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DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR ALEXANDRE MEDEIROS www.facebook.com/professoralexandremedeiros DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. ALEXANDRE MEDEIROS 1 DIREITO ADMINISTRATIVO PARA TRIBUNAIS 1 – CURSO INTENSIVO – PROF. ALEXANDRE MEDEIROS 2 Apostila preparada especialmente para os membros da fanpage: www.facebook.com/professoralexandremedeiros AULA II: 1. PRINCÍPIOS E SÚMULA VINCULANTE Nº 13. 2. MAIS QUESTÕES DE CONCURSOS 2013 E 2012. AULA II - SUMÁRIO: 1. PRINCÍPIOS E SÚMULA VINCULANTE Nº 13, p. 4 1.1 Princípio da Legalidade, p. 6 1.2 Princípio da Impessoalidade, p. 8 1.3 Princípio da Moralidade, p. 10 1.4 Princípio da Publicidade, p. 11 1.5 Princípio da Eficiência, p. 13 1.6 Súmula Vinculante nº 13, p. 16 1.7 Princípio da Supremacia do Interesse Público, p. 18 1.8 Princípio da Presunção de Legitimidade ou de Veracidade, p. 20 1.9 Princípio da Continuidade, p. 20 1.10 Princípio da Hierarquia, p. 24 1.11 Princípio da Autotutela, p. 24 1.12 Princípio da Proporcionalidade-Razoabilidade, p. 26 1.13 Princípio da Motivação, p. 30 1.14 Princípio da Igualdade, p. 32 1.15 Princípio da Segurança Jurídica, p. 33 1.16 Princípio da Responsabilidade do Estado, p. 33 1.17 Princípio da Sindicabilidade, p. 34 2. MAIS QUESTÕES DE CONCURSOS 2013 E 2012, p. 35 1 Apostila fechada em SETEMBRO/2013. 2 Professor do Curso CEJUS (www.cejustv.com.br) (presencial/on-line); Curso JusPodivm/LFG; Curso Ímpar (Salvador-BA); Faculdade Ruy Barbosa (Salvador-BA); Faculdade Anísio Teixeira-FAT (Feira de Santana-BA). Coautor dos livros: (1) Lei de Improbidade Administrativa - Esquematizada - Comentários à Lei 8.429/1992, Editora Método; (2) Lei 8.666/1993 - Esquematizada, 2ª edição, Editora Método; (3) Legislação Aplicada ao MPU - Esquematizada, Editora Método, 2ª edição (no prelo). DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR ALEXANDRE MEDEIROS www.facebook.com/professoralexandremedeiros DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. ALEXANDRE MEDEIROS 2 CONHEÇA AS OBRAS DO PROFESSOR ALEXANDRE MEDEIROS!!! Lei 8.666/1993 - Esquematizada, em coautoria com Janaina Carvalho, Ed. Método: Lei de Improbidade Administrativa - Esquematizada, em coautoria com Janaina Carvalho, Editora Método: DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR ALEXANDRE MEDEIROS www.facebook.com/professoralexandremedeiros DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. ALEXANDRE MEDEIROS 3 Legislação Aplicada ao MPU - Esquematizada, em coautoria com o Prof. Orman Ribeiro e Janaina Carvalho, Editora Método: DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR ALEXANDRE MEDEIROS www.facebook.com/professoralexandremedeiros DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. ALEXANDRE MEDEIROS 4 ROTEIRO3 1. PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Os princípios são o início de tudo, proposições anteriores e superiores, que traçam vetores direcionais para os atos do legislador, do administrador e do aplicador da lei ao caso concreto. Constituem o fundamento, alicerce, a base de um sistema, e que condicionam as estruturas subseqüentes, garantido-lhe validade. Importante notar que tais princípios não necessitam estar presentes explicitamente na legislação, tendo validade e lançando seus efeitos independentemente de positivação (como é sabido, Direito Positivo é o conjunto de normas jurídicas, escritas ou não, vigentes num certo território, a um certo tempo). Perceba-se que os princípios são de observância obrigatória, sendo mais grave transgredi- los que a uma norma qualquer. Neste ínterim, vale transcrever lição, que já se tornou célebre no cenário jurídico, do Ilustre CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO: “Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório mas a todo sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremessível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se toda a estrutura neles esforçada.” FCC!!! (FCC-TÉCNICO ADMINISTRATIVO-TRF 5ªR-MAR-2008) 4 Os princípios informativos do Direito Administrativo (A) ficam restritos àqueles expressamente previstos na Constituição Federal. (B) consistem no conjunto de proposições que embasa um sistema e lhe garante a validade. (C) ficam restritos àqueles expressamente previstos na Constituição Federal e nas Constituições Estaduais. (D) são normas previstas em regulamentos da Presidência da República sobre ética na Administração Pública. (E) são regras estabelecidas na legislação para as quais estão previstas sanções de natureza administrativa. Vale registrar, ainda, que não existe hierarquia entre os princípios. Cada um tem sua importância e não se diz que um prevalece sobre o outro. A aplicação, caso a caso, é que acaba, indiretamente, dando mais valor a um ou outro, mas isso não quer dizer que exista tal hierarquia. Um 3 ATENÇÃO: A presente apostila é apenas um roteiro para o acompanhamento das aulas, não esgotando os temas objeto de análise, embora sirva como um eficiente resumo para o concurso. 4 Gabarito: B DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR ALEXANDRE MEDEIROS www.facebook.com/professoralexandremedeiros DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. ALEXANDRE MEDEIROS 5 princípio que não seja usado num determinado caso pode ser o mais importante em outro. O interessante está em analisar o conjunto deles no caso concreto. QUESTÃO!!! (CESPE-ANA-JUD-TRE-MT-JAN-2010) 5 ( ) A atuação administrativa dos integrantes do setor público deve ser pautada pela existência de uma permissão legal. Assim sendo, o princípio explicitado na CF hierarquicamente definido como mais importante é o da legalidade, pois é um princípio norteador das ações públicas. Vamos estudar cada um dos princípios mais cobrados em concursos, mas antes é imperioso aludir, mais uma vez, ao art. 37 da CF, que estipula os princípios constitucionais que devem nortear a atuação da Administração Pública: “Art. 37 A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da LEGALIDADE, IMPESSOALIDADE, MORALIDADE, PUBLICIDADE e EFICIÊNCIA (...)” Mas lembre-se: os princípios estabelecidos acima (LIMPE) não esgotam o rol de princípios constitucionais expressos da Adm. Pública. Neste sentido, podem ser citados, ainda, os princípios da economicidade e legitimidade (CF, art. 70, caput). FCC 2012!!! 6 1 (FCC - 2012 - TST - Técnico Judiciário - Área Administrativa) Segundo a literalidade do caput do art. 37 da Constituição de 1988, a Administração pública obedecerá, entre outros, ao princípio da a) proporcionalidade. b) razoabilidade. c) igualdade. d) moralidade. e) boa-fé. 2 (FCC - 2012 - TRE-SP - Analista Judiciário - Área Administrativa) De acordo com a Constituição Federal, constituem princípios aplicáveis à Administração Pública os da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Tais princípios aplicam-se às entidades a) de direito público, excluídas as empresas públicas e sociedades de economia mista que atuam em regime de competição no mercado. b) de direito público e privado, exceto o princípio da eficiência que é dirigido às entidades da Administração indireta que atuam em regime de competição no mercado. c) integrantes da Administração Pública direta e indireta e às entidades privadas que recebam recursos ou subvenção pública. d) integrantes da Administração Pública direta e indireta, independentemente da natureza pública ou privada da entidade. 5 Gabarito: E 6 Gabarito: 1. D; 2. D DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR ALEXANDRE MEDEIROS www.facebook.com/professoralexandremedeiros DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. ALEXANDRE MEDEIROS 6 e) públicas ou privadas, prestadoras de serviço público, ainda que não integrantes da Administração Pública. MAIS QUESTÕES FCC!!! 7 1(FCC-TÉCNICO-TRE-TO-FEV-2011) São princípios da Administração Pública, expressamente previstos no artigo 37, caput, da Constituição Federal, dentre outros, (A) eficiência, razoabilidade e legalidade. (B) motivação, moralidade e proporcionalidade. (C) legalidade, moralidade e impessoalidade. (D) publicidade, finalidade e legalidade. (E) eficiência, razoabilidade e moralidade. 2(FCC-DEFENSOR-RS-JAN-2011) Na relação dos princípios expressos no artigo 37, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil, NÃO consta o princípio da (A) moralidade. (B) eficiência. (C) probidade. (D) legalidade. (E) impessoalidade. 3 (CESPE-TÉC-TRE-ES-JAN-2011) Os princípios elencados na Constituição Federal, tais como legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, aplicam-se à administração pública direta, autárquica e fundacional, mas não às empresas públicas e sociedades de economia mista que explorem atividade econômica. CESPE!!! (CESPE-TÉC-TRE-ES-JAN-2011) 8 Os princípios elencados na Constituição Federal, tais como legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, aplicam-se à administração pública direta, autárquica e fundacional, mas não às empresas públicas e sociedades de economia mista que explorem atividade econômica. 1.1 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE Como o próprio nome sugere, esse princípio diz respeito à obediência à lei. Encontramos muitas variantes dele expressas na nossa Constituição. O mais importante é o dito princípio genérico da legalidade, que vale para todos. Está previsto no inc. II, art. 5º, da CF: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. 7 Gabarito: 1.C; 2.C; 3.E 8 Gabarito: E DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR ALEXANDRE MEDEIROS www.facebook.com/professoralexandremedeiros DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. ALEXANDRE MEDEIROS 7 ATENÇÃO: Por força do princípio da legalidade, somente a lei é instrumento válido para a criação de direitos e obrigações originariamente. Sendo assim, um ato administrativo, ainda que de caráter normativo, como os decretos, regulamentos e resoluções, não são instrumentos idôneos para inovar “inicialmente” na ordem jurídica, criando, em caráter inicial, direitos e obrigações. CESPE 2013!!! (CESPE - 2013 - DPE-RR - Defensor Público)9 Considerando os princípios aplicáveis à administração pública e a jurisprudência do STF, assinale (___) O princípio da legalidade administrativa impõe que a administração pública fundamente a sua atuação no direito, razão por que, para se realizar exame psicotécnico em concurso público, é necessária prévia autorização em ato normativo do chefe do Poder Executivo. Diz HELY LOPES MEIRELLES: “Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa ‘pode fazer assim’; para o administrador público significa ‘deve fazer assim’”. Portanto, o princípio da legalidade é o princípio pelo qual a Administração só pode praticar atos para os quais haja uma autorização, permissão ou determinação legal. É lógico, todavia, que ele não é incentivador do ócio, pois, ainda que não haja previsão expressa em lei, o agente público terá de praticar todos os atos inerentes às suas funções. Vale frisar que o entendimento correto do princípio da legalidade, como ora esposado neste parágrafo, já foi objeto de prova elaborada pela ESAF 10 . Observe-se, ainda com a ESAF, que “a observância da legalidade alcança os atos legislativos materiais, ainda que não formais”11-12. Em questão recente, a ESAF mais uma vez confirmou o entendimento, outras vezes apresentado, no sentido de que “A legalidade, como princípio básico da Administração Pública, especificamente, consiste mais em que, a autoridade administrativa só pode praticar atos, quando: autorizados ou permitidos em lei”13. Outrossim, na prova de AFC/2002, a ESAF afirmou que “A legalidade, como elemento sempre essencial dos atos administrativos em geral, consiste em que o seu objeto: seja autorizado ou permitido em lei”14. 9 Gabarito: E 10 Questão 01, Prova II, Auditor-Fiscal do Tesouro Estadual/RN/2005-ESAF. 11 Auditor do Tesouro Municipal/Prefeitura do Recife/2003-ESAF. 12 Conforme ensina o Prof. Hely Lopes Meirelles, “Lei, em sentido formal e material, é a norma geral e abstrata de conduta aprovada pelo Legislativo e sancionada pelo Executivo; em sentido material, apenas, é toda norma editada pelo Poder Público, especialmente os decretos regulamentares expedidos pelo Executivo. Lei em sentido restrito e próprio é, portanto, unicamente, a norma legislativa, e, em sentido amplo e impróprio, é toda imposição geral do Estado, provinda de qualquer órgão de seus Poderes, sobre a matéria de sua competência normativa”. 13 Prova de Analista Técnico-SUSEP-2006-ESAF. 14 Veja o inteiro teor da questão: (AFC-2002-ESAF) “A legalidade, como elemento sempre essencial dos atos administrativos em geral, consiste em que o seu objeto: a) não seja vedado em lei. b) não viole expressa disposição de lei. c) seja expressamente previsto em lei. DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR ALEXANDRE MEDEIROS www.facebook.com/professoralexandremedeiros DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. ALEXANDRE MEDEIROS 8 Segundo CELSO ANTÔNIO, o princípio da legalidade pode sofrer constrições transitórias, em face de circunstâncias excepcionais mencionadas expressamente na CF: 1. medidas provisórias (CF, art. 62); 2. estado de defesa (CF, art. 136); 3. estado de sítio (CF, arts. 137 a 139). CESPE 2012!!! (CESPE - 2012 - IBAMA - Técnico Administrativo) 15 De acordo com a CF, a medida provisória, o estado de defesa e o estado de sítio constituem exceção ao princípio da legalidade na administração pública. 1.2 PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE Em face do princípio da impessoalidade, a Administração, bem como os administradores, não devem agir de forma pessoal, ou seja, de forma subjetiva, para o atendimento de interesses próprios ou fins privados. Por esse prisma, conforme ensina HELY LOPES, o princípio da impessoalidade nada mais seria do que o clássico princípio da finalidade pública. Conforme MARIA SYLVIA, esse princípio apareceu, pela primeira vez, com essa denominação, no art. 37, da CF/88. Pode ser relacionado, também, com o princípio da igualdade ou isonomia. Sendo assim, são implicações, ainda, do princípio da impessoalidade: o entendimento de que os atos praticados pelos agentes públicos devem ser imputados ao órgão ou entidade administrativa, e não ao funcionário que os pratica; a vedação, constante do art. 37, 1º, da CF, de publicidade promocional: “Art. 37: § 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos”. exigência constitucional de concurso público (CF, art. 37, II) e licitação (CF, art. 37, XXI); o reconhecimento da validade dos atos praticados por funcionário de fato; anulação de ato cometido com desvio de finalidade; a previsão de normas sobre impedimento e suspeição (arts. 18 a 21 da lei 9.784/99). d) seja expressamente autorizado em lei. e) seja autorizado ou permitido em lei.” 15 Gabarito: C DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR ALEXANDRE MEDEIROS www.facebook.com/professoralexandremedeiros DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. ALEXANDRE MEDEIROS 9 FCC 2012!!! (FCC - 2012 - MPE-AP - Técnico Ministerial - Auxiliar Administrativo) 16 O Prefeito de determinado Município, a fim de realizar promoção pessoal, utilizou-se de símbolo e de slogan que mencionam o seu sobrenome na publicidade institucional do Município. A utilização de publicidade governamental para promoção pessoal de agente público viola o disposto no artigo 37, § 1º , da Constituição Federal, ora transcrito: “A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos”. O fato narrado constitui violação ao seguinte princípio da Administração Pública, dentre outros: a) Eficiência. b) Publicidade. c) Razoabilidade. d) Impessoalidade. e) Supremacia do Interesse Particular sobre o Público. (FCC-ANA-JUD-TRE-AP-JUN-2011) 17 A conduta do agente público que se vale da publicidade oficial para realizar promoção pessoal atenta contra os seguintes princípios da Administração Pública: (A) razoabilidade e legalidade. (B) eficiência e publicidade. (C) publicidade e proporcionalidade. (D) motivação e eficiência. (E) impessoalidade e moralidade. Registre-se, também, com a ESAF, que o princípio da impessoalidade “pode significar finalidade ou isonomia” 18 e “relaciona-se ao fim legal previsto para o ato administrativo”19. Outrossim, o princípio da impessoalidade é o “O princípio constitucional do Direito Administrativo, cuja observância forçosa, na prática dos atos administrativos, importa assegurar que, o seu resultado, efetivamente, atinja o seu fim legal, de interesse público”20. Dessa forma, é correto dizer, seguindo a ESAF, que o princípio da finalidade e o princípio da impessoalidade se correspondem entre si, quanto à escolha do objeto e ao alcance do seu resultado, porque a violação de um deles importa de regra na inobservância do outro 21 . 16 Gabarito: D 17 Gabarito: E 18 Prova de Auditor do Tesouro Municipal/Recife/2003-ESAF 19 Prova de Auditor-Fiscal Estadual/MG/2005-ESAF 20 Prova de Agente Executivo-SUSEP/2006-ESAF 21 Prova de Auditor-Fiscal da Previdência Social/2002-ESAF DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR ALEXANDRE MEDEIROS www.facebook.com/professoralexandremedeiros DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. ALEXANDRE MEDEIROS 10 1.3 PRINCÍPIO DA MORALIDADE “Cumprir simplesmente a lei na frieza de seu texto não é o mesmo que atendê-la na sua letra e no seu espírito. A administração, por isso, deve ser orientada pelos princípios do direito e da moral, para que ao legal se ajunte o honesto e o conveniente aos interesses sociais. Desses princípios é que o direito público extraiu e sistematizou a teoria da moralidade administrativa.” Hely Lopes Meirelles Importante ressalvar que a “moralidade administrativa” não se confunde com a “moral comum”, embora esta deva informar também, segundo SOBRINHO, a conduta do “bom administrador”. A moralidade administrativa deve ser considerada como uma moral jurídica, entendida como “o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração” (Maurice Hauriou). A “moral comum”, conclui HAURIOU, é imposta ao homem para sua conduta externa; a “moral administrativa” é imposta ao agente público para sua conduta interna, segundo as exigências da instituição a que serve, e a finalidade de sua ação: o bem-comum. Ainda com HELY LOPES: a moralidade administrativa está intimamente ligada ao conceito do “bom administrador”, que no dizer autorizado de FRANCO SOBRINHO “é aquele que usando de sua competência legal, se determina não só pelos preceitos vigentes, mas também pela moral comum”. Nossa Carta Magna faz menção em diversas oportunidades a esse princípio. Uma delas, prevista no art. 5º, LXXIII, trata da ação popular contra ato lesivo à moralidade administrativa. Em outra, o constituinte determinou a punição mais rigorosa da imoralidade qualificada pela improbidade (art. 37, § 4º). Há ainda o art. 14, § 9º, onde se visa proteger a probidade e moralidade no exercício de mandato, e o art. 85, V, que considera a improbidade administrativa praticada pelo Presidente da República como crime de responsabilidade. Logo, princípio da moralidade tem existência autônoma no ordenamento jurídico brasileiro. Relaciona-se com a teoria do desvio de poder/finalidade. Registre-se, consoante a ESAF, que o princípio da moralidade “tem relação com a noção de costumes” 22 e, para sua aplicação, “demanda a compreensão do conceito de ‘moral administrativa’, o qual comporta juízos de valor bastante elásticos”23. DICAS: Não se confunde com o campo legal. Moral administrativa (jurídica) X moral comum. Improbidade administrativa (CF, art. 37, §4º). CF, art. 85, V. Relação com a teoria do desvio de poder ou finalidade. Mecanismo de controle: Lei da Ação Popular (Lei 4.717/65). 22 Prova Auditor-Fiscal do Tesouro Municipal/Recife/2003-ESAF e Auditor-Fiscal do Tesouro Estadual/RN/2005-ESAF. 23 Prova Auditor-Fiscal do Tesouro Estadual/RN/2005-ESAF. DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR ALEXANDRE MEDEIROS www.facebook.com/professoralexandremedeiros DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. ALEXANDRE MEDEIROS 11 1.4 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE ATENÇÃO: o princípio da publicidade é tema recorrente nas provas. Se a questão atribuir, de uma forma ou de outra, um caráter absoluto a este princípio, ou a qualquer outro, deve ser considerada errada. A Carta Magna protege a publicidade administrativa e o conseqüente conhecimento, pelo cidadão, de informações necessárias ao exercício de seus direitos em diversos dispositivos. Vejamos: Art. 5.º: “XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: (...) b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;” Art. 5.º: “LXXII - conceder-se-á ‘habeas-data’: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo” Claro que em determinados casos o princípio da publicidade pode ser relativizado, quando o interesse público ou segurança assim justificar. A própria CF/88 prevê diversas exceções. Vamos ver algumas, todas presentes no art. 5º: “Art. 5.º ........................ XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional; XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;” A publicidade surte os efeitos previstos somente se feita através de órgão oficial (imprensa oficial), que é o jornal, público ou não, que se destina à publicação de atos estatais. Dessa forma, não basta a mera notícia veiculada na imprensa (STF, RE 71.652). Contudo, nos Municípios que não dispõem de Diário Oficial, os atos são publicizados mediante sua afixação na sede da Prefeitura ou da Câmara dos Vereadores. Com a publicação, presume-se o conhecimento dos interessados em relação aos atos praticados e inicia-se o prazo para interposição de recurso, como também os prazos de decadência e prescrição. Registre-se, ainda, com HELY LOPES, que a publicidade não é elemento formativo do ato, mas sim requisito de eficácia e moralidade. Contudo, ensina o mesmo autor que “as leis, atos e contratos DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR ALEXANDRE MEDEIROS www.facebook.com/professoralexandremedeiros DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. ALEXANDRE MEDEIROS 12 administrativos que produzem consequências jurídicas fora dos órgãos que os emitem exigem publicidade para adquirirem validade universal, isto é, perante terceiros”. TEMAS ATUAIS SOBRE O PRÍNCÍPIO DA PUBLICIDADE: Lei da Transparência (Lei 12.527, de 18/11/11): Regula o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do art. 5 o , no inciso II do § 3 o do art. 37 e no § 2 o do art. 216 da Constituição Federal. Possibilidade de divulgação da remuneração bruta dos servidores, nominalmente, desde que não se revele o seu endereço residencial e os números de CPF e CI (carteira de identidade). STF: SS 3902 AgR-segundo, Rel. Min. AYRES BRITTO, Pleno, j. 09/06/2011). DICAS: Não é absoluto. Comporta restrições em nome da segurança do Estado e da sociedade. Principal meio de realização consiste na publicação dos atos por meio da imprensa oficial. Dispensável para os atos internos e obrigatória para atos de efeitos externos e para aqueles que oneram o erário. Relaciona-se, entre outras, com as garantias de habeas data, certidão, petição. FCC!!! (FCC-ANA-JUD-TRE-AL-FEV-2010) 24 A publicidade de ato administrativo que produz consequências jurídicas fora do órgão que o emite (A) confere-lhe validade perante as partes e terceiros. (B) é requisito de eficiência e impessoalidade. (C) convalida o ato, ainda que irregular. (D) é elemento formativo do ato. (E) é sempre necessária, não sendo admitido o sigilo. ESAF 2012!!! (ESAF - 2012 - MDIC - ANALISTA DE COMÉRCIO EXTERIOR) 25 Determinado município da federação brasileira, visando dar cumprimento a sua estratégia organizacional, implantou o programa denominado Administração Transparente. Uma das ações do referido programa consistiu na divulgação da remuneração bruta mensal, com o respectivo nome de cada servidor da municipalidade em sítio eletrônico da internet. A partir da leitura do caso concreto acima narrado, assinale a opção que melhor exprima a posição do Supremo Tribunal Federal – STF acerca do tema. a) A atuação do município encontra-se em consonância com o princípio da publicidade administrativa. b) A atuação do município viola a segurança dos servidores. c) A atuação do município fere a intimidade dos servidores. d) A remuneração bruta mensal não é um dado diretamente ligado à função pública. 24 Gabarito: A 25 Gabarito: A DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR ALEXANDRE MEDEIROS www.facebook.com/professoralexandremedeiros DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. ALEXANDRE MEDEIROS 13 e) Em nome da transparência, o município está autorizado a proceder a divulgação da remuneração bruta do servidor e do respectivo CPF. ESAF!!! (ESAF-AFC-STN-NOV-2008) 26 O art. 37, caput, da Constituição Federal de 1988 previu expressamente alguns dos princípios da administração pública brasileira, quais sejam, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Consagra-se, com o princípio da publicidade, o dever de a administração pública atuar de maneira transparente e promover a mais ampla divulgação possível de seus atos. Quanto aos instrumentos de garantia e às repercussões desse princípio, assinale a assertiva incorreta. a) Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular ou de interesse coletivo ou geral, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. b) É assegurada a todos a obtenção de certidões em repartições públicas, para a defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal. c) Da publicidade dos atos e programas dos órgãos públicos poderá constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos, desde que tal iniciativa possua caráter educativo. d) Cabe habeas data a fim de se assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constante de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público. e) É garantido ao usuário, na administração pública direta e indireta, na forma disciplinada por lei, o acesso a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observadas as garantias constitucionais de sigilo. CESPE!!! 27 1(CESPE-TÉCNICO-CAIXA-SP-RJ-MAI-2010) (___) De acordo com o princípio da publicidade, todos os atos da administração devem ser públicos, não cabendo exceção à aplicação desse princípio. 2(CESPE-AGENTE DE INTELIGÊNCIA-ABIN-OUT-2008) (___) Com base no princípio da publicidade, os atos internos da administração pública devem ser publicados no diário oficial. 3(CESPE-ANALISTA JUD-ADM- STF-JUL-2008) (___) Nos municípios em que não exista imprensa oficial, admite-se a publicação dos atos por meio de afixação destes na sede da prefeitura ou da câmara de vereadores. 1.5 PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA Revela dois aspectos distintos, um em relação à atuação do agente público, outro em relação à organização, estruturação e disciplina da Administração Pública. Os agentes públicos devem agir com rapidez, presteza, perfeição, rendimento. Importante também é o aspecto econômico, que deve pautar as decisões, levando-se em conta sempre a relação custo-benefício. Saliente-se, inclusive, que, por força do art. 41, § 1.º, III, da CF, o 26 Gabarito: C 27 Gabarito: 1.E; 2.E; 3.C DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR ALEXANDRE MEDEIROS www.facebook.com/professoralexandremedeiros DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. ALEXANDRE MEDEIROS 14 servidor ineficiente, mesmo sendo estável no serviço público, poderá perder o cargo na forma de lei complementar, a qual, todavia, ainda não foi produzida. Construir uma linha de distribuição elétrica em rua desabitada pode ser legal, seguir a Lei de Licitações, mas não será um investimento eficiente para a sociedade, que arca com os custos e não obtém o benefício correspondente. ATENÇÃO: A eficiência NÃO justifica a prática de um ato ilegal; não se sobrepõe ao princípio da legalidade. Por fim, registre-se, conforme a ESAF, que o princípio constitucional da eficiência vincula-se à noção de administração pública gerencial 28 . MODELOS DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA!!! Os princípios estudados até aqui têm íntima relação com os modelos que a Administração Pública assumiu ao longo da história (patrimonialista; burocrática e gerencial). Sobre o tema, ensina o Prof. MANOEL ERHARDT 29 que “No Estado Absolutista, a coisa pública confundia-se com a propriedade do soberano. Em conseqüência, não havia uma Administração profissionalizada, os cargos e as funções públicas eram distribuídos como dádivas do monarca e não se estabeleciam as diferenças entre a res publica (patrimônio público) e a res principis (patrimônio do monarca). Tal modelo de Administração, é o patrimonialista. “A Administração Burocrática se desenvolveu com a queda do absolutismo e adotou como características o formalismo, a submissão à lei, o combate à imoralidade. Instituiu mecanismos de proteção do interesse público contra a atuação dos próprios administradores, apresentando o predomínio de controles formais”. Em relação à matéria, diz GUSTAVO BARCHET que a consagração dos princípios da legalidade e da moralidade “no regime jurídico-administrativo deu-se no contexto da denominada administração burocrática, calcada na imposição de severos controles à atuação da Administração, objetivando assegurar a prevalência dos interesses públicos e dos direitos fundamentais dos administrados. Os princípios da legalidade e da moralidade são, pois, dois dos princípios que sustentam toda essa concepção de administração.” Continuando ERHARDT afirma que “A Administração Gerencial desenvolveu-se a partir da segunda metade do século XX e procurou substituir a preocupação excessiva com os controles formais (controles de meio), pela implementação de controles de resultados. É por isso que, tal modelo de Administração, é vinculado ao princípio da eficiência”. GUSTAVO BARCHET, por sua vez, escreve que “Modernamente, o enfoque da atuação administrativa volta-se para a maximação de seus resultados, dando-se especial relevo, nessa perspectiva, ao princípio da eficiência. Com isso, evidentemente, não ficam superados os princípios da legalidade e da moralidade, impondo-se, apenas, sua releitura frente às novas exigências impostas à Administração, sintetizadas no conceito de administração gerencial.” Arremata o Professor MANOEL ERHARDT concluindo que “Os princípios da legalidade e da moralidade estão na origem da Administração Burocrática, que surgiu como combate à corrupção e ao nepotismo inerentes à Administração Patrimonialista. Já a Administração Gerencial, embora não deixando de lado os princípios da legalidade e da moralidade, surgiu implementando um novo conceito de 28 Prova de Procurador de Fortaleza/2002/ESAF. 29 Professor da Universidade Federal de Pernambuco, Juiz Federal e Professor do Espaço Jurídico, em Recife. DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR ALEXANDRE MEDEIROS www.facebook.com/professoralexandremedeiros DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. ALEXANDRE MEDEIROS 15 controle das ações administrativas baseado primordialmente no princípio da eficiência, assumindo a administração, portanto, um controle de resultados.” FCC!!! (TRT-TEC-TRT1-ABR-2011) 30 Analise as seguintes proposições, extraídas dos ensinamentos dos respectivos Juristas José dos Santos Carvalho Filho e Celso Antônio Bandeira de Mello: I. O núcleo desse princípio é a procura de produtividade e economicidade e, o que é mais importante, a exigência de reduzir os desperdícios de dinheiro público, o que impõe a execução dos serviços públicos com presteza, perfeição e rendimento funcional. II. No texto constitucional há algumas referências a aplicações concretas deste princípio, como por exemplo, no art. 37, II, ao exigir que o ingresso no cargo, função ou emprego público depende de concurso, exatamente para que todos possam disputar-lhes o acesso em plena igualdade. As assertivas I e II tratam, respectivamente, dos seguintes princípios da Administração Pública: (A) moralidade e legalidade. (B) eficiência e impessoalidade. (C) legalidade e publicidade. (D) eficiência e legalidade. (E) legalidade e moralidade. DICAS: PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA O agente público deve atuar com presteza, perfeição e rendimento funcional. A eficiência jamais justifica a prática de um ato ilegal. Relaciona-se com o modelo gerencial de administração pública. Relaciona-se com o contrato de gestão (art. 37, § 8º) e com a exigência de avaliação especial de desempenho para fins de aquisição da estabilidade (CF, 41, §4º). 30 Gabarito:B DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR ALEXANDRE MEDEIROS www.facebook.com/professoralexandremedeiros DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. ALEXANDRE MEDEIROS 16 1.6 SÚMULA VINCULANTE Nº 13 Considerando que a Súnula Vinculante nº 13/STF reflete a aplicação efetiva dos princípios constitucionais que acabamos de estudar, faremos a seguir uma análise minuciosa do seu conteúdo. SÚMULA VINCULANTE Nº 13 DO STF (ANTINEPOTISMO) “A NOMEAÇÃO DE CÔNJUGE, COMPANHEIRO OU PARENTE EM LINHA RETA, COLATERAL OU POR AFINIDADE, ATÉ O TERCEIRO GRAU, INCLUSIVE, DA AUTORIDADE NOMEANTE OU DE SERVIDOR DA MESMA PESSOA JURÍDICA INVESTIDO EM CARGO DE DIREÇÃO, CHEFIA OU ASSESSORAMENTO, PARA O EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO OU DE CONFIANÇA OU, AINDA, DE FUNÇÃO GRATIFICADA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA EM QUALQUER DOS PODERES DA UNIÃO, DOS ESTADOS, DO DISTRITO FEDERAL E DOS MUNICÍPIOS, COMPREENDIDO O AJUSTE MEDIANTE DESIGNAÇÕES RECÍPROCAS, VIOLA A CONSTITUIÇÃO FEDERAL.” (STF, Súmula Vinculante nº 13, DO 29/8/2008) DICAS: SÚMULA VINCULANTE 13 Principais PRINCÍPIOS VIOLADOS com o nepotismo: MORALIDADE, IMPESSOALIDADE, ISONOMIA E EFICIÊNCIA. Veda, além do nepotismo direto (“da autoridade nomeante”), o nepotismo cruzado/transverso (“ajuste mediante designações recíprocas”). A vedação decorre diretamente da CF, dispensando a existência de lei formal neste sentido. A nomeação de primos (parente de 4º grau) é permitida. A nomeação de cônjuges e parentes para cargos políticos (ex.: Ministros e Secretários de Estado) não é vedada pela súmula. O cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas, segundo o STF (Rcl 6702 MC-AgR, j. 04/03/2009), tem natureza administrativa, e não política, logo não poderá haver a nomeação de parentes para o referido cargo. QUESTÕES - SÚMULA VINCULANTE Nº 13!!! 31 CESPE 2013!!! (CESPE - 2013 - DPE-RR - DEFENSOR PÚBLICO) Considerando os princípios aplicáveis à administração pública e a jurisprudência do STF, assinale 1 (___) Caso o presidente de autarquia estadual pretenda nomear seu sobrinho para o cargo de diretor administrativo dessa entidade, não haverá óbice jurídico para a nomeação, já que a vedação ao nepotismo depende da edição de lei formal. (CESPE-ADVOGADO DA UNIÃO-AGU-FEV-2009) Ora, um Estado funcionalmente eficiente demanda um Direito Público que privilegie, por sua vez, a funcionalidade. Um Direito Público orientado por uma teoria funcional da eficiência. 31 Gabarito: 1. E; 2.C; 3.C; 4.C; 5.C; 6.E DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR ALEXANDRE MEDEIROS www.facebook.com/professoralexandremedeiros DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. ALEXANDRE MEDEIROS 17 (...) A administração privada é sabidamente livre para perseguir as respectivas finalidades a que se proponha e, assim, a falta de resultados não traz repercussões outras que as decorrentes das avenças privadas, como ocorre, por exemplo, nas relações societárias. Distintamente, a administração pública está necessariamente vinculada ao cumprimento da Constituição e, por isso, os resultados devem ser alcançados, de modo que se não o forem, salvo cabal motivação da impossibilidade superveniente, está-se diante de uma violação praticada pelo gestor público, pois aqui existe relevância política a ser considerada. Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Quatro paradigmas do direito administrativo pós-moderno. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2008, p. 110-11 (com adaptações). Considerando o texto acima e com base nos princípios que regem a administração pública, julgue os próximos itens. 2 Considere que Platão, governador de estado da Federação, tenha nomeado seu irmão, Aristóteles, que possui formação superior na área de engenharia, para o cargo de secretário de estado de obras. Pressupondo-se que Aristóteles atenda a todos os requisitos legais para a referida nomeação, conclui-se que esta não vai de encontro ao posicionamento adotado em recente julgado do STF. 3 Com base no princípio da eficiência e em outros fundamentos constitucionais, o STF entende que viola a Constituição a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas. (CESPE-ADVOGADO DA UNIÃO-AGU-FEV-2009) Com relação aos preceitos constitucionais aplicáveis à administração pública, julgue os próximos itens. 4 Segundo entendimento do STF, a vedação ao nepotismo não exige edição de lei formal, visto que a proibição é extraída diretamente dos princípios constitucionais que norteiam a atuação administrativa. (CESPE-CONHEC_BÁSICOS- MINISTÉRIO DOS ESPORTES-NOV-2008) Acerca da administração pública e dos princípios constitucionais que a regem, julgue os itens seguintes. 5 A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública federal direta e indireta viola a CF. (FCC-PROMOTOR-MP-CE-JAN-2009) Consoante a disciplina constitucional e jurisprudencial relativa aos servidores públicos, 6 ( ) viola a Constituição Federal a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o quarto grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas. DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR ALEXANDRE MEDEIROS www.facebook.com/professoralexandremedeiros DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. ALEXANDRE MEDEIROS 18 CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO elenca, além dos princípios constitucionais vistos anteriormente, outros princípios, a saber: princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado; princípio da finalidade princípio da razoabilidade princípio da proporcionalidade princípio da motivação princípio do devido processo legal e ampla defesa princípio do controle judicial dos atos administrativos princípio da responsabilidade do Estado por atos administrativos princípio da segurança jurídica Vale lembrar, também, que a Lei nº 9.784/99 – que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal – prevê, em seu art. 2º, caput, como princípios de observância obrigatória os arrolados a seguir: legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público, eficiência. QUESTÃO!!! (CESGRANRIO-ESPECIALISTA-DIREITO-ANP-MAR-2008) 32 Pode-se considerar como parte de um quadro principiológico, em relação aos processos administrativos, no âmbito da União, os princípios constitucionais expressos e os princípios específicos, previstos legalmente. São eles: (A) segurança jurídica, motivo, interesse público, contraditório, impessoalidade, ampla defesa, mo- ralidade, finalidade, eficiência, legalidade, razoabilidade, publicidade, motivação, proporcionalidade. (B) interesse público, finalidade, proporcionalidade, legalidade, eficiência, moralidade, ampla defesa, motivação, contraditório, publicidade, transparência, segurança jurídica, razoabilidade, impessoalidade. (C) legalidade, organização, impessoalidade, razoabilidade, eficiência, publicidade, proporcionalidade, contraditório, moralidade, segurança jurídica, motivo, finalidade, ampla defesa, motivação. (D) publicidade, finalidade, ampla defesa, motivação, razoabilidade, moralidade, proporcionalidade, impessoalidade, contraditório, legalidade, segurança jurídica, interesse público, eficiência. (E) publicidade, contraditório, proporcionalidade, finalidade, legalidade, duplo grau de jurisdição, impessoalidade, motivação, interesse público, ampla defesa, moralidade, segurança jurídica, eficiência. 1.7 PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO São as “pedras de toque” do regime jurídico-administrativo (Celso Antônio). Os demais princípios decorrem deles dois. Constituem o binômio ou bipolaridade do Direito Administrativo. Supremacia do interesse público sobre o privado prerrogativas Indisponibilidade do interesse público restrições/sujeições 32 Gabarito: D DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR ALEXANDRE MEDEIROS www.facebook.com/professoralexandremedeiros DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. ALEXANDRE MEDEIROS 19 FCC 2012!!! (FCC - 2012 - TJ-RJ - Comissário da Infância e da Juventude) 33 O princípio da supremacia do interesse público a) informa toda a atuação da Administração Pública e se sobrepõe a todos os demais princípios e a todo e qualquer interesse individual. b) está presente na elaboração da lei e no exercício da função administrativa, esta que sempre deve visar ao interesse público. c) informa toda a atuação da Administração Pública, recomendando, ainda que excepcionalmente, o descumprimento de norma legal, desde que se comprove que o interesse público restará melhor atendido. d) traduz-se no poder da Administração Pública de se sobrepor discricionariamente sobre os interesses individuais, dispensando a adoção de formalidades legalmente previstas. e) está presente na atuação da Administração Pública e se consubstancia na presunção de veracidade dos atos praticados pelo Poder Público. CESPE 2013!!! (CESPE-ADVOGADO-TELEBRAS-2013) 34 O regime jurídico-administrativo pauta-se sobre os princípios da supremacia do interesse público sobre o particular e o da indisponibilidade do interesse público pela administração, ou seja, erige-se sobre o binômio “prerrogativas da administração — direitos dos administrados”. (CESPE - 2013 - TRT - 10ª R-DF e TO - Analista Judiciário - Área Judiciária) 35 O princípio da supremacia do interesse público é, ao mesmo tempo, base e objetivo maior do direito administrativo, não comportando, por isso, limites ou relativizações. (CESPE - 2012 - PC-AL - Agente de Polícia) 36 A supremacia do interesse público sobre o privado e a indisponibilidade do interesse público se constituem em supraprincípios, que refletem a dualidade existente no exercício da função administrativa. (CESPE-MÉDICO-INSS-MAR-2010) 37 O sistema administrativo ampara-se, basicamente, nos princípios da supremacia do interesse público sobre o particular e da indisponibilidade do interesse público pela administração. ESAF!!! (ESAF-AFRFB-2003) 38 O estudo do regime jurídico-administrativo tem em Celso Antônio Bandeira de Mello o seu principal autor e formulador. Para o citado jurista, o regime jurídico-administrativo é construído, fundamentalmente, sobre dois princípios básicos, dos quais os demais decorrem. Para ele, estes princípios são: 33 Gabarito: B 34 Gabarito: C 35 Gabarito: E 36 Gabarito: C 37 Gabarito: C 38 Gabarito: A DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR ALEXANDRE MEDEIROS www.facebook.com/professoralexandremedeiros DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. ALEXANDRE MEDEIROS 20 a) indisponibilidade do interesse público pela Administração e supremacia do interesse público sobre o particular. b) legalidade e supremacia do interesse público. c) igualdade dos administrados em face da Administração e controle jurisdicional dos atos administrativos. d) obrigatoriedade do desempenho da atividade pública e finalidade pública dos atos da Administração. e) legalidade e finalidade. 1.8 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE OU DE VERACIDADE Presunção relativa (juris tantum): admite prova em contrário. Existe em todo e qualquer ato, de qualquer categoria e espécie, independentemente de norma legal que a estabeleça (Hely Lopes). Consequências: * o ato administrativo ilegal produz os mesmos efeitos de um ato legal * ao Poder Judiciário é vedado apreciar ex officio a validade do ato * inversão do ônus da prova 1.9 PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE O Estado deve prestar serviços públicos para atender às necessidades da coletividade. Essa prestação não pode parar, pois os desejos do povo são contínuos. Registre-se, no entanto, a possibilidade de interrupção, de acordo com o § 3.º, art. 6.º, da Lei 8.987/95: “Art. 6.º: § 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.” O princípio da continuidade fundamenta os institutos da delegação e avocação de competência e a existência de substitutos, que exerçam as funções públicas quando temporariamente vagas. Outrossim, no campo dos contratos administrativos, podemos ver que esse princípio se faz notar: 1. imposição de prazos rígidos aos contratantes; 2. aquele que contrata com a Administração Pública não pode invocar integralmente a exceptio non adimpleti contractus (exceção de contrato não cumprido - arts. 476, CC 39 ), ou seja, ainda que não receba o pagamento devido, deve continuar prestando o serviço (em regra por até 90 dias – art. 78, XV, Lei n º 8.666/9340). 39 Art. 476 do Código Civil-CC: “Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro”. 40 “Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR ALEXANDRE MEDEIROS www.facebook.com/professoralexandremedeiros DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. ALEXANDRE MEDEIROS 21 Também não poderá o contratado suspender o cumprimento das suas obrigações, salvo a hipótese dos incs. XIV e XV, art. 78, da Lei 8.666/93 41 . 3. possibilidade da encampação da concessão de serviço público; 4. adoção da teoria da imprevisão. FCC 2013!!! (FCC-ANA_ADM-TRT 18ªR-2013) 42 O princípio da continuidade dos serviços públicos (A) aplica-se aos serviços públicos próprios e aos impróprios, diante da essencialidade de sua prestação, considerando-se a natureza estrita de serviço público que detêm. (B) aplica-se somente aos serviços públicos concedidos ou permitidos, tendo em vista que a delegação não constitui instrumento formal de transferência da execução a terceiros. (C) fundamenta a atribuição de prerrogativas à Administração, incluindo, dentre outras, a possibilidade de alteração contratual, encampação e uso compulsório de bens da contratada vinculados à prestação do serviço. (D) é sinônimo do princípio da mutabilidade do regime jurídico de prestação de serviços, tendo em vista que não existe direito adquirido a um específico regime jurídico, salvo no que se refere ao equilíbrio econômico-financeiro, que impede a redução dos valores dos contratos. (E) impede a suspensão ou a interrupção do contrato de prestação de serviços, cuja execução deve prosseguir, independentemente do ajuizamento de medida judicial para exigir eventual adimplência da Administração. ESAF 2012!!! (ESAF-CGU-2012) 43 A impossibilidade de o particular prestador de serviço público por delegação interromper sua prestação é restrição que decorre do seguinte princípio: a) Legalidade. b) Autotutela. c) Proporcionalidade. d) Continuidade do Serviço Público. e) Moralidade. Por força desse princípio, há limitações ao exercício do direito de greve dos servidores públicos (art. 37, VII, CF/88) e vedação aos militares (art. 142, § 3º, IV, CF/88). “XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;” 41 “XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;” 42 Gabarito preliminar: C 43 Gabarito: D DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR ALEXANDRE MEDEIROS www.facebook.com/professoralexandremedeiros DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. ALEXANDRE MEDEIROS 22 ATENÇÃO!!! STF E O DIREITO DE GREVE!!! Atente-se para a mudança de posicionamento do STF, nos processos MI 670, MI 708 e MI 712, a respeito da eficácia do mandado de injunção e do exercício do direito de greve pelos servidores públicos civis, no sentido de, “reconhecendo a falta de norma regulamentadora do direito de greve no serviço público, remover o obstáculo criado por essa omissão e, supletivamente, tornar viável o exercício do direito consagrado no artigo 37, VII da Constituição do Brasil”. O STF, no julgamento ocorrido em outubro/2007, propôs a solução para a omissão legislativa com a aplicação da Lei nº 7.783, de 28/06/89 (lei que regula a greve no setor privado), “no que couber”. QUESTÕES!!! DIREITO DE GREVE!!!! 44 (CESPE-ANALISTA JUD.-MANDADOS-TJDFT-MAR/2008) No que se refere ao direito de greve dos servidores públicos, julgue os itens a seguir. 1 Em relação ao direito de greve dos servidores públicos, existe uma antiga omissão legislativa, pois até o presente momento não foi editada a lei mencionada pela Constituição Federal que deveria regulamentar tal direito. 2 O direito de greve do servidor público foi reconhecido por preceito constitucional de eficácia contida. 3 Atualmente, as regras aplicáveis aos trabalhadores da iniciativa privada quanto à paralisação dos serviços essenciais devem servir para nortear o exercício do direito de greve pelos servidores públicos. Julgue os itens abaixo: 4. (CESPE-TÉCNICO TCU-SET-2007) A norma constitucional que concede aos servidores públicos civis o direito de greve é uma norma de eficácia limitada. 5. (CESPE-PROCURADOR MUNICIPAL-VITÓRIA-JUN-2007) O direito de greve do empregado público deve ser exercido nos termos e limites de lei complementar. 6. (CESPE-AGENTE TÉCNICO JURÍDICO-MPE-AM-2008) O direito de greve de servidor público ainda não foi devidamente regulamentado. Sendo assim, segundo entendimento do STF, aos casos de greve desses servidores devem ser aplicadas, no que couber, as mesmas normas do exercício do direito de greve da iniciativa privada. 7. (CESPE-PROCURADOR-AL-JAN-2009) Com relação ao direito de greve, assinale a opção correta. A) A lei que regula o direito de greve dos empregados regidos pela CLT é integralmente aplicável aos policiais civis e militares. O direito de greve dessas categorias é assegurado, desde que mantido o efetivo de 30% dos policiais nas ruas. B) A CF veda, de forma expressa, a realização de greve pelos policiais civis e militares. 44 Gabarito: 1.C; 2.E; 3.C; 4.C; 5.E; 6.C; 7.N (O gabarito preliminar foi “C”. Após os recursos, o CESPE anulou o item com seguinte justificativa: “QUESTÃO 6 – anulada. Não existe resposta para a questão, uma vez que a opção apontada como certa pelo gabarito oficial preliminar contém equívoco: não está sendo questionado nos tribunais superiores o direito de greve dos militares, mesmo porque a estes é vedado pela CF/88 esse direito. Apenas se discute nos tribunais o direito de greve dos policiais civis.” DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR ALEXANDRE MEDEIROS www.facebook.com/professoralexandremedeiros DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. ALEXANDRE MEDEIROS 23 C) O direito de greve dos policiais civis e militares é questionado nos tribunais superiores em razão de a atividade por eles desenvolvida ser considerada essencial. Além disso, assim como os militares das forças armadas, os policiais fazem parte dos chamados grupos armados. D) Às polícias militares, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais. E) Às polícias civis cabem as funções de polícia ostensiva e a preservação da ordem pública; aos corpos de bombeiros militares, além das atribuições definidas em lei, incumbe a execução de atividades de defesa civil. STF: GREVE EM ESTÁGIO PROBATÓRIO!!! 04/02/2010 - Segundo o STF, norma alagoana que pune servidor em estágio probatório envolvido em greve é inconstitucional (ADI 3235). Gilmar Mendes votou pela procedência da ação. Segundo o presidente da Corte, não existe, na Constituição Federal, base para que se faça esse “distinguishing” (distinção) entre servidores e servidores em estágio probatório – em função de movimentos grevistas. O ministro citou ainda as decisões da Corte em diversos mandados de injunção em que o Plenário analisou o direito de greve dos servidores públicos. QUESTÃO!!! GREVE E ESTÁGIO PROBATÓRIO!!! (CESPE-PROCURADOR-AGU-MAR-2010) 45 No que concerne aos agentes públicos, julgue os itens subsequentes. (___) É constitucional o decreto editado por chefe do Poder Executivo de unidade da Federação que determine a exoneração imediata de servidor público em estágio probatório, caso fique comprovada a participação deste na paralisação do serviço, a título de greve. ESAF!!! (ESAF/TRF/1998) - O princípio da continuidade do serviço público acarreta as seguintes conseqüências, exceto: a) restrições ao direito de greve. b) aplicabilidade da ‘exceção do contrato não cumprido’ contra a Administração, por atrasos superiores a trinta dias. c) possibilidade do instituto da delegação de competência. d) previsão de prazos rígidos para os contratantes com a Administração. e) cláusulas de privilégio para a Administração na execução do contrato administrativo. 45 Gabarito: E DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR ALEXANDRE MEDEIROS www.facebook.com/professoralexandremedeiros DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. ALEXANDRE MEDEIROS 24 QUESTÃO!!! (CESPE-CONTADOR-MP-RR-JUN-2008) 46 A respeito da administração pública e de seus princípios, julgue os itens (___) Segundo o princípio da continuidade do serviço público, os órgãos da administração pública são estruturados de forma a criar uma relação de coordenação e subordinação entre eles, cada qual com suas atribuições previstas em lei. 1.10 PRINCÍPIO DA HIERARQUIA Os órgãos da Administração Pública devem ser estruturados de forma tal que haja uma relação de coordenação e subordinação entre eles, cada um titular de atribuições definidas na lei. Como conseqüência desse princípio, surge a possibilidade de revisão de atos dos subordinados, delegação e avocação de atribuições e aplicação penalidades. Do ponto de vista do subordinado, há o dever de obediência (Lei 8.112/90, art. 116, IV). Inclui o poder de escalonar e distribuir as funções internamente. Atente-se que, por força do art. 13, da Lei 9.784/99, (1) a edição de atos de caráter normativo; (2) a decisão de recursos administrativos e (3) matérias de competência exclusiva não admitem delegação de competência (art. 13, L. 9.784/99). Essa relação hierárquica só existe nas atividades administrativas, não nas legislativas nem judiciais. Neste sentido, ensina ZANELLA que “Nos Poderes Judiciário e Legislativo não existe hierarquia no sentido de relação de coordenação e subordinação, no que diz respeito às suas funções institucionais. No primeiro, há uma distribuição de competências entre instâncias, mas uma funcionando com independência em relação à outra; o juiz da instância superior não pode substituir-se ao da instância inferior, nem dar ordens ou revogar e anular os atos por este praticados. No Legislativo, a distribuição de competências entre Câmara e Senado também se faz de forma que haja absoluta independência funcional entre uma e outra Casa do Congresso”. Da mesma forma, HELY LOPES afirma que “Hierarquia é a relação de subordinação existente entre os vários órgãos e agentes do Executivo, com a distribuição de funções e a gradação da autoridade de cada um. Dessa conceituação resulta que não há hierarquia no Judiciário e no Legislativo, nas suas funções próprias, pois ela é privativa da função executiva, como elemento típico da organização e ordenação dos serviços administrativos”. 1.11 PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA E DA TUTELA Consiste, basicamente, no poder da Administração rever seus próprios atos. Súmula 346/STF: “A Administração Publica pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.” Súmula 473/STF: “A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por 46 Gabarito: B DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR ALEXANDRE MEDEIROS www.facebook.com/professoralexandremedeiros DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. ALEXANDRE MEDEIROS 25 motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.” Poder de zelar por seus bens, conservando-os adequadamente (Maria Sylvia Zanella). ATENÇÃO: Princípio da Autotutela Princípio da Tutela ou Controle (controle exercido pela adm. direta sobre a indireta; supervisão ministerial; controle finalístico). FCC 2013!!! (FCC - 2013 - TRT - 1ª REGIÃO (RJ) - Analista Judiciário - Execução de Mandados) 47 A propósito dos princípios que informam a atuação da Administração pública tem-se que o princípio da a) eficiência e o princípio da legalidade podem ser excludentes, razão pela qual cabe ao administrador a opção de escolha dentre eles, de acordo com o caso concreto. b) tutela permite que a administração pública exerça, em algum grau e medida, controle sobre as autarquias que instituir, para garantia da observância de suas finalidades institucionais. c) autotutela permite o controle dos atos praticados pelos entes que integram a administração indireta, inclusive consórcios públicos. d) supremacia do interesse público e o princípio da legalidade podem ser excludentes, devendo, em eventual conflito, prevalecer o primeiro, por sobrepor-se a todos os demais. e) publicidade está implícito na atuação da administração, uma vez que não consta da constituição federal, mas deve ser respeitado nas mesmas condições que os demais. CESPE 2013!!! (CESPE - 2013 - SEGER-ES - Analista Executivo - Direito)48 Caso se verifique, durante a realização de um concurso público, a utilização, por candidatos, de métodos fraudulentos para a obtenção das respostas corretas das provas, a administração pública poderá anular o concurso embasada diretamente no princípio da a) segurança jurídica. b) autotutela. c) transparência. d) eficiência. e) supremacia do interesse público. ESAF 2012!!! 49 1(ESAF - 2012 - Receita Federal - Analista Tributário da Receita Federal) A Súmula n. 473 do Supremo Tribunal Federal – STF enuncia: “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”. Por meio da Súmula n. 473, o STF consagrou a) a autotutela. 47 Gabarito: B 48 Gabarito: B 49 Gabarito: 1. A; 2.C DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR ALEXANDRE MEDEIROS www.facebook.com/professoralexandremedeiros DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. ALEXANDRE MEDEIROS 26 b) a eficiência. c) a publicidade. d) a impessoalidade. e) a legalidade. 2(ESAF-CGU-2012) O princípio que instrumentaliza a Administração para a revisão de seus próprios atos, consubstanciando um meio adicional de controle da sua atuação e, no que toca ao controle de legalidade, representando potencial redução do congestionamento do Poder Judiciário, denomina-se a) Razoabilidade. b) Proporcionalidade. c) Autotutela. d) Eficiência. e) Eficácia. 1.12 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE-RAZOABILIDADE É princípio implícito na CF (art. 5º, LIV 50 ). CESPE!!! (CESPE-ANALISTA JUD.-ADM-STF-JUL-2008) 51 Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade estão previstos de forma expressa na CF. O princípio da proporcionalidade é composto por três subprincípios: adequação (utilidade); necessidade (exigibilidade) e proporcionalidade em sentido estrito. Vejamos, sucintamente, o que significa cada um deles. O subprincípio da adequação (utilidade) liga-se à possibilidade do meio escolhido contribuir para a obtenção do resultado pretendido. Na lição da Professora SUZANA DE BARROS TOLEDO, “a adequação dos meios aos fins traduz-se em uma exigência de que qualquer medida restritiva deve ser idônea a consecução da finalidade perseguida, pois, se não for apta para tanto, há de ser considerada inconstitucional”. Pelo subprincípio da necessidade (ou exigibilidade), por sua vez, é necessário que a medida restritiva seja indispensável para a defesa de determinado direito fundamental e que não possa ser substituída por outra igualmente eficaz, porém menos gravosa. Para que determinada medida possa ser considerada desnecessária ou inexigível, torna-se importante demonstrar a existência de outra medida menos gravosa e concomitantemente apta para lograr o mesmo ou um melhor resultado. Forçoso concluir que a necessidade traz em si o requisito da adequação, pois só há de se falar em exigibilidade se o meio empregado pelo legislador for idôneo à consecução 52 do fim constitucional. Um juízo de adequação e necessidade muitas vezes não é suficiente para se determinar a justiça da medida restritiva adotada em determinada situação, posto que dela pode resultar uma sobrecarga ao atingido, o que não se compadece com a noção de justa medida. O subprincípio da proporcionalidade 50 CF, Art. 5º: “LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;” 51 Gabarito: E 52 Conseguimento. DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR ALEXANDRE MEDEIROS www.facebook.com/professoralexandremedeiros DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. ALEXANDRE MEDEIROS 27 em sentido estrito, pois, complementar aos demais, serve justamente para indicar se o meio utilizado encontra-se em razoável proporção com o fim perseguido. Ou seja, faz-se uma análise da relação custo/benefício; coloca-se em um dos pratos da balança as vantagens obtidas com a conduta adotada pela Administração Pública e no outro prato as desvantagens geradas pela mesma conduta; se o resultado for positivo (vantagens maiores que desvantagens) então poderá entender como proporcional/razoável a atuação administrativa. Em obediência a esse mandamento, as decisões têm de ser fundamentadas adequadamente, os fatos relevantes devem ser levados em conta, e devem, sobretudo, guardar proporção entre os meios e o fim a que se destina. Pelo critério da razoabilidade é que se busca a melhor maneira de concretizar a utilidade pública postulada pela norma; é a congruência lógica entre as situações postas e decisões administrativas. Entre os exemplos da observância desse princípio, destaco a gradação da aplicação de penalidade de suspensão a um servidor faltoso. A Lei nº 8.112/90 estabelece que o prazo de suspensão será de no máximo 90 dias, porém, cabe ao aplicador da sanção graduá-lo de acordo com a falta, pautado no princípio da razoabilidade. É princípio explícito na Lei nº 9.784/99: “Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência O princípio da proporcionalidade pode ser percebido, ainda, no art. 2º, parágrafo único, VI, VIII e IX, da Lei nº 9.784/99: “Art. 2º ... Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público; VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados; IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados.” Critério prático muito útil para verificar se no caso concreto houve ou não ofensa ao princípio da proporcionalidade é verificar se houve, por parte da Administração Pública, um excesso. Neste ínterim, forçoso lembrar que o princípio da proporcionalidade também é conhecido como “princípio da proibição de excesso”. LUÍS ROBERTO BARROSO ensina que o princípio da razoabilidade é um mecanismo para controlar a discricionariedade legislativa e administrativa. Ele permite ao Judiciário invalidar atos legislativos ou administrativos quando: DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR ALEXANDRE MEDEIROS www.facebook.com/professoralexandremedeiros DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. ALEXANDRE MEDEIROS 28 a) não haja adequação entre o fim perseguido e o meio empregado; b) a medida não seja exigível ou necessária, havendo caminho alternativo para chegar ao mesmo resultado com menor ônus a um direito individual; c) não haja proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, o que se perde com a medida tem maior relevo do que aquilo que se ganha. Cobrado em diversos concursos, esse princípio ganhou “status” ao ser inserido na Constituição do Estado de São Paulo (art. 111), bem como ao ser citado em diversos julgados do STF e do STJ. Veja abaixo duas decisões do STJ que aplicaram o princípio da proporcionalidade, a primeira referente ao tema concurso público e a segunda sobre licitação: “I – Se o e. Tribunal de origem, reconhecendo a legalidade e validade da exigência do exame médico previsto no edital do Concurso Público para ingresso no Curso de Formação de Soldados da Polícia Militar do DF, bem como a deficiência visual do candidato, entendeu, entretanto, que o mesmo não poderia ter sido reprovado do certame apenas por não possuir acuidade visual, porquanto imperfeição perfeitamente curável, não há que se falar em violação aos arts. 333 do CPC e 11 da Lei nº 7.289/84, principalmente porque a questão foi decidida levando-se em consideração os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.” (REsp 485800/DF, 5.ª T STJ, Rel. Min. Felix Fisher, DJ 28/04/2003, p. 259) “RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TOMADA DE PREÇOS. IMPETRAÇÃO QUE SE FUNDA EM PRETENSA INSUFICIÊNCIA TÉCNICA DA EMPRESA VENCEDORA. CONTRATO EM ANDAMENTO, COM DESEMPENHO SATISFATÓRIO. PREVALÊNCIA DO INTERESSE PÚBLICO. 1. Verificação de que a empresa vitoriosa na tomada de preços cumpriu integralmente o contrato, satisfazendo as obrigações adimplidas e, via de conseqüência, o interesse público, tendo-se passados mais de três anos desde a assinatura da avença, com a efetiva entrega dos equipamentos contratados, bem como a correta prestação de assistência técnica, refletindo, a situação, características de fato consumado. 2. Não é sensato, a essa altura, infligir prejuízo à recorrida, com fulcro em excessiva formalidade, ou mesmo, no rigor da lei, fazendo com que perca o tempo dedicado e o aproveitamento obtido. Tal acabaria por vulnerar o princípio da proporcionalidade, esvaziando, per se, a pretensão aqui deduzida. (...) 4. Não se pode perder de vista que a licitação é instrumento posto à disposição da Administração Pública para a seleção da proposta mais vantajosa. Portanto, selecionada esta e observadas as fases do procedimento, prescinde-se do puro e simples formalismo, invocado aqui para favorecer interesse particular, contrário à vocação pública que deve guiar a atividade do administrador.” (RMS 12210/SP, 1.ª T STJ, Rel. Min. José Delgado, DJ 18/03/2002, p. 174) FCC !!! 53 1(FCC-ANA_ADM-TRF1ªR-MAR-2011) Carlos, auditor fiscal do tesouro nacional, ao preencher incorretamente documento de arrecadação do tesouro, causou prejuízo ao fisco na ordem de trinta reais. Tal fato acarretou sua demissão do serviço público. Em razão disso, postulou no Judiciário a anulação da pena, o que foi acolhido pelos seguintes fundamentos: o servidor procurou regularizar o erro, buscando recolher aos cofres públicos a quantia inferior recolhida; sua ficha funcional é boa e não desabona sua 53 Gabarito: 1. D; 2.C DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR ALEXANDRE MEDEIROS www.facebook.com/professoralexandremedeiros DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. ALEXANDRE MEDEIROS 29 atuação; a quantia inferior recolhida é irrisória; a pena de demissão é ato extremo que deve ser efetivado apenas em casos gravíssimos. O exemplo citado refere-se ao restabelecimento dos princípios, que devem sempre nortear a atuação da Administração Pública: (A) moralidade e impessoalidade. (B) eficiência e motivação. (C) motivação e moralidade. (D) razoabilidade e proporcionalidade. (E) probidade e eficiência. 2(FCC-ANA_ADM-TRE-AP-JUN-2011) O Jurista Celso Antônio Bandeira de Mello apresenta o seguinte conceito: Este princípio enuncia a ideia de que as competências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidade correspondentes ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse público a que estão atreladas. Trata-se do princípio da (A) moralidade. (B) eficiência. (C) proporcionalidade. (D) impessoalidade. (E) legalidade. CESPE!!! (CESPE-ADMINISTRADOR-MS-JAN-2010) 54 A respeito dos princípios constitucionais que orientam a administração pública, julgue os próximos itens. (___) Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, embora não estejam previstos no texto constitucional, encontram aplicação em sede administrativa, especialmente no controle de atos discricionários que impliquem restrição a direito dos administrados ou imposição de sanções administrativas. (CESPE-AGENTE TÉC.–ANA. BANCO DE DADOS-MP-AM-JAN-2008)55 (____) O uso de algemas em um cidadão pacato, de bons antecedentes, que não oferece nenhum risco para a sociedade, preso em razão de atraso de prestação alimentícia, fere o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade. 54 Gabarito: C 55 Gabarito: C DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR ALEXANDRE MEDEIROS www.facebook.com/professoralexandremedeiros DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. ALEXANDRE MEDEIROS 30 ESAF!!! (ESAF-APO-MPOG-FEV-2010) 56 A observância da adequação e da exigibilidade, por parte do agente público, constitui fundamento do seguinte princípio da Administração Pública: a) Publicidade. b) Moralidade. c) Legalidade. d) Proporcionalidade. e) Impessoalidade. 1.13 PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO A Administração Pública ao praticar um ato administrativo está, em regra, obrigada a indicar as razões de fato e de direito que o fundamentam. Registre-se que a motivação não é princípio constitucional explícito na CF para toda a Administração, contudo o art. 93, inc. X, da CF, prescreve que: “Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: “X - as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros;” E, por sua vez, o art. 129, § 4º, da CF, prescreve que: “Art. 129................. § 4º Aplica-se ao Ministério Público, no que couber, o disposto no art. 93.” (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) Sendo assim, podemos concluir que em relação às decisões administrativas dos tribunais e do Ministério Público, a motivação é requisito explícito no texto constitucional. Em relação às demais decisões da Administração Pública, seria um requisito constitucional implícito. O STF já decidiu, no entanto, que a motivação é necessária, em regra, em todo e qualquer ato administrativo 57 . Ela terá detalhamento maior ou menor conforme o ato seja vinculado ou discricionário, porém, não se admite mais que este seja imotivado, como parte da doutrina clássica defendia. Pode ser feita de forma concomitante ou prévia, não se admitindo a motivação posterior (a posteriori). Princípio explícito na Lei 9.784/99, que prevê em seus arts. 2º, caput, parágrafo único, VII e 50, que: “Art. 2º ...motivação... Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: 56 Gabarito: D 57 STF, MS 20012/DF, Rel. Min. Aliomar Baleeiro, Tribunal Pleno, j. 11/12/1974. DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR ALEXANDRE MEDEIROS www.facebook.com/professoralexandremedeiros DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. ALEXANDRE MEDEIROS 31 VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão.” “Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. § 1º. A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.” A motivação feita na forma do art. 50, § 1º, da Lei 9.784/99, supratranscrito, denomina-se pela doutrina (HLM) motivação aliunde. Outrossim, como pode ser observado acima, constam situações em que a motivação é obrigatória. Esses incisos podem estar relacionados a atos vinculados ou discricionários, o que reforça a interpretação de que em ambos a motivação é necessária. Outrossim, se a lei indica expressamente os atos que exigem motivação, então o legislador admitiu, ainda que implicitamente, a existência de atos que dispensam a motivação. Como observam MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO, para a doutrina tradicional, os atos vinculados sempre devem ser motivados e o motivo apontado como justificador e determinante de sua prática deve ser exatamente o previsto na lei. Os discricionários devem ser, de regra, motivados, visto que existem algumas poucas exceções de dispensa da motivação. Um dos melhores exemplos é o caso de nomeação e exoneração ad nutum de servidor ocupante de cargo em comissão (cargo de confiança), onde não se exige a motivação. Neste caso, ganha importância a Teoria dos Motivos Determinantes. Quando for motivado ato que, em princípio, estava dispensado (ou não) dessa motivação, o mesmo fica vinculado ao motivo expressado. Assim, se o motivo é inexistente, ou não justifica adequadamente o ato, este pode vir a ser anulado pelo Judiciário, como no caso da exoneração ad nutum, motivada, se ficar provado que o motivo referido não existiu. Assim, o motivo declarado fica vinculado ao ato, o que não quer dizer que transformou o ato discricionário em vinculado: apenas o motivo deve ser legítimo para que o ato também o seja. JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO fornece outro exemplo da aplicação da Teoria do Motivos Determinantes: “se um servidor requer suas férias para determinado mês, pode o chefe da repartição indeferi-las sem deixar expresso no ato o motivo; se, todavia, indefere o pedido sob a alegação de que há falta de pessoal na repartição, e o interessado prova que, ao contrário, há excesso, o ato estará viciado no motivo. Vale dizer: terá havido incompatibilidade entre o motivo expresso no ato e a realidade fática; esta não se coaduna com o motivo determinante”. DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR ALEXANDRE MEDEIROS www.facebook.com/professoralexandremedeiros DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. ALEXANDRE MEDEIROS 32 MOTIVAÇÃO ≠ MOTIVO Não devemos esquecer que a motivação não se confunde com os motivos do ato administrativo. Motivo é a situação de fato ou de direito que autoriza ou determina a edição do ato administrativo. Motivação é a explanação ou exteriorização do motivo. São os “considerandos do ato”. 1.14 PRINCÍPIO DA IGUALDADE Diz a CF, no art. 5º, caput, que, sem distinção de qualquer natureza, todos são iguais perante a lei. O inc. I, por sua vez, estabelece que “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”. Não deve ser entendido em termos absolutos, visto que a Administração Pública pode tratar os administrados de forma diferente na medida de suas desigualdades. Importante papel exerce o princípio da proporcionalidade-razoabilidade na aferição da constitucionalidade do “fator de discrímen” (exs.: a altura, o sexo, a idade). Vale salientar, conforme DIÓGENES GASPARINI, que a licitação (CF, art. 37, XXI) e o concurso público (CF, art. 37, II) são os mais importantes instrumentos de viabilização do princípio da igualdade ou isonomia. Não pode ser utilizado como fundamento para a extensão de um tratamento ilegal dado a uma pessoa para outra (ex.: concessão de um benefício irregularmente concedido para um servidor a outro). QUESTÕES!!! 58 1. (CESPE-ANA_ADM-TRE-GO-FEV-2009) Acerca do direito à igualdade, assinale a opção que configura situação de aplicação adequada do referido princípio. A) Fixação, por meio de edital de concurso público, de idade máxima de 45 anos como requisito para o ingresso na magistratura. B) Estabelecimento, como título em concurso público, do exercício de qualquer função pública. C) Não-aplicação a brasileiro empregado em empresa estrangeira, com sede no Brasil, das vantagens trabalhistas previstas para os demais empregados, ocupantes da mesma função, que sejam nascidos no país de origem da empresa. D) Determinação de que, durante a propaganda eleitoral gratuita, os partidos políticos insiram legendas e (ou) intérprete de linguagem brasileira de sinais, a fim de proporcionar o entendimento às pessoas com deficiência, em especial surdos-mudos. 2. (CESPE-ANALISTA-CONTABILIDADE-SEGER-ES-FEV-2009) O princípio da igualdade procura tratar os que estejam em situação equivalente e os que estejam em situação diferente da mesma forma. 3. (CESPE-AUDITOR INTERNO–NÍVEL I, GRAU A-MG-FEV-2009) (___) Tendo em vista o princípio da igualdade consagrado na CF, não se admite a fixação de idade mínima ou máxima para o ingresso no serviço público. 58 Gabarito: 1.D; 2.E; 3.E DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR ALEXANDRE MEDEIROS www.facebook.com/professoralexandremedeiros DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. ALEXANDRE MEDEIROS 33 1.15 PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA Também chamado por alguns de princípio da estabilidade das relações jurídicas, revela a importância de se ter certa imutabilidade ou certeza de permanência dessas relações jurídicas, visando impedir ou reduzir as possibilidades de alterações dos atos administrativos, sem a devida fundamentação. Relaciona-se com o princípio da proteção à confiança (dimensão subjetiva/boa-fé). Princípio explícito na Lei 9.784/99. “Art. 2º ...segurança jurídica... Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: XIII – interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada a aplicação retroativa de nova interpretação.” Esse princípio é base das previsões sobre decadência, prescrição, preclusão, do prazo de validade de Medidas Provisórias (art. 62, CF/88), do prazo para a Administração Pública rever seus próprios atos, da convalidação etc, ou seja, tudo para dar um mínimo de garantia aos administrados. QUESTÃO!!! (CESGRANRIO-AUDITOR-IBGE-JAN-2010) 59 No âmbito federal, o direito da Administração Pública de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. O princípio básico da Administração Pública que justifica a fixação de tal prazo decadencial é a (A) segurança jurídica. (B) legalidade. (C) impessoalidade. (D) probidade administrativa. (E) eficiência. 1.16 PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO Constituição Federal: “Art. 37................ § 6º. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.” O Brasil adota, em regra, a responsabilidade objetiva, com fundamento da teoria do risco administrativo. “Nas hipóteses de danos causados por acidentes nucleares (art. 21, inciso XXIII, alínea “d”, da CF/88) e de danos decorrentes de atos terroristas, atos de guerra ou eventos correlatos, contra 59 Gabarito: A DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR ALEXANDRE MEDEIROS www.facebook.com/professoralexandremedeiros DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. ALEXANDRE MEDEIROS 34 aeronaves de empresas aéreas brasileiras (cf. Leis nºs 10.309/01 e 10.744/03), cogita-se, doutrinariamente, da aceitação da chamada ‘teoria do risco integral’” (TJDFT-2011-JUIZ) CESPE 2013!!! (CESPE - 2013 - CNJ - TÉCNICO JUDICIÁRIO) 60 No ordenamento jurídico brasileiro, a responsabilidade do poder público é objetiva, adotando-se a teoria do risco administrativo, fundada na ideia de solidariedade social, na justa repartição dos ônus decorrentes da prestação dos serviços públicos, exigindo-se a presença dos seguintes requisitos: dano, conduta administrativa e nexo causal. Admite-se abrandamento ou mesmo exclusão da responsabilidade objetiva, se coexistirem atenuantes ou excludentes que atuem sobre o nexo de causalidade. 2.17 PRINCÍPIO DA SINDICABILIDADE O princípio da sindicabilidade consiste, em essência, na possibilidade do ato administrativo ser submetido a controle. CONSULPLAN 2012!!! (CONSULPLAN-ANALISTA-TSE-2012) 61 Assinale o específico princípio segundo o qual a administração pública é sujeita a controle. (A) Legalidade. (B) Sindicabilidade. (C) Impessoalidade. (D) Moralidade. ESAF 2012!!! (ESAF - 2012 - Receita Federal - Auditor Fiscal da Receita Federal) 62 A possibilidade jurídica de submeter-se efetivamente qualquer lesão de direito e, por extensão, as ameaças de lesão de direito a algum tipo de controle denomina-se a) Princípio da legalidade. b) Princípio da sindicabilidade. c) Princípio da responsividade. d) Princípio da sancionabilidade. e) Princípio da subsidiariedade. 60 Gabarito: C 61 O gabarito preliminar foi letra “B”. Após os recursos, a banca anulou a questão sob o seguinte fundamento: “RECURSO PROCEDENTE – QUESTÃO ANULADA. O princípio da sindicabilidade significa que a administração pública é controlável, sindicável. Entretanto, a questão poderia ensejar duas respostas, na medida em que o princípio da legalidade também remete a limites, controles. Com efeito, além da terminologia utilizada na questão ser de difícil identificação na doutrina, o controle da administração é umbilicalmente vinculado ao princípio da legalidade.” 62 Gabarito: B DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR ALEXANDRE MEDEIROS www.facebook.com/professoralexandremedeiros DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. ALEXANDRE MEDEIROS 35 2. MAIS QUESTÕES DE CONCURSOS 2013 E 2012 QUESTÕES 2013 E 2012!!! PRINCÍPIOS!!! 1 (FCC – 2013 – TRT -1ª R - Analista Judiciário- Mandados) A propósito dos princípios que informam a atuação da Administração pública tem- se que o princípio da a) eficiência e o princípio da legalidade podem ser excludentes, razão pela qual cabe ao administrador a opção de escolha dentre eles, de acordo com o caso concreto. b) tutela permite que a administração pública exerça, em algum grau e medida, controle sobre as autarquias que instituir, para garantia da observância de suas finalidades institucionais. c) autotutela permite o controle dos atos praticados pelos entes que integram a administração indireta, inclusive consórcios públicos. d) supremacia do interesse público e o princípio da legalidade podem ser excludentes, devendo, em eventual conflito, prevalecer o primeiro, por sobrepor-se a todos os demais. e) publicidade está implícito na atuação da administração, uma vez que não consta da constituição federal, mas deve ser respeitado nas mesmas condições que os demais. 2 (FCC - 2013 - TJ-PE - Juiz) A Constituição Federal vigente prevê, no caput de seu art. 37, a observância, pela Administração Pública, do princípio da legalidade. Interpretando-se essa norma em harmonia com os demais dispositivos constitucionais, tem-se que a) os Municípios, por uma questão de hierarquia, devem antes atender ao disposto em leis estaduais ou federais, do que ao disposto em leis municipais. b) o Chefe do Poder Executivo participa do processo legislativo, tendo iniciativa privativa para propor certos projetos de lei, como aqueles sobre criação de cargos públicos na Administração direta federal. c) a extinção de cargos públicos, em qualquer hipótese, depende de lei. d) a Administração é livre para agir na ausência de previsão legislativa. e) é cabível a delegação do Congresso Nacional para que o Presidente da República disponha sobre diretrizes orçamentárias. 3 (FCC - 2012 - DPE-SP - Defensor Público) Com relação aos princípios constitucionais da Administração Pública, está em conformidade com a a) moralidade o ato administrativo praticado por agente público em favorecimento próprio, desde que revestido de legalidade. b) eficiência a prestação de serviço público que satisfaça em parte às necessidades dos administrados, desde que realizados com rapidez e prontidão. c) publicidade o sigilo imprescindível à segurança da sociedade e do Estado ou o indispensável à defesa da intimidade. d) impessoalidade a violação da ordem cronológica dos precatórios para o pagamento dos créditos de natureza comum. e) legalidade a inobservância a quaisquer atos normativos que não sejam lei em sentido estrito e provindos de autoridades administrativas. 4 (FCC - 2012 - TJ-RJ - Analista Judiciário - Execução de Mandados) O Poder Público contratou, na forma da lei, a prestação de serviços de transporte urbano à população. A empresa contratada providenciou todos os bens e materiais necessários à prestação do serviço, mas em determinado momento, interrompeu as atividades. O Poder Público assumiu a prestação do serviço, utilizando-se, na forma da lei, dos bens materiais de titularidade da empresa. A atuação do poder público consubstanciou-se em expressão do princípio da a) continuidade do serviço público. b) eficiência. c) segurança jurídica. d) boa-fé. e) indisponibilidade do interesse público. DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR ALEXANDRE MEDEIROS www.facebook.com/professoralexandremedeiros DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. ALEXANDRE MEDEIROS 36 5 (FCC - 2012 - TRE-SP - Analista Judiciário - Área Administrativa) De acordo com a Constituição Federal, constituem princípios aplicáveis à Administração Pública os da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Tais princípios aplicam-se às entidades a) de direito público, excluídas as empresas públicas e sociedades de economia mista que atuam em regime de competição no mercado. b) de direito público e privado, exceto o princípio da eficiência que é dirigido às entidades da Administração indireta que atuam em regime de competição no mercado. c) integrantes da Administração Pública direta e indireta e às entidades privadas que recebam recursos ou subvenção pública. d) integrantes da Administração Pública direta e indireta, independentemente da natureza pública ou privada da entidade. e) públicas ou privadas, prestadoras de serviço público, ainda que não integrantes da Administração Pública. 6 (FCC - 2012 - TRE-PR - Analista Judiciário) A eficiência, na lição de Hely Lopes Meirelles, é um dever que se impõe a todo agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros. (Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo, Malheiros, 2003. p. 102). Infere-se que o princípio da eficiência a) passou a se sobrepor aos demais princípios que regem a administração pública, após ter sua previsão inserida em nível constitucional. b) deve ser aplicado apenas quanto ao modo de atuação do agente público, não podendo incidir quando se trata de organizar e estruturar a administração pública. c) deve nortear a atuação da administração pública e a organização de sua estrutura, somando-se aos demais princípios impostos àquela e não se sobrepondo aos mesmos, especialmente ao da legalidade. d) autoriza a atuação da administração pública dissonante de previsão legal quando for possível comprovar que assim serão alcançados melhores resultados na prestação do serviço público. e) traduz valor material absoluto, de modo que alcançou status jurídico supraconstitucional, autorizando a preterição dos demais princípios que norteiam a administração pública, a fim de alcançar os melhores resultados. 7 (FCC - 2012 - TCE-AP - Analista de Controle Externo - Controle Externo - Orçamento e Finanças) De acordo com a Constituição Federal, os princípios da Administração Pública aplicam-se a) às entidades integrantes da Administração direta e indireta de qualquer dos Poderes. b) à Administração direta, autárquica e fundacional, exclusivamente. c) às entidades da Administração direta e indireta, exceto às sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica. d) à Administração direta, integralmente, e à indireta de todos os poderes e às entidades privadas que recebem recursos públicos, parcialmente. e) à Administração direta, exclusivamente, sujeitando- se as entidades da Administração indireta ao controle externo exercido pelo Tribunal de Contas. 8 (FCC - 2012 - DPE-PR - Defensor Público) Sobre os princípios orientadores da administração pública é INCORRETO afirmar: a) A administração pública não pode criar obrigações ou reconhecer direitos que não estejam determinados ou autorizados em lei. b) A conduta administrativa com motivação estranha ao interesse público caracteriza desvio de finalidade ou desvio de poder. c) A oportunidade e a conveniência são delimitadas por razoabilidade e proporcionalidade tanto na DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR ALEXANDRE MEDEIROS www.facebook.com/professoralexandremedeiros DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. ALEXANDRE MEDEIROS 37 discricionariedade quanto na atividade vinculada da administração pública. d) Além de requisito de eficácia dos atos administrativos, a publicidade propicia o controle da administração pública pelos administrados. e) O princípio da eficiência tem sede constitucional e se reporta ao desempenho da administração pública. GABARITO (FCC 2013 e 2012): 1 - B 2 - B 3 - C 4 - A 5 - D 6 - C 7 - A 8 - C BONS ESTUDOS!! BOA SORTE!! Prof. Alexandre Medeiros www.facebook.com/professoralexandremedeiros Tema da próxima apostila: AULA III – PODERES. USO E ABUSO DE PODER.