Inexigibilidade de conduta adversa - Tentativa( Ivan Santiago)

Esta é uma pré-visualização de arquivo. Entre para ver o arquivo original

Rio, 24 de maio de 2011 
Direito Penal I
Inexigibilidade de conduta adversa (continuação)
Existem duas hipóteses legais de inexigibilidade (coação moral e obediência hierárquica não manifestamente ilegal), porém existem também causas supralegais de exclusão da exigibilidade de conduta adversa. A exigibilidade de conduta adversa é essencial para a culpabilidade (deve existir a possibilidade de ter outro caminho, de optar pelo lícito). 
Por vezes, o “não pagar” um tributo, por força de uma questão fática, é hipótese de inexigibilidade de conduta adversa. É claro que deve ser comprovada a necessidade do dinheiro que seria destinado ao pagamento.
No caso de um excesso que descaracteriza a legítima defesa pode ser um excesso exculpante – ele é exculpante por retirar o indivíduo da culpabilidade. É um excesso que se justifica pelo pânico, pelo medo, etc. Considera-se que não seria exigível conduta adversa. 
São situações em que a atitude do sujeito é justificável, pois foi retirado dele o caminho da ilicitude. Em todos esses casos, para o reconhecimento da inexigibilidade deve-se prová-la. 
Concluímos, nesse momento, a análise do crime. Veremos mais aprofundadamente a tentativa, o concurso de crimes e o erro.
Sobre a tentativa
Está prevista no artigo 14 inciso II. A definição da tentativa feita pelo Código, nessa hipótese, é acertada. O parágrafo único do artigo 14 fala da redução da pena pela tentativa. A pena necessariamente deve ser reduzida de 1/3 a 2/3 da pena prevista para o crime consumado. 
Os crimes culposos não podem ser punidos por tentativa – o não alcance do resultado deve se dar por circunstâncias alheias e o que motiva a pena é a intenção de alcançar o resultado. O crime tentado é uma reprimenda à vontade deturpada do sujeito – e deve ser uma vontade que comece a ser executada. Não basta a vontade no plano das idéias, deve existir início de concretização da vontade. A vontade dirigida para o alcance de um resultado não existe em um crime culposo. Assim, não há nada a ser punido. Os crimes culposos são materiais, o crime só ocorre quando existe o resultado. 
Iter criminis é o caminho que se percorre no cometimento de um crime (é como se fosse o roteiro de um crime). A ação é pensada, cogitada (a primeira etapa é de cogitação). Depois, ocorre a segunda etapa, da preparação, em que a pessoa compra a arma, o papel para o documento falso, etc. A terceira etapa é a executória – o crime começa a ser realizado visando o alcance de um objetivo. A quarta etapa é a da consumação – quando a intenção de fato é concretizada no resultado.
A partir do Iter criminis, perceberemos a relevância da etapa para o crime. A fase de cogitação não possui qualquer efeito penal – não diz respeito à esfera jurídica. A preparação no geral também não gera responsabilidade penal. Por vezes, porém, a preparação envolve um crime – por exemplo, a aquisição ilícita de arma: esse ato é proibido, é crime, por si só. No que tange ao resultado morte, esse ato é meramente preparatório e não gera responsabilidade por tentativa. No caso de uma preparação que não envolve ilícitos, não há qualquer relevância para o direito penal. 
É na fase executória que começa a relevância para o Direito Penal. Nesse caso, já se pode punir por tentativa. Da fase executória para a de consumação, o que deve impedir a realização da vontade deve ser algo alheia à vontade do indivíduo. Isso comporta as hipóteses mais diversas.
Existem casos em que o limite entre um ato preparatório e um ato executório é muito tênue. Todo modelo legal (tipo penal) comporta pelo menos um verbo. Serão os verbos que caracterizarão o núcleo do tipo. É considerado um ato executório quando o sujeito se inicia a realizar o núcleo do tipo. A partir desse momento há relevância penal no comportamento do cidadão. Se não há incidência no núcleo do tipo, o ato é unicamente preparatório. No homicídio, a tentativa começa no primeiro tiro, ainda que picotado, na primeira facada, etc. Simplesmente apontar a arma não gera tentativa de homicídio, é apenas ato preparatório. 
A tentativa é o início dos atos executórios sem alcançar, porém, a consumação por circunstância alheia à sua vontade.
Além dos crimes culposos, nem todos os crimes dolosos admitirão a tentativa. A idéia de iniciar a execução e não chegar a consumação é uma idéia de fracionamento. Algumas vezes, dependendo a forma com que o crime é executado, mesmo que doloso, ele não comporta tentativa. Não há como realizar, por exemplo, uma tentativa de injúria. Assim como não há como fracionar a omissão de socorro, é um crime que não comporta tentativa. Os crimes omissivos próprios, no geral, não comportam tentativa. Esses crimes, compostos por um único ato, são chamados de unisubsistentes (não há como configurar tentativa, pois não há fracionamento da execução). Já os crimes que são compostos por vários atos são plurisubsistentes. Existem casos exclusivos em que crimes unisubsistentes se tornam plurisubsistentes apenas por meios específicos – um email ou uma carta injuriosa que não chega ao destinatário geraria tentativa. Ivan considera mais apropriado dizer “forma subsistente de realização do crime” e não “crime subsistente”, já que isso pode variar conforme a forma de execução do crime (como já vimos no caso da injúria).
Existem casos em que crimes formais podem ser plurisubsistentes, apesar de ser exceção. O crime de mera conduta também é, no geral, unisubsistente.