Dos crimes contra a dignidade sexual

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Aula 11 – Dos crimes contra a dignidade sexual
24/05/13
Os crimes contra a dignidade sexual sofreram uma mudança de tratamento em 2009. Até este ano, eles eram denominados de ‘crime contra os costumes’. Sofriam, portanto, de um caráter muito mais moralizante. Em 2005, houve a extinção de alguns crimes, mas, foi no ano de 2009, que eles passaram a se chamar ‘crimes contra a dignidade sexual’. Até este ano, ninguém com menos de 18 anos podia praticar ato libidinoso. A Lei 12.015/09 deu uma nova repaginada nos crimes sexuais. A moralidade era tão presente que o estupro era considerado uma mancha à honra da mulher, dificultando seu casamento. Daí, se o estuprador – ou até mesmo terceiro – casasse com a vítima, extinguia-se o crime. Hoje o tratamento é distinto. O ordenamento, no que tange à matéria, protege basicamente três bens jurídicos: liberdade sexual, proteção sexual do vulnerável e os crimes relacionados com a prostituição, em que pese estes últimos ainda ensejem grande moralidade. O crime sexual, por excelência, é o previsto o art. 213 do CP: estupro, sobre o qual nos debruçaremos a seguir. 
ESTUPRO – art. 213
Conceito e Bem Jurídico
Art. 213, CP. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Pena - reclusão, de 06 a 10 anos. 
O estupro é um crime que se configura pelo constrangimento ilegal de caráter sexual. O sujeito ativo constrange/obriga a vítima a manter com ele relações sexuais. Constitui crime hediondo em todas as suas modalidades. É crime que ofende o bem jurídico da liberdade sexual, porque qualquer pessoa tem o direito de escolher se mantém ou não relações sexuais, com quem quer que seja, de forma consentida. O tipo defende, portanto, a autodeterminação sexual. 
Originalmente, até o ano de 2009, estupro era o crime do homem contra a mulher. A conjunção carnal se tratava da penetração do pênis na vagina. Qualquer outra forma de violência sexual configurava-se no tipo de atentado violento ao pudor. O atual crime de estupro corresponde à fusão de ambos os tipos, trata-se da conjugação do antigo estupro com o atentado violento ao pudor. Observação: sair nu na rua é crime de ultraje público ao pudor, não de atentado violento ao pudor, apesar do que pensa a maioria da população. 
Sujeitos
Até 2009, apenas o homem cometia o crime de estupro, tendo como vítima necessariamente a mulher. Esta discussão encontra-se, hoje, superada. O tipo prevê a conduta de constranger alguém, em relação homo, hetero ou zoosexual. Observação: o estupro não implica, necessariamente, na satisfação da própria libido. Também comete crime de estupro quem sujeita terceiro a manter relação sexual com cachorro, por exemplo. E existe estupro entre cônjuges? Sim. Autores antigos, a exemplo de Hungria, afirmavam ser a relação sexual mantida no casamento, mesmo sob forma de constrangimento, um exercício regular de direito do marido. Apesar de a prestação sexual ser dever matrimonial, seu inadimplemento não obriga o outro a satisfazê-lo. Trata-se apenas da resolução do contrato. 
Sujeito ativo, portanto, é qualquer pessoa. Sujeito passivo também, com a restrição de ter idade maior igual ou superior a 14 anos. A vítima com idade inferior sofre estupro de vulnerável, tipo previsto no art. 217-A do Código. Já se afirmou que a prostituta não poderia ser vítima de estupro, o que se encontra hoje superado. Apesar de continuar sendo comum a tentativa de minorar o estupro pelo comportamento devasso de uma mulher. Perceba que mesmo o fato de uma mulher ir ao motel não descaracteriza o crime. Ela tem o direito de dizer não. Apesar de o ato gerar uma presunção de consentimento da relação sexual, ela não é absoluta. 
Tipo objetivo
O tipo objetivo do crime consiste em duas etapas. Primeiro, o núcleo do tipo é constranger, o que significa que o sujeito coage/força a vítima a um determinado comportamento de natureza sexual. Ou seja, deve haver o dissenso, manifestado antes ou durante o ato. Só não haverá estupro quando a coação for empregada após a prática do ato, constituindo crime autônomo. No constranger, o sujeito se utiliza de violência (agressão, vis absoluta) ou grave ameaça (promessa de mal grave/sério, não necessariamente injusto, contra a vítima ou terceiro). A gravidade da ameaça deve ser examinada levando em consideração a capacidade de discernimento da vítima, devendo ser idônea a violentar sua vontade. Também é preciso que a vítima reaja ao ato de forma séria, a negativa deve ser inequívoca. Não pode haver dúvida sobre o seu consentimento, sob pena de o autor do crime recair em erro de tipo. 
Num segundo momento, estupro difere de constrangimento ilegal porque busca obter um comportamento de natureza sexual da vítima. Trata-se de tipo misto alternativo, em que o agressor obriga a vítima a manter com ele conjunção carnal ou faz com que ela adote comportamento comissivo libidinoso ou ainda a constrange para que ela permita que se pratique ato libidinoso com seu corpo. Mas o que se entende por ato libidinoso? Qualquer ato destinado à satisfação da concupiscência (prazer sexual). Beijo é ato libidinoso? Alguns autores, a exemplo de Nucci e Bitencourt, entendem que ainda que o beijo seja ato libidinoso, seria uma violação ao princípio da proporcionalidade tratar da mesma forma um beijo forçado e uma relação carnal forçada. Por isto, estes autores defendem que o beijo forçado se trataria, em verdade, de um constrangimento ilegal ou ainda uma contravenção legal (art. 61 do Decreto-Lei 3.688/41: importunar alguém, em lugar público ou acessível ao público, de modo ofensivo ao pudor), mas não um estupro. É preciso contato físico entre autor e vítima para haver estupro? Não. Incorre no mesmo crime o agente que obriga alguém a se masturbar ou mesmo a manter uma relação sexual com terceiro, humano ou animal. Mas é indispensável que o corpo da vítima esteja envolvido no ato sexual. Do contrário, pode haver abuso sexual, mas não há estupro. Não existe estupro de modo verbal. Por fim, sobre o estupro praticado por vários agentes contra uma vítima, prevalece o entendimento de que se trata de crime único. Apenas Greco defende que para cada agente responde como autor por seu estupro e como partícipe nos atos dos outros. Também é crime único se o agente comete vários atos libidinosos contra uma mesma pessoa. Ou seja, pode haver estupro em continuidade delitiva. 
Pelo princípio da consunção, o crime de estupro absorve a lesão leve, o constrangimento ilegal e a ameaça.
Tipo subjetivo
Trata-se de tipo doloso. Existe elemento subjetivo especial? Para que haja estupro é preciso que o sujeito tenha apenas a consciência e vontade de realizar o ato libidinoso ou é preciso que tenha a vontade de satisfazer sua lascívia? O entendimento doutrinário prevalece no sentido de que não há tipo especial, basta o elemento geral do dolo para a configuração do crime no que tange ao tipo subjetivo.
Consumação 
Consuma-se o crime com a prática de qualquer ato libidinoso. Cabe tentativa.
Formas qualificadas (§§ 1º e 2º)
Art. 213, § 1º - Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 ou maior de 14 anos. Pena - reclusão, de 08 a 12 anos. 
§ 2º - Se da conduta resulta morte. Pena - reclusão, de 12 a 30 anos. Cabe observar que o estupro seguido de morte é crime preterdoloso. Se a intenção do agente foi de estuprar e matar a vítima, há concurso de ambos os crimes, somando-se as penas. 
Formas majoradas
As formas majoradas, previstas no art. 226 do Código, valem, não apenas para o estupro, mas para todos os crimes contra a liberdade sexual. 
Art. 226. A pena é aumentada: 
I – de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 02 ou mais pessoas; 
II – de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela.
Por fim, previsto no capítulo de disposições gerais,
encontram-se outras duas causas de aumento, estas referentes aos crimes contra a dignidade sexual em geral:[1: Os incisos I e II do artigo 234-A do Código foram revogados pela Lei 12.015/09, com a reforma do tratamento dispensado aos crimes sexuais. ]
Art. 234-A. Nos crimes previstos neste Título a pena é aumentada: 
III - de metade, se do crime resultar gravidez; e 
IV - de um sexto até a metade, se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador.
Ação penal
A ação penal é pública condicionada à representação do ofendido. Isto é válido, não só para o estupro, mas para todos os crimes contra a liberdade sexual. Se a vítima for menor de 18 anos ou vulnerável, a ação é pública incondicionada. O termo inicial da prescrição, neste caso, começa a correr do dia em que o menor fez 18 anos ou que cessou a vulnerabilidade, salvo se a ação já tenha se iniciado. 
VIOLAÇÃO SEXUAL MEDIANTE FRAUDE – art. 215
A extorsão está para o estelionato como o estupro está para a violação sexual mediante fraude. É crime que consiste na conduta do agente que se utiliza de meio fraudulento para praticar ato libidinoso com alguém, fazendo-a incidir em erro quanto à legitimidade ou natureza do ato ou, ainda, quanto à identidade de seu parceiro sexual. O bem jurídico, as causas de aumento, a consumação, a ação penal e os sujeitos são correspondentes com os do crime de estupro. A diferença consiste no meio de prática do crime. Enquanto o agente se utiliza de violência para a prática do estupro, o sujeito ativo da violação sexual mediante fraude se utiliza, logicamente, de fraude. Exemplo de erro quanto à natureza do ato: um médico que, sobre o pretexto de examinar a paciente, a masturba. Exemplo de erro quanto à legitimidade do ato: seria o correspondente à antiga promessa de casamento. Exemplo de erro quanto à identidade do parceiro sexual: troca de gêmeos. 
08/06/13
ASSÉDIO SEXUAL – art. 216-A
Conceito
Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função.
Esta é uma novidade legislativa de 2001. Assédio sexual também é um crime contra a liberdade sexual. A diferença é que, enquanto no estupro o sujeito se utiliza de violência e na violência sexual mediante fraude o sujeito se utiliza de uma dissimulação, o assédio sexual se configura pelo abuso do poder. É o crime daquele que se aproveita de sua posição de superioridade hierárquica ou ascendência inerente a cargo, emprego ou função sobre a vítima, com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual. Perceba, portanto que o bem jurídico é o mesmo: a liberdade sexual. 
Sujeitos
Enquanto o estupro é crime comum, o assédio só pode ser cometido por aquele que tem uma relação de superioridade hierárquica ou ascendência inerente a cargo, emprego ou função. É, na verdade, um crime que exige posição especial do sujeito ativo, passivo e que haja uma relação entre eles. 
Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico (trata-se, neste caso, de uma relação de direito público; superior é o responsável por dá ordens ao seu subordinado na relação de emprego; há um abuso de poder, assim como na ascendência inerente ao exercício de emprego, cargo ou função) ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função. 
Professor comete assédio contra aluno? Bitencourt e Greco defendem que não. A lei brasileira foi baseada na lei espanhola de assédio sexual, que explicita em seu texto normativo, além do exercício de emprego, cargo ou função, a relação de docência. Partem estes autores, portanto, do pressuposto de que se o legislador tivesse esta intenção sobre a lei brasileira, acrescentaria expressamente a docência ao tipo. Assim, os professores só cometeriam assédio contra assistente ou monitor. Sebastian entende que, numa relação entre professor e aluno, pode haver assédio, desde que, no caso concreto, se verifique uma ascendência de poder por parte daquele. Prado segue este entendimento. 
Tipo objetivo e subjetivo
Art. 216-A. Constranger alguém [...]. O constrangimento pressupõe a não aceitação. O consentimento retira a tipicidade da conduta. Qual a diferença entre o constrangimento que caracteriza o estupro e aquele que caracteriza o assédio sexual? O tipo de estupro significa constranger alguém à conjunção carnal. É, portanto, um crime bitransitivo indireto. No estupro, constrange-se alguém a alguma coisa. O constranger do crime de estupro trata-se de obrigar, forçar a vítima. O constranger do assédio sexual é verbo transitivo direto, tem o escopo de constranger/intimidar alguém. 
Art. 216-A. [...] prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função. Há um abuso de poder. O agente faz uma investida de tal forma que a vítima não tem como recusar sem que esteja, explícito ou implícito, que a relação de poder está sendo posta na relação, de modo a causar algum prejuízo profissional à vítima. Perceba que o crime parte do subordinador sobre o subordinante, e não o contrário ou entre iguais. O sujeito ativo deve ter consciência de sua relação de poder. 
Art. 216-A. [...] com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual. Além do dolo, deve haver este intuito como fim especial de agir do tipo.
Consumação 
O crime se consuma com o mero constrangimento. Não se admite a tentativa, salvo na modalidade escrita.
Formas majoradas
Pena – detenção, de 01 (um) a 02 (dois) anos. É crime de menor potencial ofensivo, portanto. Mas a pena será aumentada na forma do § 2º: a pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos. 
ESTUPRO DE VULNERÁVEL – art. 217-A
Conceito e Bem Jurídico
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos. 
Esta é uma novidade legislativa, antes só existia o crime de estupro. Em 1996, o Ministro Marco Aurélio do STF entendeu que, dos 12 aos 14 anos, a presunção é relativa, e não absoluta. Ou seja, depende de uma análise do caso concreto. Em 2009, o legislador reagiu a esta interpretação do Supremo, criando o tipo do art. 217-A, estabelecendo um critério que a doutrina diz ser absoluto. Embora doutrinadores como Nucci pensem de forma diferente. Hoje, diz a lei, qualquer pessoa maior que pratique ato libidinoso com menor de 14 anos, responde na forma do art. 217-A, haja ou não consentimento, haja ou não violência. Mas, segundo o ECA, desde os 12 anos, o menor pode responder infracionalmente. Em tese, dois menores responderiam por estupro se mantivessem relações sexuais.
Sujeitos
Crime comum, qualquer pessoa pode cometer o crime de estupro de vulnerável. O sujeito passivo deve ser menor de 14 anos, independentemente de seu consentimento. Além disto, estabelece o § 1º: incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência (é o caso do ‘boa noite cinderela’). 
Tipo objetivo
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos. 
Tipo subjetivo
Crime doloso. Se o sujeito não sabe que a vítima é menor de 14 anos ou vulnerável, incorre em erro de tipo, excluindo o dolo. Como o crime é doloso, não há crime.
Consumação 
A consumação e tentativa são a mesma do estupro.
Formas qualificadas
§ 3º - Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave: 
Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.
§ 4º - Se da conduta resulta morte:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
Ação penal pública incondicionada, pois a vítima é menor ou vulnerável.
CORRUPÇÃO DE MENORES – art. 218
Art. 218. Induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a
satisfazer a lascívia de outrem. Neste caso, o sujeito ativo não é aquele que mantem relação carnal, mas aquele que induz o menor a satisfazer a lascívia de terceiro, menor ou maior de idade. 
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.
Nesta linha, Sebastian ressalta sua posição contra os crimes dos arts. 227 (mediação para servir a lascívia de outrem), 228 (favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual), 229 (casa de prostituição) e 230 (rufianismo).
SATISFAÇÃO DE LASCÍVIA MEDIANTE PRESENÇA DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE – art. 218
Art. 218-A. Praticar, na presença de alguém menor de 14 (catorze) anos, ou induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem (ou seja, a presença do menor deve fazer parte).
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.
FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL DE VULNERÁVEL – art. 218-A
Art. 218-B. Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone: 
Pena - reclusão, de 04 (quatro) a 10 (dez) anos. 
§ 1º - Se o crime é praticado com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa. 
§ 2º - Incorre nas mesmas penas: 
I - quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na situação descrita no caput deste artigo; 
II - o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifiquem as práticas referidas no caput deste artigo. 
§ 3º - Na hipótese do inciso II do § 2o, constitui efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento.