
Considerando as funções teóricas, metodológicas e práticas do
conceito de ação, definido causalmente como causação de resultado
exterior por comportamento humano voluntário, finalisticamente como
realização de atividade final, soáalmente como comportamento social
mente relevante dominado ou dominável pela vontade, negativamente
como evitável não-evitação na posição de garantidor e pessoalmente
como manifestação da personalidade, é possível concluir que a defi
nição capaz de identificar o traço mais específico e, ao mesmo tempo,
a característica mais geral da ação humana, parece ser a definição do
modelo final de ação.
A definição de ação como atividade dirigida pelo fim (nobre ou
abjeto, altruísta ou egoísta, legal ou criminoso) destaca o traço que
diferencia a ação de todos os demais fenômenos humanos ou naturais,
e permite delimitar a base real capaz de incorporar os atributos axio-
lógicos do conceito de crime, como ação típica, antijurídica e culpável.
65 Assim, MAURACH-ZIPF, Strafrecht, 1992, §16, n. 19, p. 195; também, ROXIN,
Strafrecht, 1997, §8, n. 71, p. 214.
66 WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998, n. 98, p. 27.
102
Capítulo 6 Teoria da A.ção
Ao contrário, a exclusão da finalidade, como propósito consciente que
unifica os movimentos particulares em um conjunto significativo, des-
trói a especificidade da ação como fenômeno exclusivamente humano.
Os critérios da causalidade, da relevância social' da evitável não-evitação ou
da manifestação da personalidade não parecem possuir o poder definidor
próprio do critério da finalidade, que permite integrar qualquer seqü
ência de atos isolados na unidade psicossomática da ação humana.
A causalidade é uma lei geral da natureza, a relevânáa social pode existir
ou não existir na ação, a evitável não-evitação é um nó conceituai e a
manifestação da personalidade parece transcender os limites do ego, como
personalidade consciente, para incluir fenômenos do id e do superego,
dimensões insconscientes da personalidade, cujas manifestações definem
conflitos humanos incontroláveis.
C apítu lo 7
T e o r i a d o T ip o
I. Conceito e funções do tipo
O conceito de tipo, introduzido por BELING na dogmática pe
nal,1 pode ser definido de três diferentes pontos de vista: a) como tipo
legal constitui a descrição do comportamento proibido, com todas suas
características subjetivas, objetivas, descritivas e normativas, realizada
na parte especial do CP (e leis complementares); b) como tipo de injusto
representa a descrição da lesão do bem jurídico, compreendendo os
fundamentos
positivos da tipicidade (descrição do comportamento
proibido) e os fundamentos negativos da antijuridicidade (ausência de
causas de justificação); c) como tipo de garantia (tipo em sentido amplo)
realiza a função político-criminal atribuída ao princípio da legalidade
(art. 5o, XXXIX, CR), expressa na fórmula nullum crimen, nullapoena sine
lege, e compreende todos os pressupostos da punibüidade: além dos
caracteres do tipo de injusto (tipicidade e antijuridicidade), também os
caracteres da culpabilidade como fundamentos de reprovação do autor
pela realização do tipo de injusto, assim como as condições objetivas
de punibilidade e os pressupostos processuais.2
1 BELING, Die Lebre von Verbrechen, 1906.
2 OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1996, §5, n. 20, p. 45; ROXIN, Strafrecht, 1997, §10 I,
n. 1 s., p. 225; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998, n. 117, p. 35. No Brasil, ver
ZAFFARONI/PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1997, n. 210-220,
p. 445-447; TAVARES, Teoria do injusto penal.\ 2002, p. 172 s.
105
Teoria do Fato Punível Capítulo 7
II. Desenvolvimento do conceito de tipo
O conceito de tipo definido por BELING como Tatbestand (situ
ação de fato), fundado no modelo causai da filosofia naturalista do sé
culo XIX, é objetivo e livre-de-valor: objetivo, porque todos os elementos
subjetivos integram a culpabilidade; livre-de-valor, porque a tipicidade
é neutra, e toda valoração legal pertence à antijuridicidade.3
O descobrimento de elementos subjetivos por FISCHER,4
MAYER5 e MEZGER,6 mostra que o tipo de injusto pode depender
da direção de vontade do autor, como se comprovou, primeiro, em
relação aos elementos subjetivos das causas de justificação, e depois,
em relação ao próprio tipo legal, como a intenção de apropriação nos
crimes patrimoniais, ou a tendência lasciva nos crimes sexuais.7 De
pois, com o advento da teoria final da ação, preparada por WEBER8
e GRAF ZU DOHNA9 e desenvolvida plenamente por WELZEL,10
completa-se a subjetivação do conceito de tipo: a vontade consciente
de realizar os elementos objetivos do fato é retirada da culpabilidade
para integrar a dimensão subjetiva do tipo legal, como dolo de tipo.
Assim, embora a ação descrita no tipo constitua uma unidade inter
na e externa incindível, generaliza-se o modelo de compreensão dos
3 BELING, Die Lehre von Verbrecben, 1906, p. 112 e 147. No Brasil, ver MESTIERI,
Manual de Direito Penall, 1999,p. 118-119; também, ZAFFARONI/PIERANGELI,
Manual de Direito Penal brasileiro, 1997, n. 227-229, p. 452-456.
4 FISCHER, Die Rechtsmdrigkeit mit besonderer Berücksichtigung des Privatrechts, 1911.
5 M. E. MAYER, Strafhcht, 1915, p. 185-188.
6 MEZGER, Die subjektiven Unrechtselemente, GerS 89,1924, p. 109 s.
7 Assim, ROXIN, Strafrecht, 1997, §10, n. 8, p. 228.
8 WEBER, Zum A.ufbau des Strajrechtssystems, 1935.
9 GRAF ZU DOHNA, DerA.ujbau de Verbrechenslehre, 1936.
10 WELZEL, Das neue Bild des Strafrechtssystems, 1961, 4a. ed. No Brasil, ver MESTIERI,
Manual de Direito P enall, 1999, p. 119.
106
Capítulo 7 Teoria do Tipo
tipos de ação proibida ou mandada nas correspondentes dimensões
subjetiva e objetiva, sob as designações simplificadas de tipo subjetivo
e tipo objetivo.
Por outro lado, a existência de elementos normativos no tipo
legal, identificada por MAYER11 (por exemplo, o caráter alheio da
coisa, no furto), descaracteriza a neutralidade do tipo livre-de-valor,
de BELING. Os elementos normativos do tipo legal são elementos
próprios da antijuridicidade, que integram a tipicidade porque de
vem constituir objeto do dolo,12 subordinados, portanto, juntamente
com os elementos descritivos, às conseqüências do erro de tipo. Os
elementos normativos do tipo legal são muito mais numerosos do
que originalmente se supunha, como demonstrou WOLF,13 porque
mesmo supostos puros conceitos descritivos, como homem ou coisa,
são conceitos normativos, ou seja, exigem uma valoração jurídica
orientada para a antijuridicidade: a extensão do conceito de coisa em
relação aos animais e à energia, por exemplo, assim como o juízo sobre
a existência (já ou ainda) de um ser humano ^como objetos de proteção
do Direito Penal, não podem ser reduzidos a elementos meramente
descritivos.14 O tipo legal é uma complexa estrutura de elementos
pertencentes às categorias neokantianas do ser e do valor, conforme
demonstrou MEZGER:15
“O ato de criação legislativa do tipo (...) contém imediatamente
a declaração de antijuridicidade, a fundamentação do injusto
como injusto espeáalmente tipificado. O legislador cria, através
da formação do tipo, a antijuridicidade específica: a tipicidade
11 M. E. MAYER, Strafrecht, 1915, p. 182-185.
12 ROXIN, Strafrecht, 1997, §10, n. 10, p. 229.
13 WOLF, Die Tjpen derTatbestandsmãssigkeit, 1931, p. 56-61.
14 ROXIN, Strafrecht, 1997, §10, n. 11, p. 229.
15 MEZGER, Vom Sinn der strafrechtlichen Tatbestànde, 1926, p. 187.
107
Teoria do Fato Punível Capítulo 7
da ação não é, de modo algum, a mera ratio cognoscendi,
mas a própria ratio essendi da (especial) antijuridicidade.
A. tipicidade transforma a ação em ação antijurídica, sem
dúvida não por si só, mas em vinculação com a ausência de
fundamentos especiais excludentes do injusto. ”
A teoria do ripo como ratio essendi da antijuridicidade — e não
simples ratio cognoscendi, predominante na literatura brasileira — é muito
difundida na ciência moderna do Direito Penal e conduziu à teoria
dos elementos negativos do tipo, bem como à discussão da autonomia da
tipicidade em relação à antijuridicidade, como categoria sistemática
do conceito de crime, com as resultantes concepções bipartida e
tripartida do sistema de fato punível.16 A teoria dos elementos negativos do
tipo unifica o tipo legal e a antijuridicidade, como descrição e valoração da
ação humana realizada ou omitida, no conceito de tipo de injusto,
porque o tipo legal descreve as características positivas Ao tipo de injus
to, enquanto os preceitos permissivos excludentes da antijuridicidade
constituem características negativas do tipo de injusto, separadas dos
tipos legais por motivos técnicos, porque seria impraticável ler o tipo
de injusto deste modo: matar alguém, exceto em legítima defesa, em estado de
necessidade etc. — ou seja, homicídio em legítima defesa seria ação atípica
e não ação típicajustificada17 (ver Conceito de Fato Punível, acima).
16 Comparar ROXIN, Strafrecht, 1997, §10, n. 12, p. 230; OTTO, Grundkurs Strafrecht,
1996, §5, n. 23, p. 46. No Brasil, apenas para exemplificar, BRANDÃO, Introdução
ao Direito Penal, 2002, p. 115, entende que “a tipicidade, p o r ser portadora de uma valoração
inicial, condu^ à antyuridiàdade, sendo o meio através do qual ela pode ser conhecida, sua ratio
cognoscendi”; também MESTIERI, Manual de Direito P enall, 1999, p. 119, admite
apenas a função de ratio cognoscendi da tipicididade em relação à antijuridicidade. Em
posição contrária, MACHADO, Direito criminal: parte geral, 1987, p. 90-91, considera
o tipo ratio essendi da antijuridicidade, conforme a teoria dos elementos negativos do
tipo-, igualmente, REALE JR., Instituições de Direito Penal (parte geral), 2002, v. 1, p.
139-140, considera que o tipo “não é apenas a ratio cognoscendi da antijuridicidade,
mas a sua ratio essendi.”
17 ROXIN, Strafrecht, 1997, §10, n. 14, p. 231. ,
108
Capítulo 7 Teoria do Tipo
III. Adequação social e exclusão de tipicidade
A teoria da adequação social,' formulada por WELZEL, exprime o
pensamento de que ações realizadas no contexto da ordem social histórica
da vida18 são ações socialmente adequadas — e, portanto, atípicas, ainda
que correspondam à descrição do tipo legal.
As lesões corporais ou homicídios compreendidos nos limites do
dever de cuidado ou do risco permitido na circulação de veículos, no
funcionamento de indústrias, ou na prática de esportes,
por exemplo,
não preenchem nenhum tipo legal de lesão, por força de sua adequa
ção social. Igualmente, ações abrangidas pelo princípio da insignificânáa
(Geringfugigkeitsprinzip) não são típicas: a entrega de pequenos pre
sentes de final-de-ano a empregados em serviços públicos de coleta
de lixo ou de correios, em face de sua generalizada aprovação, não
constituem corrupção; jogos de azar com pequenas perdas ou ganhos
não são puníveis; manifestações injuriosas ou difamatórias no âmbito
familiar são atípicas.19 Se o tipo legal descreve injustos penais, então,
evidentemente, não pode incluir ações socialmente adequadas.
A opinião dominante compreende a adequação social como liipó-
tese de exclusão de tipicidade,20 mas existem setores que a consideram
como justificante,21 como exculpante,22 ou como princípio geral de
interpretação da lei penal.23 Sem dúvida, a adequação socialé um princí
18 WELZEL, Das Deutsches Strafrecht, 1969, §10, p. 56.
19 ROXIN, Strafrecht, 1997, §10, n. 40, p. 243. No Brasil, comparar MESTIERI, Manual
de Direito Penal 1 ,1999, p. 138-139.
20 JESCHECK/WEINGEND, Strafrecht, §25 IV, p. 251 s.; MAURACH-ZIPF, Stra
frech t 1,1992, §17, n. 23, p. 222; HAFT, Strafrecht, 1994, p. 53.
21 SCHMIDHÀUSER, Lehrbuch, 1975, p. 9-26.
22 ROEDER, Die Einhaltung des so^aladàquaten Risikos, 1969.
23 HIRSCH, So^iale A.dãquan^ und Unrechtslehre, ZStW 74, 1962. DÕLLING, Die
Behandlung derKorperverlet^ungim Sportim System derStrafrechtlichen So^ialkontrole, STsW
96,1984, p. 55.
109
Teoria do Fato Punível Capítulo 7
pio geral que orienta a criação e a interpretação da lei penal, mas sua
atribuição à antijuridicidade pressupõe a ultrapassada concepção do
tipo livre-de-valor, e sua compreensão como exculpante pressupõe
uma inaceitável identificação entre a adequação social de determinadas
ações e a natureza proibida do injusto.24
IV, Hlementos constitutivos do tipo legal: elementos obje
tivos, subjetivos, descritivos e normativos
O tipo de conduta proibida constitui uma unidade subjetiva
e objetiva de elementos descritivos e normativos. O estudo do tipo
legal como tipo objetivo e tipo subjetivo, integrado por componen
tes descritivos e normativos, hoje generalizado na ciência do Direito
Penal, parece uma necessidade metodológica para compreensão de
conceitos fundados em relações de congruência subjetiva e objetiva,
como dolo e erro de tipo, por exemplo. E importante destacar que
os elementos constitutivos do tipo se entrecruzam, de modo que ele
mentos objetivos podem ser descritivos (coisa), ou normativos (alheia)',
igualmente, elementos subjetivos também podem ser descritivos (o
dolo) ou normativos (a intenção de apropriação, na expressão para si ou
para outrem, do furto). Em alguns tipos legais as dimensões subjetiva e
objetiva estão entrelaçadas: assim, o artifício, ardil ou fraude, no estelio
nato (art. 17.1), referem acontecimentos externos impensáveis sem a
consciência interna do engano;25 por outro lado, elementos descritivos
possuem, também, componentes normativos, porque dependentes de
valorações jurídicas (o mencionado conceito de coisa, por exemplo).
24 ROXIN, Strafrecht, 1997, §10, n. 36, p. 241.
25 ROXIN, Strafrecht, 1997, §10, n. 53, p. 250. No Brasil, ver BRANDÃO, Introdução
ao Direito Penal, 2002, p. 112-117.
110
Capítulo 7
S1SBI/UFU
244152
Teoria do Tipo
V. Modalidades de tipos
Além do agrupamento dos tipos legais pela natureza do bem
jurídico protegido, característica dos códigos penais, em geral, os tipos
legais podem ser classificados segundo outros critérios.
1. T ip o s d e r e su l ta d o e d e s im p l e s a tiv idade. Segundo a relação
entre ação e resultado, os tipos podem ser de resultado ou de simples
atividade: a) os tipos de resultado compreendem uma separação espaço-
temporal entre ação e resultado, ligados por uma relação de causalida
de, como o homicídio (art. 121), o furto (art. 155), o estelionato (art.
171); uma categoria especial de tipos de resultado é formada pelos
tipos qualificadospelo resultado, em que a realização de um tipo-base (lesão
corporal simples, roubo etc.) produz, adicionalmente, pelo menos de
forma imprudente — apesar de sua inconstitucionalidade —, determi
nadas conseqüências especialmente graves, como a morte da vítima
(129, §3° e 157, §3°); b) os tipos de simples atividade se completam com
a realização da ação, sem qualquer resultado independente, como a
violação de domicílio (art. 150), o falso testemunho (art. 342) etc. A
distinção possui interesse prático, porque relação de causalidade (entre
ação e resultado) somente existe nos tipos de resultado, não nos tipos
de simples atividade.26
2. T ip o s s im p l e s e c o m p o s t o s . Segundo a quantidade de bens
jurídicos protegidos os tipos podem ser simples e compostos: a) os tipos
simples protegem apenas um bem jurídico, como o homicídio (vida),
a lesão corporal (integridade ou saúde corporal), o dano (patrimônio)
etc. b) os tipos compostos protegem mais de um bem jurídico, como o
roubo, a extorsão mediante seqüestro etc., que protegem o patrimônio
26 OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1996, §4, n. 8-10, p. 40; ROXIN, Strafrecht, 1997, §10,
n. 102-104, p. 274; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998, n. 22-24, p. 7.
1 1 1
Teoria do Fato Punível Capítulo 7
e a liberdade individual, assim como a integridade corporal e a vida,
nas modalidades qualificadas pelo resultado (art. 157, §3° e 159, §§2°
e 3o).27
3. T ip o s d e l e s ã o e d e p e r i g o . Conforme o tipo descreva uma lesão
do objeto de proteção, ou um perigo para a integridade do objeto de
proteção, distingue-se entre tipos de lesão e tipos de perigo: a) os tipos
de lesão — a maioria dos tipos legais — se caracterizam pela lesão real do
objeto da ação, como o homicídio, a lesão corporal etc.; b) os tipos de
perigo descrevem somente a produção de um perigo para o objeto de
proteção, distinguindo-se, por sua vez, em tipos de perigo concreto
e tipos de perigo abstrato.
Nos tipos de perigo concreto, a realização do tipo pressupõe a
efetiva produção de perigo para o objeto da ação, de modo que a au
sência de lesão do bem jurídico pareça meramente acidental, como o
perigo de contágio venéreo (art. 130), o perigo para a vida ou a saúde
de outrem (art. 132), o incêndio (art. 250), a explosão (art. 251) etc.
Segundo a moderna teoria normativa do resultado de perigo, de SCHÜ-
NEMANN, o perigo concreto se caracteriza pela ausência casual do
resultado, e a casualidade representa circunstância em cuja ocorrência
não se pode confiar.28
Nos tipos de perigo abstrato, a presunção de perigo da ação para
o objeto de proteção é suficiente para sua penaüzação, independente
da produção real de perigo para o bem jurídico protegido, como o
abandono de incapaz (art. 133), a difusão de doença ou praga (art.
259) etc.29 Atualmente, discute-se a constitucionaüdade dos tipos de
27 ROXIN, Strafrecht, 1997, §10, n. 125, p. 282.
28 SCHÜNEMANN, Modeme Tenden^en in der Dogmatik der Fahrlãssigkeits- und Gefàhr-
dungsdelikte, JA 1975, p. 793 s.
29 ROXIN, Strafrecht, 1997, §10, n. 122-123, p. 281; WESSELS/BEULKE, Strafrecht,
1998, n. 25-30, p. 7-8.
112
Capítulo 7 Teoria do Tipo
perigo abstrato: JAKOBS30 afirmou a ilegitimidade da incriminação
em áreas adjacentes à lesão do bem jurídico; GRAUL31 rejeita a presun
ção de perigo dos crimes de perigo abstrato; SCHRÕDER32 propôs
admitir a prova da ausência de perigo; CRAMER33 pretendeu redefinir
o perigo abstrato como probabilidade de perigo concreto. Por outro
lado, destacando a finalidade de proteção de bens jurídicos atribuída
aos tipos de perigo abstrato, aparentemente indissociáveis de políticas
comprometidas com o equilíbrio ecológico, o controle das atividades
econômicas e, de modo geral, a garantia do futuro da humanidade
no planeta, HORN e BREHM34 propõem fundar a punibilidade do
perigo abstrato na contrariedade ao dever; como um perigo de resultado (e
não como um resultado de perigo) e FRISCH35 pretende compreender
os delitos de perigo abstrato como delitos de aptidão (Eignungsdelikte),
fundado na aptidão concreta ex ante da conduta para produzir a con
seqüência lesiva.
4. Tipos instantâneos (ou de estado) epermanentes (ou duráveis).
Do ponto de vista da conclusão imediata ou da manutenção tempo
ral da situação típica, os tipos podem ser instantâneos (ou de estado)
e permanentes (ou duráveis): a) os tipos instantâneos se completam com
a produção de determinados estados, como o homicídio (art. 121),
a lesão corporal (art. 129), o dano (art. 163); tipos como os de biga
mia (art. 235) ou contra o estado de filiação (art. 241, 242 e 243), ao
contrário do que se poderia pensar, são instantâneos, porque embora
o autor aproveite a situação criada, não existe nenhuma constante
30 JAKOBS, Kriminalisierungim l/orfeldeinerRechtsgutsverlet^ung, ZStW 97,1985, p. 751 s.
31 GRAUL, Abstrakte Gefãhrdungsdelikte und Pràsumtionen im Strafrecht, 1991.
32 SCHRÕDER, Die Gefãhrdungsdelikte im Strafrecht, ZStW 81,1969, p. 14 s.
33 CRAMER, Der Vollrauschtatbestand ais abstraktes Gefãhrdungsdelikte 1962, p. 67 s.
34 HORN, Konkrete Gefãhrdungsdelikte, 1973, p. 28 s.; BREHM, Zur Dogmatik des abs-
trakten Gefãhrdungsdelikts, 1973, p. 126 s.
35 FRISCH, A.n den Gren^en des Strafrechts, Stree/Wessels-FS, 1993, p. 69.
113
Teoria do Tato Tunível Capítulo 7
repedçao do casamento ou de falsas declarações sobre o estado das
pessoas.36 b) os tipos permanentes não se completam na produção de
determinados estados, porque a situação típica criada se prolonga no
tempo conforme a vontade do autor, como o seqüestro ou cárcere
privado (art. 148), a violação de domicílio (art. 150), em que a con
sumação já ocorre com a realização da ação típica, mas permanece
em estado de consumação enquanto dura a invasão da área protegida
pelo tipo legal.
O interesse prático da distinção relaciona-se à autoria e parti-
cipação, assim como ao concurso de tipos: nos tipos permanentes
é possível a co-autoria e a participação por cumplicidade após a
consumação, porque o tipo não está, ainda, terminado ou exaurido;
igualmente, durante a realização de um tipo permanente podem ser
realizados tipos instantâneos, em concurso material, como, por exem
plo, estupro da vítima do seqüestro ou da violação de domicílio.37
5. T ip o s g e r a i s , e s p e c ia i s e d e m ã o p róp r ia . Do ponto de vista
do círculo de autores, os tipos classificam-se cm gerais e especiais: a) os
tipos gerais podem ser realizados por qualquer pessoa, como homicídio,
lesão corporal, furto; b) os tipos espeáais somente podem ser realizados
por sujeitos portadores de qualidades descritas ou pressupostas no
tipo legal, como a qualificação de funcionário público no peculato
(art. 312), na concussão (art. 316), na corrupção passiva (art. 317) etc.
Complementarmente, distinguem-se os tipos especiais em próprios e
impróprios: a) tipo especial próprio, se a qualidade especial do autor fun
damenta a punibilidade, como os crimes do funcionário público contra
a administração em geral; b) tipo especial impróprio, se a qualidade
especial do autor apenas agrava a punibilidade, como a qualidade de
36 ROXIN, Strafrecht, 1997, §10, n. 106, p. 275.
37 ROXIN, Strafrecht, 1997, n. 106-107, p. 275; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998,
n. 31-33, p. 8.
114
Capítulo 7 Teoria do Tipo
funcionário público na falsificação de documento público (art. 297,
§1°) ou na falsidade ideológica (art. 299, parágrafo único).38 Finalmente,
tipos de mão própria somente podem ser realizados por autoria direta,
como o falso testemunho (art. 342) — e, portanto, consdtuem exceção
à regra de que os tipos penais podem ser realizados por autoria direta
ou mediata.39
6. Tipo básico, variações do tipo básico e tipos independentes.
O tipo básico representa a forma fundamental do tipo de injusto,
contendo os pressupostos mínimos de punibilidade que determinam
seu caráter de injusto típico, como a lesão corporal (art. 129), o furto
(art. 155) etc. Freqüentemente, vinculadas ao tipo básico, aparecem
variações típicas qualificadoras ou privilegiantes do tipo básico, pelo
acréscimo de características ligadas ao modo de execução, ao emprego
de certos meios, às relações entre autor e vítima ou a circunstâncias
de tempo ou de lugar, que agravam ou atenuam a punibilidade do
fato, como o homicídio qualificado (art. 121, §2°) ou privilegiado (art.
121, §1°) em relação ao homicídio simples (art. 121). A dependência
das variações típicas, qualificadoras ou privilegiantes, em relação ao
tipo básico, significa, por um lado, que as características do tipo bá
sico permanecem inalteradas nas formas qualificadas e privilegiadas
e, por outro lado, que essas variações típicas constituem lex specialis
em relação ao tipo básico, excluído como norma geral. Em caso de
existência simultânea de características de formas qualificadoras e
de formas privilegiantes reciprocamente excludentes, prevalecem as
formas privilegiantes, como, por exemplo, o homicídio por motivo de
relevante valor social ou moral (art. 121, §1°), realizado com emprego
38 OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1996, §4, n. 19-20, p. 41; ROXIN, Strafrecht, 1997, §10,
n. 129-130, p. 283; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998, n. 39-40, p. 9.
39 OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1996, §4, n. 21, p. 41; WESSELS/BEULKE, Strafrecht,
1998, n. 40, p. 9.
115
Teoria do Fato Punível Capítulo 7
de veneno (art. 121, 52o).40
Os tipos independentes (também chamados delictum suigeneris) não
se confundem com variações típicas qualificadoras ou privilegiantes,
porque possuem seu próprio conteúdo típico: o roubo (art. 157)
em relação ao furto (art. 155) e ao constrangimento ilegal (art. 146),
contém as características destes últimos dois tipos, mas através da
combinação dessas características constitui um tipo legal próprio
e independente; igualmente, o infanticídio (art. 123) em relação ao
homicídio (art. 121).41
7. T ip o s d e a ç ã o e d e o m is s ã o d e a çã o . Do ponto de vista das for
mas básicas do comportamento humano, os tipos podem ser de ação ou
de omissão de ação: a) os tipos de ação correspondem a comportamentos
ativos, descritos em forma positiva no tipo legal, como o furto (art.
155), o estupro (art. 213); b) os tipos de omissão de ação correspondem
a comportamentos passivos que podem se apresentar como omissão
própria ou como omissão ir?jprópria: a omissão própria é descrita de forma
negativa no tipo legal e se caracteriza pela simples omissão da ação
mandada, que infringe o dever jurídico de agir, como a omissão de
socorro (art. 135), ou a omissão de notificação de doença (art. 269);
a omissão imprópria (ou comissão por omissão) constitui o reverso
dos tipos de ação e se caracteriza pela atribuição do resultado típico a
sujeitos em posição de garantidor do bem jurídico que, com infração
do dever jurídico de agir, omitem a ação mandada para impedir o re
sultado, como o pai que, podendo salvar o filho que caiu na piscina,
conscientemente não impede sua morte por afogamento.42
40 ROXIN, Strafrecht, 1997, §10, n. 131-132, p. 284; WESSELS/BEULKE, Strafrecht,
1998, n. 107-109, p. 31.
41 ROXIN, Strafrecht, 1997, §10, n. 134, p. 285.
42 OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1996, §4, ns. 3-7, p. 39; WESSELS/BEULKE, Strafrecht,
1998, n. 34 s., p. 8-9.
116
Capítulo 7 Teoria do Tipo
8. Tipos dolosos eimprudentes. Por outro lado, a ação e a omissão
de ação podem ser classificadas em dolosas e imprudentes: a) as ações e
omissões dolosas são produzidas pela vontade conciente do autor; b)
as ações e omissões imprudentes são produzidas pela lesão do dever
de cuidado
ou do risco permitido. Esta classificação permite siste
matizar o estudo dos tipos legais em estruturas típicas diferenciadas,
cada uma delas com características próprias, que compreendem todos
os tipos de crimes: a) o tipo de injusto doloso de ação; b) o tipo de
injusto imprudente; c) o tipo de injusto de omissão de ação (doloso e
imprudente). O estudo das estruturas típicas fundamentais do Direito
Penal brasileiro obedecerá esse sistema de classificação.
117
C apítu lo 8
O T ipo d e In ju st o D o lo so d e A ção
Os crimes dolosos cometidos por ação representam o segmento
principal da criminalidade, compreendendo a violência pessoal, sexual
e patrimonial e a fraude em geral, que exprimem a imagem estereoti
pada de crime da psicologia social, pois as formas de comportamentos
imprudentes e omissivos não impressionam o sentimento popular e,
afinal, são punidos por exceção.
O estudo da estrutura dos tipos de injustos dolosos de ação
utiliza as categorias de tipo objetivo e tipo subjetivo introduzidas pelo
finalismo na moderna sistemática dos fatos puníveis. Do ponto de
vista da gênese da ação típica, esse estudo deveria começar pelo tipo
subjetivo, porque o dolo, constituído pela vontade consciente de
realizar o tipo objetivo de um crime, representa a energia psíquica
dirigida ã produção da ação incriminada e, portanto, o tipo subjetivo
precede funcional e logicamente o tipo objetivo. Todavia, porque as
ações típicas manifestam sua existência como realidade objetivada,
cuja configuração concreta é o ponto de partida da pesquisa empírica
do fato criminoso, o tipo objetivo deve constituir a base do processo
analítico de (re) construção do conceito de crime.1
1 Ver JAKOBS, Strafrecht., 1993, 7/1, p. 183; também, WELZEL, Das Deutsche Stra
frecht, 1969, p. 63.
119
Teoria do Fato Punível Capítulo 8
II. Tipo objetivo
Nos tipos dolosos de resultado, a atribuição do tipo objetivo
pressupõe dois momentos essenciais, constituídos pela causação do
resultado, explicada pela lógica da determinação causai.’ e pela imputação
do resultado, fundada no critério da realização do risco, examinados nesta
seqüência: primeiro, verificar se existe relação de causalidade entre
ação e resultado; segundo, decidir se o resultado é definível como
realização do risco criado pelo autor e, assim, imputável ao autor como
obra dele.2 Ao contrário, nos tipos dolosos de simples atividade, como
a violação de domicílio, por exemplo, a tarefa de atribuição do tipo
objetivo se esgota na subsunção da ação ao tipo legal respectivo,
porque não existe um resultado exterior imputável ao autor.
Neste ponto, é preciso reconhecer o seguinte: a) não parece mais
possível confundir questões de causalidade e questões de imputação do
resultado, como ainda faz a dogmática tradicional: a distinção entre
causação e imputação do resultado, fundada na diversidade dos processos
naturais de determinação causai (causação do resultado) e dos proces
sos valorativos de atribuição típica (imputação do resultado), já está
incorporada ao sistema conceituai da dogmática penal contemporânea;
b) a imputação do resultado deve ser decidida pelo critério da realização
do risco, formulado pela teoria da elevação do risco (Risikoerhõhungslehre)
de ROXIN,3 cada vez .mais difundida na moderna literatura jurídi
2 ROXIN, Strafrecht, 1997, §11, n. 1, p. 291; JAKOBS, Strafrecht, 1993, 7/4b, p. 185.
3 ROXIN, Strafrecht, 1997, §11, n. 39-136, p. 310 s.; do mesmo, Gedanken ^urProblematik
der Zurechnung im Strafrecht, Honig-FS, 1970; Pflichtmdrigkeit und Etfolg beifahrlãssigen
Delikten, ZStW 74,1962.
120
Capítulo 8 O Tipo de Injusto Doloso de Ação
co-penal como critério de atribuição do dpo objetivo:4 a relação de
causalidade é o primeiro, mas não o único pressuposto de imputação
objetiva do resultado típico.5
1. Causação do resultado
O conceito de causalidade encontra-se em crise desde que a
física quântica demonstrou que a emissão de eletrons, no interior da
estrutura atômica, não é determinada por leis causais, mas por leis
estatísticas de natureza probabilística, pondo em xeque não apenas o
conhecimento científico anterior sobre relações de causa e efeito dos
fenômenos naturais — definidas como categorias do ser—, mas também
a concepção filosófica kantiana, segundo a qual a causalidade, como
pressuposto de toda experiência, não seria mera determinação empírica do
ser., mas categoria apriorística do pensamento.6 Todavia, a controvérsia
4 Ver, entre outros, BURGSTALLER, Das Fahrlãssigkeítsdelikt im Strafrecht, 1974;
OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1996, §6, p. 52 s.; RUDOLPHI, Vorhersehbarkeit und
Schut^weck derN orm in der strafrechtlichen Fahrlàssigkeitslehre, JuS 1969; SCHÜNE-
MANN, Modeme Tenden^en in der Dogmatik der Fahrlàssigkeits und Gefãhrdungsdelikte,
JA, 1975; STRATENWERTH, Bemerkungen %um Prin^ip derRisikoerhõhung, Gallas-FS,
1973; WOLTER, Objektive undpersonale Zurechnung von Verhalten, Gefahrund Verlet^ung
in einem funktionalen Strafiatssystem, 1981; FRISCH, Tathestandsmàssiges Verhalten und
Zurechnung des Eífolgs, 1988; no Brasil, TAVARES, A s controvérsias em tomo dos crimes
omissivos, 1996, p. 57-59.
5 Assim, ROXIN, Strafrecht, 1997, §11, n. 1, p. 291-292; WESSELS/BEULKE, Stra
frech t, 1998, n. 48, p. 48.
6 Ver a monografia clássica de WERNER HEISENBERG, Quantentheorie und Philoso-
phie, 1979, p. 63-64; também, TAVARES, A s controvérsias em tomo dos crimes omissivos,
1996, p. 15-18.
121.
Teoria do Tato Punível Capítulo 8
sobre leis causais ou probabilísticas da física nuclear não parece pre
judicar o poder explicativo do conceito de causalidade como categoria
filosófica e científica utilizada pelo jurista para compreender os fatos
da vida diária.7 No Direito Penal, as duas mais importantes teorias
sobre relação de causalidade são a teoria da equivalênda das condições e
a teoria da adequação, a seguir descritas.
1.1. Teoria da equivalência das condições
A teoria da equivalência das condições,8 dominante na literatura
e jurisprudência contemporâneas, pode ser reduzida a dois conceitos
centrais: a) todas as condições determinantes de um resultado são
necessárias e, por isso, equivalentes; b) causa é a condição que não pode
ser excluída hipoteticamente sem excluir o resultado.9 Nesse sentido,
causa é uma condião sine qua non do resultado, ou seja, a condição sem a
qual o resultado não pode existir: se um motorista embriagado dirige
na contramão e provoca uma colisão, a ingestão de álcool deve ser
definida como causa do acidente, porque excluída mentalmente essa
condição, o motorista teria dirigido na correta mão de direção, e o
acidente não teria ocorrido.
O método da teoria da equivalência das condições para determi
nar relações de causalidade sofreu críticas contundentes, mas parece
ter sobrevivido a todas elas. Primeiro, o critério da exclusão hipotética
seria excessivo: no exemplo acima referido também seriam definíveis
7 Instrutivo, ROXIN, Strafrecht., 1997, §11, n. 3, p. 292.
8 Fundada por JULIUS GLASER, Abhandlungen aus dem Õsterreichischen Strafrecht, 1858
e desenvolvida por MAXIMILIAN VON BURI, Über Causalitàt und deren Veran-
twortung, 1873. No Brasil, ver a excelente exposição de TAVARES, Teoria do injusto
penal, 2002, p. 256-268.
9 Ver, por todos, KÜHL, Strafrecht, 1997, §4, n. 9, p. 25.
122
Capítulo 8 O Tipo de Injusto Doloso de Ação
como causas a vítima, os fabricantes dos veículos, os engenheiros que
planejaram e construíram a rodovia, os pais dos protagonistas, a in
venção do motor a explosão, e assim por diante, porque excluídas suas
contribuições, o resultado igualmente não teria ocorrido.10 Segundo,
o método conduziria a erro em situações de, causalidades hipotéticas
e alternativas: no caso de causalidades hipotéticas, o argumento de mé
dicos acusados
de execução de doentes mentais, em cumprimento
de ordens superiores do regime nazista, de que em caso de recusa
pessoal de cumprir tais ordens outros médicos as cumpririam exata
mente do mesmo modo, conduziria a conclusões absurdas: excluído
o comportamento dos médicos acusados, o resultado permaneceria
idêntico pela ação hipotética dos médicos substitutos — logo o com
portamento daqueles não seria causa do resultado; como, por outro
lado, a ação hipotética dos médicos substitutos não constitui causa
de nenhum resultado, conclui-se que a morte das vítimas teria sido
sem causa; no caso de causalidades alternativas, se A e B adicionam,
independentemente um do outro, doses igualmente mortais de veneno
na bebida de C, o resultado não desaparece com a exclusão alternativa
daquelas ações: as doses individuais de veneno teriam eficácia real e,
isoladamente, determinariam o resultado.11 Terceiro, a teoria seria inútil
para pesquisa da causalidade, porque pressupõe precisamente o que
deveria demonstrar: para saber, por exemplo, se o calmante Contergan
(ou Talidomida), tomado durante a gravidez, teria causado deforma
ções no feto, de nada adiantaria excluir hipoteticamente a ingestão do
medicamento, e perguntar se o resultado, então, desapareceria; para
responder esta pergunta seria preciso saber se aquele medicamento é
causador de deformações no feto e, se já existe esse conhecimento, a
pergunta seria ociosa: assim, a fórmula da exclusão hipotética parece
10 Mais detalhes, ROXIN, Strafrecht, 1997, §11, n. 5, p. 293. No Brasil, ver TAVARES,
Teoria do injusto penal, 2002, p. 23.
11 Ver ROXIN, Strafrecht, 1997, §11, n. 12, p. 296.
123
Teoria do Fato Punível Capítulo 8
pressupor o que somente através dela deveria ser pesquisado}2
A crítica de ser excessiva — no caso do regresso ao infinito — ou de
ser insuficiente—no caso das causalidades hipotéticas — foram refutadas por
SPENDEL13 e, depois, por WELZEL,14 ao mostrarem que a teoria da
equivalência trabalha somente com condições concretamente reali%adas:xs
o resultado é o produto concreto de condições reais, e não de condições
hipotéticas possíveis ou prováveis, que não são ações reais, nem integram
processos históricos concretos; além disso, a alteração de qualquer
condição implicaria mudança do resultado concreto, que jamais seria
igual, como observa SCHLÜCHTER16 sobre o exemplo de ENGIS-
CH: B utilizaria a arma de A, se não tivesse utilizado a arma fornecida
por C, para agredir D. Por outro lado, a fórmula aperfeiçoada da teoria
resolve o problema das causalidades alternativas, como demonstrou
também WELZEL:17 se o resultado não desaparece com a exclusão
alternativa, mas desaparece com a exclusão cumulativa das condições,
então ambas condições são causas do resultado. Finalmente, a crítica
de ser inútil para pesquisa da causalidade é injusta: para demonstrar
se determinado fator ou meio pode ser considerado causa concreta de
um resultado, é indispensável prévio conhecimento abstrato da eficá
cia causai geral desse fator ou meio, pressuposto lógico da fórmula de
pesquisa causai da teoria da equivalência, que não se confunde com
pesquisa de propriedades físicas ou químicas de elementos naturais.
12 ROXIN, Strafrecht, 1997, §11, n. 11, p. 295-296, que, na área da causalidade, trabalha
com a teoria da equivalência; TAVÀRES, -As controvérsias em tomo dos crimes omissivos,
1996, p. 53-54.
13 SPENDÉL, Die Kausaãtatsformel des Bedingungstheoriejur die Handlungsdelikte, 1948, p. 38.
14 WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, §9, p. 44.
15 SPENDEL, Die Kausaütãtsformel des Bedingungstheoriefurdie Handlungsdelikte, 1948, p. 38.
16 SCHLÜCHTER, Grundfàlle %ur hehre von derKausalitàt, 1976, p. 518.
17 WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, §9, p. 45. No Brasil, ver TAVARES, Teoria
do injusto penal, 2000, p. 211-212.
124
Capítulo 8 0 Tipo de Injusto Doloso de Ação
Para evitar essas críticas JESCHECK/WEIGEND18 trabalham
com o critério da relação regular entre ação e resultado: o critério da
condição regular permitiria fixar relações de causalidade em hipóteses de
certeza sobre sua existência, mas seria passível das mesmas críticas
para identificar a causa do resultado em hipóteses de dúvida sobre os
efeitos reais da condição considerada (caso do Contergan)P De qualquer
modo, no Direito Penal brasileiro o critério da condição regular poderia
funcionar apenas como critério auxiliar, porque o legislador adotou,
no art. 13, do Código Penal, a fórmula da exclusão hipotética da con
dição para determinar a relação de causalidade — embora critérios
científicos devam ser elaborados pela doutrina e pela jurisprudência,
nunca pela lei.
Art. 13. O resultado, de que depende a existência do crime,
somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa
a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.
A moderna distinção entre causação e imputação do resultado, ex
pressões dos processos de determinação causai e de atribuição pessoal
do resultado, parece ter ajudado a resolver problemas antigos da teoria
da equivalência das condições, observados os seguintes princípios:
1. O resultado é o produto real de todos os fatores que o constituem:
no limite, a ação do médico que protela a morte inevitável do paciente
é condição do resultado de morte deste, porque influi na existência
real do acontecimento concreto; contudo, como a causalidade não
é o único critério de atribuição, a mera existência da condição não
permite atribuir o resultado de morte ao médico.20
2. A relação de causalidade é interrompida somente por curso causai
18 JESCHECK/WEIGEND, Tehrbuch des Strafrechts, 1996, §28,1-V, p. 277-289.
19 ROXIN, Strafrecht, 1997, §11, n. 14, p. 297.
20 Para uma análise abrangente, ROXIN, Strafrecht, 1997, §11, n. 20, p. 301.
125
Teoria do Fato Punível Capítulo 8
posterior absolutamente independente, que produz diretamente o resul
tado, anulando ou destruindo os efeitos do curso causai anterior:
antes de qualquer ação do veneno colocado por A na comida de B,
este morre em acidente de trânsito ao sair do restaurante, ou varado
pelo projétil disparado por C. Essa independência do novo curso causai
deve ser absoluta, não basta independência relativa: se o acidente ocorre
por causa do mal-estar produzido pela ação do veneno, então a ação
de A é fator constitutivo do resultado concreto e, desse modo, causa
do resultado. Essa conseqüência decorre da separação entre causação
e imputação do resultado, que permite admitir, sem necessidade de
disfarces ou razões artificiosas, relações causais realmente existentes
— como é o caso das liipóteses da chamada independência relativa —,
deixando a questão da atribuição do resultado para ser decidida por
outros critérios.21 E importante notar que a lei brasileira considera a
independência relativa do novo curso causai como excludente da impu
tação do resultado — e não como excludente da relação de causalidade,
admitindo, portanto, a moderna distinção entre causação e imputação
do resultado (art. 13, §1°).
Art. 13, §1°. A superveniência de causa relativamente in
dependente exclui a imputação quando, p or si só, produziu o
resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem
os praticou.
3. Conseqüentemente, embora o resultado ainda não possa ser
imputado ao autor, não se interrompe a relação de causalidade nas
seguintes situações:
a) por encadeamentos anormais ou incomuns de condições: 1) A fere B,
que morre no hospital por conseqüência da anestesia, de erro médico
ou intoxicado pela fumaça de incêndio no hospital; 2) A dá um murro
21 Instrutivo, ROXIN, Strafrecht, 1997, §11, n. 29, p. 305.
126
Capítulo 8 O Tipo de Injusto Doloso de Ação
em B, que morre ao bater a cabeça, fortuitamente, contra o meio-fio do
passeio; 3) A produz pequeno ferimento em B, que morre
por efeito
de condição preexistente (como a hemofilia) ou posterior (como a
gangrena, por negligência da vítima);22
b) por ações dolosas ou imprudentes de terceiros entre a ação e
o resultado: 1) se o marido mata a mulher com veneno entregue
pela amante, a ação dolosa daquele não interrompe a relação de
causalidade entre a ação da amante e a morte da esposa, mesmo que
aquela desconheça a finalidade do veneno; 2) se o hóspede entrega
ao camareiro casaco com revólver no bolso, e este mata o colega de
serviço ao pressionar, por brincadeira, o gatilho da arma em direção
deste, a ação imprudente do camareiro não interrompe a relação de
causalidade entre a ação do hóspede e a morte da vítima;23
c) por mediação do psiquismo de outrem entre ação e resultado,
como indicam as hipóteses de instigação, ou de lesão patrimonial
fraudulenta por erro da vítima, independente do ponto de vista so
bre determinação ou liberdade dos atos psíquicos: a possibilidade de
outra decisão, que poderia ter existido mas que não existiu, não exclui
a causalidade, porque a decisão concreta é sempre motivada por este
ou por aquele fator.24
4. Ações que impedem ou excluem cursos causais de salvação da ví
tima são causa do resultado, se aqueles cursos causais possuem, com
probabilidade próxima da certeza, eficácia (liipotética) para evitar o
resultado típico: B morre porque A retém ou desvia a bóia lançada
para salvá-lo, ou porque C destrói o frasco do único medicamento
capaz de impedir sua morte.25 Estas são hipóteses de interrupção de
22 ROXIN, Strafrecht, 1997, §11, n. 26, p. 303-304.
23 Mais exemplos, ROXIN, Strafrecht, 1997, §11, n. 27-28, p. 304.
24 ROXIN, Strafrecht, 1997, §11, n. 30, p. 305.
25 ENGISCH, Die Kausaãtãt ais Merkmal der strafrechtlichen Tatbestànde, 1931; ARMIN
KAUFMANN, DieDogmatik derUnterlassungsdelikte, 1959; ROXIN, Strafrecht, 1997,
§11, n. 32-33, p. 306-307.
127
Teoria do Fato Punível Capítulo 8
causalidades dirigidas à proteção do bem jurídico: impedir a ação de
processos ativados para proteção do bem jurídico tem a mesma eficácia
causai que acionar processos de destruição do bem jurídico, se ocorre
o resultado de lesão pela exclusão daqueles ou atuação destes. Ao
contrário, inexiste relação de causalidade se a ação obstada é ineficaz
para excluir o resultado: o medicamento já está estragado, a força das
águas não permite que a bóia alcance a vítima etc.
Esta reformulação da teoria da equivalência das condições, à luz
da distinção entre causação e imputação do resultado, conduz, na prática,
a soluções semelhantes às da teoria seguida em texto anterior,26 mas
sob nova linguagem e com argumentos mais convincentes.
1.2. Teoria da adequação
A teoria da adequação27 considera causa a conduta adequada para
produzir o resultado típico, excluindo condutas que produzem o
resultado por acidente. A condição adequada eleva a possibilidade
de produção do resultado, segundo uma prognose objetiva posterior, do
ponto de vista de um observador inteligente colocado antes do fato,
com os conhecimentos gerais de um homem informado pertencente
ao círculo social do autor, além dos conhecimentos especiais deste:
persuadir alguém a uma viagem de avião, que cai no mar pela explo
são de uma bomba, não constitui condição adequada para a morte da
vítima, porque um observador inteligente consideraria esse evento,
antes da viagem, como inteiramente improvável — exceto se tivesse
26 Ver, por exemplo, CIRINO DOS SANTOS, Teoria do Crime, 1993, p. 31-32, que
resolve esses problemas no âmbito do dolo, como é próprio do finalismo.
27 Fundada por JOHANNES VON KRIES, Die Prin^ipien der Warscbeinlichkátsrechnung,
1886, muito influente no direito civil; no Direito Penal, seguida por autores impor
tantes, como ENGISCH, Die Kausalitãt ais Merkmal der strafrechtlichen Tatbestãnde, e
MAURACH /ZIPF, Strafrecht, 1992, §18, p. 240-263.
128
Capítulo 8 O Tipo de Injusto Doloso de Ação
conhecimento da existência da bomba.28
Contudo, se causa é condição adequada para produzir o resultado
típico, então a teoria da adequação não seria simples teoria da causa
lidade:29 pretende resolver, simultaneamente, questões de causalidade
e questões de imputação, porque identificar a causa adequada para o
resultado típico é, também, identificar o fundamento da atribuição
do resultado ao autor, como obra dele. Como nota ROXIN, a teoria
da adequação não é apenas uma teoria específica da causalidade, mas
não constitui, ainda, uma teoria da imputação típica. MEZGER30
redefiniu a teoria da adequação como teoria da relevância jurídica, com
o propósito de distinguir entre causação e imputação do resultado: a
causação do resultado, fundada na teoria da equivalência; a imputação
do resultado, fundada na relevância jurídica da causalidade, definida
por sua adequação ao tipo legal.31 Hoje, enquanto setores da doutrina
consideram a teoria da relevância capaz de permitir precisa separação
entre causação e imputação objetiva do resultado,32 outros a consi
deram (assim como a teoria da adequação) simples precursora de uma
teoria geral da atribuição típica.33
28 ROXIN, Strafrecht, 1997, §11, n. 34-35, p. 308-309; WESSELS/BEULKE, Strafrecht,
1998, n. 169, p. 52.
29 Mais detalhes em ROXIN, Strafrecht, 1997, §11, n. 36-38, p. 309-310.
30 MEZGER, Strafrecht, 1949, p. 122.
31 Ver ROXIN, Strafrecht, 1997, §11, n. 38, p. 310; também, WESSELS/BEULKE,
Strafrecht, 1998, n. 172, p. 53.
32 Ver, por exemplo, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, §28,
III, p. 284 s.; BLEI, Strafrecht 1,1983, §28; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998,
n. 173, p. 53.
33 Assim, ROXIN, Strafrecht, 1997, §11, n. 38, p. 310.
129
Teoria do Tato Punível Capítulo 8
2. Imputação objetiva do resultado
A imputação do resultado constitui juízo de valoração realizado em
dois níveis, segundo critérios distintos: primeiro, a atribuição do tipo
objetivo, conforme o critério da realização do risco\ segundo, a atribuição
do tipo subjetivo, conforme o critério da realização do plano, especialmente
relevante em relação aos desvios causais34 (cf. Atribuição subjetiva
em desvios causais, adiante).
A imputação do tipo objetivo consiste na atribuição do resultado
de lesão do bem jurídico ao autor, como obra dele. A atribuição do
resultado de lesão do bem jurídico pressupõe, primeiro, a criação de
risco para o bem jurídico pela ação do autor e, segundo, a realização
do risco criado pelo autor no resultado de lesão do bem jurídico.
Em regra, a relação de causalidade entre ação e resultado representa
realização do risco criado pela ação do autor e constitui fundamento
suficiente para atribuir o resultado ao autor, como obra dele — mesmo
na hipótese de desvios causais cuja verificação concreta amplia o risco
de lesão do bem jurídico: a) a vítima é lançada do alto da ponte para
se afogar nas águas do rio, mas morre ao esfacelar a cabeça na base
de concreto de um dos pilares daquela; b) a vítima não morre por
efeito dos disparos de arma de fogo, mas por infecção determinada
pela assepsia inadequada dos ferimentos. Nessas hipóteses, o resultado
não é um produto acidental,' mas a realização normal do perigo criado
pelo autor e, portanto, obra dele?5
34 ROXIN, Strafrecht, 1997, §11, n. 6, p. 365-366 e §12, n. 144-145, p. 434-435;
JAKOBS, Strafrecht, 1993,7/4a, p. 184. No Brasil, TAVARES, Teoria do injusto penal.\
2002, p. 252-254.
35 ROXIN, Strafrecht, 1997, §11, n. 63, p. 321-322. No Brasil, ver TAVARES, Teoria
do injusto penal.\ 2002, p. 279.
130
Capítulo 8 O Tipo de Injusto Doloso de Ação
Cursos causais hipotéticos36 também não excluem a imputação
do resultado ao autor: a atribuição do tipo objetivo não é excluída
porque, na hipotética falta do autor real, supostos autores substitutos
teriam realizado a ação (homicídios injustificados na guerra,
sob o
pressuposto de que, em qualquer caso, outros, os executariam; furtos
cometidos sob a alegação de que outros o realizariam e, portanto, a
coisa seria subtraída ao proprietário, deste modo ou daquele). Afinal,
o ordenamento jurídico não pode anular suas proibições porque hi
potéticas pessoas estariam igualmente dispostas à sua violação: nesses
casos, o resultado aparece, sempre, como realização de risco criado
exclusivamente pelo autor. Igualmente, não se exclui a atribuição do
resultado nos casos em que o autor substituto teria agido em situação
justificada (por exemplo, o particular que toma o lugar do carrasco e
dispara a guilhotina, ou liga a energia da cadeira elétrica, ou libera as
cápsulas de cianureto na câmara de gás, executando a pena de morte):
somente as pessoas autorizadas pelo legislador podem realizar a ação
típica, permanecendo a proibição em relação aos demais.37
O princípio de atribuição do tipo objetivo, definido como reali
zação de risco criado pelo autor, significa que a atribuição é excluída se
a ação do autor não cria risco do resultado, ou se o risco criado pelo
autor não se realiza no resultado.
2.1. Ausência de risco do resultado
A hipótese de ausênáa de risco do resultado abrange as situações
em que a ação do autor não cria risco do resultado, ou reduz 0 ^sco Pre~
existente de resultado, assim exemplificadas: a) A envia B à floresta
durante tempestade, na esperança de que um raio o fulmine: a casual
36 SAMSON, Hypothetische Kausakerlãufe im Strafrecht, 1972.
37 ROXIN, Strafrecht, 1997, §11, n. 53, p. 316-317.
131
Teoria do Tato Punível Capítulo 8
ocorrência desse resultado não constitui risco criado pelo autor e,
portanto, o resultado não é atribuível ao autor como obra dele (embora
causalmente relacionado à sua ação), porque acontecimentos baseados
na mera casualidade não criam risco juridicamente relevante de lesão
do bem jurídico; b) B consegue desviar da cabeça para o ombro de
A, viga que despencava da parede de uma construção: a ação do
autor redu% o preexistente perigo para a vítima e, assim, o resultado
não pode ser atribuído ao autor como obra dele (embora causalmente
relacionado à sua ação). Situações de redução de risco também podem
ser resolvidas no âmbito da antijuridicidade, justificadas pelo estado
de necessidade ou pelo consentimento presumido do ofendido, mas
esse critério pressupõe definir como típicas ações que melhoram a
situação do bem jurídico protegido, o que parece impróprio. Hipóteses
de redução do risco nos limites entre exclusão da atribuição típica e
ação justificada aparecem nas situações de substituição de um perigo
por outro menos danoso para a vítima: o bombeiro lança a criança
da janela superior da casa em chamas, ferindo-a gravemente, mas
salvando-a de morte certa pelo fogo.38
2.2. Risco não realizado no resultado
O resultado não pode ser atribuído se não constitui realização do
risco criado pelo autor, embora relacionado causalmente com este:
A fere B com dolo de homicídio, que morre em incêndio no hospital
após bem sucedida intervenção cirúrgica. Neste caso, a ação do autor
cria risco de lesão do bem jurídico, mas esse risco não se realiza no re
sultado concreto, que não pode ser atribuído ao autor como obra dele
(apenas, tentativa de homicídio): afirmar a realização do risco criado
38 Mais detalhes, ROXIN, Strafrecht, 1997, §11, n. 47-48, p. 314-315.
132
Capítulo 8 O Tipo de Injusto Doloso de A.ção
pelo autor no resultado de morte da vítima significaria admitir que o
ferimento da vítima teria aumentado o risco de seu perecimento em
incêndio, o que é absurdo.39
O resultado também não pode ser atribuído ao autor como rea
lização do risco de lesão do bem jurídico nos casos de substituição de um
risco p or outro e em hipóteses de contribuição da vítima para o resultado.
No caso de substituição de um risco p or outro, o risco de ação pos
terior substitui ou desloca risco anterior: a vítima ferida pelo autor
com dolo de homicídio, morre (a) com o crânio esmagado no célebre
acidente de trânsito da ambulância que o transporta para o hospital,
(b) por erro médico na cirurgia (hemorragia por incisão inadvertida
de artéria, administração de medicamento contra-indicado, parada
cardíaca determinada pela anestesia etc.). No caso de erro médico, é
preciso distinguir: se o resultado é produto exclusivo do risco poste
rior, então é atribuído ao autor do risco posterior (o responsável pela
falha médica, por exemplo); se o resultado é produto combinado de
ambos os riscos (as lesões da vítima e a falha médica), então pode
ser atribuído aos respectivos autores, embora sob rubricas diversas:
dolo e imprudência.40
No caso de contribuição da vítima para o resultado, a atribuição des
se resultado obedece ao seguinte: se o resultado é realização exclusiva
de risco criado pela vítima, então é atribuível à vítima (por exemplo,
resultado produzido pela troca despercebida de medicamento); se o
resultado é produto de transformação ou desenvolvimento do risco
criado pelo autor (gangrena do ferimento, por exemplo), então é
atribuível ao autor — exceto em caso de conduta inteiramente irres
ponsável da vítima (no caso da gangrena, se a vítima recusa socorro
médico, apesar da evidência dos sintomas).41
39 ROXIN, Strafrecht, 1997, §11, ns. 39-42, p. 310-312, e n. 60, p. 320.
40 ROXIN, Strafrecht,, 1997, §11, n. 113, p. 348.
41 ROXIN, Strafrecht, 1997, §11, ns. 115-117, p. 349.
133
Teoria do Fato Punível Capítulo 8
III. Tipo subjetivo
O elemento subjetivo geral àos tipos dolosos é o dolo, a energia
psíquica fundamental dos crimes dolosos,42 que normalmente preen
che todo o tipo subjetivo; freqüentemente, em conjunto com o dolo
aparecem elementos subjetivos especiais, sob a forma de intenções ou
de tendênáas especiais, ou de atitudes pessoais necessárias para precisar
a imagem do crime ou para qualificar ou privilegiar certas formas
básicas de comportamentos criminosos, que também integram o tipo
subjetivo.43 Assim, o estudo do tipo subjetivo dos crimes dolosos tem
por objeto (a) o dolo, como elemento subjetivo geral.\ excluído nas
hipóteses de erro de tipo, e (b) as intenções, tendências ou atitudes
pessoais, como elementos subjetivos especiais existentes em conjunto
com o dolo em determinados delitos.
1. Dolo
O dolo, conforme um conceito generalizado, é a vontade cons
ciente de realizar um crime, ou, mais tecnicamente, vontade consciente
de realizar o tipo objetivo de um crime, também definível como saber
e q u e r e r em relação às circunstâncias de fato do tipo legal. Assim, o
dolo é composto de um elemento intelectual (consciência, no sentido de
representação psíquica) e de um elemento volitivo (vontade, no sentido
42 MAURACH/ZIPF, Strafrecht 1 ,1992, n. 51, p. 317.
43 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, §30, I-III, p. 316-321;
MAURACH/ZIPF, Strafrecht, 1992, §22, ns. 51-56, p. 317-319; WELZEL, Das
Deutsche Strafrecht, 1969, §13, p. 77-80; também, CIRINO DOS SANTOS, Teoria
do Crime, 1993, p. 23.
134
Capítulo 8 O Tipo de Injusto Doloso de Ação
de decisão de agir), como fatores formadores da ação típica dolosa.44
O componente intelectual do dolo consiste no conhecimento atual
das circunstâncias de fato do dpo objetivo, como representação ou
percepção real da ação típica: não basta uma consciência potencial.’ ca
paz de atualização, mas também não se exige uma consciência refletida,
expressa pela verbalização45 (cf. A intensidade de representação das
circunstâncias de fato, adiante). Esse elemento intelectual do dolo
pode ser deduzido da regra sobre o erro de tipo: se o erro sobre ele
mento constitutivo do tipo legal exclui o dolo, então o conhecimento
das circunstâncias do tipo legal é componente do dolo.46
O componente volitivo do dolo (indicado na definição legal
de
crime doloso, art. 181, CP) consiste na vontade, informada pelo conhe-
ámento atual.\ de realizar o tipo objetivo de um crime. O verbo querer;
empregado para exprimir a vontade humana, é um verbo auxiliar que
necessita de um verbo principal para explicitar seu conteúdo; neste
caso, o verbo querer deve ser completado com o verbo realizar, por
que o Direito Penal proíbe realizar crimes e, portanto, o componente
volitivo do dolo define-se como querer realizar o tipo objetivo de um
crime.47 A vontade, definida como querer realizar o tipo objetivo de um
crime, deve apresentar duas características para constituir elemento
do dolo: primeiro, a vontade deve ser incondicionada, no sentido de
constituir uma decisão de ação já definida (se A pega uma arma sem
saber se fere ou ameaça B, não há, ainda, vontade como querer reali-
44 Ver, como representantes da teoria dominante, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch
des Strafrechts, 1996, §29, II 2, p. 293; ROXIN, Strafrecht, 1997, §12, n. 4, p. 364;
WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, §13, p. 64; WESSELS/BEULKE, Sfrafncht,
1998, n. 203, p. 64
45 ROXIN, Strafrecht, 1997, §12, n. 111, p. 418; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969,
§13, p. 65.
46 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, §29, II 2, p. 293.
47 WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, §13, p. 66.
135
Teoria do Fato Punível Capítulo 8
%ar o ripo objetivo de um crime); segundo, a vontade deve ser capa^
de influenciar o acontecimento real, de modo que o resultado típico
possa ser definido como obra do autor., e não como mera esperança ou
simples desejo deste (se A envia B à floresta, durante a formação de
uma tempestade, na esperança de que um raio o fulmine, não existe
vontade como elemento do dolo, ainda que, de fato, B seja fulminado
por um raio, porque o acontecimento concreto situa-se além do poder
de influência do autor).48
Conseqüentemente, o dolo formado pelo conhecimento e pela
vontade do autor tem por objeto a realização do tipo objetivo de
um crime, como lesão ou perigo de lesão do bem jurídico protegido.
O conheámento atual das circunstâncias de fato do tipo objetivo deve
abranger os elementos presentes (a vítima, a coisa, o documento etc.) e
futuros (o curso causai e o resultado) do tipo objetivo, mas não precisa
apreender as condições objetivas de punibilidade (que não são circuns
tâncias de fato), nem o resultado qualificador dos tipos qualificados
pelo resultado (na hipótese de resultado qualificador imprudente).49
A delimitação do objeto do conhecimento — e, portanto, do alcance
do dolo —, requer alguns esclarecimentos relacionados à natureza
desse objeto: a) os elementos descritivos do tipo legal (homem, coisa
etc.), como realidades concretas perceptíveis pelos sentidos, devem
ser apreendidos na forma de sua existência natural; b) os elementos
normativos do tipo legal (coisa alheia, documento etc.), como con
ceitos jurídicos empregados pelo legislador, devem ser apreendidos
conforme seu significado comum, segundo uma valoração paralela ao
nível do leigo — a célebre fórmula de MEZGER —, e não no sentido da
definição jurídica respectiva, porque, então, somente juristas seriam
48 WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, §13, p. 66.
49 WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, §13, p. 72-73. .
136
Capítulo 8 O Tipo de Injusto Doloso de A.cão
capazes de dolo.50 Enfim, a vontade definida formalmente como deásão
incondiáonada de realizar a ação típica representada pode ser concebida
materialmente como projeção de energia psíquica lesiva de objetos
protegidos no tipo legal.
1.1. Espécies de dolo
A lei penal brasileira define duas espécies de dolo, delimitando
as formas possíveis de realização dos crimes dolosos: dolo direto e dolo
eventual (art. 18 1, CP). A definição legal de categorias científicas é
inconveniente, pelo risco de fixar conceitos em definições contro
vertidas ou defeituosas, como é o caso da lei penal brasileira: nem o
dolo direto é definível pela expressão querer o resultado, porque existem
resultados que o agente não quer,, ou mesmo lamenta, atribuíveis como
dolo direto; nem a fórmula de assumir o risco de produzir o resultado,
que reduz o conceito de dolo ao elemento volitivo, parece suficiente
para definir o dolo eventual.
Art. 18. Di%-se o crime:
I — doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o
risco de produ%i-lo;
Para começar, a teoria penal moderna distingue três espécies de
dolo: a) a intenção, também denominada dolus directus de Io grau; b)
o propósito direto, também denominado dolus directus de 2o grau; c) o
propósito condicionado, ou dolus eventualis.51 Em linhas gerais, a intenção
designa o que o autor pretende realizar; o propósito direto abrange as
50 MEZGER, Strafrecht., 1949, p. 328; também,JESCHECK/WEIGEND, Ijehrbuch des
Strafrechts, 1996, §29, II 3, p. 295; MAURACH/ZIPF, Strafrecht, 1992, §22, n. 49.
51 Nesse sentido, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, §29, in ,
p. 297-304;-JAKOBS, Strafrecht, 1993, 8/15-32, p. 266-278; MAURACH/ZIPF,
Strafrecht, 1992, §22, n. 23-40; ROXIN, Strafrecht, 1997, §12, ns. 1-20, p. 366-371;
STRATENWERTH, Strafrecht, 1981, n. 250; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969,
§13, p. 67-68; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998, ns. 210-230, p. 66-71.
137
Teoria do Fato Punível Capítulo 8
conseqüências típicas previstas como certas ou necessárias; o propósito
condicionado — ou dolo eventual — indica aceitação das ou conformação com
conseqüências típicas previstas como possíveis,52
Algumas variações de nomenclatura não alteram a estrutura
dessa sistematização: BLEY53 define intenção como propósito imediato e
propósito direto como propósito mediato\ SCHONKE/SCHRODER/
CRAMER,54 somente distinguem entrzpropósito direto (ou dolo direto,
compreendendo a intenção e os efeitos considerados como certos
ou necessários) epropósito condicionado (ou dolo eventual), como, aliás,
antes deles, WELZEL;55 enfim, SAMSON56 rejeita o termo intenção
para o dolo direto de Io grau, reservando aquele conceito para indicar
a chamada tendência interna transcendente, elemento subjetivo especial do
tipo, diverso do dolo.
Essa tríplice configuração do dolo constitui avanço da ciência
do Direito Penal, porque permite agrupar diferentes conteúdos da
consciência e da vontade em distintas categorias dogmáticas, conforme
variações de intensidade dos elementos intelectual e volitivo do dolo e,
portanto, de comprometimento subjetivo do autor com o tipo de crime
52 Ver, por todos, ROXIN, Strafrecht, 1997, §12, n. 2, p. 364. No Brasil, alguns au
tores, como JESUS, Direito P enall, 1999, p. 286, e MIRABETE, Manual de Direito
Penal.\ 2000, p. 143, distinguem, por um lado, dolo direto ou indeterminado e, por outro
lado, dolo indireto ou indeterminado, uma nomenclatura que pode engendrar equívo
cos, porque o dolo, mesmo como dolo eventual ou como dolo alternativo é, sempre,
determinado: no dolo eventual, o autor aceita (ou se conforma com) a produção de
determinado resultado representado como possível; no dolo alternativo, ambos os
resultados representados pela consciência do autor são determinados, apenas sua
produção é alternativa, ou seja, reciprocamente excludente (ver dolo eventual
e, também, dolo alternativo, adiante).
53 BLEY, Strafrecht, 1983, p. 113.
54 SCHÕNKE/SCHRÕDER/CRAMER, Strafgeset^buch, Kommentar, 1991, §15, n. 64.
55 WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, §13, p. 65-68.
56 SAMSON, Absicht und direkter Vorsat^ im Strafrecht,}A 1989, p. 452.
138
Capítulo 8 O Tipo de Injusto Doloso de Ação
respectivo; além disso, representa desejável e necessária integração da
teoria do tipo com a teoria da ação, cuja dimensão subjetiva compreende
esses diferentes conteúdos do dolo como distintos objetos da vontade
consciente do fim.5/ O fundamento metodológico dessa sistematiza
ção do
dolo nos crimes comissivos parece ser o modelo fina l de ação,
cuja estrutura destaca a base real daquelas categorias dogmáticas: a
proposição do fim, como vontade consciente que dirige a ação; a escolha
dos meios para realizar o fim, como fatores causais necessários determi
nados pelo fim; e os efeitos secundários representados como necessários ou
como possíveis em face dos meios empregados ou do fim proposto58
— eis o substrato ontológico das categorias do dolo direto de Io grau,
dolo direto de 2o grau e dolo eventual.
Conceitos científicos incorporados na legislação devem ser
interpretados de acordo com o progresso da ciência: o dolo direto
indicado na expressão querer o resultado compreende as categorias de
d o lo d ir e t o d e I og r a u e de d o l o d ir e t o d e 2 og r a u (expressões
melhores do que intenção e propósito mediato, respectivamente); o dolo
eventual indicado na fórmula assumir o risco de produzir o resultado
pode ser interpretado no sentido de conformação com o (ou aceitação do)
resultado típico representado como possív eis
57 Sobre a teoria da ação, ver WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, §8, p. 33 s. e
§13, p. 65 s.
58 CIRINO DOS SANTOS, Teoria do Crime, 1993, p. 26; do mesmo, A polêm ica
atual sobre o conceito de ação, in Discursos sediciosos — crime, direito e sociedade, 1998,
n. 3, p. 25 s.
59 Nesse sentido, também, ZAFFARONI/PIERANGELI, Manual de Direito Penal
brasileiro, 1997, n. 265, p. 502.
139
Teoria do Fato Punível Capítulo 8
a) dolo direto de Io grau
O dolo direto de 1ograu tem por conteúdo o fim proposto pelo
autor,60 que pode ser entendido como pretensão dirigida ao fim
ou ao resultado típico,61 ou como pretensão de realizar a ação ou
o resultado típico.62 O fim constituído pela ação ou resultado típi
co pode ser representado pelo autor como certo ou como possíveP
(acontecimentos futuros são, geralmente, somente possíveis), desde
que o autor se atribua uma chance mínima de produzi-lo,64 de modo
que consdtua risco juridicamente relevante,65 excluídos resultados
meramente acidentais: existe dolo em disparo de arma de fogo a
grande distância com intenção de homicídio, mas não existe dolo em
convencer alguém a passear na tempestade na esperança de vir a ser
fulminado por um raio.
O fim ou resultado típico pode, indiferentemente, constituir o
motivo da ação, o fim último desta ou apenas um fim intermediário, como
meio para outros fins,66 embora essas situações sejam conceitualmente
distintas: alguém ateia fogo na própria casa (fim intermediário ou meio para
outros fins) para receber o valor do seguro (fim últimò) e, desse modo,
resguardar a credibilidade financeira e evitar boatos de insolvência
(motivo).67
60 WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, §13, p. 67.
61 ROXIN, Strafrecht, 1997, §12, n. 7, p. 366.
62 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, §29, n. 1, p. 297.
63 Nesse sentido, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, §29, n. 1,
p. 297; ROXIN, Strafrecht, 1997, §12, ns. 7-8, p. 366-367; WELZEL, Das Deutsche
Strafrecht, 1969, §13, p. 67; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998, n. 211, p. 66.
64 WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, §13, p. 67.
65 ROXIN, Strafrecht, 1997, §12, n. 8, p. 367.
66 Ver, por exemplo, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, §29, n.
1, p. 297; ROXIN, Strafrecht, 1997, §12, ns. 10-11, p. 367; WESSELS/BEULKE,
Strafrecht, 1998, n. 211, p. 66.
67 Comparar WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998, n. 211, p. 66.
140
Capítulo 8 0 Tipo de Injusto Doloso de Ação
b) dolo direto de 2o grau
O dolo direto de 2ograu compreende os meios de ação escolhi
dos para realizar o fim e, de modo especial, os efeitos secundários
representados como certos ou necessários68 (ou as conseqüências e
circunstâncias representadas como certas ou necessárias, segundo
ROXIN,69 ou a existência de circunstâncias e a produção de outros
resultados típicos considerados como certos ou prováveis, conforme
JESCHECK/WEIGEND70) — independentemente de serem esses
efeitos ou resultados desejados ou indesejados pelo autor: os efeitos
secundários (conseqüências, circunstâncias ou resultados típicos) da
ação reconhecidos como certos ou necessários pelo autor são atribuíveis
como dolo direto de 2ograu, ainda que indesejados ou lamentados por
este, como demonstram muitos exemplos (o famoso caso Thomas
[Alemanha, 1875], em que Alexander Keith decidiu explodir o próprio
navio com o objetivo de fraudar o seguro, apesar de representar como
certa a morte da tripulação e de passageiros; ou a hipótese da morte do
morador paralítico, representada como certa pelo autor do incêndio,
também fraudulento, da própria casa). Como se vê, a fórmula querer
o resultado não abrange todas as hipóteses de dolo direto.
c) dolo eventual
A definição do dolo eventuale sua distinção da imprudência consciente,
como conceitos simultaneamente excludentes e complementares, é
uma das mais controvertidas e difíceis questões do Direito Penal,71
68 Ilustrativo, WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, §13, p. 67.
69 ROXIN, Strafrecht, 1997, §12, n. 18, p. 371-372.
70 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, §29, III 2, p. 298.
71 WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, §13, p. 68. No Brasil, compatar a descrição das teorias
sobre dob eventuale imprudência consciente, em TAVARES, Teoria do injusíopenal, 2000, p. 272-290.
141
Teoria do Tato Punível Capítulo 8
porque se fundamenta na identificação de atitudes diferenciáveis, em
última instância, pela situação afetiva do autor. De modo geral, o dolo
eventual constitui decisão pela possível lesão do bem jurídico protegi
do no tipo, e a imprudência consciente representa leviana confiança na
exclusão do resultado de lesão,72 mas a determinação das identidades
e das diferenças entre dolo eventual e imprudência consciente requer a
utilização de critérios mais precisos.
O setor dos efeitos secundários representados como possíveis pelo
autor parece constituir a base empírica mínima de consenso das te
orias sobre dolo eventual e imprudência consciente: detalhes ou elementos
particulares situados nas dimensões intelectual e emocional desses
conceitos marcam a especificidade própria de cada uma dessas teorias.
A controvérsia sobre a questão é a história inacabada da criação e do
conflito desses critérios — cujas diferenças, na verdade, são mais ver
bais do que reais, e que representam, afinal e apenas, meras indicações
da existência de uma decisão pela possível lesão do bem jurídico, na precisa
formulação de ROXIN.73
Modelos úteis para discussão da matéria são as definições dos
projetos ofiáal e alternativo da reforma penal alemã — definições, aliás,
convenientemente não incorporadas na legislação penal germânica,
incumbindo à jurisprudência e à doutrina fixar o conceito de dolo
eventual e de imprudência consciente (assim como os conceitos de
intenção e de propósito direto, igualmente excluídos da legislação). No
projeto oficial o dolo eventual é definido como conformação do autor
com a realização do tipo legal representada como possível; no projeto
alternativo o dolo eventual consiste na aceitação da realização de uma
situação típica representada seriamente como possívelJ4
72 ROXIN, Strafrecht,, 1997, §12, ns. 25-26, p. 374.
73 ROXIN, Strafrecht,, 1997, §12, n. 29, p. 376.
74 Comparar JESCHECK/WEIGEND, Tehrbuch des Strafrechts, 1996, §29, III 3, p.
300-301; ROXIN, Strafrecht,, 1997, §12, n. 29, p. 376.
142
Capítulo 8 O Tipo de Injusto Doloso de Ação
A literatura contemporânea trabalha, no setor dos efeitos secundários
{colaterais ou paralelos) típicos representados como possíveis, com os seguin
tes conceitos-pares para definir dolo eventual e imprudência consciente.-1^ a)
o dolo eventual se caracteriza, no nível intelectual, por levar a sério a
possível produção
do resultado típico e, no nível da atitude emocional,
por conformar-se com a eventual produção desse resultado — às vezes,
com variação para as situações respectivas de contar com o resultado
típico possível' cuja eventual produção o autor aceita; b) a imprudência
consciente se caracteriza, no nível intelectual, pela representação da
possível produção do resultado típico e, no nível da atitude emocional,
pela leviana confiança na ausência ou evitação desse resultado, por força
da habilidade, atenção, cuidado etc. na realização concreta da ação.
O caráter complementar-excludente desses conceitos aparece
nas seguintes correlações, ao nível da atitude emocional: quem se
conforma com (ou aceita) o resultado típico possível não pode, simul
taneamente, confiarem sua evitação ou ausência (dolo eventual); in
versamente, quem confia na evitação ou ausência do resultado típico
possível não pode, simultaneamente, conformar-se com (ou aceitar) sua
produção (imprudência consciente).76
O caso-paradigma da jurisprudência alemã sobre dolo eventual e
imprudênáaconsáenteé o famoso ljederriemenfalt\ de 1955 (BGHSt 7/365),
cuja discussão permite concretizar o significado daqueles conceitos:
X e Y decidem praticar roubo contra Z, apertando um cinto de couro
no pescoço da vítima para fazê-la desmaiar e cessar a resistência, mas
a representação da possível morte de Z com o emprego desse meio
leva à substituição do cinto de couro por um pequeno saco de areia,
75 Ver ROXIN, Strafrecht, 1997, §12, n. 29, p. 376; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch
des Strafrechts,, 1996, §29, III 3, p. 299.
76 Representativos da opinião dom inante, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Stra
frechts, 1996, §29, m 3c, p. 301; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, §13, p. 68.
143
Teoria do Fato Punível Capítulo 8
em tecido de pano e forma cilíndrica, com que pretendem golpear a
cabeça de Z, com o mesmo objedvo. Na execução do plano alterna
tivo rompe-se o saco de areia e, por isso, os autores retomam o plano
original (o cinto de couro), fazendo cessar a resistência da vítima e
subtraindo os valores. Então, desafivelam o cinto do pescoço da vítima
e tentam reanimá-la, sem êxito: como previsto, a vítima está morta.
Do ponto de vista intelectual, X e Y levam a sério a possível pro
dução do resultado típico e, inicialmente, no nível emocional (pela
alteração da forma concreta da ação), confiam na evitação do resul
tado representado como possível, o que exclui conformação com (ou
aceitação de) sua eventual produção; mas, o retorno ao plano original
indica mudança dessa atitude emocional, mostrando conformação com
o (ou aceitação do) resultado típico previsto como possível (ainda que
indesejável ou desagradável, como revela o esforço de reanimação da
vítima), com lógica exclusão da atitude primitiva de confiança na evi
tação do resultado: se os autores executam o plano, apesar de levarem
a sério a possibilidade do resultado típico, então conformam-se com (ou
aceitam) sua eventual produção, decidindo-se pela possível lesão do
bem jurídico, que marca o dolo eventual.
Esse critério de diferenciação de dolo eventual e imprudência
consciente, conhecido como teoria de levar a sério (Urnstnahmetbeorie) a
possível produção do resultado típico, é dominante na jurisprudência e
doutrina alemã contemporâneas,77 mas não é exclusivo. Existem várias
teorias diferenciadoras fundadas ou na vontade ou na representação do
autor e, até mesmo, teorias unificadoras que propõem a abolição dos
critérios diferenciadores. A descrição dessas teorias se justifica não
só pelo interesse acadêfnico de mostrar o estado atual de discussão
da matéria, mas pelo interesse científico em precisar o significado das
77 JESCHECK/WEIGEND, Uhrbuch des Strafrechts, 1996, §29, III 3a, p. 299-300;
ROXIN, Strafrecht, 1997, §12, ns. 27-29, p. 375-376.
144
Capítulo 8 0 Tipo de Injusto Doloso de Ação
categorias desenvolvidas para pensar a questão do dolo eventual e da
imprudência consciente.
1. Entre as teorias que trabalham com critérios fundados na vontade
estão a teoria do consentimento (ou aprovação), a teoria da indiferença e a
teoria da vontade de evitação não-comprovada.
a) A teoria do consentimento, elaborada por MEZGER,78 define dolo
eventual pela atitude de aprovação do resultado típico previsto como
possível, que deve agradar ao autor. Assim, não age com dolo eventual
o médico que realiza intervenção cirúrgica indicada pela experiência
profissional, mas leva a sério a possibilidade de morte do paciente, ou
alguém que atira para salvar o amigo vítima de agressão e leva a sério
a possibilidade de atingir o amigo. Mas, como demonstra a crítica, a
aprovação do resultado é própria do dolo direto e não do dolo even
tual (que pode compreender, também, resultados desagradáveis ou
lamentados), implicando, portanto, transformar o dolo eventual numa
liipótese de dolo direto, como afirmam JESCHECK/WEIGEND79
(segundo a teoria, o~caso do cinto de couro configuraria mera impru
dência consciente); por outro lado, os exemplos citados seriam ações
objetivamente conformes ao direito e, subjetivamente, realizadas sem
dolo, como mostra ROXIN.80 A reelaboração moderna dessa teoria,
por BAUMANN/WEBER81 e, especialmente, por MAURACH/
ZIPF,82 atribuindo à aprovação do resultado o sentido de inclusão deste
na vontade do autor, parece conferir-lhe significado prático próximo
à teoria dominante.83
78 MEZGER, Strafrecht, 1949, p. 347.
79 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, §29, III, p. 302-303.
80 ROXIN, Strafrecht, 1997, §12, tx. 34, p. 379.
81 BAUMANN/WEBER, Strafrecht, 1985, p. 402.
82 MAURACH/ZIPF, Strafncht, 1992, §22, n. 34.
83 Ver ROXIN, Strafrecht, 1997, §12, n. 36, p. 379-380.
145
Teoria do Tato Punível Capítulo 8
b) A teoria da indiferença ao bem jurídico, desenvolvida por ENGISCH,84
identifica dolo eventual na atitude de indiferença do autor quanto a
possíveis resultados colaterais típicos, excluídos os resultados indese
jados., marcados pela expectativa de ausência. Contudo, a crítica indica
que a indesejabilidade do resultado não exclui o dolo eventual, como
mostra o caso do cinto de couro — que a teoria da indiferença resolveria
como hipótese de imprudência consciente;85 além disso, a ausência
de representação do resultado, própria da imprudência inconsciente,
pode indicar o mais elevado grau de indiferença em relação ao bem
jurídico protegido.86
c) A teoria da não-comprovada vontade de evitação do resultado (também
conhecida como teoria da objetivação da vontade de evitação do resultado),
desenvolvida por ARMIN KAUFMANN87 em bases finalistas, coloca
o dolo eventual e a imprudência consciente na dependência da ativa
ção de contrafatores para evitar o resultado representado como possível:
imprudência consciente se o autor ativa contra-fatores, dolo eventual
se não ativa contra-fatores para evitação do resultado. A crítica indica
que a não-ativação de contra-fatores pode, também, ser explicada pela
leviandade humana de confiar na própria estrela e, por outro lado,
a ativação de contra-fatores não significa, necessariamente, confiança
na evitação do resultado típico — como mostra, por exemplo, o caso
do ánto de couro, em que os autores se esforçam, concretamente, para
evitar o resultado.88
84 ENGISCH, Untersucbungen über Vorsat\ und ¥ahrlãssigkeit im Strafrecht., 1930.
85 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, §29, III, p. 303; ROXIN,
Strafrecht, 1997, §12, n. 37, p. 380.
86 Ilustrativo, WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, §13, p. 70.
87 ARMIN KAUFMANN, Der dolus eventualis im Deliktsaufbau. Die A.usmrkungen der
Handlungs- und der Schuldlehre au f die Vorsat^gren^e, ZStW 70 (1958), p. 73.
88 Ver JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, §29, III, p. 302-303;
também, ROXIN, Strafrecht, 1997, §12, n. 48, p. 385.
146
Capítulo 8 O Tipo de Injusto Doloso de Amo
2. Entre as teorias que trabalham com critérios fundados na repre
sentação, hoje com prestígio crescente, podem ser referidas a teoria
da possibilidade, a teoria da probabilidade, a teoria do risco e a teoria do
perigo protegido.
a) A teoria da possibilidade simplifica o problema, reduzindo a dis
tinção entre dolo e imprudência ao conhecimento da possibilidade de
ocorrência do resultado,89 eliminando a categoria jurídica da imprudên
cia consciente, porque toda imprudência seria imprudência inconsciente:90
a mera representação da possibilidade do resultado típico já constituiria
dolo, porque uma tal representação deveria inibir a realização da ação;
a não-representação dessa possibilidade constituiria imprudênáa (incons
ciente). A crítica fala do intelectualismo da teoria, que reduz o dolo ao
componente intelectual, sem qualquer conteúdo volitivo, mas seus
resultados práticos seriam semelhantes aos da teoria dominante,91
embora mais rigorosos, porque admite dolo eventual em situações
definíveis como imprudência consciente.
b) A teoria da probabilidade define dolo eventual, variavelmente, ou
pela representação de um perigo concreto para o bemjurídico (JOERDEN),92
ou pela consciência de um q u a n tu m de fatores causais produtor de sério
risco do resultado (SCHUMANN),93 ou como (t€)conhecimento de um
perigo qualificado para o bem jurídico (PUPPE)94 — para mencionar
apenas suas formulações mais modernas. A crítica aponta o cará
ter de prognose intelectual dessas definições95 — um fenômeno de
89 Assim, SCHMIDHÀUSER, Strafrecht,, 1984,10-89 s.
90 Ver SCHRÕDER, Aujbau und Gren^en des Vorsat^begriffes, Sauer-FS (1949), p. 207 s.
91 Comparar ROXIN, Strafrecht, 1997, §12, ns. 39-40, p. 381.
92 JOERDEN, Strukturen des Strafrechtlichen Verantwortlichkeitsbegrijfes, 1980, p. 151.
93 SCHUMANN, ZurWiederbelebungdes “voluntativen ” Vorsat^element durch den BGH, JZ
1989, p. 433.
94 PUPPE, Der Vorstellungsinhalt des dolus eventualis, ZStW 102 (1991), 1 s.
95 ROXIN, Strafrecht, 1997, §12, n. 43, p. 382.
147
Teoria do Fato Punível Capítulo 8
reflexão raro em eventos dominados pelas emoções, como são os
comportamentos criminosos —, capazes de servir como indícios da
atitude pessoal de levar a sério o perigo, mas incapazes de funcionar
como critério do dolo eventual.96 WELZEL — ora arrolado na teoria
da probabilidade (ROXIN),97 ora incluído na teoria da possibilidade
(JESCHECK/WEIGEND)98 - afirma que a teoria da probabilidade
tem um aspecto positivo, porque a representação da possibilidade de
influenciar o resultado permite distinguir o simples desejar do verda
deiro querer; e um aspecto negativo, porque a vontade de realização não
seria simples efeito do ato psíquico de representar a probabilidade do
resultado, mas de contar com a produção de resultado representado como
provável (confiar na evitação desse resultado constituiria imprudência
consciente).99
c) A teoria do risco de FRISCH100 (às vezes classificada como variante da
teoria da possibilidade),101 define dolo pelo conhecimento da conduta típica,
excluindo do objeto do dolo o resultado típico porque a ação de conhecer
não pode ter por objeto realidades ainda inexistentes no momento da
ação; não obstante, trabalha com o critério de tomara sério o e de confiar
na evitação do resultado típico para distinguir a decisão pela possível lesão do
bem jurídico (dolo eventual) da mera imprudência consciente, aproximan-
do-se, por isso, da teoria dominante. A crítica à teoria se concentra na
questão do objeto do dolo: a ausência do elemento volitivo tornaria
artificiosa a atitude do autor; depois, seria inaceitável um dolo sem
conhecimento das circunstâncias de fato, especialmente do resultado
típico, definido pela teoria como mero prognóstico — embora seja nesse
96 JESCHECK/WEIGEND, Lebrbuch des Strafrechts, 1996, §29, III, p. 302.
97 ROXIN, Strafrecht, 1997, §12, ns. 42-44, p: 382-383.
98 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, §29, III, p. 302.
99 WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, §13, p. 70.
100 FRISCH, VorsatzundRísíko, 1983, p. 97 s.
101 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, §29, III, p. 302,
148
Capítulo 8 O Tipo de Injusto Doloso de Ação
sentido que o resultado típico constitui objeto do dolo.102
d) A teoria do perigo desprotegido de HERZBERG103 (classificada, tam
bém, como variante da teoria da probabilidade)™ igualmente retira o
elemento volitivo do conteúdo do dolo — a principal característica
da teoria da representação — e fundamenta a distinção entre dolo
eventual e imprudência consciente com base na natureza do perigo,
definido como desprotegido, protegido e desprotegido distante: a) o
perigo desprotegido, caracterizado pela dependência de meros fatores de
sorte-a^ar.; configura dolo eventual, ainda que o autor confie na ausên
cia do resultado, como jogar roleta russa (com risco de resultado na
proporção de 1:5), ou praticar sexo com meninas de idade presumível
inferior a 14 anos; b) o perigo protegido, caracterizado pela evitação do
possível resultado mediante cuidado ou atenção do autor; da vítima
potenáal ou de terceiro, configura imprudência consciente, com homi
cídio imprudente em hipótese de resultado de morte, nos seguintes
exemplos: o inexperiente servente de pedreiro cai de andaime de
prédio em construção, onde subira por ordem do mestre-de-obras,
sem usar qualquer dispositivo de segurança; o professor permite aos
alunos nadarem em rio perigoso, apesar da placa de advertência do
perigo e aluno morre afogado; c) o perigo desprotegido distante se asse
melha ao perigo protegido, excluindo o dolo: o inquilino do apartamento
joga objeto pesado pela janela, consciente da possibilidade de atingir
alguém; a mãe deixa medicamento tóxico no armário, consciente de
que o filho poderia ingeri-lo. A noção de perigo desprotegido pretende
fundamentar uma construção objetiva da teoria subjetiva de levar a sério
o perigo: trata-se de reconhecer um perigo digno de ser levado a sério, e não
102 Ver, sobretudo, ROXIN, Strafrecht, 1997, §12, ns. 54-55, p. 387-388.
103 HERZBERG, Die Abgren^ung von Vorsat.^ und bewusster Fahrlãssigkeit - ein Problem des
objektiven Tatbestandes, JuS, 1986, p. 249 s.; também, Das Wollen beim Vorsat^delikt
und dessen Unterscheidung vom bewussten fahrlãssigen Verhalten,)Z , 1988, p. 573 s.
104 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, §29, III, p. 302.
149
Teoria do Fato Punível Capítulo 8
de levar a sério um perigo reconhecido}05 A crítica afirma não ser evidente
que um perigo protegido exclua e um perigo desprotegido constitua
dolo eventual, mas parece digno de aplauso o esforço de construir a
base objetiva de critérios tradicionalmente subjetivos.
A proposta de eliminar o elemento volitivo do dolo, própria das
teorias da representação, exclui o fundamento emoáonal distintivo das
atitudes de levar a sério o ou de confiar na ausênáa do perigo, que marca a
teoria dominante; contudo, se o dolo não exige aprovação do resultado,
também não pode ser reduzido à atitude de indiferença absoluta em
face desse resultado.106 A exclusão do elemento volitivo-emocionaldo dolo
— que HERZBERG define como elemento deprognose irracional — reduz o
dolo ao elemento intelectuale, desse modo, a desejável busca de critérios
objetivos acaba por desfigurar o próprio fenômeno real.107
3. Finalmente, teorias igualitárias desenvolvidas por ESER108 e WEI-
GEND,109 fundadas nas dificuldades práticas dos critérios diferen-
ciadores, propõem a unificação do dolo eventual e da imprudência
consciente em uma terceira categoria subjetiva (ou de culpabilida
de), situada entre o dolo e a imprudência. A crítica reconhece certas
105 Ilustrativos, HERZBERG, Die Abgren^ung von Vorsat% und bewusster Fahrlassigkeit
- ein Problem des objektiven
Tatbestandes, JuS, 1986, p. 262; ROXIN, Strafrecht, §12, ns.
59-63, p. 390-392.
106 Outros modernos opositores do elemento volitivo: SCHMOLLER, Das voluntative
Vorsat^element, ÕJZ 1982, p. 259 s.; KINDHÀUSER, Der Vorsat^als Zurechnungskri-
terium, ZStW 96 (1984), p. 1 s.; SCHUMANN, Zur Wiederbelebung des “voluntativen”
Vorsat^element durch den BGH, JZ 1989, p. 427. Outros modernos defensores, do
elemento volitivo: ZIEGERT, 1Sonata^ Schuld und Vorverschulden, 1987; SPENDEL,
Zum Begriff des Vorsat^ Lackner-FS, 1987, p. 167 s.; PRITTWITZ, Die Ansteckun-
gsgefabr beiAIDS,]A 1988, p. 427 s.; KÜPPER, Zum Verhãltnis von dolus eventualis,
Gefãhrdungsvorsat^und bewusster Fahrlassigkeit, ZStW 100 (1988), p. 758; HASSEMER,
Kenn^eichen des 'Vorsat^es, Arm. Kaufmann-GS, 1989, p. 289.
107 Instrutivo, ROXIN, Strafrecht, 1997, §12, ns. 66-67, p. 393.
108 ESER, Strafrecht 1,1980, n. 35 a.
509 WEIGEND, Zmschen Vorsat^undFahrlãssigkeit, ZStW, 93 (1981), p. 657 s.
150
Capítulo 8 O Tipo de Injusto Doloso de A.cão
vantagens, como a simplificação da aplicação do Direito Penal, mas
destaca desvantagens, como a nivelação de diferenças qualitativas
entre liipóteses de decisão contra o bem jurídico protegido (dolo eventual)
e hipóteses de leviana confiança na evitação do resultado (imprudência
consciente).110
1.2. Dolo alternativo
Todas as espécies de dolo podem existir sob a forma de dolo
alternativo, caracterizado por uma ação com alternativas típicas exclu-
dentes. Exemplos: a) A atira em B para matar ou, simplesmente, ferir;
b) A atira para matar B ou, pelo menos, o cachorro de B; c) A atira
para matar o cachorro de B, mas conforma-se com a possibilidade
prevista de matar B, próximo do animal.111
A controvérsia sobre dolo alternativo aparece na diversidade de
soluções para as situações acima exemplificadas: a) punição somente
pelo tipo realizado, sob o argumento de que o autor pretende apenas
um resultado típico;112 essa teoria apresenta alguns problemas inso
lúveis: se nenhum resultado é produzido, não se sabe por qual crime
punir, e, no exemplo da letra c, se o autor mata o cachorro, parece
inconcebível a impunidade da tentativa de homicídio só porque, com
petentemente, matou o animal; b) punição pelo tipo mais grave, ou
seja, por homicídio (consumado ou tentado), em todas as hipóteses;113
110 ROXIN, Strafrecht, 1997, §12, n. 68, p. 394.
111 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, §29, III, p. 304; WELZEL,
Das Deutsche Strafrecht, 1969, §13, p. 72. No Brasil, ver MESTIERI, Manual de Direito
Penal 1, 1999, p. 132.
112 Assim, MEZGER, Strafgeset^buch, 1957, §59.
113 Nesse sentido, NOWAKOWSKI, Deraltemative V orsat^JBl, 1937, p. 465; OTTO,
Grundkurs Strafrecht, 1996, §7, ns. 22-26, p. 76;JOERDEN, D eraufdie Verwirklichung
von %wei Tatbestànden gerichtete Vorsat^. Zugkich eine Grundlegung %um Problem des dolus
altemativus, ZStW 95 (1983), p. 565.
151
Teoria do Fato Punível Capítulo 8
aqui, a crítica inverte o argumento: se o autor atirou no cachorro e,
efetivamente, matou o cachorro, por que punir por homicídio tentado?
c) punição, em concurso formal, por cada tipo alternativo tentado,
ou tentado e consumado114 — uma solução que parece ser dominante
na dogmática moderna.
1.3. A dimensão temporal do dolo
O dolo, como fundamento subjetivo da realização do plano
delituoso, deve existir durante a realização da ação, o que não significa
durante toda a realização da ação planejada, mas durante a realização
da ação que desencadeia o processo causai típico (a bomba, colocada
no automóvel com dolo de homicídio, somente explode quando o
autor já está em casa, dormindo). Conseqüentemente, não existe dolo
anterior,, nem dolo posterior à realização da ação: as situações referidas
como dolus antecedens (a arma empunhada por B para ser usada contra
A, depois de prévia conversação, dispara acidentalmente e mata a
vítima) ou como dolus subsequens (ao reconhecer um inimigo na vítima
de acidente de trânsito, o autor se alegra com o resultado) constituem
meras hipóteses de fatos imprudentes.115
2. Erro de tipo
O conceito de dolo, definido como conhecer e querer as circuns
tâncias de fato do tipo legal, está exposto à relação de lógica exclusão
114 Ver, entre outros, WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, §13, p. 72; JAKOBS,
Strafrecht, 1993,8/33, p. 278-279; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts,
1996, §29, III, 4, p. 304; ROXIN, Strafrecht, 1997, §12, n. 85, p. 403.
115 ROXIN, Strafrecht, 1997, §12, ns. 80-81, p. 401; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht,
1969, §13, p. 71.
152
Capítulo 8 0 Tipo de Injusto Doloso de Ação
entre conhecimento e erro: se o dolo exige conhecimento das circunstâncias
de fato do tipo legal, então o erro sobre circunstâncias de fato do tipo
legal exclui o dolo.116 Em qualquer caso, o erro de tipo significa defeito
de conhecimento do tipo legal e, assim, exclui o dolo, porque uma repre
sentação ausente ou incompleta não pode informar qualquer dolo de tipo,
mas é preciso distinguir: o erro inevitável exclui o dolo e a imprudência,
enquanto o erro evitável exclui apenas o dolo, admitindo punição por
imprudência.117 Essa regra está inscrita no Código Penal:
Art. 20, CP. O erro sobre elemento constitutivo do tipo
legal de cnme exclui o dolo, mas permite a punição por crime
culposo, se previsto em lei.
Os problemas mais importantes desse setor parecem ser os
seguintes: primeiro, definir o conceito de erro de tipo, diferenciando-o
do simples erro de subsunção, sem relevância penal; segundo, determinar
a intensidade de representação (das circunstâncias de fato) necessária
para configurar o conheámento como elemento intelectual do dolo.
2.1. Erro de tipo e erro de subsunção
O objeto do erro de tipo não tem a extensão sugerida pela lei
penal: o tipo legal é um conceito constituído de elementos subjetivos
e objetivos, mas o erro de tipo só pode incidir sobre elemento objetivo
do tipo legal — um conceito menos abrangente do que elemento cons
titutivo do tipo legal, que inclui a dimensão subjetiva do tipo. Assim
delimitado o problema, pode-se dizer que o erro de tipo representa
defeito na formação intelectual do dolo, que tem por objeto os ele
mentos objetivos do tipo legal, presentes ou futuros: a ação, o resultado,
1,6 ROXIN, Strafrecht, 1997, §12, n. 86, p. 405.
117 CIRINO DOS SANTOS, Teoria do cnme, 1993, p. 24.
153
Teoria do Fato Punível Capítulo 8
certas características de autor, às vezes alguns fenômenos subjetivos
da vítima (o erro de representação, no estelionato); conseqüente
mente, os elementos subjetivos do tipo, como o próprio dolo e as
intenções, tendências e atitudes especiais de ação, não podem ser
objeto de erro de tipo; também não podem ser objeto de erro de
tipo as condições objetivas de punibilidade, os fundamentos pesso
ais de exclusão de pena e os pressupostos processuais, que não são
elementos objetivos do tipo.118
O conhecimento das circunstâncias de fato formadoras do tipo
objetivo implica representação da possibilidade de realização concreta
do tipo legal; o erro sobre as circunstâncias de fato do tipo objetivo
exclui a representação dessa possibilidade e, por isso, configura erro de
tipo. O erro de tipo pode ocorrer sob as formas de falsa representação ou
de ausênáa de representação das circunstâncias de fato do tipo objetivo:
a) A dispara sua arma contra o que supõe ser um espantalho, sendo,
na verdade, B que fazia exercícios de tai chi chuan no meio da horta
(falsa representação); b) C mantém relações sexuais com D (menor de
14 anos, mas com aparência de idade superior), sem pensar na idade
da moça (ausência de representação).
O erro de tipo, como defeito do dolo e, por extensão, do tipo
subjetivo, pode incidir sobre elemento descritivo ou normativo do tipo
objetivo. A confusão de erro de tipo (excludente
do dolo) e erro de
subsunção (penalmente irrelevante) é mais freqüente nos elementos
normativos do tipo, porque o cidadão comum não pode conhecer
todos os conceitos jurídicos empregados pelo legislador; contudo,
mediante a chamada valoração paralela na esfera do leigo pode esse cida
dão identificar os significados sociais subjacentes aos conceitos jurí
dicos, porque integrantes da cultura comum que orienta as decisões
da vida diária, como ocorre em relação ao conceito de documento, por
118 Com mais detalhes, ROXEN, Strafrecht, 1997, §12, ns. 119-120, p. 423 e n. 138, p. 430.
154
Capítulo 8 O Tipo de Injusto Doloso de Ação
exemplo: os traços deixados pelo garçom no suporte de papelão do
chope são sinais corporificados para prova da quantidade consumida;
se o consumidor apaga alguns desses traços para reduzir a conta,
age com dolo de falsificação de documento particular, porque sua
valoração paralela reproduz, ao nível do leigo, o conceito jurídico de
documento: a opinião de que documentos seriam escritos com forma
predeterminada constituiria mero erro de subsunção, sem relevância
penal119 — caso a hipótese não seja abrangida pelo princípio da insig
nificância. Valorações jurídicas errôneas representam, em regra, erro
de subsunção (às vezes, erro de proibição), mas podem significar,
excepcionalmente, erro de tipo, como na subtração de coisa alheia
suposta como própria, por errônea interpretação jurídica.120 O erro
de subsunção também pode ter por objeto elementos descritivos do
tipo: se A esvazia o pneu do veículo de B, convencido de que o dano
exige destruição da substância da coisa, incide em simples erro de
subsunção, sem prejuízo do dolo.121
Formulações modernas tentam simplificar as dificuldades
do tema, redefinindo conceitos e clarificando as hipóteses de erro:
DARNSTADT122 relaciona os elementos descritivos a realidades naturais,
representadas por situações ou propriedades físicas, e os elementos
normativos a realidades institucionais, dotadas de características sociais
ou comunitárias, que a valoração paralela reconhece como realidades
de relevânáa social; HAFT123 distingue entre erro sobre objeto e erro sobre
conceito: o erro sobre objeto constitui erro de tipo, como na apropriação
de coisa alheia tomada como própria; o erro sobre conceito constitui
119 ROXIN, Strafrecht, 1997, §12, ns. 89-91, p. 407-408.
120 ROXIN, Strafrecht, 1997, §12, ns. 91-3, p. 408-409.
121 WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998, n. 242, p. 74.
122 DARNSTADT, Derlrrtum übernormaáve Tcribestandsmerkmak im Strafrecht,]^ 1978, p. 441.
123 HAFT, Strafrecht, Fallrepetitorium %um Allgemeinen und Besonderen Teil, 1996, ns. 590
s., p. 113-114.
155
Teoria do Tato Punível Capítulo 8
erro de subsunção, como negar o conceito de coisa aos animais furtados;
KUHLEN,124 enfim, propõe o retorno aos conceitos de erro de fato e
erro de direito extra-penal (o caráter alheio da coisa, por exemplo), como
espécies de erro de tipo excludente do dolo, e de erro de Direito Penal.’
como modalidade de erro de subsunção, penalmente irrelevante.
2.2. A intensidade de representação das circunstâncias de
fato
O conhecimento de elementos objetivos do tipo legal pressu
põe certo nível de intensidade de representação, antes do qual não se
constitui como componente intelectual do dolo. A dogmática penal
moderna rejeita posições extremas, que ou exigem nível de consáênáa
refletida, ou aceitam mera consáênáapotenáal das circunstâncias de fato
do tipo objetivo:125 uma consáênáa refletida dos elementos objetivos (coisa
móvel.\ por exemplo), no sentido de pensar expressamente nisso, parece
contradizer a psicologia da vida cotidiana, como observa SCHEWE,126
porque as ações humanas (em especial, as ações criminosas) não são o
resultado de refletida ponderação, mas expressão irracional de instin
tos e emoções; por outro lado, uma consáênáa potenáal dos elementos
objetivos, no sentido de um conhecimento latente não-atualizado,
parece insuficiente, como»mostra PLATZGUMMER:127 o caçador
124 KUHLEN, Die Unterscheindung von vorsat^ausschliessendem und nichtvorsat^ausschliessendem
Irrtum, 1987.
125 Ver JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, §29, I I 2, p. 293; RO-
XIN, Strafrecht, 1997, §12, n. 111, p. 418; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969,
§13, p. 64; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998, ns. 238-240, p. 73.
126 SCHEWE, Reflexbemgung Handlung Vorsat.^ Strafrechtsdogmatische Aspekte des Wil-
lensproblems aus medi^nisch-psychologischer Sicht, 1972, p. 85.
127 PLATZGUMMER, Die Beivusstseinsfonn des Vorsat^es, 1964, p. 4 e 83.
156
Capítulo 8 O Tipo de Injusto Doloso de A.cão
que dispara sua arma sobre um batedor, porque esqueceu, na emoção
da caçada, comunicação anterior sobre a presença desse batedor em
determinado lugar, não atua com dolo.
Hoje, admite-se que o conhecimento dos elementos objetivos
do tipo pode existir como consáênáa implíáta no contexto das repre
sentações do autor, segundo a fórmula da chamada co-consáênáa: por
exemplo, no furto de mercadorias em lojas comerciais, a consciência
do caráter alheio da coisa permeia o conjunto das representações do
autor — o que é mais do que uma consáênáa latente, mas não chega a
ser uma consáênáa refletida; o advogado que trai o dever profissional,
prejudicando interesse de cliente, não precisa pensar, especificamente,
em sua qualidade de advogado, para agir com dolo etc. Neste ponto,
parece útil a distinção de SCHMIDHÀUSER,128 a partir de pesquisas
sobre psicologia da linguagem, entre pensamento em coisas e pensamento
em palavras (apesar da crítica correta de ARTHUR KAUFMANN,129
de que não existe pensamento sem palavras): o conhecimento, como
elemento do dolo, pode existir sob forma de pensamento em coisas — ou
sob forma de linguagem reduzida, em que um sinal lingüístico evoca um
complexo de significados, como prefere ROXIN130 —, sem necessidade
de existir na forma de pensamento empalavras, como, por exemplo, esta coisa
é alheia (no furto), ou eu atuo como advogado (no patrocínio infiel) etc.
128 SCHMIDHÀUSER, Über Aktualitãt und Potentialitãt des Unrechtsbewusstseins, H.
Mayer-FS, 1966, p. 317.
129 ARTHUR KAUFMANN, Die Parallehvertungin der Laiensphãre, 1982.
130 ROXIN, Strafrecht, 1997, §12, nota 216, p. 419.
157
Teoria do Tato Punível Capítulo 8
3. Atribuição subjetiva do resultado em desvios
causais
Sob o conceito de desvios causais aparecem diversas formas de
alteração ou mudança no curso de acontecimentos típicos, cada qual
com peculiaridades e critérios próprios, classificáveis nas rubricas es
pecíficas de desvios causais regulares, situações de aberratio ictus, hipóteses
de troca de dolo, o chamado dolo geral e casos de erro sobre o objeto, assim
regulados no Código Penal:
Art. 20, §3°. O erro quanto àpessoa contra a qual o crime é
praticado não isenta depena. Não se consideram, neste caso, as
condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra
quem o agente queria praticar o crime.
1. D esv io s ca u sa is r e g u la r e s . O curso causai do acontecimento
típico, como uma circunstância de fato, constitui elemento objeti
vo do tipo, cuja atribuição ao dolo depende da previsibilidade de seu
desdobramento.131 Desvios causais previsíveis conforme a experiência
geral da vida constituem, segundo a teoria dominante, cursos causais
regulares atribuíveis ao dolo do autor: se A lança B da ponte para morrer
afogado no rio, mas B morre durante a queda, ao esfacelar a cabeça
no pilar da ponte, existe homicídio doloso consumado, porque o pre
visível resultado concreto é conseqüência do perigo criado, atribuível
ao autor como obra dele; desvios causais imprevisíveis constituem cursos
causais irregulares ou anormais, não atribuíveis ao dolo do autor: se B,
ferido por A com dolo de homicídio, morre em incêndio do hospital
após a cirurgia, o imprevisível resultado concreto não é produto do
131 Representativo da opinião dominante, WELZEL, Das Deutsche Strafrecht.; 1969, §13, p. 73.
158
Capítulo 8 O Tipo de Injusto Doloso de Ação
perigo criado, e não pode ser atribuído ao autor como obra dele}02 Na
verdade, como mostra ROXIN, desvios causais previsíveis são atribuí
veis ao tipo objetivo (e, por isso, também ao dolo do autor), enquanto
desvios causais imprevisíveis não são atribuíveis ao tipo objetivo (e,
por isso, também nao constituem objeto do dolo do autor). Se o
critério de atribuição do dpo objetivo é a realização do perigo, o critério
de atribuição do tipo subjetivo é a realização do plano: no exemplo da
ponte, o possível e previsível resultado concreto (realização do perigo)
corresponde à realização do plano (dolo do autor), porque a morte
por afogamento ou a morte por esfacelamento do crânio são resul
tados equivalentes; no caso do incêndio do hospital, o imprevisível
resultado concreto não representa realização do perigo criado, nem
corresponde à realização do plano do autor.133 Como se vê, a solução
do problema se desloca da área do erro de tipo (onde a teoria dominante
ainda o situa) para a área dos critérios de atribuição do tipo objetivo
e subjetivo134 (ver Imputação objetiva do resultado, acima).
2. A berra tio i c tu s . As hipóteses de aberratio ictus constituem casos
especiais de desvio causai do objeto desejado para objeto diferente:
o disparo de arma de fogo contra B, atinge mortalmente C, postado
atrás de B. As soluções tradicionais dos casos de aberratio ictus são
representadas pela teoria da concretização e pela teoria da equivalênáa:
a) para a teoria da concretização, dominante na literatura contemporâ
nea,135 o dolo deve se concretizar em objeto determinado: na hipótese,
132 ROXIN, Strafrecht, 1997, §12, ns. 140-142, p. 432-434; WELZEL, Das Deutsche
Strafrecht, 1969, §13, p. 73.
133 ROXIN, Strafrecht, 1997, §12, n. 144, p. 434; também, WOLTER, Objektive Zure-
chnung und modemes Strafrechtssystem, 1995.
134 ROXIN, Strafrecht, 1997, §12, n. 148, p. 437.
135 Ver, entre outros, BAUMANN/WEBER, Strafrecht, 1985, §21, n. 13; JAKOBS,
Strafrecht, 1993,8/80, p. 303; MAURACH/ZIPF, Strafrecht, 1992, §23, n. 30; OTTO,
Grundkurs Strafrecht, 1996, §7, VI, ns 93s.; STRATENWERTH, Strafrecht, 1991, n.
284; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998, n. 250, p. 76.
159
Teoria do Fato Punível Capítulo 8
tentativa de homicídio contra B e homicídio imprudente contra C;
b) para a teoria da equivalênáa,136 o dolo pode admitir resultado típico
genérico: na hipótese, homicídio doloso consumado, porque B e C
são igualmente seres humanos (teoria adotada pelo art. 20, §3°, CP,
que engloba liipóteses de aberratio ictus e de erro sobre a pessoa).
A regra da relevância da aberratio ictus sobre objetos típicos
diferentes (A joga pedra para destruir vaso de porcelana cliinesa, mas
atinge o proprietário B, postado ao lado do vaso) parece incontroversa,
mas a irrelevância da aberratio ictus sobre objetos típicos iguais admite
exceções em situações de desvios causais anormais:137
a) em caso de resultado imprevisível por força de curso causai inadequado
(A erra o tiro contra B, mas o projétil ricocheteia na parede do pré
dio e, após bater no hidrômetro da calçada, fere C, que transitava em
rua transversal): apenas tentativa de homicídio contra B, porque a
anormalidade do desvio torna imprevisível o resultado lesivo contra
C, excluindo atribuição de fato imprudente (a regra do art. 20, §3°,
CP, parece excessiva);
b) em caso de objetos em situação jurídica distinta (A atira contra B em
legítima defesa, mas atinge C sem justificação, situado atrás de B):
tentativa justificada de homicídio contra B e homicídio imprudente
contra C (igualmente, parece inadmissível a solução do art. 20, §3°,
CP, porque a natureza antijurídica do excesso extensivo excluiria a
justificação do homicídio imprudente);
c) em caso de resultado trágico para o autor (em briga de bar, A atira
136 Embora minoritária, tem adeptos respeitáveis: WELZEL, Das Deutsche Strafrecht,
1969, §13, p. 72-74; KUHLEN, Die Unterscheindung von vorsat^ausschliessendem und
nichtvorsat^ausschliessendem Irrtum, 1987, p. 479 s. No Brasil, ver MESTIERI, Manual
de Direito Penal 1, 1999, p. 137.
137 ROXIN, Strafrecht, 1997, §12, ns. 151-153, p. 438. No Brasil, comparar ZAFFA-
RONI/PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1997, n. 257, p. 490-492.
160
Capítulo 8 O Tipo de Injusto Doloso de A,ção
sobre B e, por infelicidade, mata o próprio filho C, que saltara sobre
B para defender o pai): apenas tentativa de homicídio contra B (pa
rece cruel a regra do art. 20, §3°, CP, que pune por crime consumado
porque o autor mata o próprio filho, e não o adversário).
3. Hipóteses de troca de dolo. A troca de dolo, que pode ocorrer no
curso da realização do tipo, constitui geralmente situação de mudança '
de objeto do dolo (A derruba a jovem B, no parque, para roubar-lhe o
relógio, mas prefere subtrair o valioso colar de pérolas, descoberto
durante o fato): não há mudança no plano do fato, apenas troca de
objeto do dolo, em geral irrelevante. A situação seria relevante se a
troca de objeto representasse mudança no plano do fato capaz de
descaracterizar o dolo (no exemplo citado, enfeitiçado pela beleza do
rosto da vítima, o autor decide subtrair-lhe a carteira de identidade
para admirar, depois, a fotografia dela):138 a mudança no plano do fato,
como desistênáa voluntária do roubo tentado, desfaz o dolo de roubo,
subsistindo, apenas, o constrangimento ilegal.
4. O chamado dolo geral. O conceito de dolo geral foi desenvolvido
tendo em vista acontecimentos típicos realizados em dois atos: no
primeiro, o autor supõe consumar o fato que, na verdade, só ocorre
com o segundo ato, realizado para encobrir o fato (A, com dolo de
homicídio, dispara o revólver contra B, que cai ao chão, inconsciente;
em seguida, para ocultar o homicídio que pensa ter consumado, A
lança o suposto cadáver de B no rio, determinando, então, a morte da
vítima). Atualmente, um setor da doutrina resolve a hipótese como
tentativa de homicídio, em concurso com homicídio imprudente,
sob o argumento de que o dolo deve existir ao tempo do fato.139 A
teoria dominante, contudo, define a hipótese como homicídio doloso
138 ROXIN, Strafrecht, 1997, §12, n. 160, p. 441-442.
139 Assim, KÜHL, Strafrecht, 1994, §13, ns. 46-48, p. 448; MAURACH/ZIPF, Strafrecht,
1992, §23, n. 33, entre outros.
161
Teoria do Fato Punível Capítulo 8
consumado, não mais sob o fundamento de dolo geral — um conceito
ultrapassado, porque a ausência de dolo (de homicídio) no segundo
fato não é suprível pela extensão do dolo de homicídio do primeiro
fato —, mas sob o argumento da natureza não-essendaldo desvio causai.
Contudo, é preciso distinguir: WELZEL,140 por exemplo, exige dolo
unitário, abrangendo o primeiro e o segundo fato; ROXIN141 condiciona
a solução à natureza do dolo do primeiro fato: a) se dolo direto, o resul
tado corresponde ao plano do autor (que, certamente, terá pensado no
modo de se livrar do cadáver) e, portanto, o desvio causai é irrelevante,
configurando homicídio doloso consumado: A pretendeu matar B e, de
fato, matou B; b) se dolo eventual.’ o resultado não parece corresponder
ao plano do autor (que, certamente, não deverá ter pensado no modo
de se desfazer do cadáver) e, por isso, o desvio causai torna-se relevante,
configurando, então, homicídio doloso tentado em concurso com
homicídio imprudente.
Casos assemelhados, em que o autor pretende consumar o fato
somente no segundo ato, mas produz o resultado já na tentativa do
primeiro ato, seriam resolvidos, também, segundo as regras do desvio
causai: A quer matar B somente depois de atordoá-lo com algumas
pancadas na cabeça,
mas o resultado já ocorre por efeito das pancadas
para atordoar a vítima. A teoria resolve a hipótese como homicídio
doloso consumado, porque o resultado corresponde ao plano do
autor e, portanto, o desvio causai é irrelevante — desde que o resultado
ocorra no âmbito da tentativa, e não como efeito de meras ações pre
paratórias, que poderia engendrar, apenas, fato imprudente: a vítima
morre de disparo acidental durante operação de limpeza da arma, que
o autor pretende usar, depois, contra a mesma vítima.142
140 WELZEL, jDas Deutsche Strafrecht, 1969, §13, p. 74. No Brasil, MESTIERI, Manual
de Direito Penal I, 1999, p. 132.
141 ROXIN, Strafrecht, 1997, §12, n. 165, p. 444.
142 Ver MAURACH/ZIPF, Strafrecht, 1992, §23, n. 36; ROXIN, Strafrecht, 1997, §12,
n. 170, p. 446; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, §13, p. 74-75.
162
Capítulo 8 O Tipo de Injusto Doloso de Ação
5. E rro s o b r e o o b je to . Os casos de erro sobre o objeto [errorin objeto
velpersona) constituem hipóteses de confusão ou equívoco do autor
sobre o objeto do fato, cuja solução depende, também, da equivalência
ou não-equivalência típica do objeto:
a) erro sobre objeto tipicamente igual é irrelevante (A, pensando atirar
contra B mata C, confundido com B, na escuridão da noite): o dolo
deve apreender as circunstâncias do fato em gênero e, portanto, erro
sobre a identidade concreta de objeto tipicamente equivalente, é irre
levante143 (teoria adotada pelo art. 20, §3°, CP, que engloba liipóteses
de erro sobre o objeto e de aberratio ictus).
b) erro sobre objeto tipicamente diferente é relevante (A, na escuridão da
noite, pensando atirar contra B, mata o cão pastor deste, confundido
com B porque dormia na cama do dono): a hipótese configura um erro
de tipo invertido, também definível como ausência de tipo, ou situação de
crime im possív e l — que representa, na verdade, erro sobre a natureza
(e não sobre a identidade) do objeto (art. 17, CP).
4. Elementos subjetivos especiais
O dolo é o elemento subjetivo geral Aos fatos dolosos, o progra
ma psíquico que produz a ação típica, mas não é o único componente
subjetivo dos crimes dolosos. O legislador penal contemporâneo
inscreve, freqüentemente, na dimensão subjetiva dos crimes dolosos,
determinadas características psíquicas complementares diferentes do
143 ROXIN, Strafrecht,, 1997, §12, n. 174, p. 448.
144 ROXIN, Strafrecht, 1997, §12, n. 181, p. 452; CIRINO DOS SANTOS, Teoria do
Crime, 1993, p. 25.
163
Teoria do Fato Punível Capítulo 8
dolo, sob a forma de intenções ou de tendênáas especiais, ou de atitudes
pessoais necessárias para precisar a imagem do crime ou para qualificar
ou privilegiar certas formas básicas de comportamentos criminosos.145
Assim, não há furto na subtração de coisa alheia móvel sem intenção
de apropriação; não há crime sexual se a ação típica não aparece im
pregnada de libido, como tendência interna voluptuosa etc. Hoje, já
não se discute a existência dessas características subjetivas especiais,
mas apenas sua inserção sistemática: o debate atual é polarizado por
autores que distribuem referidas características entre o tipo subjetivo
e a culpabilidade, e autores que atribuem tais características exclusi
vamente ao tipo subjetivo.
JESCHECK/WEIGEND146 e ROXIN,147 por exemplo, repre
sentam a moderna corrente dogmática que insere no tipo subjetivo as
características psíquicas relacionadas com o bem jurídico protegido, e
na culpabilidade as características psíquicas relacionadas aos motivos,
sentimentos e atitudes do autor, que qualificam o fato típico. Certas ati
tudes pessoais são ainda diferenciadas em autênticas (por exemplo, má-fé,
motivo torpe etc.), que pertenceriam à culpabilidade, e não-autênticas (a
crueldade, por exemplo), que pertenceriam ao tipo e à culpabilidade,
simultaneamente: ao tipo, o sofrimento da vítima; à culpabilidade,
o sentimento desumano do autor. A utilidade da atribuição ao tipo
subjetivo e/ou à culpabilidade residiria na solução de problemas de
participação: por exemplo, a intenção de apropriação, como característica
psíquica especial do tipo subjetivo do furto, é atribuível ao partícipe;
entretanto, a cobiça, como característica psíquica qualificadora do ho
143 Nesse sentido, embora com diferenças, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des
Strafrechts, 1996, §30,1-III, p. 317-321; MAURACH/ZIPF, Strafrecht,, 1992, §22, ns.
51-6, p. 317-319; ROXIN, Strafrecht, 1997, §10, ns. 70-86, p. 257-260; WELZEL,
Das Deutsche Strafrecht, 1969, §13, p. 77-80. No Brasil, comparar ZAFFARONI/
PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1997, 266-268, p. 502-507.
146 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, §30,1 3, p. 318.
147 ROXIN, Strafrecht, 1997, §10, n. 71, p. 258.
164
Capítulo 8 O Tipo de Injusto Doloso de Ação
micídio (espécie de motivo torpe) integra a culpabilidade e, portanto, não é
atribuível ao partícipe. Esse argumento não seria relevante no Direito
Penal brasileiro, porque árcunstânáas ou condições de caráter pessoal (ou
seja, características subjetivas) somente são atribuíveis ao partícipe se
elementares do tipo (art. 30, CP).
WELZEL148 e MAURACH/ZIPF,149 entre outros, representam
o segmento doutrinário que incorpora esses elementos psíquicos
especiais ao tipo subjetivo, sob o argumento de que realizam funções
de fundamentação ou de reforço do desvalor social do fato: as intenções e
tendências especiais fundamentam o desvalor social do fato; os motivos
e as atitudes do autor, como caracteres subjetivos qualificadores do
dolo, reforçam o desvalor social do fato. Realmente, não parece con
veniente implantar características subjetivas relacionadas ao conteúdo
ou à gravidade da lesão do bem jurídico — ou seja, ao desvalor social
do fato — na culpabilidade, porque tais características devem, preci
samente, integrar o tipo de injusto para poderem constituir objeto
do juízo de reprovação.
A identificação dos tipos penais portadores de características
subjetivas especiais é tarefa de interpretação da parte especial do Código
Penal, mas como a execução dessa tarefa deve seguir princípios fixados
na parte geral, parece útil adotar um esquema originário de MEZGER,150
seguido por ROXIN151 e ampliado por JESCHECK/WEIGEND,152
que classifica os tipos penais com características subjetivas especiais
em tipos penais de intenção, de tendência, de atitudes e de expressão.
Os tipos penais de intenção, também chamados crimes de tendência
148 WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, §13, p. 77.
149 MAURACH/ZIPF, Strafrecht, 1992, §22, n. 52, p. 318.
150 MEZGER, Strafrecht, 1949, p. 172 s.
151 ROXIN, Strafrecht, 1997, §10, ns. 83- 87, p. 263-264.
152 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, §30, II, p. 319-320.
165
Teoria do Tato Punível Capítulo 8
interna transcendente, se caracterizam por uma intenção que ultrapassa
o tipo objetivo para se fixar em resultados que não precisam se rea
lizar concretamente, mas que devem existir no psiquismo do autor.
Aqui, é necessário distinguir entre tipos de resultado cortado, em que o
resultado pretendido não exige uma ação complementar do autor (a
intenção de apropriação, no furto), e tipos i?nperfeitos de dois atos, em que
o resultado pretendido exige uma ação complementar (a falsificação
do documento e a circulação do documento falsificado no tráfego
jurídico). A intenção, como característica psíquica especial do tipo,
aparece, geralmente, nas conjunções subordinativas finais para, a fim
de, com o fim de etc., indicativas de finalidades transcendentes do tipo,
como ocorre com a maioria dos crimes patrimoniais.153
Os tipos penais de tendência se caracterizam por uma tendência
afetiva do autor que impregna a ação típica: nos crimes sexuais, a
tendência voluptuosa adere à ação típica, atribuindo o caráter sexual
ao comportamento do
autor, cuja ação aparece carregada de libido.
A presença dessas características psíquicas especiais decide sobre
a definição jurídica de ações objetivamente idênticas: agarrar com
violência os seios de uma mulher no elevador pode constituir crime
sexual (se com tendência lasciva), crime de injúria (se com intenção
de ofender a honra) ou crime de lesões corporais (se ausente qualquer
dessas características psíquicas).
Os tipos penais de atitudes se caracterizam pela existência de esta
dos anímicos que informam a dimensão subjetiva do tipo e intensificam
ou agravam o conteúdo do injusto, mas não representam um desvalor
social independente, como a crueldade, a má-fé, a traição etc.154
Os tipos penais de expressão se caracterizam pela existência de
153 CIRINO DOS SANTOS, Teoria do Crime, 1993, p. 29-30.
154 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, §30, II, n. 4, p. 320.
166
Capítulo 8 O Tipo de Injusto Doloso de Ação
um processo intelectual interno do autor, como no falso testemunho:
a ação incriminada não se funda na correção ou incorreção objetiva da
informação, mas na desconformidade entre a informação e a convicção
interna do autor.155
A descrição dos elementos subjetivos especiais, último capítulo da
dimensão subjetiva do tipo, conclui o estudo do tipo dos crimes
dolosos de ação, acontecimento humano real objeto das subseqüen
tes valoração de antijuridicidade e reprovação de culpabilidade, que
completam o conceito jurídico de crime.
155 ROXIN, Strafrecht, 1997, §10, n. 86, p. 263-264.
167
C apítu lo 9
O T ipo d e In ju st o I m p r u d e n t e *
I. Introdução
Os crimes cometidos por imprudência constituem, do ponto de
vista da definição legal, exceções à regra da criminalidade dolosa, apa
recendo na lei penal como liipóteses acessórias de menor significação:
se o homicídio é culposo (art. 121, §3°), se a lesão corporal é culposa (art. 129,
§6°) etc. Contudo, do ponto de vista de sua freqüência real, crimes
de homicídio e de lesão corporal imprudentes representam a maioria
absoluta dos fatos puníveis1 e, do ponto de vista dos bens jurídicos
lesionados, integram a criminalidade mais relevante, de modo que se
pode dizer que a antiga exceção é, atualmente, a regra da criminalidade.
De fato, as sociedades contemporâneas se caracterizam por intensa
e generalizada produção de ações perigosas para a vida, .o corpo e a
saúde do homem e para a integridade do meio ambiente (destruição do
* O substantivo culpa e o adjetivo culposo são inadequados por várias razões: primeiro,
confundem culpa, modalidade subjetiva do tipo, com culpabilidade, elemento do
conceito de crime, exigindo a distinção complementar de culpa em sentido estrito e
culpa em sentido amplo, o que é anti-científico; segundo, induzem perplexidade no
cidadão comum, para o qual crime culposo parece mais grave que crime doloso, ampli
ando a incompreensão de conceitos jurídicos; terceiro, o substantivo imprudência
e o adjetivo imprudente exprimem a idéia de lesão do dever de cuidado ou do risco
permitido com maior precisão do que os correspondentes culpa e culposo\ quarto, a
dogmática alemã usa o termo Fahrlãssigkeit, que significa negligência ou imprudência,
mas a natureza da maioria absoluta dos fatos lesivos do dever de cuidado ou do
risco permitido, na circulação de veículos ou na indústria moderna, parece melhor
definível como imprudência.
1 ROXIN, Strafrecht, 1997, §24, n. 1, p. 919.
169
Teoria do Fato Punível Capítulo 9
solo, flora e fauna, e poluição do ar, rios e mares), com conseqüências
catastróficas para o futuro da humanidade no planeta. A tecnologia
moderna, especialmente na área do capital produtivo, em relação
com os acidentes do trabalho, e a circulação de veículos automotores
nas áreas urbanas e rurais, em relação com os acidentes de trânsito, são
claros indicadores da extensão da violênáa imprudente que permeia as
relações sociais.2 Por essa razão, a teoria dos crimes de imprudência se
transformou, na bela comparação de SCHUNEMANN,3 de enteada
em filha predileta do trabalho científico no Direito Penal.
A grande mudança na teoria da imprudência é representada
pela deslocação de sua posição sistemática, de forma de culpabilidade
segundo o modelo causai, para tipo de injusto conforme a concepção
moderna de crime. Embora ENGISCH4 já tivesse observado que a
inobservância do cuidado exigido, que define o conceito de imprudência,
seria característica do tipo, o impulso decisivo da mudança viria do
modelo finalista de fato punível, ao desenvolver a teoria do injusto
pessoal e consolidar a tendência de situar o desvalor da ação, como dolo
ou imprudência, no tipo de injusto.5
II. O tipo de injusto de imprudência
Os tipos de imprudência, devido à variabilidade das condições
ou circunstâncias de sua realização, são tipos abertos que devem ser
2 Ver CIRINO DOS SANTOS, Teoria do crime, 1993, p. 35; também, Direito Venal, a
nova parte geral, 1985, p. 165; e ainda, A s origens dos delitos de imprudência, in Avista de
Direito Penal, 23 (1977), p. 55-65.
3 SCHÜNEMANN, Modeme Tenden^en in der Dogmatik der Fahrlãssigkeits- und Gefàhr-
dungsdelikte, JA 1975, p. 435 s.
4 ENGISCH, Untersuchungen über Vorsat^ und Fahrlãssigkeit im Strafrecht, 1930.
5 ROXIN, Strafrecht, 1997, §24, n. 4, p. 920-1; HAFT, Strafrecht, 1994, p. 162.
170
Capítulo 9 O Tipo de Injusto Imprudente
preenchidos ou completados por uma valoração judicial e, por isso,
não apresentam o mesmo rigor de definição legal dos dpos dolo
sos.6 Entretanto, como o tipo objedvo do injusto de imprudência é
idêntico ao tipo objetivo do injusto doloso correspondente, e os cri
térios de definição da imprudência se enraízam em normas jurídicas,
regras profissionais e dados da experiência, não parece haver lesão
ao princípio constitucional da legalidade.7 Afinal, como observam
JESCHECK/WEIGEND, o leigo é capaz de compreender melhor o
comportamento imprudente do que alguns conceitos jurídicos como
dolo eventual, legítima defesa etc.8
A definição de imprudência se fundamenta em critérios objetivos
e pressupõe uma relação de correspondência com a capacidade indivi
dual do ser humano, em geral; entretanto, a capacidade individual do
cidadão pode, concretamente, ser inferior (um motorista com visão
fraca, por exemplo) ou superior (o motorista é um piloto de corridas)
à medida pressuposta na definição. A variação da capacidade individual
concreta em relação à medida abstrata de definição da imprudência
está na origem da controvérsia sobre o momento sistemático de
avaliação dessas diferenças pessoais: se as diferenças de capacidade
individual devem ser consideradas somente na culpabilidade, segundo
o critério da generalização, ou se devem ser consideradas já no tipo de
injusto, conforme o critério da individualização.
O critério da generalização, também conhecido como critério
6 Nesse sentido, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, §54,1 3, p.
564; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, p. 131; ROXIN, Strafrecht, 1997, §24,
n. 87, p. 950. No Brasil, HEITOR COSTA JR., Teoria dos delitos culposos, 1988, p.
55; ZAFFARONI/PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1997, n. 271,
p. 510-511; em posição diferente, TAVARES, Direito Penal da negligênàa, 1985, p.
i 131-133, afirma o caráter fechado do tipo de imprudência e admite sua inadequação
ao princípio da legalidade.
7 ROXIN, Strafrecht, 1997, §24, n. 87-88, p. 951; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch
des Strafrechts, 1996, §54,1 3, p. 564.
8 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, §54,1 3, p. 564; BOCKEL-
MANN, Verkehrsrechtliche A.ufsàt^ und Vortrãge, 1967, p. 208 s.
171
Teoria do Fato Punível Capítulo 9
duplo, porque trabalha com uma combinação de tipo de imprudência
e culpabilidade de imprudência, seguido por WELZEL, JESCHE
CK/WEIGEND,
HAFT etc., generaliza a medida objetiva do tipo
de injusto e, portanto, não considera no tipo de injusto diferenças
de capacidade individual, deslocando para a culpabilidade a aprecia
ção dessas diferenças, avaliadas conforme inteligência, escolaridade,
habilidades, experiência de vida e posição social do autor,9 com as
seguintes conseqüências práticas: a) ao nível superior da capacidade
individual (o autor é um piloto de rallj), exige menos de quem pode
mais do que a medida geral do tipo (o acidente só poderia ser evitado
por um piloto de rallj), porque não seria exigível de um o que não
é exigível de outros; b) ao nível inferior da capacidade individual (o
autor é um motorista de idade avançada ou visão fraca), exige mais de
quem pode menos do que a medida geral do tipo (um motorista idoso
ou com vista fraca não evitaria o acidente), porque capacidade de agir
conforme ao direito é problema de culpabilidade.
O critério da individualização, representado por STRATÉNWER-
TH e JAKOBS, entre outros, individualiza a medida objetiva do tipo
de injusto e, portanto, considera no tipo de injusto as diferenças de
capacidade individual (inteligência, escolaridade, habilidades etc.), com
as seguintes conseqüências práticas: a) se a capacidade individual é
superior à medida do tipo de injusto (o piloto de rallj), então exige
mais de quem pode mais, aplicando pena em situações impuníveis
pelo critério da generalização; b) se a capacidade individual é inferior
à medida do tipo de injusto (o motorista de visão fraca), então exige
menos de quem pode menos e, conseqüentemente, são impuníveis ações
9 WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, §18,1 , p. 131; JESCHECK/WEIGEND,
Lehrbuch des Strafrechts, 1996, §54, I 2, p. 563; HAFT, Strafrecht, 1994, p. 160-161.
No Brasil, ver HEITOR COSTA JR., Teoria dos delitos culposos, 1988, p. 58.
172
Capítulo 9 O Tipo de Injusto Imprudente
puníveis pelo critério da generalização.10
Nessa controvérsia, a proposta alternadva de ROXIN11 com
bina o rigor dos critérios da generalização e da individualização, porque
exige mais de quem pode mais e, também, de quem pode menos*, a) se
a capacidade individual é inferior à exigência geral do tipo de injusto,
prevalece a medida do tipo de injusto, segundo o critério da genera
lização, sob o argumento de que a incapacidade de agir diferente é um
problema de culpabilidade; b) se a capacidade individual é superior à
exigência geral do tipo de injusto, o autor deve empregar essa maior
capacidade, segundo o princípio da individualização, sob o argumento
de que outra interpretação significaria vitimização desnecessária de
vidas humanas: um piloto de rally deve empregar suas habilidades
especiais para evitar um atropelamento, o que seria impossível a um
condutor comum; um cirurgião de competência reconhecida deve
empregar sua capacidade especial para salvar uma vida, o que está
além do poder de um cirurgião comum etc.
III. Critérios de definição da imprudência
A lei penal brasileira define o chamado crime culposo como resul
tado causado por imprudência, negligência ou imperícia (art. 18 II, CP) — na
verdade, uma enumeração de hipóteses de comportamentos culposos
herdada do modelo causai, em contradição com os fundamentos
10 JAKOBS, Strafrecht, 1993, 9/5, p. 318 s.; STRATENWERTH, Zur Individualisierung
der Sorgfaltsmasstabes beimFahrlãssigkeitsdeãkte,]e.sch.eck.-VS>, 1985, p. 285. No Brasil,
HEITOR COSTA JR., Teoria dos delitos culposos, 1988, p. 58-59, manifesta-se a favor
do critério da individualização.
11 ROXIN, Strafrecht, 1997, §24, n. 50-4, p. 937-939.
173
Teoria do Fato Punível Capítulo 9
metodológicos do modelo final, paradigma teórico da reforma da
parte geral do Código Penal.12
Art. 18. Di^-se o crime:
II — culposoquando o agente deu causa ao resultado por
imprudência, negligênáa ou imperíáa.
A literatura jurídico-penal contemporânea trabalha com dois
critérios principais para definir imprudência: a) o critério fundado
no conceito de dever de cuidado, próprio da posição dominante desde
WELZEL13 até JESCHECK/WEIGEND,14 que define imprudên
cia como lesão do dever de cuidado objetivo exigido;15 b) o critério
fundado no conceito de risco permitido, relacionado à teoria da elevação
do risco desenvolvida por ROXIN,16 que define imprudência como
lesão do risco permitido. As abordagens do fenômeno da imprudência
promovidas por esses critérios são complementares e, por isso, a
divergência é mais aparente do que real: o conceito de dever de cuidado
define imprudência do ponto de vista do autor individual e indica a
atitude exigida para situar a conduta nos limites do risco permitido; o
conceito de risco permitido define imprudência do ponto de vista do
ordenamento jurídico e indica os limites objetivos que condicionam
o dever de cuidado do autor individual. Assim, pode-se dizer que o risco
permitido, definido pelo ordenamento jurídico, constitui a moldura
típica primária de adequação do dever de cuidado, de modo que a lesão
do dever de cuidado sempre aparece sob a forma de criação ou de
12 CIRINO DOS SANTOS, Teoria do crime,, 1993, p. 36.
13 WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, §18,1 1 b, p. 134 s.
14 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, §55,1, p. 577 s.
15 Critério dominante no Brasil: HEITOR COSTA JR., Teoria dos delitos culposos, 1988,
p. 60-64; MESTIERI, Manual de Direito P enall, 1999, p. 189-190; TAVARES, Di
reito Penal da negligênáa, 1985, p. 138-144; ZAFFARONI/PIERANGELI, Manual
de Direito Penal brasileiro, 1997, n. 275-276, p. 514-517.
16 ROXIN, Strafrecht, 1997, §24, n. 14, p. 924.
174
Capítulo 9 O Tipo de Injusto Imprudente
realização de risco não permiddo. Como se vê, esses critérios não se
excluem, mas se integram em uma unidade superior, e sua utilização
combinada parece contribuir para melhor compreensão do conceito
de imprudência.
Sob qualquer desses critérios, o tipo de injusto de imprudência
é formado por dois elementos correlacionados: a) em primeiro lugar,
a lesão do dever de cuidado objetivo, como criação de risco não permitido, que
define o desvalor de ação; b) em segundo lugar, o resultado de lesão do
bemjurídico, como produto da violação do dever de cuidado objetivo ou
realização de risco não permitido, que define o desvalor de resultado.
1. Ação lesiva do dever de cuidado ou do risco per
mitido
O dever de cuidado é delimitado principalmente por normas ju
rídicas, que definem o risco permitido em ações perigosas para bens
jurídicos na circulação de veículos, na indústria, no meio ambiente,
no esporte etc. A atual legislação de trânsito brasileira (Lei 9.503/97)
é a mais perfeita ilustração dessa tese: primeiro, institui o dever geral
de atenção e cuidado na direção de veículo (art. 28); depois, delimita esse
dever de cuidado pelas normas jurídicas que definem o risco permitido na
circulação de veículos (arts. 29 a 67): a circulação pelo lado direito,
as distâncias de segurança, a preferência dos veículos em rotatórias
ou procedentes da direita, a prioridade, livre circulação, parada e
estacionamento de veículos de bombeiros, polícia e ambulâncias, o
procedimento nos deslocamentos laterais, retornos, conversões à
esquerda e nos cruzamentos, os limites máximos de velocidade em
vias urbanas e rurais, a ultrapassagem pela esquerda, as hipóteses de
proibição de ultrapassagem e o comportamento do veículo ultrapas
175
Teoria do Tato Punível Capítulo 9
sado, os sinais de trânsito e a ordem de prioridade entre eles, o uso do
cinto de segurança e o lugar das crianças nos veículos, as condições de
circulação e de segurança dos veículos de duas rodas, o princípio de
responsabilidade decrescente de segurança no trânsito, dos veículos
maiores pelos menores, dos motorizados pelos não motorizados e
de todos pelo pedestre. Em todas essas situações,
a definição do risco
permitido delimita, concretamente, o dever de cuidado exigido para rea
lizar a ação perigosa de dirigir veículo automotor em vias urbanas e
rurais, explicando o atributo de objetivo contido no conceito de dever
de cuidado objetivo.
A infringência de uma norma jurídica isolada constitui, em regra,
criação de risco não permitido e, assim, caracteriza lesão do dever de
cuidado, mas, excepcionalmente, pode ser insuficiente para indicar lesão
do risco permitido ou do dever de cuidado — assim como a observação
estrita da norma não garante conduta conforme ao cuidado objetivo, ou
nos limites do risco permitido, se a observância concreta da regra eleva
o perigo de um acidente, por exemplo.17 Por isso, a jurisprudência e a
pesquisa científica desenvolveram alguns conceitos e diretrizes úteis para
caracterizar a lesão do dever de cuidado ou — o que é a mesma coisa — a
criação de risco não permitido, que definem o desvalor de ação nos crimes
de imprudência, como o modelo de homem prudente, o princípio da confiança,
certas correlações de risco/utilidade etc.
a) O modelo de homem prudente. O conceito de homem prudente,
construído como modelo para determinar lesões do dever de cuidado ou
do risco permitido,18 é um referencial valioso para definir a natureza de
comportamentos humanos. Um homem prudente é capaz de reconhecer e
avaliar situações de perigo para bens jurídicos protegidos, mediante
17 ROXIN, Strafrecht, 1997, §24, n. 15-16, p. 924; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch
des Strafrechts, 1996, §55,1 3d, p. 582.
18 Ver BURGSTALLER, Das Fahrlãssigkeitsdelikt im Strafrecht, 1974.
176
Capítulo 9 O Tipo de Injusto Imprudente
observação das condições de realização da ação e reflexão sobre os proces
sos subjacentes de criação e de realização do perigo: por exemplo, um
motorista prudente pode prever a possibilidade de crianças, pedestres
desatentos ou pessoas idosas ou deficientes ingressarem, inesperada
mente, na pista de rolamento das vias urbanas, e agir em conformidade
com essa previsão. Esse modelo é construído perguntando-se como
agiria, na situação concreta, um homem prudente pertencente ao círculo
de relações do autor e dotado dos conhecimentos especiais deste (por
exemplo, sobre os perigos de determinado cruzamento, ou sobre a
presença de escolares na rua, em determinados locais e horários etc.):
se a construída ação do modelo divergir da ação real, existe lesão do
dever de cuidado ou do risco permitido.19 O problema principal resi
de na dificuldade de definir o modelo adequado, em geral influenciado
pelas experiências e distorções subjetivas do intérprete e, assim, evitar
exigências excessivas, porque ações socialmente perigosas são normais
dentro de determinados limites e, portanto, lesões do dever de cuidado
somente são admissíveis em hipóteses de excedência do risco permiti
do:20 se, em condições normais, o motorista urbano devesse considerar,
sempre, a hipótese de pedestres invadirem a pista de rolamento, o
tráfego urbano seria impossível.
b) O dever de informação sobre riscos e de abstenção de ações
perigosas. A realização de ações perigosas, especialmente em certas
áreas ou setores especializados das atividades humanas, impõe o de
ver de informação sobre riscos para bensjurídicos,21 com a omissão da
ação perigosa em hipóteses de impossibilidade de informação, ou de
19 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, §55,1 2b, p. 578; ROXIN,
Strafrecht, 1997, §24, n. 32, p. 931. WELZEL, Das Deutsche Strafrechts, 1969, §18 ,1
la , p. 132. No Brasil, HEITOR COSTA JR., Teoria dos delitos culposos, 1'988, p. 60;
TAVARES, Direito Penal da negligênáa, 2003, p. 275-276, rejeita o conceito de homem
prudente e consáenáoso porque seria equivalente ao conceito de homo medius.
20 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, §55,1 2b, p. 579.
21 ENGISCH, Untersuchungen über Vorsat^ undFahrlassigkeit im Strafrecht, 1930, p. 306.
177
Teoria do Tato Punível Capítulo 9
informação indicadora de risco excessivo, ou de incapacidade pessoal
de controle do risco por defeitos físicos, habilidade insuficiente, como
dirigir veículo com defeito de visão, dificuldade de movimentos, experi
ência insuficiente, em estado de cansaço excessivo ou com informação
deficiente sobre regras de circulação (especialmente no estrangeiro);
realizar tratamento médico de doença grave sem adequada informação
sobre processos de tratamento, desenvolvimento de medicamentos etc.;
aplicar anestesia total, sem prévio exame, em paciente com indicações
explícitas ou implícitas de problemas cardíacos — todas essas situações
configuram lesões do dever de cuidado e, portanto, hipóteses de risco
não permitido, subsumíveis na chamada “culpa de empreendimento”
(Übernahmeverschulden), regida pelo seguinte princípio: quem não sabe,
deve se informar; quem não pode, deve se omitir}1
c) O binômio rísco/utilidade na avaliação de ações perigosas.
As sociedades contemporâneas não podem sobreviver sem a reali
zação permanente de ações normalmente perigosas, como o funcio
namento de máquinas pesadas na indústria, a utilização de meios de
transporte rápidos, as pistas autorizadas de alta velocidade, o uso de
medicamentos tóxicos na medicina, a difusão dos defensivos agrícolas,
a crescente utilização da energia nuclear etc., cujo funcionamento,
produção ou emprego deve observar o necessário cuidado, controle
ou vigilância para excluir ou minimizar os perigos correlacionados.23
Contudo, algumas ações extremamente perigosas são autorizadas,
ainda que fora dos limites normais do risco permitido, tendo em
vista sua significação social, como a prioridade de trânsito e livre cir
culação de ambulâncias, veículos de bombeiros ou carros de polícia
no tráfego urbano, por exemplo, cuja necessidade e utilidade social
22 ROXIN, Strafrecht, 1997, §24, n. 343-346, p. 932; também, JESCHECK/WEI
GEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, §55,1 3, p. 580. No Brasil, TAVARES, Direito
Penal da negügênáa, 2003, p. 280-283.
23 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, §55,1 3b, p. 580.
178
I
Capítulo 9 O Tipo de Injusto Imprudente
são indiscutíveis.24 A permissibilidade de ações perigosas depende do
significado da correlação risco!utilidade: se o risco tem utilidade social,
então o maior risco pode ser permitido; se o risco tem utilidade me
ramente individual, então o menor risco é proibido. Nesse sentido, é
interessante o critério que classifica as ações perigosas em ações de
luxo ou supérfluas, cuja realização pode configurar risco não permitido,
e ações socialmente úteis ou necessárias, normalmente abrangidas pelo
risco permitido.25
d) O princípio da confiança. A área de influência do princípio da
confiança na construção dogmática do conceito de imprudência varia
conforme sua definição como simples regra costumeira comple
mentar, segundo JESCHECK/WEIGEND,26 ou como princípio de
orientação capaz de indicar os limites do dever de cuidado ou do risco
permitido no trânsito, no trabalho cooperado e, até mesmo, em relação
a possíveis fatos dolosos de terceiros, conforme ROXIN.27 E genera
lizada a noção de que o princípio da confiança significa a expectativa, por
quem se conduz nos limites do risco permitido, de comportamentos
alheios adequados ao cuidado objetivo, exceto indicações concretas
em contrário.28
Assim, veículos com preferência de passagem em cruzamentos
ou de circulação em rótulas, por exemplo, podem confiar que outros
24 ROXIN, Strafrecht, 1997, §24, n. 37, p. 933.
25 BURGSTALLER, Das Fahrlãssigkeitsdelikt im Strafrecht, 1974, p. 58; também, SCHÜ-
NEMANN, Modeme Tenden^en in derDogmatik derFahrlãssigkeits- und Gefàhrdungsdelikte.
JA 1975, p. 575 s.
26 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, §55 ,1 3d, p. 581.
27 ROXIN, Strafrecht, 1997, §24, n. 21-30, p. 926-930. No Brasil, TAVARES,
Direito
Penal da negligência, 2003, p. 294.
28 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, §55,1 3d, p. 581; também,
ROXIN, Strafrecht, 1997, §24, n. 21, p. 926. WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969,
§18,1 la ,p . 132-134.No Brasil, TAVARES, Direito Penal da negligência, 1985,p. 148;
HEITOR COSTA JR., Teoria dos delitos culposos, 1988, p. 61.
179
Teoria do Tato Punível Capítulo 9
condutores respeitarão a preferência, sob pena de in viabilização do trá
fego por subversão das regras que disciplinam a circulação de veículos.
Admite-se ação em conformidade com o princípio da confiança mesmo na
hipótese de pequenas lesões do risco permitido ou do dever de cuidado:
se a preferência de passagem pertence ao motorista alcoolizado A e o
condutor B desrespeita essa preferência determinando um acidente de
trânsito, inevitável mesmo na hipótese de A não estar alcoolizado, a
punição de A somente poderia se fundar no inadmissível versari in re illi-
citaP Todavia, o princípio da confiança não pode prevalecer contra crianças,
idosos ou doentes, contra adolescentes com comportamentos estranhos,
contra pedestres evidentemente desorientados ou outras situações de
injustificável expectativa de comportamentos adequados.30
Igualmente, o princípio da confiança exerce função relevante no tra
balho cooperado ou de equipe, com distribuição de tarefas integradas
na realização de obra coletiva, como nas cirurgias médicas, por exemplo:
os superiores são responsáveis pela escolha, direção e supervisão dos
auxiliares, os auxiliares devem observar as instruções recebidas, cada
especialista pode confiar no trabalho livre-de-falhas de outro especialista
e, em qualquer caso, a correção de falhas alheias é sempre limitada pela
necessidade de realização correta do próprio trabalho.31
Enfim, o princípio da confiança permite definir como adequadas ao
dever de cuidado ou ao risco permitido ações que podem se relacionar
com fatos dolosos de terceiros, comò a venda de armas de fogo, de be
bidas alcoólicas etc., porque a exigência de omitir ações hipoteticamente
relacionadas a crimes futuros teria igual efeito inviabilizador da vida
29 ROXIN, Strafrecht, 1997, §24, n. 24, p. 927-928.
30 ROXIN, Strafrecht, 1997, §24, n. 23, p. 927. No Brasil, TAVARES, Direito Penal da
negligênáa, 2003, p. 295.
31 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, §55, I 3de, p. 581-582;
também, ROXIN, Strafrecht, 1997, §24, n. 25, p. 928.
180
Capítulo 9 O Tipo de Injusto Imprudente
social moderna que a renúncia à circulação de veículos, por exemplo.32
Exceções seriam as hipóteses de promoção de disposição reconhecível para
fato doloso, mediante contribuições causais imprudentes, como entregar
faca a partícipe de briga (com a qual comete homicídio); entregar veneno,
em condições suspeitas, ao amante (que envenena a esposa); emprestar
espingarda a amigo, cujas intenções agressivas são reconhecíveis pela
observação atenta de certas indicações (que comete homicídio); retirar-
se a mãe da casa, durante parto de filha solteira, sendo previsível infan-
ticídio se a parturiente for deixada sozinha (que mata o próprio filho):
em todas essas hipóteses, o conceito unitário de autor de fato imprudente
determina a punição por homicídio imprudente (na última hipótese,
cometido por omissão) — e não por participação imprudente em fato
doloso33 —, porque a ação não é coberta pelo princípio da confiança.
2. Resultado de lesão do bem jurídico
O resultado nos crimes de imprudência consiste na lesão do
bem jurídico protegido no tipo legal: a vida, a integridade ou a saúde
corporal do homem, o meio ambiente etc.34 A maioria absoluta dos
crimes de imprudência exige resultado de dano, como o homicídio
ou a lesão corporal imprudentes (arts. 121, §3° e 129, §6°, do Có
digo Penal; arts. 302 e 303, do Código de Trânsito Brasileiro), ou o
incêndio culposo em mata ou floresta (art. 41, parágrafo único, da
32 ROXIN, Strafrecht, 1997, §24, n. 26, p. 928-929. No Brasil, TAVARES, Direito Penal
da negligência, 2003, p. 299-300.
33 ROXIN, Strafrecht, 1997, §24, n. 26-30, p. 928-930; JESCHECK/WEIGEND,
luehrbuch des Strafrechts, 1996, §54, IV 2, p. 573.
34 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, §55, I I 1, p. 582. No Brasil,
TAVARES, Direito Penal da negligênàa, 2003, p. 301.
181
Teoria do Fato Punível Capítulo 9
Lei 9.605/98); mas é crescente a criminalização da imprudência com
resultado de perigo, em que o tipo de injusto se exaure na ação lesiva
do risco permitido ou do cuidado objetivo exigido, como, por exem
plo, o crime de substâncias tóxicas à saúde humana ou meio ambiente
(art. 56, §3°, da Lei 9.605/98).
O resultado nos crimes de imprudência é, para a opinião domi
nante, elemento do tipo de injusto,35 mas um segmento minoritário o
define como condição objetiva de punibilidade, fora do tipo de injusto,
sob o argumento de que a norma implícita no tipo legal somente pode
proibir ações, nunca resultados típicos.36 JESCHECK/WEIGEND,
entre outros,37 rejeitam essa teoria, mostrando a ligação entre ação e
resultado nos tipos de imprudência: o dever de cuidado é projetado
para evitar determinados resultados típicos; o resultado deve ser o
produto específico da lesão do dever de cuidado; o resultado deve ser
previsível no momento da ação; finalmente, o resultado determina se,
porque e como o autor deve ser punido.
3. Imputação do resultado ao autor
A atribuição do resultado ao autor depende da verificação dos
seguintes pressupostos: primeiro, o resultado deve ser o efeito causai da
35 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, §55, II 1, p. 582-583;
ROXIN, Strafrecht, 1997, §24, n. 7, p. 921; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969,
§18,12, p. 135.
35 ARMIN KAUFMANN, Das Fahrlàssige Delikt, ZfRv 1964, p. 41; do mesmo, Zum
Stande der Lehre vom personalen Unrecht., FS fíir WelzeL, 1974, p. 393; ZIELINSKI,
Handlungs- und Jürfolgsunwert im Unrechtsbegriff, 1973, p. 128 s. e 200 s.
37 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, §55, II 1, p. 583; também,
ROXIN, Strafrecht, 1997, §24, n. 7, p. 921. No Brasil, TAVARES, Direito Penal da
negligênáa, 2003, p. 302-303; HEITOR COSTA JR , Teoria dos delitos culposos, 1988,
p. 69-70.
182
i
Capítulo 9 O Tipo de Injusto Imprudente
ação do autor; segundo, o resultado deve ser o produto especifico da lesão
f do cuidado objetivo exigido ou—o que é a mesma coisa, de outro ângulo
— a realização concreta de risco não permitido;38 terceiro (pelo menos
para o setor dominante da teoria), o resultado deve ser previsível?9
v A relação de causalidade entre ação e resultado é regida pela
teoria da equivalência das condições, válida para os crimes dolosos
como para os crimes imprudentes. Entretanto, a imputação do resulta
do ao autor, como obra dele, exige mais do que a simples causalidade:
o resultado deve ser o produto específico da lesão do cuidado objetivo
exigido40 ou a realização concreta de risco não permitido.41 Assim,
o simples desaparecimento do resultado pela exclusão hipotética da
5 ação é insuficiente para imputar o resultado ao autor: é necessário
que o resultado seja o produto específico da ação contrária ao dever de
cuidado e, por isso, lesiva do risco permitido.
f A questão da imputação do resultado pode ser simplificada pelo
exame de situações que excluem a atribuição do resultado ao autor
— indicadas por ROXIN como hipóteses de exclusão da imputação do
tipo objetivo, em geral42 (com exceção dos danos resultantes de traumas
x sobre terceiros e das conseqüências danosasposteriores, modalidades de resul
tados fora do âmbito de proteção do tipo, exclusivos da imprudência)
e referidas por JESCHECK/WEIGEND43 como situações negativas
■ da relação de antijuridicidade — o que mostra a extensão em que o tipo
de imprudência existe como tipo de injustoMais conteúdos dessa disciplina
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