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Método e Forense Universitária, que publicam nas áreas científica, técnica e profissional.
Essas empresas, respeitadas no mercado editorial, construíram catálogos inigualáveis, com
obras que têm sido decisivas na formação acadêmica e no aperfeiçoamento de várias gerações
de profissionais e de estudantes de Administração, Direito, Enfermagem, Engenharia, Fisioterapia,
Medicina, Odontologia e muitas outras "ciências, tendo se tornado sinônimo de seriedade e respeito.
Nossa missão é prover o melhor conteúdo científico e distribuí-lo de maneira flexível e conve-
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Nosso comportamento ético incondicional e nossa responsabilidade social e ambiental são refor-
çados pela natureza educacional de nossa atividade, sem comprometer o crescimento contínuo e
a rentabilidade do grupo.
Concursos
Públicos Emerson Castelo Branco
para concurso
PARTE GERAL E ESPECIAL
2 . a e d i ç ã o
Revista, atualizada e ampiiada
E DJ T O RA
METODO
SÃO PAULO
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Capa: Marcelo S. Brandão
Foto de capa: Vitty Pess (sxc.hu)
CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA FONTE
SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS. RJ.
Castelo Branco, Emerson .
Direito penal especlai para concurso : Polícia Federal / Emerson Castelo Branco. 2. ed. -
Rio de Janeiro: Forense; São Pauto: MÉTODO , 2011.
Bibliografia
ISBN 978-85-309-3432-3
1. Direito penal - Problemas, questões, exercícios. 2. Serviço público - Brasil - Concursos,
t. Titulo, li. Série.
09-4742. CDU: 343(81)
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impresso no Brasil
Printed in Braztt
2011
AGRADECIMENTOS
A Deus, por estar sempre guiando meus passos nessa
caminhada.
À Janaina, minha amada esposa, e aos meus pequenos
Zé e Manuzinha, pelos mais belos e felizes momentos de
minha vida.
A todos os meus queridos alunos, pela amizade sincera.
Juntos, "derramamos sangue", "combatemos o bom comba-
te" e lutamos por nossos sonhos!
I.
í
i
i.
NOTA DO AUTOR
"Direito Penal para concurso - Polícia Federal" nasceu da ideia
de se contemplar os assuntos recorrentemente abordados no conteúdo
programático dos concursos da Polícia Federal, direcionando o estudo
daqueles que almejam "um lugar ao sol" na referida carreira.
Seu mérito principal consiste em reunir, na mesma obra, a Parte
Geral e a Parte Especial do Direito Penal, selecionando cuidadosamente
as matérias de interesse do concurso.
Destaca-se ainda por sua linguagem didática, enfrentando todo o con-
teúdo com riqueza de informações, sem perder a clareza das ideias.
Apresenta ao leitor qualificada doutrina e jurisprudência atualizada
dos tribunais superiores. Nesse aspecto, de pronto, merece ser ressalta- -
do o seu rigor científico, não dando margem a colocações simplistas.
Incansavelmente, procurou-se exaurir toda a temática relevante de
forma precisa e objetiva; inclusive, discorrendo sobre recentes altera-
ções no ordenamento penai
Ao final de cada capítulo, várias questões de prova são comentadas;
e diversas são disponibilizadas para resolução, possibilitando a mais
ampla e segura preparação.
Enfim, a obra apresentada ao público será de grande valia não
apenas para os estudantes que se preparam para a Polícia Federal,
sendo certo falar que pode ser utilizada para todos os concursos que
abrangem o conteúdo abordado.
Boa leitura!
Nota da Editora: o Acordo Ortográfico foi aplicado Integralmente nesta obra.
SUMÁRIO
fcltte ÇefU^
1. PRINCÍPIOS E CARACTERÍSTICAS DO DIREITO PENAL 23
1.1 Princípios constitucionais do direito penal 23
1.1.1 Princípio da reserva legal e da anterioridade da lei penal ...... 23
1.1.2 Princípios da irretroatividade da lei penal mais maléfica e da
retroatividade da lei penal mais benéfica 24
1.1.3 Princípio da culpabilidade 24
1.1.4 Princípio da dignidade da pessoa humana 25
1.1.5 Princípio da humanidade (ou da humanização das penas) 25
1.1.6 Princípio da pessoalidade 25
1.1.7 Princípio da individualização da pena 25
1.1.8 Princípio da proporcionalidade das penas 26
1.2 Princípios modernos do direito penal 26
1.2.1 Principio da intervenção mínima 26
1.2.2 Princípio da fragmentariedade 27
1.2.3 Princípio da adequação social 27
1.2.4 Princípio da insignificância (da bagatela) 27
1.2.5 Princípio da ofensividade 28
1.3 Características gerais do direito penal 28
1.3.1 Denominação e conceito 28
1.3.2 Características das normas penais 28
1.3.3 Normas penais em branco (cegas ou abertas) 29
1.3.4 Fontes do direito penal 29
1.3.5 Classificação das normas penais 29
1.3.6 Interpretação da lei penal 30
1.3.7 Analogia 30
10 DIREITO PENAL para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco SUMÁRIO 19
1.4 Questões comentadas 31
1.5 Questões CESPE/UnB 31
1.6 Jurisprudência atualizada 32
1.6.1 O princípio da insignificância no crime de furto e o pequeno
valor econômico da coisa „ 32
1.6.2 Princípio da insignificância exclui o fato típico. Não é causa
de extinção da punibilidade, e sim do crime 33
1.7 Dicas imprescindíveis 33
2, APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO TEMPO E NO ESPAÇO 35
2.1 Aplicação da lei penal no tempo 35
2.1.1 Irretroatividade da lei penal mais maléfica e retroatividade da
lei penal mais benéfica 35
2.1.2 Tempo do crime 37
2.1.3 Leis de vigência temporária 37
2.2 Aplicação da lei penal no espaço 38
2.2.1 Princípio da territorialidade (art. 5.° do CP) 38
2.2.2 Princípios da extraterritorialidade 39
2.2.3 Formas de extraterritorialidade 40
2.2.4 Lugar do crime 40
2.3 Questões comentadas 41
2.4 Questões CESPE/UnB 42
2.5 Dicas imprescindíveis 43
3. TEORIA GERAL DO CRIME 45
3.1 Conceito de crime 45
3.2 Teorias da conduta .! 46
3.2.1 Teoria causalista (naturalista ou causal) 46
3.2.2 Teoria finalista 45
3.2.3 Outras teorias 47
3.3 Sujeito ativo do delito ^ 47
3.4 Sujeito passivo do delito 47
3.5 Objeto jurídico e objeto material 49
3.6 Análise dos elementos estruturais do crime 49
3.6.1 Fato típico 49
3.6.2 Antijuridicidade (ilicitude) 51
3.6.3 Culpabilidade 51
SUMÁRIO 11
3.7 Questões comentadas 52
3.8 Questões CESPEAJnB 52
3.9 Dicas imprescindíveis 53
4. DA RELAÇÃO DE CAUSALIDADE 55
4.1 Nexo causal 55
4.2 Teoria da equivalência dos antecedentes causais 55
4.3 Outras teorias do nexo causal 56
4.4 Superveniência causal 56
4.4.1 Considerações iniciais 56
4.4.2 Causas absolutamente independentes 57
4.4.3 Causas relativamente independentes 58
4.5 Relevância causal da omissão . 59
4.6 Questões comentadas 60
4.7 Questões CESPE/0nB 61
4.8 Dicas imprescindíveis 62
5. ELEMENTO SUBJETIVO : 65
5.1 Crime doloso 65
5.1.1 Conceito 65
5.1.2 Elementos do dolo 65
5.1.3 Espécies de dolo
: 66
5.1.4 Teorias do dolo 66
5.1.5 Dolo natural e dolo normativo 67
5.2 Crime culposo 67
5.2.1 Conceito 67
5.2.2 Elementos do crime culposo 68
5.2.3 Espécies de crime culposo 69
5.2.4 Modalidades de culpa : 70
5.3 Preterdolo : 70
5.4 Questões comentadas ; 71
5.5 Questões CESPE/UnB 72
5.6 Dicas imprescindíveis 73
6. ESTUDO DO ERRO 75
6.1 Erro de tipo (art. 20) 75
12 DIREITO PENAL para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco
6.2 Erro de proibição (art. 21) 76
6.3 Descriminaníes putativas 77
6.4 Questões comentadas 78
6.5 Questões CESPE/ÜnB 79
6.6 Dicas imprescindíveis 81
7. FORMAS CONSUMADA E TENTADA DO CRIME 83
7.1 Fases do crime (iter criminis) 83
7.2 Forma consumada (art. 14, inc. I) 84
7.3 Forma tentada (art. 14, inc. II) 84
7.4 Desistência voluntária (art. 15) 85
7.5 Arrependimento eficaz (art. 15) 86
7-6 Arrependimento posterior . 86
7.7 Crime impossível 87
7.8 Questões comentadas 87
7.9 Questões CESPE/ÜnB 88
7.10 Dicas imprescindíveis 89
8. ANTIJ URIDICID AD E (ILICITUDE) 91
8.1 Conceito de antijuridicidade 91
8.2 Causas de exclusão da antijuridicidade 91
8.3 Legítima defesa 92
8.4 Estado de necessidade 94
8.5 Exercício regular de direito Jt. 96
8.6 Estrito cumprimento do dever legal 96
8.7 Questões comentadas 97
8.8 Questões CESPE/ÜnB 98
8.9 Dicas imprescindíveis 100
9. CULPABILIDADE 103
9.1 Conceito 103
9.2 Causas de exclusão da culpabilidade 103
9.3 Elementos da culpabilidade 104
SUMÁRIO 19
9.4 Imputabilidade 1 0 4
9.4.1 Critérios (ou sistemas) para estabelecer a inimputabilidade.... 105
9.4.2 Causas de inimputabilidade 105
9.4.3 Semi-imputabilidade 105
9.4.4 Menoridade penal 106
9.4.5 Emoção e paixão 106
9.4.6 Espécies de embriaguez 1°6
9.4.7 Teoria da Âctio Libera in Causa (ação livre na causa) 107
9.5 Questões comentadas 107
9.6 Questões CESPE/ÜnB ^
9.7. Dicas imprescindíveis 1 1 2
10. CONCURSO DE PESSOAS H3
10.1 Conceito 1 1 3
10.2 Coautoria e participação
10.2.1 Teorias acerca do conceito de coautoria e participação ........ 113
10.2.2 Participação impunível *1 4
10.3 Requisitos do concurso de agentes
10.4 Autoria colateral
10.5 Autoria incerta 115
10.6 Autoria mediata 1 1 5
10.7 Comunicabilidade das circunstâncias U6
10.8 Participação 1 1 6
10.9 Questões comentadas
10.10 Questões CESPE/ÜnB H9
10.11 Dicas imprescindíveis —• *20
1 1 . CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES 123
11.1 Crimes comuns, próprios e de mão própria 123
11.2 Crimes de dano e de perigo 123
11.3 Crimes materiais, formais e de mera conduta 124
11.4 Crimes comissivos e omissivos I 2 4
U.5 Crimes instantâneos, permanentes e instantâneos de efeitos perma-
nentes
11.6 Crime continuado 1 2 5
11 DIREITO PENAL para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco SUMÁRIO 19
11.7 Crimes principais e acessórios 125
11.8 Crimes simples e complexos (ou composto) 125
11.9 Crime progressivo 126
11.10 Delito putativo (ou imaginário, ou erroneamente suposto) 126
11.11 Crimes unissubsistentes e plurissubsistentes 126
11.12 Crime de atentado 126
11.13 Crimes de ação múltipla 126
11.14 Crime vago 127
11.15 Crime píuriofensivo 127
11.16 Crimes com tipo penal fechado e com tipo penal aberto 127
11.17 questões comentadas 127
11.18 Questões CESPB/UnB 128
11.19 Dicas imprescindíveis 128
12, CRIMES CONTRAA PESSOA 133
12.1 Crimes contra a vida 133
12.1.1 Homicídio 133
12.1.1.1 Características gerais 133
12.1.1.2 Homicídio privilegiado 134
12.Í.1.3 Homicídio qualificado (art. 121, § 2.°) 134
12.1.1.4 Homicídio privilegiado-quaíificado 136
12.1.1.5 Homicídio culposo 137
12.1.1.6 Observações finais sobre o crime de homicídio .... 138
12.1.2 Induzimento, auxílio ou instigação ao suicídio '. 139
12.1.3 Infanticídio 141
12.1.4 Aborto : 142
12.1.4.1 Crime de autoaborto 143
12.1.4.2 Crime de aborto provocado sem o consentimento da
gestante 144
12.1.4.3 Crime de aborto provocado com o consentimento
da gestante 144
12.1.4.4Abortonaformaqualificada(art 127) 144
12.1,4.5 Aborto legal (art. 128) 145
12.1.5 Questões comentadas > 147
SUMÁRIO 15
12.1.6 Questões CESPE/UnB 149
12.1.7 Dicas imprescindíveis 154
12.2 Das lesões corporais 157
12.2.1 Lesão corporal grave 158
12.2.2 Lesão corporal gravíssima 159
12.2.3 Lesão corporal seguida de morte 161
12.2.4 Lesão corporal privilegiada (§ 4.°) 162
12.2.5 Substituição da pena (§ 5.°) 162
12J2.6 Lèsao corporal culposa (§ 6.°) ;.../. 162
12.2.7 Causa de aumento de pena 162
12.2.8 Perdão judicial 163
12.2.9 Violência doméstica 163
12.2.10 Questões comentadas 163
12.2.11 Questões CESPE/UnB 164
12.2.12 Dicas Imprescindíveis 165
12.3 Da periclitação da vida e da saúde 166
12.3.1 Perigo de contágio venéreo 166
12.3.2 Perigo de contágio de moléstia grave 167
12.3.3 Perigo para a vida ou saúde de outrem 167
12.3.4 Abandono de incapaz . 168
12.3.5 Exposição ou abandono de recém-nascido 169
12.3.6 Omissão de socorro 170
12.3.7 Maus tratos 172
12.4 Crime de rixa 173
12.4.1 Questões comentadas 175
12.4.2 Questões CESPE/UnB 175
12.4.3 Dicas imprescindíveis 176
12.5 Crimes contra a honra 177
12.5.1 Considerações iniciais sobre os crimes contra a honra 177
12.5.2 Calúnia (art. 138) 177
12.5.3 Difamação (art. 139) : 179
12.5.4 Injúria (art. 140) 179
12.5.5 Das disposições comuns aos crimes contra a honra 181
12.5.6 Jurisprudência - 184
12.5.7 Questões comentadas 185
12.5.8 Questões CESPE/UnB 187
12.5.9 Dicas imprescindíveis 188
16 DIREITO PENAL para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco
12.6 Crimes contra a liberdade individual 190
12.6.1 Constrangimento ilegal 190
12.6.2 Ameaça 192
12.6.3 Sequestro e cárcere privado 193
12.6.4 Redução à condição análoga à de escravo 194
12.6.5 Violação de domicílio 195
12.6.6 Jurisprudência 197
12.6.7 Questão comentada 197
12.6.8 Questões CESPE/UnB 198
12.6.9 Dicas imprescindíveis 198
13. DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO 201
13.1 Furto 201
13.1.1 Furto dc coisa comum 207
13.1.2 Jurisprudência atualizada 207
13.1.3 Questões comentadas 208
13.1.4 Questões CESPE/UnB 208
13.1.5 Dicas imprescindíveis 211
13.2 Roubo 214
13.2.1 Jurisprudência atualizada 219
13.2.2 Questões comentadas 220
13.2.3 Questões CESPE/UnB 222
13.2.4 Dicas imprescindíveis 224
13.3 Extorsão 226
13.3.1 Causas de aumento de pena 227
13.3.2 Extorsão qualificada 228
13.3.3 A nova figura penal do "sequestá) relâmpago" 228
13.3.4 Extorsão mediante sequestro 229
13.3.5 Extorsão indireta 232
13.4 Usurpação 232
13.4.1 Alteração de limites 232
13.4.2 Usurpação de águas 233
13.4.3 Esbulho possessório 234
13.4.4 Supressão ou alteração de marca em animais 234
13.5 Crime de dano 235
13.5.1 Dano qualificado 236
13.5.2 Introdução ou abandono de animais em propriedade alheia ... 237
SUMÁRIO 19
•• 13.5.3 Dano em coisa de valor artístico, arqueológico ou histórico .. 237
13.5.4 Alteração de local especialmente protegido 238
; 13.5.5 Questões comentadas 238
| 13,5.6 Questões CESPE/UnB 239
13.5.7 Dicas imprescindíveis 240 •y
13.6 Apropriação 242
13.6.1 Apropriação indébita 242
13.6.2 Apropriação indébita previdenciária 243
13.6.2.1 Causa extintiva da punibilidade 244
| 13.6.2.2 Perdão judicial 245
% 13.6.3 Apropriação de coisa havida por erro, caso fortuito ou força
| da natureza 246
13.6.4 Apropriação de tesouro 246
13.6.5 Apropriação de coisa achada 247
13.6.6 Jurisprudência atualizada 247
f: 13.6.6.10 dolo no crime de apropriação indébita (art. 168doCP)
,v e apropriação indébita previdenciária (ait 168-A) 247
13.6.7 Questão comentada 248
| 13.6.8 Questões CESPE/UnB 249
13.6.9 Dicas imprescindíveis 250
! 13.7 Estelionato e outras fraudes 251
l 13.7.1 Estelionato 251
I 13.7.1.1 Forma privilegiada
253
* 13.7.1.2 Disposição de coisa alheia como própria 253
| 13.7.1.3 Alienação ou oneração fraudulenta de coisa pró-
pria 254
| 13.7.1.4 Deftaudação de penhor 254
.4 13.7.1.5 Fraude na entrega de coisa 254
I 13.7.1.6 Fraude para recebimento de indenização ou valor
I de seguro 255
| 13.7.1.7 Fraude no pagamento por meio de cheque 255
13.7.2 Duplicata simulada 257
13.7.3 Abuso de incapazes 257
! 13.7.4 Induzimento à especulação 258
13.7.5 Fraude no comércio 258
13.7.6 Outras fraudes 259
| 13.7.7 Fraudes e abusos na fundação ou administração de Sociedade
i por Ações 259
| 13.7.8 Emissão irregular de conhecimento e depósito ou "warrant" . 260
18 DIREITO PENAL para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco
13.7.9 Fraude à execução 261
13.7.10 Jurisprudência atualizada 261
13.7.10.1 Estelionato e "cola eletrônica" 261
13.7.10.2 Sujeito passivo no crime de estelionato 262
13.7.11 Questões comentadas 262
13.7.12 Questões CESPB/UnB 264
13.7.13 Dicas imprescindíveis 266
13.8 Receptação 268
13.8.1 Receptação qualificada 271
13.8.2 Perdão judicial e receptação privilegiada 272
13.8.3 Receptação culposa 272
13.8.4 Causa de aumento de pena 273
13.9 Disposições gerais sobre os crimes contra o patrimônio 273
13.9.1 Imunidades absolutas (escusas absolutórias) 273
13.9.2 Imunidades relativas (imunidades processuais) 274
13.9.3 Exceções (art. 183) 275
13.10 Crimes contra a propriedade imaterial 276
13.10.1 Violação de direito autoral 276
13.11 Jurisprudência atualizada 278
13.11.1 Receptação qualificada e princípio da proporcionalidade ... 278
13.11.2 Questão comentada 279
13.11.3 Questões CESPE/UnB 279
13.11.4 Dicas imprescindíveis 280
14. CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 283
14.1 Crimes praticados por funcionários públicos contra a Administração
Pública * 283
14.1.1 Considerações gerais 283
14.1.2 Conceito de funcionário público estritamente para efeitos
penais 284
14.2 Dos crimes praticados por funcionário público contra a administração
em geral 286
14.2.1 Crime de peculato 286
14.2.1.1 Peculato apropriação 288
14.2.1.2 Peculato desvio 289
14.2.1.3 Peculato-furto (ou peculato impróprio) 290
14.2.1.4 Peculato culposo 291
14.2.1.5 Reparação do dano no peculato culposo 292
SUMÁRIO 19
14.2.2 Peculato mediante erro de outrem 292
14.2.3 Inserção de dados falsos em sistema de informações 293
14.2.4 Modificação ou alteração não autorizada de sistema de infor-
mações 295
14.2.5 Extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento 295
14.2.6 Emprego irregular de verbas ou rendas públicas 296
14.2.7 Concussão 296
14.2.8 Excesso de exação 298
14.2.9 Corrupção passiva 298
14.2.10 Facilitação de contrabando e descaminho 301
14.2.11 Prevaricação 301
14.2.11.1 Prevaricação imprópria 302
14.2.12 Condescendência criminosa 303
14.2.13 Advocacia administrativa 304
14.2.14 Violência arbitrária 305
14-2.15 Abandono de função 305
14.2.16 Exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado 306
14.2.17 Violação de sigilo funcional 307
14.2.18 Violação de sigilo de proposta de concorrência 308
14.2.19 Questões comentadas 308
14.2.20 Questões CESPE/Unb 310
14.2.21 Dicas imprescindíveis 315
14.3 Crimes praticados por particular contra a administração em geral 316
14.3.1 Usurpação de função pública 316
14.3.2 Resistência 318
14.3.3 Desobediência 320
14.3.4 Desacato 321
14.3.5 Tráfico de influência 322
14.3.6 Corrupção ativa 323
14.3.7 Contrabando e descaminho 324
14.3.8 Impedimento, perturbação ou fraude de concorrência 326
14.3.9 inutilização de edital ou de sinal 326
14.3.10 Subtração ou inutilização de livro ou documento 327
14.3.11 Sonegação de contribuição previdenciária 327
14.3.12 Questão comentada 329
14.3.13 Questões CESPE/UnB 330
14.3.14 Dicas imprescindíveis 331
14.4 Crimes contra a administração da justiça 334
20 DIREITO PENAL para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco SUMÁRIO 19
14.4.1 Reingresso de estrangeiro expulso 334
14.4.2 Denunciação caluniosa 335
14.4.3 Comunicação falsa de crime ou contravenção 337
14.4.4 Autoacusação falsa 338
14.4.5 Falso testemunho ou falsa perícia 339
14.4.6 Corrupção ativa de testemunha, perito, contador, tradutor ou
intéiprete 342
14.4.7 Coação no curso do processo 343
14.4.8 Exercício arbitrário das próprias razões 344
14.4.9 Subtração, supressão ou danificação de coisa própria no legí-
timo poder de terceiro - 345
14.4.10 Fraude processual 345
14.4.11 Favorecimento pessoal 346
14.4.12 Favorecimento real 347
14.4.13 Ingresso, promoção, intermediação, auxílio ou facilitação
de entrada de aparelho telefônico em estabelecimento pri-
sional 348
14.4.14 Exercício arbitrário ou abuso de poder 349
14.4.15 Fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança . 350
14.4.16 Evasão mediante violência contra a pessoa 350
14.4.17 Arrebatamento de preso 351
14.4.18 Motim de presos 352
14.4.19 Exploração de prestígio 352
14.4.20 Jurisprudência atualizada 353
14.4.20.1 Dano em fuga de preso 353
14.4.21 Questão comentada 354
14.4.22 Questões CESPE/UnB 354
14.4.23 Dicas imprescindíveis «í —• 355
BIBLIOGRAFIA 359
GABARITO 361
aparte Cjemf
PRINCÍPIOS E CARACTERÍSTICAS
DO DIREITO PENAL
1.1 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO PENAL
1.1.1 Princípio da reserva legal e da anterioridade da lei penal
Art. 1.° do CP: ''Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há
pena sem prévia cominação legal". É o princípio nullum crimen, nulla
poena sine praevia lege> inserido no art. 5.°, inciso XXXIX, da CF.
Conceito de princípio da reserva legal: O Estado não pode punir
uma pessoa por uma conduta não prevista (descrita) em lei (ordinária
federal) como crime. Em decorrência deste, surge o princípio da taxa-
tividade, segundo o qual a conduta deve estar descrita de forma exata
na norma penal.
Conceito de princípio da anterioridade: A lei deve estar em vigor na
data em que a conduta criminosa é cometida.
NOTEI Qual 3 diferença entre os princípios da reserva legal e da legalidade'?
Parte da doutrina considera que o princípio da reserva legal é o mesrr^ o
que o prmcípo da legalidade Outros autores entendem que o principio da
resprva legal decorre do piincipio da leqalidade,*ou sc,a, a'gumat> rriatena-,
só podem ser disciplinadas por lei, ejn sentido formal, não admitindo, por
exemplo, taedída provlsópa. ( ^ ^ t
Criticando as leis penais vagas, indeterminadas e imprecisas,
observa Bitencourt: "Em termos de sanções criminais são inadmis-
24 DIREITO PENAL para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco SUMÁRIO 19
síveis, pelo princípio de legalidade, expressões vagas, equívocas ou
ambíguas."1
Dessa forma, os tipos penais vagos (descrição genérica) devem ser
evitados pelo legislador. Daí nasce a expressão "mandato de certeza",
isto é, a lei penal não pode ser indeterminada.
A reserva legal estende-se normalmente às contravenções penais e
às medidas de segurança.
1.1.2 Princípios da irretroatividade da lei penal mais maléfica e
da retroatívidade da lei penal mais benéfica
De acordo com o inciso XL, do art. 5.°, da Constituição Federal
de 1988, a lei penal somente retroagirá para beneficiar o acusado. No
mesmo sentido, dispõe o art. 2.° do Código Penal.
A irretroatividade da lei penal mais maléfica e retroatividade da lei
penal mais benéfica não se restringem às penas, mas a qualquer norma de
natureza penal. Toda e qualquer norma que influencie no direito de punir
do Estado deve ser considerada de natureza penal (ex.: norma de execução
penal que torne mais grave o cumprimento da pena). A irretroatividade não
atinge somente as penas, como também as medidas de segurança.
NOTE! fsjão .confundiras leis processuais çpm as jeis penais. As processuais
''
não' se submetem aò principio da:retroatividacie da lei penái mais benéfica, '
ÇPP. AÍeipro^ssíial "é;«pii?^da ii^ediaíaniente;
no processo, em-andgmèntp, .não importando:.?^
• óu após'sua entradá. em vigõn; ou ,'se è-cü n|o mais benéfica.
E como estabelecer se a norma é prpcessuaí ou penal? As normas
processuais (ex.: prisão preventiva- a restrição é provisória, cautelar)
refletem diretamente sobre o processo, não possuindo relação com o
direito de punir do Estado. Somente possuirá natureza penal a norma
que tornar mais rigorosa, ou menos rigorosa, a punição estatal.
1.1.3 Princípio da culpabilidade
Decorrência do Estado Democrático de Direito, o princípio da cul-
pabilidade consagra a responsabilidade penal subjetiva, impondo que
1 BITÊNCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal Parte Geral -V.h 5.® ed., São Paulo: Saraiva,
2006, p. 15-16.
Cap. 1 - PRINCÍPIOS Ê CARACTERÍSTICAS DO OiREiTO PENAL 25
ninguém seja responsabilizado penalmente sem que tenha agido com
dolo ou culpa.
Bitencourt elenca três consequências deste princípio: "a) não há res-
ponsabilidade objetiva pelo simples resultado; b) a responsabilidade penal
é pelo fato e não pelo autor; c) a culpabilidade é a medida da pena"2
1.1.4 Princípio da dignidade da pessoa humana
A dignidade da pessoa humana (art. 1.°, inciso III, da CF) é o alicer-
ce do Estado Democrático de Direito. Por isso, o legislador constituinte
dispõe: "a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e
liberdades fundamentais" (art. 5.°, inciso XLI, da CF). A tutela penal deve
sempre se pautar pelo princípio vetor da dignidade da pessoa humana.
1.1.5 Princípio da humanidade (ou da humanização das penas)
O princípio da humanização das penas impede que o direito de punir
do Estado atinja a dignidade da pessoa humana. A CF, no inciso XLVII,
do art. 5.°, proíbe a aplicação de penas: "a) de morte, salvo em caso de
guerra declarada, nos termos do art. 84, inciso XIX; b) de caráter per-
pétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis". E o inciso
XLIX, do art. 5.°, da CF, estabelece ainda que "é assegurado aos presos
o respeito à integridade física e moral".
1.1.6 Princípio da pessoalidade
Somente o autor do delito pode sofrer a sanção penal, conforme
dispõe o art. 5.°, inciso XLV, da CF: "nenhuma pena passará da pessoa
do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do
perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e
contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido".
Outras denominações: "intranscendência" ou "personalidade".
1.1.7 Princípio da individualização da pena
O art. 5.°, inciso XLVI, da CF, estabelece que "a lei regulará a in-
dividualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal Parte Geral - V.1, 5.a ed., São Paulo: Saraiva,
2006, p. 20-21.
26 DIREITO PENAL para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco SUMÁRIO 19
ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social
alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos".
Possui três fases:
1.a) Cominação da peria (fase legislativa)- O legislador estabelece a pena
para cada crime, de acordo com a relevância do bem jurídico (ex.: a
pena do estupro não pode ser a mesma do furto);
2.a) Aplicação da pena (fase judicial)- A pena é estabelecida peio juiz,
na seguinte ordem: fixa a pena-base; depois, aplica atenuantes e
agravantes; e, por fim, as majorantes e minorantes;
3.a) Execução penal (fase administrativa)- "Os condenados serão classi-
ficados, segundo seus antecedentes e personalidade, para orientar a
individualização da execução penal." (art. 5.° da Lei n.° 7.210/1984).
1.1.8 Princípio da proporcionalidade das penas
De acordo com o princípio da proporcionalidade, assevera Luiz Régis
Prado, "deve existir sempre uma medida de justo equilíbrio - abstrata
(legislador) e concreta (juiz) - entre a gravidade do fato praticado e a
sanção imposta."3
1.2 PRINCÍPIOS MODERNOS DO DIREITO PENAL
1.2.1 Princípio da intervenção mínima
E o princípio segundo o qual somente se deve recorrer ao Direito
Penal, quando exauridos todos os meios alternativos de controle social,
evitando assim a inflação legislativa. O acúmulo de normas penais oca-
siona a perda de sua efetividade, gerando o descrédito da sanção penal
e, por conseguinte, um Direito Penal puramente simbólico. Por isso
mesmo, serve para orientar o legislador na elaboração de novas figuras
penais, bem como na abolição de crimes.
NÒTE! Em decorrência da. intervenção , minima^js^rge ,oí denominadoi ^ prin-
cipio. da subsidiariedade".-do Direito Renai/ segyndo/.o^quál^esteinão-deve
ser aplicado no .caso ! concreto.vquandor.existe sofuçâo-íjuridicavalternativa.'1
Çpr.ádotado em. recente. decisão::do'"Supenar: Tnbunaív.de;\lustÍç'a^:-' " i ;
PRADO, Luiz Régis. Curso de Direito Penai Brasileiro - Voi. 7 - Parte Geral, 5.a Ed., São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006, p. 82.
STJ, HC 132.528/MS, 07.06.2010.
Cap. 1 - PRINCÍPIOS Ê CARACTERÍSTICAS DO OiREiTO PENAL 27
1.2.2 Princípio da fragmentariedade
Esse princípio decorre do princípio da intervenção mínima. Segundo
este, o Direito Penal se caracteriza por seu caráter seletivo, isto é, seu
objetivo é proteger os bens jurídicos mais relevantes e necessários para
a sobrevivência da sociedade.
1.2.3 Princípio da adequação social
Existem condutas que, embora estejam tipificadas em lei, não afron-
tam o sentimento social de justiça (ex.: lesões corporais causadas em
uma luta de boxe).
1.2.4 Princípio da insignificância (da bagatela)
O princípio da insignificância se origina dos princípios da humani-
dade e da dignidade da pessoa humana. Afirma que a conduta somente
configura um fato típico se a lesão ao bem jurídico possuir o mínimo de
relevância. A tutela penal deve ser o último caminho e não se presta a
punir situações irrelevantes, justamente para se evitar constrangimentos
desnecessários à dignidade do ser humano, destacadamente quando con-
sideramos as mazelas decorrentes do processo penal e seus efeitos.
Afora isso, o princípio da insignificância adéqua-se a necessidade da
intervenção mínima do Direito Penal, depois de verificada a falência do
movimento e das teorias expansionistas.
Segundo este, a conduta somente configura um fato típico se a lesão
ao bem jurídico possuir o mínimo de relevância (ex.: subtração de um
bombom em um hipermercado).
Somente aplicado em situações excepcionais, em face das peculia-
ridades do caso concreto, a irrelevância deve ser aferida especialmen-
te em relação ao grau de intensidade, isto é, pela extensão da lesão
produzida.
O delito de "menor potencial ofensivo" não configura, por si só, o
princípio da insignificância, porque possui uma ofensa mínima, e não
insignificante (ex.: crime de ameaça).
Qual a diferença entre os princípios da adequação social e da in-
significância? Neste, o fato é socialmente inadequado, mas considerado
atípico em face da sua ínfima lesividade; na adequação social, a conduta
deixa de ser punida porque a sociedade não a reputa mais injusta.
28 DIREITO PENAL para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco SUMÁRIO 19
NOTEI Segundo a. jurisprudência cpnsbiidadà no Superior TribünaÍ ;de Jús-
tiça^.e: no', Supremó^Triburial Fedërajr'/^V^xistêncl^'.de: :ç»odiçqes pessoais..
désfavoféye^ rriaus :ahteçedëntesV. reihci^ertcia';oU>'.a$0es' penàís •
emeurso/não impedem a aplicação do princípio da, insîgnifïdancia.^'''?
1.2.5 Princípio da ofensividade
Princípio segundo o qual somente haverá crime se existir efetiva
ofensa a um bem jurídico penalmente protegido.
1.3 CARACTERÍSTICAS GERAIS DO DIREITO PENAL
1.3.1 Denominação e conceito
O conceito
pode ser formal e material.
Formalmente, o Direito Penal se caracteriza pelo conjunto de normas
que descrevem condutas (ações ou omissões) criminosas e seus efeitos
jurídicos.
Materialmente, caracteriza-se pelos comportamentos reprováveis que
afetam os bens jurídicos indispensáveis à sociedade.6
Classifica-se ainda em objetivo e subjetivo. Objetivamente, é o con-
junto de normas que definem os delitos e cominam as respectivas sanções.
Subjetivamente, é o direito do Estado de aplicar a tutela penal.
13.2 Características das normas penais
a) Exclusividade - somente a lei penal pode definir crimes e cominar
sanções.
b) Anterioridade - deve ser anterior ao fato delitivo.
c) Imperatividade - o seu descumprimento acarreta a imposição da
pena.
d) Generalidade - destina-se a todos.
e) Impessoalidade - não se refere a pessoas determinadas.
5 STJ, HC 171.020/MG, 27.09.2010.
8 PRADO. Luiz Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro - Vol. 1 - Parte Geral, 5.» Ed., Sâo Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006, p. 27.
Cap. 1 - PRINCÍPIOS Ê CARACTERÍSTICAS DO OiREiTO PENAL 29
1.3.3 Normas penais em branco (cegas ou abertas)
As normas penais em branco são aquelas de conteúdo incompleto,
exigindo complementação por outra norma jurídica, para que se possa
compreender o seu âmbito de aplicação.
Apesar do conteúdo não ser completo, os elementos do tipo devem
descrever a conduta criminosa de forma exata.
Espécies:
a) Em sentido lato (homogêneas) - É aquela cujo conteúdo deve ser
complementado por normas de categoria hierárquica idêntica a da
norma penal. Ex: art. 237 do CP ("Contrair casamento, conhecendo
a existência de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta").
O conceito de "casamento" é determinado pelo Código Civil, lei da
mesma hierarquia do Código Penal.
b) Em sentido estrito (heterogêneas). É aquela cujo complemento pode ser
uma norma de hierarquia diversa da norma penal. Ex: tráfico ilícito
de drogas, previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006. O termo "drogas"
somente pode ser compreendido por meio das portarias e resoluções
da ANVISA, no âmbito do Ministério da Saúde.
1.3.4 f o n t e s do direito penal
a) De produção, material ou substancial. A fonte material do Direito Penal
é o Estado, já que compete à União legislar sobre direito penal.
b) Formal, de cognição ou de conhecimento:
- Imediata: lei. É na norma penai que se descreve a conduta e a pena
cominada;
- Mediata: costumes e princípios gerais do direito. Não podem se so-
brepor à lei penal. Devem ser aplicados com bastante cautela, face ao
princípio da reserva legal.
1.3.5 Classificação das normas penais
a) Normas penais incriminadoras - São aquelas que descrevem a conduta
criminosa e estabelecem a pena correspondente
b) Normas penais não incriminadoras:
- permissivas. Prescrevem causas de exclusão da ilicitude do fato. É o
caso da legítima defesa e do estado de necessidade. Ex.: arts. 24 e
25 do CP;
- exculpantes. Prescrevem outras causas de exclusão do crime (ex.:
coação moral irresistível) ou da punibilidade (ex.: prescrição).
30 DIREITO PENAL para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco SUMÁRIO 19
- explicativas. Esclarecem o significado de outras normas. Ex 1: art.
327 (esclarece quem pode ser considerado funcionário público para o
fim de aplicação da lei pena); Ex 2.: art. 150, § 4.°, do Código Penal
(esclarece o significado da expressão "casa" para efeito de caracterizar
o crime de violação de domicílio);
~ Complementares. São as que fornecem princípios gerais para a apli-
cação da lei penal, tal como a existente no art. 59 do Código Penal.
1.3.6 Interpretação da lei penal
Quanto aos meios empregados: a) Gramatical- considera apenas o
sentido literal das palavras; b) Lógica ou teleológica - busca a finalidade
da norma penal.
Quanto ao resultado: a) Restritiva - consiste em restringir o alcance
da interpretação; b) Extensiva — quando se interpreta além da intenção
do legislador.
Importante observar o princípio in dúbio pro reo - na dúvida, a
interpretação deve ser sempre mais favorável ao réu.
1.3.7 Analogia
Ocorre quando, em casos de lacuna da lei, utiliza-se a norma de um
caso semelhante ao outro que não está previsto na lei.
A questão é a seguinte: no Direito Penal, admite-se a aplicação de
analogia? Não se admite analogia para normas incriminadoras, em face
do princípio da reserva legal. Deve ser aplicada somente nas normas
penais não incriminadoras permissivas e explicativas.
Somente se admite analogia in bonobi partem, isto é, em benefício
do acusado. Como exemplo, temos o aborto praticado por enfermeiro,
diante da absoluta e previsível falta de médico no local (art. 128, I,
do CP), ou de sua expressa negativa em fazê-lo. Nesse caso, aplica-se
analogia in bonam partem (para beneficiar), em face da semelhança das
situações.
Qual a distinção entre analogia, interpretação extensiva e interpre-
tação analógica? Enquanto a analogia se aplica nos casos de lacuna da
lei, as outras formas são apenas método de interpretação. A interpretação
extensiva concede à norma um alcance maior. A interpretação analógi-
ca ocorre sempre que uma norma penal (ex.: "matar alguém") traz em
uma sequência casuística ("utilizando-se de veneno, fogo, tortura") uma
fórmula genérica ("ou qualquer outro meio insidioso ou cruel").
Cap. 1 - PRINCÍPIOS Ê CARACTERÍSTICAS DO OiREiTO PENAL 31
1.4 QUESTÕES COMENTADAS
(CESPE/UnB 2008) Pelo principio da retroatividade da lei mais benigna, a norma
processual penai tem efeito retroativo, anulando os atos processuais anteriores, no
caso de a lei nova de natureza exclusivamente processual vir a beneficiar o réu.
Resposta: Errado. O princípio da retroatividade de lei mais benigna se manifesta apenas
no campo do Direito Penai. No processo penal, aproveitam-se todos os atos processuais
anteriores, tendo a nova iel aplicação imediata, independentemente de ser mais ou
menos gravosa.
(CESPE/UnB 2007) Uma das vertentes do princípio da lesividade tem por objetivo
impedir a aplicação do direito penai do autor, isto é, impedir que o agente seja punido
peio que é, e não peia conduta que praticou.
Resposta: Segundo o princípio da íesividade, não haverá punição enquanto os efeitos de
uma conduta permanecerem na esfera de interesses da própria pessoa; iogo, proíbe que
o agente venha a ser punido por algo que afete seu próprio e único interesse, devendo-
-se considerar apenas as condutas praticadas que afetem interesses de terceiros.
(CESPE/UnB 2006) É cediço que a pena não pode passar da pessoa do condenado.
Esse entendimento corresponde ao principio da intranscendência.
Resposta: Certo. De acordo com o principio da intranscendência, a pena não pode
ser transmitida para herdeiros, sucessores, representantes legais. Não pode passar da
pessoa do condenado.
1.5 QUESTÕES CESPE/UnB
1. (Agente - Policia Civil/TO 2008 - CESPE/UnB) O enunciado segundo o qual "não
há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legai"
traz insculpidos os princípios da reserva iegai ou legalidade e da anterioridade.
2. (Agente - Polícia Civil/RR 2003 - CESPE/UnB) Bento praticou o crime de receptação,
cuja pena é de reclusão de um a quatro anos. Posteriormente, por ocasião de seu
julgamento, passou a viger lei que, reguiando o mesmo fato, impôs pena de um a
cinco anos. Nessa situação, a lei posterior será aplicada em face do princípio da
retroatividade de lei mais severa.
3. (Agente - Polícia Civil/TO 2008 - CESPE/UnB) Considere a seguinte situação hipotética.
Célio, penalmente imputável, praticou um crime para o qual a lei comina pena de
detenção de 6 meses a 2 anos e muita e, após a sentença penai condenatória
recorrível, nova ieí foi editada, impondo para a mesma conduta a pena de reclusão
de 1 a 4 anos e muita. Nessa situação, a nova legislação não poderá ser aplicada
em decorrência do princípio da irretroaiividade da lei mais severa.
4. (Delegado - Polícia Civü/TO 2008 - CESPE/UnB) Prevê a Constituição Federal que
nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o
dano e a decretação de perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos
sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido.
Referido dispositivo constitucional traduz o princípio da intranscendência.
5. (Delegado - Polícia Civil/TO 2008 - CESPE/UnB) Considere que um indivíduo seja
preso pela prática de determinado crime e, já na fase da execução penai, uma nova
lei torne mais branda a pena para aquele delito. Nessa situação, o indivíduo cumprirá
a pena imposta na legislação anterior, em face do princípio da irretroaiividade da
lei penal.
32 DIREITO PENAL para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco SUMÁRIO 19
6. (CESPE/UnB 2007) O pequeno valor da res furtiva, por si só, autoriza a aplicação
do principio da insignificância.
7. (CESPE/UnB 2007) São sinônimas as expressões "bem de pequeno valor" e "bem
de vaior insignificante", sendo a consequência jurídica, em ambos os casos, a
aplicação do principio da insignificância, que exclui a tipicidade penai.
8. (CESPE/UnB 2008) Considere que um promotor de justiça tenha oferecido denúncia
contra determinado réu, imputando-ihe um fato que, em iei posterior à sua ocorrência,
viesse a ser definido como crime. Nessa hipótese, a denúncia fere o principio da
anterioridade, que define como licite» quaiquer conduta que não se encontre prevista
em iei penai incriminadora.
9. (CESPE/UnB 2008) Quando lei nova que muda a natureza da pena, cominando
pena pecuniária para o mesmo fato que, na vigência da lei anterior, era punido
por meio de pena de detenção, não se apüca o principio da retroatividade da lei
mais benigna.
10. (CESPE/UnB 2004) Quando iei nova que muda a natureza da pena, cominando
pena pecuniária para o mesmo fato que, na vigência da iei anterior, era punido
por meio de pena de detenção, não se apitca o principio da retroatividade da lei
mais benigna.
1.6 JURISPRUDÊNCIA ATUALIZADA
1.6.1 O princípio da insignificância no crime de furto e o
pequeno valor econômico da coisa
O pequeno valor econômico da coisa é o suficiente para aplicar o
princípio da insignificância? Pode ser considerado critério exclusivo?
Não. Mais uma vez, o Supremo Tribunal Federal, apreciando o Ha-
beas Corpus 98.944/MG, reafirmou os quatro critérios a serem levados
em consideração na aplicação do princípio da insignificância. São eles:
a) Mínima ofensividade da conduta..
b) Inexistência de periculosidade social do ato.
c) Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento.
d) Inexpressividade da lesão provocada.
No caso apreciado, o Min. Marco Aurélio verificou que, apesar da
coisa ser de pequeno valor (R$ 98,80), a suposta autora do delito tinha
oito antecedentes criminais e já fora condenada duas vezes, por furto e
por violação de domicílio. Responde ainda a dois inquéritos, sendo um
por porte ilegal de arma de fogo. Tentou furtar ainda produtos de uma
farmácia. Já haviam sido arquivados processos por contravenção penal
de perturbação da tranquilidade.
Cap. 1 - PRINCÍPIOS Ê CARACTERÍSTICAS DO OiREiTO PENAL 33
1.6.2 Princípio da insignificância exclui o fato típico. Não é causa
de extinção da punibilidade, e sim do crime
Discute-se muito sobre a natureza do princípio da insignificância.
Seria causa de extinção da punibilidade? Causa de exclusão do fato
típico, ou da antijuridicidade, ou da culpabilidade?
Entendendo que absolvição é diferente de não punibilidade o mi-
nistro Celso de Mello, relator do Habeas Corpus (HC) 98.152, aplicou
o princípio da insignificância a uma tentativa de fiirto de cinco barras
de chocolate num supermercado. Em seu voto, no qual teve a adesão
unânime da Segunda Turma, ele ressaltou que o fato não pode ser con-
siderado crime.
Segundo o STF a conduta sequer poderia ser considerada crime.
Portanto, ao ser absolvido, o acusado volta a ser considerado primário
caso seja réu posteriormente em outra ação.
"O reconhecimento da insignificância da conduta praticada pelo réu
não conduz à extinção da punibilidade do ato, mas à atipicidade do
crime e à consequente absolvição do acusado" (STF, HC 98.152/MG,
j. 19.05.2009).
Segundo o Min. Celso de Mello, relator do Habeas Corpus, "o fato
insignificante, porque destituído de tipicidade penal, importa em absol-
vição criminal do réu."
1.7 DICAS IMPRESCINDÍVEIS
Cumpre destacar as novas súmulas do Superior Tribunal de Justiça
(STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF) relacionadas ao princípio
da individualização das penas:
Súmula 444 dò STJ: "É vedada a utilização de inquéritos po-
liciais e ações penais em curso para agravar a pena-base".
Súmula 440 do STJ: "Fixada a pena-base no mínimo legai, é
vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do
que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas
na gravidade abstrata do delito".
Súmula 439 do STJ: "Admite-se o exame criminológico pelas
peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada".
34 DIREITO PENAL para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco SUMÁRIO 19
Súmula Vinculante 26 do STF: "Para efeito de progressão de
regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equipa-
rado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do
art. 2 ° da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de
avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos
e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de
modo fundamentado, a realização de exame criminológico".
O que é o princípio da alteridade? É aquele que impede a punição
da autolesão. Em regra, as pessoas não podem ser responsabilizadas
criminalmente por algo que as atingem exclusivamente. Consiste ainda
na impossibilidade de se punir atitudes puramente internas. Exemplo:
O suicida, caso sobreviva, não possui responsabilidade penal alguma,
por causa do princípio da alteridade, que proíbe a punição de condutas
que atingem apenas a pessoa do autor isoladamente (ex.: autolesão).
O princípio da insignificância é utilizado para enfrentar o antigo
problema da tipicidade formal (mera descrição da conduta no tipo
penal)? Sim. Atualmente, exige-se que a conduta tenha condição de
lesar o bem jurídico protegido (tipicidade material).
O que significa "mandado de criminalização"? Trata-se da indicação,
pelo legislador constituinte, de matérias a respeito das quais o legis-
lador ordinário obrigatoriamente deve tratar, a exemplo do racismo
(art. 5.°, XLII: "[...] nos termos da lei") e dos crimes hediondos (art.
5.°, XLIII: "A lei considerará [...]").
As teorias do garantismo penal e do'direito penal do inimigo se con-
trapõem? Sim. O garantismo guarda perfeita sintonia com o Direito
Penal constitucional, baseado num conjunto de direitos e garantias
fundamentais da pessoa humana. Já o direito penal do inimigo divide
os criminosos em "cidadãos" e "inimigos", pregando para estes últimos
uma série de supressões de direitos e garantias individuais.
EEsasaiíjBaswsT
Seria possível a aplicação do princípio da insignificância em relação à
prática de um determinado ato infracional? Sim. Trata-se da orientação
do STF.7
STF, HC 102.655/RS, 22.06.2010.
2
APLICAÇÃO DA LEI PENAL
NO TEMPO E NO ESPAÇO
2.1 APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO TEMPO
2.1.1 Irretroatividade da lei penal mais maléfica e retroatívidade
da lei penal mais benéfica
De acordo com o art. 2.° do CP: "Ninguém pode ser punido por fato
que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a
execução e os efeitos penais da sentença
condenatória. Parágrafo único.
A lei posterior que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos
fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada
em julgado". Fundamento constitucional: o art. 5.°, no inciso XL.
Regra: a lei penal não pode retroagir.
Exceção: a lei penal retroagirá quando trouxer algum benefício para o
agente no caso concreto.
O princípio de que a lei retroage para beneficiar o acusado restringe-
-se às normas de caráter penal.
Abolitio criminis. Verifica-se sempre que lei posterior deixa de
considerar uma conduta como sendo criminosa. Se a lei posterior não
considera mais crime o fato anteriormente praticado, deve a mesma
retroagir para extinguir a punibilidade. Caso o réu esteja preso, deve
imediatamente ser liberado.
A lei penal mais benéfica possui extra-atividade (retroatividade e
ultra-atividade). Assim, sempre retroagirá quando for mais benéfica.
Quando for maléfica, jamais retroagirá.
36 DIREITO PENAL para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Casto/o Branco
A lei penal nova mais favorável deve ser aplicada pelo juiz. Se o
processo se encontrar na fase de recurso, deve ser aplicada pelo Tribunal.
Por fim, no caso de sentença penal condenatória transitada em julgado,
a incumbência é do juiz da execução criminal.
A irretroatividade não atinge somente as penas, como também as
medidas de segurança.
A lei penal mais benéfica pode ser aplicada se estiver ainda no
período de vacatio legisl A questão é extremamente polêmica, havendo
duas correntes doutrinárias a respeito do assunto:
1.a Corrente: Durante o período de vacatio legis, a Lei não começou
ainda a vigorar, isto 6, a propagar seus efeitos; portanto, não poderia
ter eficácia imediata, nem retroativa,
2.a Corrente: Seria suficiente a publicação da lei mais favorável para que
ocorresse a aplicação da lei penal mais benéfica.
Apesar de não existir posicionamento doutrinário majoritário, pes-
soalmente, concordamos com a primeira corrente. Perfeito o raciocínio
de Guilherme Nucci: "A Constituição diz apenas que a lei pena! pode
retroagir para beneficiar o réu, devendo-se, por uma questão de lógica,
levar em consideração o momento em que vigora para toda a sociedade,
inclusive para os acusados."1
Pode haver combinação de leis penais favoráveis para beneficiar o
réu?
V Corrente: Defende a possibilidade da combinação, por favorecer o
réu.
2.a Corrente: Defende a impossibilidade da combinação, porque estaria
o juiz usurpando a função do legislador, juntando duas leis, o que
ocasiona a formação de uma terceira. É atualmente a orientação con-
solidada no STJ e no STF.2
NOTE! Nova Súmuia 711 do Supremo Tribunal Federai: "A lei penal rnais
grave aplica-se. ao "crime continuado ou ao crime permanente, se a sua
vigência é anterior à cessação dà continuidade ou da permanência". Dessa
forma, nos/crimes^ permanentes e continuados, aplica-se sempre a última
lei que vigorava no curso da permanência oii continuldáde delitivá. ainda
que mais grave.
1 NUCCi, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal - Parte Geral e Parte Especial, Sâo Paulo:
Revista dos Tribunais, 200S, pág, 63.
2 STF, HC 97.221/SP, 19.10.2010.
Cap. 2 - APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO TEMPO E NO ESPAÇO 37
2.1.2 Tempo do crime
De acordo com o art. 4.° do CP: "Considera-se praticado o crime
no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do
resultado".
Teorias:
a) da atividade (adotada pelo CP) - Considera praticado o crime no
momento da ação ou omissão.
b) do resultado- - O momento do crime é. o da ocorrência do resultado
delitivo.
c) da ubiquidade (ou mista) - É tanto o momento da atividade como o
do resultado.
2.1.3 Leis de vigência temporária
O art. 3.° do CP estabelece: "A lei excepcional ou temporária, embora
decorridò o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a
determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência".
Característica principal: a ultratividade. Significa que a lei será
aplicada a um fato cometido no período de sua vigência, mesmo após
a sua revogação. A ultratividade ocorrerá sempre, ainda que prejudique
o acusado.
Espécies:
a) lei excepcional - É aquela que vigora por tempo indeterminado, en-
quanto durar a situação excepcional. Ex.: guerra.
b) lei temporária - É aquela que surge para vigorar por tempo previa-
mente estabelecido, isto é, com começo e com fim pré-fixado.
São leis autorrevogáveis ("intermitentes"). Em regra, uma Lei somente
pode ser revogada por outra, posterior, que a revogue expressamente, que
seja com ela incompatível ou que regule integralmente a matéria nela
tratada, conforme dispõe a Lei de Introdução ao Código Civil.
Conforme fora estudado anteriormente, a lei penal mais benéfica
possui ultratividade para beneficiar o réu. Porém, essa ultratividade
é um pouco diferente da ultratividade das leis temporárias e excep-
cionais, porque nestas haverá ultratividade ainda que esta seja pre-
judicial ao réu.
38 DIREITO PENAL para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco SUMÁRIO 19
2.2 APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO ESPAÇO
2.2.1 Princípio da territorialidade (art. S.° do CP)
Territorialidade, esclarece Nucci, "é a aplicação das leis brasileiras
aos delitos cometidos dentro do território nacional (art. 5.°, caput, do CP).
Esta é uma regra geral, que advém do conceito de soberania, ou seja, a
cada Estado cabe decidir e aplicar as leis pertinentes aos acontecimentos
dentro do seu território."3
Elementos do território nacional:
a) o solo ocupado pela nação;
b) os rios, os lagos e os mares interiores e sucessivos;
c) os golfos, as baías e os portos;
d) a faixa de mar exterior, que corre ao largo da costa e que constitui
o mar territorial;
e) a parte que o direito atribui a cada Estado sobre os rios, lagos e mares
fronteiriços;
f) os navios nacionais;
g) o espaço aéreo correspondente ,ao território;
h) as aeronaves nacionais.
Território brasileiro por equiparação (art. 5.°, § 1.°, do CP): São duas
as situações: a) embarcações e aeronaves brasileiras de natureza pública
ou a serviço do governo brasileiro onde estiverem; b) embarcações e
aeronaves brasileiras, de propriedade privada, que estiverem navegando
em alto-mar ou sobrevoando águas internacionais.
Dois são os princípios da territorialidade: a) territorialidade abso-
luta, segundo o qual, sempre será aplicada a lei brasileira; b) territo-
rialidade temperada, segundo o qual a lei penal brasileira, em regra,
aplica-se ao crime cometido no território nacional, mas excepcional-
mente pode ser aplicada a lei estrangeira, quando assim determinarem
tratados e convenções internacionais. O Brasil adotou a territorialidade
temperada.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penai - Parte Geral e Parte Especial, São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2005, p. 102.
Cap. 2 - APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO TEMPO E NO ESPAÇO 39
NOTE! Qual a Justiça competente para juigar crimes cometidos a bordo
de embarcações e aeronaves? No caso das aeronaves, sempre será da
Justiça Federai (art. 109, IX, da CF). Entretanto, nas embarcações, outra
é a solução. Segundo o STJ, a CF/1988 menciona a palavra "navio",
devendo-se entender como tal somente a embarcação de grande porte, com
potencial para viagens internacionais. Por isso mesmo, é da competência
da Justiça Estaduai os crimes cometidos em lanchas, botes, dentre outras
embarcações de pequeno porte.
Princípio do pavilhão ou da bandeira: Consideram-se as embarcações
e aeronaves como extensões do território do país em que se acham matri-
culadas, quando estiverem em alto-mar ou no espaço aéreo correspondente.
Não serão consideradas extensão do território brasileiro as nacionais que
ingressarem no mar territorial estrangeiro ou o sobrevoarem.
No tocante aos navios de guerra e às aeronaves militares, são conside-
rados parte do território nacional, mesmo quando em Estado estrangeiro.
O mesmo ocorre com os navios e aeronaves militares de outra nação
presentes no território brasileiro.
2.2.2 Princípios da extraterritorialidade
a) Princípio da defesa (real, ou de proteção) - Aplica-se a lei penal
brasileira, independentemente de fronteiras, se o bem jurídico for de
proteção especial (art. 7.°, inciso I, alíneas a, 6, c, do CP). Situações:
crimes contra a vida ou a liberdade do Presidente da República;
contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federai,
de Estado, de Município, de empresa pública, sociedade de economia
mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; contra a
administração pública, por quem está a seu serviço.
b) Da nacionalidade (ou da personaiídade) - Aplica-se a lei nacional do
autor do crime, qualquer que tenha sido o local de sua prática (prin-
cípio da personalidade ativa). É o caso da responsabilidade penal de
um brasileiro que comete um crime no exterior e se refugia no Brasil.
Como não é possível extradição, para evitar impunidade, a solução
é aplicar a lei brasileira (art. 7.°, inciso II, alínea by do CP). E ainda
quando o crime é cometido por estrangeiro contra brasileiro, fora do
Brasil, desde que atendidas certas condições (princípio da personalidade
passiva - § 3.°, do art. 7.°, do CP).
c) Da justiça penal universal - É o direito de punir determinados delitos,
mesmo que praticados fora do território nacional, face à gravidade do
mesmo, desde que existam tratados e convenções internacionais esta-
belecendo dessa maneira, como os crimes de genocídio e de tráfico
ilícito de drogas (art. 7.°, inciso I, alínea d e inciso II, alínea a).
40 DIREITO PENAL para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco SUMÁRIO 19
d) Da representação - A lei penal aplica-se aos crimes cometidos no
estrangeiro em aeronaves e embarcações privadas, desde que não jul-
gados no local do crime. Exemplo: em uma aeronave privada brasileira,
sobrevoando território de um determinado país, um estrangeiro pratica
crime contra outro. Se o governo estrangeiro não possuir interesse em
punir o criminoso, o Brasil será o juízo competente, em face da ban-
deira ostentada pela aeronave, (art. 7.°, inciso II, alínea c, do CP).
2.2.3 Formas de extraterritoriaiidade
- Incondicionada: são as hipóteses previstas no inciso I do art. 7.°. Diz-
-se incondicionada, porque não se subordina a qualquer condição para
atingir um crime cometido fora do território nacional.
- Condicionada: são as hipóteses do inciso II e do § 3.°. Nesses casos, a
lei nacional só se apiica ao crime cometido no estrangeiro se satisfeitas
as condições indicadas no § 2.° e nas alíneas a e b do § 3.°.
2.2.4 Lugar do crime
De acordo com o art. 6.° do CP: "Considera-se praticado o crime
no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem
como onde se produziu ou devia produzir-se o resultado".
Teorias
a) da atividade - Considera-se como lugar do crime o local em que se
praticou a ação ou omissão.
b) do resultado - Lugar do crime é o local em que acontece o resultado
delitivo. t
c) da ubiquidade (ou mista) - É tanto o lugar da atividade como também
o do resultado. Teoria adotada pelo sistema brasileiro.
NOTEI Como foi adotada a teoria dá ubiquidade (mista),'à lei penal bra-
,. silelra será aplicada ainda qúe èm hbssò; território ; somente aconteça o
resultado (ex.: tiros'disparados, na Colômbia,/enquanto a morte, ocorreu no
Brasil) ou mesmo somente os atós executórios (ex.: tiros disparados no
Brasil, tendp a.morte ocorrido na Colômbia). Pergunta-se: E/se somente
forarh praticados atos preparatórios em nosso território (ex.: compra da
arma de fogo utilizada para praticar um homicídio); pode á lei brasileira
ser aplicada? Não. Haverá necessidade de ocorrência dé pelo menos um
ato executório em nosso território.
2.3 QUESTÕES COMENTADAS
(CESPE/UnB 2008) É aplicado o princípio real ou o principio da proteção aos crimes
praticados em país estrangeiro contra a administração pública por quem estiver a
seu serviço. A lei brasileira, no entanto, deixará de ser aplicada quando o agente for
absolvido ou condenado no exterior. .
Resposta: Eirado. De fato, na hipótese citada, aplica-se o princípio real (da proteção, ou
da defesa). Entretanto, a lei penal brasileira será sempre apiicada, ainda que o agente
venha a ser absolvido ou condenado no estrangeiro. Trata-se de extraterritoriahdade
incondicionada, prevista na alínea c, do inciso i, do art 7.°, do Código Penai.
{CESPE/UnB 2003) Pertinentes à eficácia da lei pena! no espaço, destacam-se os
princípios da territorialidade, personalidade, competência real, justiça universal e
representação.
Resposta: Correto. São princípios referentes à atuação da lei penal no espaço, dentre
os quais se destaca, como regra, o princípio da territorialidade, segundo o qual a lei
penal brasileira é aplicada aos crimes cometidos dentro do território nacional Contudo,
s territorialidade não é absoluta, sendo aplicada de modo moderado (temperada), porque
existem situações de incidência da lei penal brasileira a crimes cometidos fora do temtorio
nacionai. A extraterritpriaiidade se compõe de vários princípios, dentre os quais, o da
personalidade, o da competência real, o da justiça universal e o da representação.
{Juiz de Direito do Estado de Tocantins 2007 CESPE/UnB) A lei penal mais grave
não se aplica ao crime continuado, se a sua vigência é anterior a cessação da
continuidade.
Resposta: Errado. Súmula 711 do Supremo Tribunal Federal: "A lei penal mais grave
aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é antenor à
cessação da continuidade ou da permanência".
(Juiz de Direito do Estado do Piauí 2007 CESPE/UnB) Para processo e julgamento de
um crime de homicídio praticado a bordo de uma embarcação brasileira que esteja em
aito-mar, vindo da França para o Brasil, é competente o foro do lugar de nascimento
do autor do crime.
Resposta: Errado. Afirmação completamente absurda. Aplica-se ao caso o princípio da
territorialidade, previsto no § 1.°. 2.« parte, do art. 5.° dispõe: "Para os efeitos penais,
consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras,
mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo
correspondente au em alto-mar".
(Ministério Público SE CESPE/UnB 2010) De acordo com a iei penai brasileira, o
território nacionai estende-se a
a) embarcações e aeronaves brasileiras de natureza púbiica ou a serviço do governo
' brasileiro, onde quer que se encontrem.
b) embarcações e aeronaves brasileiras de natureza pública, desde que se encontrem
no espaço aéreo brasileiro ou em alto-mar.
' c) aeronaves e embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, onde
quer que se encontrem.
d) embarcações e aeronaves brasileiras de natureza pública, desde que se encontrem
a serviço do governo brasileiro.
e) aeronaves e embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, desde que
estejam a serviço do governo do Brasil e se encontrem no espaço aéreo brasileiro
ou em aito-mar.
42 DIREITO PENAL para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco SUMÁRIO 19
Resposta: A. Território nacional é todo o espaço de exercício da soberania de um
país. Para efeitos penais, o Código Penal estabeleceu como território brasileiro todas as
embarcações e aeronaves públicas, independentemente do lugar em que se encontrem.
No caso das embarcações e aeronaves brasileiras privadas, a lei penal brasileira não
se aplica quando estas se encontram em território estrangeiro, ou em espaço ou mar
territorial estrangeiro. Ficarão, contudo, sujeitos
à lei brasileira tais crimes se forem
praticados em território estrangeiro e ai não sejam julgados, desde que atendidas às
condições previstas no art, 7.°, § 2.°, do CP.
2.4 QUESTÕES CESPE/UnB
1. (Agente da Polícia Federal 2004 - Prova azul - CESPE/UnB) Célio praticou crime
punido com pena de reclusão de 2 a 8 anos, sendo condenado a 6 anos e 5
meses de reclusão em regime inicialmente semiaberto. Apelou da sentença penal
condenatória, para ver sua pena diminuída. Pendente o recurso, entrou em vigor
lei que reduziu a pena do crime praticado por Célio para reclusão de 1 a 4 anos.
Nessa situação, Célio não será beneficiado com a redução da pena, em face do
princípio da irretroatividade da lei penai previsto constitucionalmente.
2. (Delegado da Polícia Federal 2004 Regional branca - CESPE/UnB) Roberval foi
definitivamente condenado pela prática de crime punido com reclusão de um a
três anos. Após o cumprimento de metade da pena a ele aplicada, adveio nova
lei, que passou a punir o crime por ele praticado com detenção de dois a quatro
anos. Nessa situação, a lei nova não se aplicará a Roberval, tendo em vista que
sua condenação já havia transitado em julgado.
3. (Delegado - Polícia Civil/ES - CESPE/UnB) A lei temporária é exceção ao princípio
da irretroatividade da lei penal, sendo eia ultra-ativa.
4. (Delegado - Policia Civii/SE 2006 - CESPE/UnB) Considere a seguinte situação
hipotética. Patrício, nascido às 16 horas de determinado dia, praticou um roubo às
10 horas do dia correspondente ao seu 18.° aniversário. Preso em flagrante deiito,
a autoridade policial concluiu pela menoridade do conduzido, entendendo que a
maioridade penal somente seria alcançada à hora correspondente ao nascimento
de Patrício, ou seja, às 16 horas. Nessa situação, a autoridade policial errou, visto
que a maioridade penal começa à zero hofa do dia em que a pessoa completa
dezoito anos de idade.
5. (Delegado - Polícia Civíl/TO 2008 - CESPE/UnB) Na hipótese de o agente iniciar
a prática de um crime permanente sob a vigência de uma lei, vindo o deiito a se
prolongar no tempo até a entrada em vigor de nova legislação, aplica-se a última
lei, mesmo que seja a mais severa;
6. (Delegado da Policia Federai 2004 Nacional - CESPE/UnB) Laura, funcionária pública
a serviço do Brasil na Inglaterra, cometeu, naquele país, crime de peculato. Nessa
situação, o crime praticado por Laura ficará sujeito à lei brasileira, em face do
princípio da extraterritorialidade.
7. (Delegado da Polícia Federal 2004 Regional branca - CESPE/UnB) Um cidadão sueco
tentou matar o presidente do Brasil, que se encontrava em visita oficiai à Suécia.
Nessa hipótese, o crime praticado não ficará sujeito à lei brasileira.
Cap. 2 - APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO TEMPO E NO ESPAÇO 36
8 (Delegado da Polícia Federal 2002 - CESPE/UnB) Em alto-mar, a bordo de uma
embarcação de recreio que ostentava a bandeira do Brasil, Júlio praticou um crime
de latrocínio contra Lauro. Nessa situação, aplicar-se-á a lei penal brasileira.
9. (CESPE/UnB 2004) O princípio básico que norteia a aplicação da lei penal brasileira
é o da territorialidade temperada.
10 (CESPE/UnB 2004) Ocorrido crime de homicídio no interior de navio militar inglês
ancorado em porto brasileiro, peio princípio da territorialidade, aplicar-se-a ao autor
do fato a lei penal brasileira.
2.5 DICAS IMPRfSCiND^EIS
A aboíitio críminis exclui todos os efeitos penais e civis da sentença
penal Condenatória? Não. Efeitos penais, sim. Contudo, permanecem
os efeitos civis.
A denominada teoria da ponderação unitária, a qual não admite com-
binação de leis penais, prevalece atualmente em detrimento da teoria
da ponderação diferenciada (admite combinação de leis penais para
beneficiar o réu)? Sim. Ho Supremo Tribunal Federal, a mais recente
orientação é no sentido de não se admitir combinação de leis (adoção
da teoria da ponderação unitária), "sob pena de se estar criando uma
nova lei que conteria o mais benéfico dessas legislações".4
Na hipótese de várias leis penais, é possível a aplicação de lei in-
termediária mais favorável? Sim. Perfeitamente possível, conforme
orientação do STF.5
Será sempre aplicada a lei vigente ao tempo do crime? Nem sempre. A
lei vigente ao tempo do crime é a regra. Contudo, se a lei vigente ao
tempo do resultado for mais benéfica, será esta aplicada, retroagindo
para beneficiar o réu. Portanto, o candidato deve estar atento para os
detalhes do quesito.
" STF RHC 101.278/RJ, 27.042010.
s STF RE 418.876/MT, 30.032004.
44 DIREITO PENAL para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco SUMÁRIO 19
Assim como nos crimes continuados e permanentes, em relação aos.
habituais, adoía-se o mesmo raciocínio utilizado quanto ao tempo do
crime? Sim. Havendo várias leis penais durante o cometimento de
crime habitual, aplica-se a última, ainda que mais grave.
Quais as teorias adotadas em relação ao espaço aéreo correspondente
e ao mar territorial brasileiro? Quanto ao espaço aéreo correspondente,
resta contemplada a teoria da absoluta soberania do país subjacente,
isto é, domínio pleno do Brasil do espaço aéreo do seu território. Já
em relação ao mar territorial, o Brasil também exerce soberania, mas
adota o direito de passagem inocente, conferindo a navios estrangeiros
a possibilidade de circularem de passagem (transitoriamente). Obvia-
mente, se for cometido algum delito em nosso mar territorial, será
aplicada, em regra, a lei penal brasileira.
íormativo-típica? É
o efeito gerado quando uma norma penal é revogada, mas a mesma
conduta continua sendo considerada criminosa por outra norma. Em
outras palavras, a conduta apenas passa a constar na hipótese de
incidência de outra norma penal. Não ocorre a abolitio criminis pro-
priamente dita, porque não haverá a descriminalização da conduta. O
STF aplicou o princípio da continuidade normativo-típica no caso do
crime de apropriação indébita previdenciária, previsto no art. 16S-A
do Código Penal6. No mesmo sentido, o STJ também o aplicou em
relação ao Estatuto do Desarmamento.7
STF RHC 88.144/SP, 04.04.2006.
STJ RHC 18.722/SP, 04.05.2006.
TEORIA GERAL DO CRIME
3.1 C O N C E I T O DE C R I M E
O conceito de crime possui três acepções:
a) material: Todo fato humano que lesa ou expõe a perigo determinado
bem jurídico.
b) formal: É tudo aquilo que o legislador descrever como crime.
c) analítica: É todo fato típico, ilícito e culpável (conceito tripartido).
O conceito analítico de crime pode ser bipartido ou tripartido, a
depender da corrente adotada.
1* Corrente: Conceito bipartido. É fato típico e antijurídico (ilícito). Tipi-
cidade e antijuridicidade são os elementos do crime. A culpabilidade
é apenas pressuposto de punibilidade, isto é, de aplicação da pena.
2.a Corrente: Conceito tripartido. É fato típico, antijurídico (ilícito) e
culpável (culpabilidade). Nesta teoria, a culpabilidade deixa de ser
mero pressuposto dé aplicação da pena (punibilidade), passando a ser
considerada elemento estrutural do crime.
Outras correntes: a) quadripartido - crime seria um fato típico, anti-
jurídico, culpável e punível; b) fato típico, antijuridicidade e punibilidade
(posição de Luiz Flávio Gomes);
NOTEI Posição majoritária: teoria tripartida. Crime é uma conduta típica
(fato t ipícòj.contrár iaao: direito (antijuridicidadé)-e sujeitada um juízo de
censurabilidade social sobre o fato e seu autor (cuipabiiidade).
46 DIREITO PENAL para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco SUMÁRIO 19
A punibilidade não é requisito do crime, mas sua consequência
jurídica.
NOTE! A infração pena! é o gênero, do quai decorrem as espécies crime
e contravenção pena!. Mas qual a diferença entre crime e contravenção
penai? A diferença não è em termos de essência, situando-se apenas
no
campo da pena. Os crimes sujeitam seus autores ás penas de reclusão
e detenção, enquanto as contravenções têm como pena a prisão simples.
As penas do crime podem ser privativas de liberdade, isoiada, alternativa
ou cumulativamente com muita; enquanto, para as contravenções penais,
admite-se a possibilidade de fixação unicamente da multa, embora a pe-
nalidade pecuniária possa ser cominada em conjunto com a prisão simples
ou esta também possa ser prevista ou aplicada de maneira isolada.1
3.2 TEORIAS DA CONDUTA
3.2.1 Teoria causalista (naturalista ou causal)
Segundo esta teoria, a conduta é neutra, desprovida de qualquer
valoração. O dolo e a culpa estão situados na culpabilidade, e não no
fato típico. Na conduta, não existe qualquer análise de ordem subjetiva.
Tomemos como exemplo um motorista que, dirigindo seu veículo auto-
motor, com todos os cuidados devidos, atropela e mata um bêbado que
atravessara a rua abruptamente. Para os adeptos desta teoria, o motorista
causou fisicamente (naturalisticamente) um resultado previsto na norma
penal, havendo, portanto, fato típico. A análise do dolo e da culpa so-
mente interessaria quando fosse analisada a culpabilidade.
3.2.2 Teoria finalista
•i"
Criada por Hans Welzel, conduta é entendida como a ação ou
omissão voluntária e consciente, que se volta a uma finalidade. A ação
humana é o exercício da atividade finalista. Não é possível separar o
dolo e a culpa da conduta típica, como se fossem fenômenos distintos.
Diferentemente da teoria causalista, não basta a análise do nexo causal
para determinar-se a configuração do fato típico. É preciso analisar se
o dolo e a culpa estão presentes.
A teoria finalista, adotada pelo Código Penal brasileiro, é a corrente ma-
joritária. A principal crítica dos finalistas aos causalistas é a impossibilidade
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal - Parte Gerai e Parte Especial; São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2005, p. 150.
Cap. 3 - TEORIA GERAL. DO CRIME 47
de se separar a vontade da conduta, uma vez que esta se origina justamente
da vontade. Separar a conduta da vontade seria uma contradição absurda.
3.2.3 Outras teorias
Teoria social da ação - É pensamento de natureza sociológica, se-
gundo o qual a conduta somente será típica se não for adequada social-
mente. Analisa-se a adequação da ação ao meio social. A ação somente
será criminosa se gerar um resultado socialmente relevante. Em face da
insegurança jurídica desta, não foi adotada pelo Código Penal
Teoria funcional (funcionalista) - Nesta, a análise da adequação
típica leva em consideração a política criminal. O importante é resolver
as diversas situações com justiça. Deve-se buscar a solução mais eficaz
para o pleno funcionamento do sistema. Não foi adotada, por gerar in-
segurança» incertezas na aplicação do Direito Penal.
3.3 SUJEITO ATIVO DO DELITO
Sujeito ativo é a pessoa que pratica a conduta criminosa descrita na
norma penal. Seu significado abrange também aquele que, apesar de não
executar a ação nuclear (ex.: "matar", "subtrair", "constranger"), contribui
de forma secundária (denominado participe), colaborando para a ação
criminosa, conforme estudaremos adiante.
Alguns crimes podem ser praticados por qualquer pessoa (ex.: homi-
cídio), enquanto outros exigem características especiais do agente (ex.: ser
mãe e estar em estado pueiperal, no crime de infanticídio - art 123 do
CP; ser funcionário público, no crime de peculato - art. 312 do CP).
NOTE! A pessoa jurídica somente pode ser sujeito ativo nos delitos pratica-
dos contra o meio. ambiente (Lei ri;0, 9.605/1998):. Contudo, a Constituição
Federai de; 1988, nò .§ dò.art. 73,. prevê'ainda-á responsabilidade
penal da pessoa-jurídica' hos crimès contrai o sistema financeiro nacional,
contra a ordem'econômica e contra a èCò'nomiá' popuiár. •
3.4 SUJEITO PASSIVO DO DELITO
Sujeito passivo (vítima, ofendido) é o titular do bem jurídico protegido.
Espécies de sujeito passivo: a) formal (ou mediato)-^ é o Estado,
responsável pela tutela penal; b) material (ou imediato) - E o titular do
48 DIREITO PENAL para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco SUMÁRIO 19
bem jurídico ofendido. Pode ser a pessoa física ou jurídica, a coletivi-
dade, o Estado. Por exemplo, no crime de homicídio o sujeito passivo
formal é o Estado, mas o sujeito passivo material é a pessoa que teve
sua vida destruída.
Os crimes em que os sujeitos passivos materiais são coletividades
destituídas de personalidade jurídica (ex.: família, sociedade) são deno-
minados vagos.
O incapaz pode ser sujeito passivo, porque é titular de direitos.
O morto não pode ser sujeito passivo, pois não é titular de direitos,
podendo ser objeto. Assim, no delito do art. 138, § 2.°, do CP ("calú-
nia contra os mortos"), os sujeitos passivos são os familiares do morto,
responsáveis por sua memória.
O ser humano pode ser sujeito passivo mesmo antes de nascer? Sim.
Por exemplo, no crime de aborto. O feto tem direito à vida, sendo esta pro-
tegida pela norma penal que determina a punição à prática do aborto.
Os animais podem ser sujeito passivo? Não. São apenas objeto mate-
rial, ou seja, os animais não são titulares de direitos. Por isso, em caso de
subtração de um animal, sujeito passivo será seu proprietário. No crime de
maus-tratos aos animais, é a coletividade (Lei n.° 9.605/1998, art. 32).
NOTEI O sujeito passivo è o prejudicado não são necessariamente a mesma
pessoa, ainda que isto ocorra na maioria dos casos. Prejudicado é qualquer
pessoa a quem .ò crime haja causado um prejuízo, patrimonial ounâo, tendo
por consequência o direito ao ressarcimento; enquanto o sujeito passivo é
o titular do interesse jurídico violado, que também tem esse direito.
A pessoa jurídica pode ser sujeito passivo, desde que sua natureza
se adéque ao crime. Assim, uma empresa pode ser vítima dos crimes de
furto e de dano, mas não do crime de Homicídio ou de estupro.
NOTE! Pode o sujeito ativo ser. ao mesmo tempo sujeito passivo de; algum
crime em façé. dé. slia' própria conduta? Emregra;.rião. A conduta que reflete
apenas ho dirèito;'dq próprio agente, sem atingir terceiros nâo Configura
crime" algum, ê d .casò, por, exemplo, daaiitoieisâo, que' somente terá. re-
percussão penal se atingir terceiro, como no caso de o agente que ofende
sua saúde, com o intuito de obter valor do seguro (estelionato, art. 171, §
2.°, V). O sujeito passivo será a empresa seguradora. Exceção: o crime de
rixa (art. 137), em que os rixosos são; ao mesmo tempo; sujeitos ativos e
passivos. O rixoso é sujeito ativo em ralação à sua própria conduta; e é
sujeito passivo em razão da coautoria ou participação dos outros.2
Para Damásio, o sujeito ativo jamais poderia ser sujeito passivo da mesma ação. Vide JESUS,
Damásio E. de. Direito Penal - Geral - V.7, 27.» ed., São Paulo: Saraiva, 200S, pág. 174.
Cap. 3 - TEORIA GERAL. DO CRIME 49
3.5 OBJETO JURÍDICO E OBJETO MATERIAL
Objeto jurídico do crime é o bem jurídico, isto é, o interesse protegido
pela norma penal. É a vida, no homicídio; a integridade corporal, nas lesões
corporais; o patrimônio, no furto; a honra, na injúria; a liberdade sexual
da pessoa no estupro; a administração pública, na corrupção passiva.
Objeto material do crime é a pessoa ou coisa sobre as quais incide
a ação. Não se confunde com o objeto jurídico. Dessa forma, no crime
de homicídio, o objeto material é o corpo da pessoa, e não a vida; no
furto, é a coisa subtraída, e não o patrimônio; no estupro, é o corpo da
pessoa e não sua liberdade sexual.
Há crime sem objeto material? Sim. É o caso, por exemplo, dos crimes
de injúria verbal, falso testemunho, dentre outros. Observe: Todo crime possui
objeto jurídico protegido, mas nem todo crime possui objeto material.
3.6 ANÁLISE
DOS ELEMENTOS ESTRUTURAIS DO CRIME
3.6.1 Fato típico
Fato típico é a conduta humana positiva (ação) ou negativa (omissão),
dolosa ou culposa, que gera um resultado (em regra), estando prevista
na norma penai (tipicidade).
Possui os seguintes elementos:
a) Nexo de causalidade
Nexo causal. É o elo que se estabelece entre a conduta do agente e o
resultado, por meio do qual é possível dizer se aquela deu ou não causa
a este. Ex.: um motorista, embora dirigindo seu automóvel com absoluta
diligência, acaba por atropelar e matar uma criança que se desprendeu
da mão de sua mãe. Mesmo sem atuar com dolo ou culpa, o motorista
deu causa ao evento morte, pois foi o carro que conduzia que passou
por sobre a cabeça da vítima.
No entanto, para a configuração do fato típico, não basta a existência
do nexo causal. É necessário comprovar a presença de dolo ou culpa,
conforme estudaremos adiante.
b) Conduta dolosa ou culposa
O dolo e a culpa constituem o denominado elemento subjetivo do
tipo. Assim, para que um determinado fato seja considerado típico, é
50 DIREITO PENAL para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco SUMÁRIO 19
necessário que o ato tenha sido praticado com dolo ou com culpa, Não
havendo dolo ou culpa, o ato será involuntário e, por conseguinte, o fato
será atípico, como nas hipóteses de caso fortuito, força maior, coação
física e atos de puro reflexo.3
c) Resultado
O resultado pode ser:
- Naturalístfco - consiste na modificação do mundo exterior provocada
pela conduta. Ex.: crimes de homicídio (destruição da vida); de lesão
corporal (ofensa à integridade física ou saúde mental), dentre outros.
Obs: a maioria dos delitos gera resultado naturalístico.
- Jurídico - Alguns crimes não trazem resultado naturalístico (alteração
no campo dos fatos). Ex.: crimes de porte ilegal de arma de fogo. O
resultado é apenas jurfdico.
d) Tipicidade
Consiste na adequação da conduta com a descrição da norma penal.
Em outras palavras, é adequação do fato à descrição legal.
Os elementos do tipo penal dividem-se ainda em:
1* Classificação:
a) Tipo normal: contém somente elementos objetivos (descritivos);
b) Tipo anormal: contém elementos objetivos, subjetivos e normativos.
Os tipos denominados derivados são os que se formam a partir do
tipo fundamental, mediante o destaque de circunstâncias que o agravam
ou atenuam.
2.a Classificação: *
a) Objetivos (ou descritivos) - São aqueles cujo significado pode ser
compreendido sem juízo de valor em outros campos do conhecimento.
Heleno Cláudio Fragoso, em sua obra clássica Lições de Direito Penal,
afirma que são elementos tão claros que até uma criança conseguiria
depreender o seu significado. Assim, o verbo (núcleo do tipo) previsto
no tipo penal é um elemento objetivo. Ex.: "matar", "subtrair", "cons-
tranger" etc.
b) Normativos - São aqueles em que o juiz deve buscar seu significado
em outros campos do conhecimento, jurídico, histórico, cultural etc.
Toledo, Francisco de Assis. Princípios básicos do direito penal, São Paulo: Saraiva, 5.» ed., São
Paulo, Saraiva, p. 123.
Cap. 3 - TEORIA GERAL. DO CRIME 51
Ex.: "coisa alheia", "funcionário público", "indevidamente", "sem
autorização".
c) Subjetivos - Caracterizam o dolo e a culpa. Em aiguns delitos, são
constituídos pelos elementos subjetivos especiais do tipo, esses últimos
denominados elementos subjetivos do injusto (antigamente denominado
dolo específico).
3.6.2 Antijuridicidade (ilicitude)
Antijuridicidade é a relação de contrariedade entre a conduta cometida
e o ordenamento jurídico. Em outras palavras, a conduta será antijurídica
quando contrariar uma norma de Direito, isto é, quando for contrária ao
Direito. Implica, na conceituação clássica de Zaffaroni, na "afirmação de
que um bem jurídico foi afetado", contrariando a ordem jurídica.4
Uma conduta pode ser antijurídica sem ser criminosa. Basta que o
ato antijurídico praticado pelo agente não esteja descrito na norma penal
como crime. Um exemplo disso ocorre quando um dos contratantes deixa
de cumprir o contrato, ou, quando o empregador deixa de pagar os direi-
tos trabalhistas devidos ao empregado. Esses atos, apesar de ilícitos, não
constituem ilícito penal São antijurídicos, mas não são típicos, porque
não estão descritos na norma penal como crime.
3.6.3 Culpabilidade
Culpabilidade é um juízo de reprovação social, censurabilidade. A
reprovabilidade recai sobre o agente e sobre o fato.
Guilherme Nucci a conceitua como "um juízo de reprovação social,
incidente sobre o fato e seu autor, devendo o agente se imputável, atuar
com consciência potencial de ilicitude, bem como ter a possibilidade e
exigibilidade de atuar de outro modo".5
A culpabilidade é elemento do crime, e não mero pressuposto da
pena. Dessa forma, se o fato for típico e antijurídico, ausente a culpa-
bilidade, não será infração penal.
Na teoria causalista (minoritária e não adotada), o dolo e a culpa
integram o conceito de culpabilidade.
ZAFFARONI Eugênio Raúl. Manual de Direito Penal brasileiro, São Paulo, ed. Revista dos Tribunais,
1998, p. 572.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal - Parte Gera! e Parte Especial, São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2005, p. 251.
52 DIREITO PENAL para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco SUMÁRIO 19
3.7 QUESTÕES COMENTADAS
(CESPE/UnB 2008) A pessoa jurídica pode ser sujeito ativo de crime, dependendo da sua
responsabilização penal, consoante entendimento do STJ, da existência da intervenção
de uma pessoa física que atue em nome e em benefício do ente moral.
Resposta: Certo. Nesse sentido, é a orientação do Superior Tribunal de Justiça. A previsão
legal encontra-se no art. 3.° da Lei n® 9.605/1998 (Lei Ambientai); e no § 3.', do art.
225 da CF/88. Da mesma forma, o Supremo Tribunal Federal orienta-se favoravelmente
à responsabilidade penal da pessoa jurídica nos crimes ambientais.
(Papiloscopista Da Polícia Federal 2004 - CESPE/UnB) De acordo com a teoria bipartida,
o crime é o fato típico e antijurídico, sendo a culpabilidade pressuposto de aplicação
da pena.
Resposta: Correta. Pela Teoria Bipartida, os elementos indispensáveis do crime são
apenas o fato típico e a antijurídicidade. Ê uma teoria minoritária entre os doutrinadores
nacionais e estrangeiros. Note: A resposta somente está correta, porque o quesito indaga
sobre o conceito de crime na teoria bipartida. A teoria majoritária é a tripartida!
3.8 QUESTÕES CESPE/UnB
1. (Agente da Polícia Federal 2004 - Prova azu! - CESPE/UnB) Sujeito ativo do crime
é aquele que realiza total ou parcialmente a conduta descrita na norma penal
incriminadora, tendo de realizar materialmente o ato correspondente ao tipo para
ser considerado autor ou partícipe.
2. (Escrivão da Polícia Federai 2002 - CESPE/UnB) Entende-se por sujeito passivo
do delito o titular do bem jurídico lesado ou ameaçado; assim, se um indivíduo
cometer homicídio contra uma criança, esta será o sujeito passivo do crime, sendo
irrelevante, para esse fim, o fato de ela ser juridicamente incapaz.
3. (Escrivão da Polícia Federai 2002 - CESPE/UnB) A fim de evitar acusações indesejáveis
contra o cidadão, a teoria da tipicidade das normas aceita pelo vigente Código
Penal (CP) inclui nos tipos penais unicamente elementos objetivos, isto é, aqueles
que se referem aos fatos concretos que configuram a lesão à norma penal, e não
elementos subjetivos nem de nenhuma outra natureza.
4. (Escrivão da Polícia Federal 2002 - CESP&UnB) Se um indivíduo praticou ato
jurídico penalmente atípico, isso impede que se lhe atribua culpabilidade, sob a
perspectiva do direito penal.
5. (Papüoscopista da Polícia Federai 2004 - CESPE/UnB) A pessoa jurídica pode ser
sujeito ativo do crime de homicídio, de acordo com a
teoria da ficção legal.
6. (Delegado - Policia Civii/TO 2008 - CESPE/UnB) A pessoa jurídica poderá ser
alcançada administrativa, civil e penalmente nos casos em que a conduta ou
atividade lesiva ao meio ambiente seja cometida por decisão de seu representante
lega! ou contratual, ou de seu órgão coleglado, no interesse ou benefício da sua
entidade.
7. (Delegado da Polícia Federal 2004 Regional branca - CESPE/UnB) Um delegado de
polícia federai determinou abertura de inquérito para investigar crime ambientai,
apontando como um dos indiciados a madeireira Mogno S.A. Nessa situação, houve
irregularidade na abertura do inquérito porque pessoas jurídicas não podem ser
consideradas sujeitos ativos de infrações penais.
Cap. 3 - TEORIA GERAL. DO CRIME 53
8. (Agente - Polida Civii/RR 2003 - CESPE/UnB) Entende-se por punibilidade a
possibilidade jurídica de o Estado impor sanção penai a autor, coautor ou participe
de infração penai.
9. (Escrivão - Policia Civii/ES 2006 - CESPE/UnB) Sujeito ativo do crime é o que
pratica a conduta delituosa descrita na lei e o que, de qualquer forma, com ele
colabora, ao passo que o sujeito passivo do delito é o titular do bem jurídico
lesado ou posto em risco peia conduta criminosa.
10. (Escrivão - Policia Civil/ES 2008 - CESPE/UnB) Mesmo diante da prática de um
fato atípico, a culpabilidade deverá ser aferida como juízo de censurabilidade
e reprovabiiidade, visto que a culpabilidade não está vinculada juridicamente à
tipicidade.
11. (Escrivão - Polícia Civil/ES 2006 - CESPE/UnB) Há crimes em que a pessoa será,
ao mesmo tempo, o sujeito ativo e o sujeito passivo do delito em face da sua
própria conduta. Assim, se o indivíduo iesa o próprio corpo para receber o valor
de seguro, ele é sujeito ativo de estelionato e passivo em face do dano resultante
à sua integridade física.
12. (Escrivão - Polícia Civil/ES 2006 - CESPE/UnB) Em face da adoção do critério
trícotômico, no Brasil, o gênero infração penal comporta três espécies: crime, deüto
e contravenção.
13. (Escrivão - Polícia Civil/PA 2006 - CESPE/UnB) A imputabilidade é a possibilidade
de se atribuir o fato típico e ilícito ao agente.
14. (Escrivão - Polícia Civil/PA 2006 ~ CESPE/UnB) A ausência de dolo exclui o tipo,
primeiro elemento estruturai do crime.
15. (CESPE/UnB 2008) De acordo com o ordenamento penal vigente, o homem morto
pode ser sujeito passivo de crime.
3.9 DICAS IMPRESCINDÍVEIS
A infração penal (gênero) divide-se em crime e contravenção penai
(espécies). Quais as principais diferenças entre crime e contravenção?
São as seguintes: a) em regra, crime admite forma tentada; contra-
venção, jamais; b) crime somente existe se estiveram presentes o dolo
ou a culpa; na contravenção, basta a conduta voluntária; c) no crime,
a ação penal pode ser privada, pública condicionada e incondiciona-
da; na contravenção, a ação sempre é incondicionada; d) no crime,
o limite de cumprimento da pena é de 30 anos; na contravenção, é
de cinco anos; e) no crime, existe extraterritorialidade, isto é, a lei
penal pode ser aplicada a fatos cometidos no estrangeiro; já na con-
travenção, somente se o fato for cometido no território nacional; f)
no crime, a pena privativa de liberdade é de detenção ou de reclusão;
na contravenção, a pena privativa de liberdade é de prisão simples;
54 DIREITO PENAI para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco
1
g) no crime, pode existir o erro de tipo ou o erro de proibição; na
contravenção somente o erro de direito.
ff^^^^^^^pe^o^juríd^^^Stou^^a teoria orgânica (ou da rea-
lidade) ou a teoria da ficção jurídica? Foi adotada a teoria orgânica,
segundo a qual pessoa jurídica não se confunde com seus membros. Já
a teoria da ficção jurídica (não adotada!) prega que a pessoa jurídica
não tem vontade, nem existência, confundindo-se com seus membros.
Somente a teoria orgânica permite se falar em responsabilidade penal
da pessoa jurídica e da pessoa física nos crimes ambientais (denomi-
nada teoria da dupla imputação objetiva).
H E muito comum o candidato confundir as causas de exclusão do fato
típico com as causas de exclusão da antijuridicidade e da culpabilidade.
Quais as causas de exclusão de cada um dos elementos estruturais do
crime?
- Causas de exclusão do fato típico: a) princípio da insignificância; b)
ausência de dolo e de culpa; c) situações imprevisíveis; d) movimento
reflexo; e) causa relativamente independente superveniente que, por si
só, causou o resultado; f) erro de tipo; g) coação física irresistível; h)
sonambulismo; i) hipnose; j) causas absolutamente independentes; 1)
ausência de tipicidade; m) desistência voluntária; n) arrependimento
eficaz.
- Causas de exclusão da antijuridicidade: a) legítima defesa; b) estado de
necessidade; c) estrito cumprimento do dever legal; d) exercício regular
de direito; e) consentimento do ofendido; f) causas legais específicas;
g) outras causas supralegais de exclusão.
- Causas de exclusão da culpabilidade: a) coação moral irresistível; b)
inexigibilidade de conduta diversa; c) ausência de potencial consciência
da ilicitude; d) erro de proibição; e) obediência hierárquica de ordem
não manifestamente ilegal; e) inimputabilidade.
BA 'RELAÇÃO DE CAUSALIDADE
4.1 NEXO CAUSAL
O nexo causal é o liame ^vínculo) entre a ação (ou omissão) do
agente e o resultado gerado. É a comprovação de que a conduta do
agente gerou determinado resultado.
Causa é toda ação ou omissão sem a qual o resultado não teria
ocorrido, independentemente do seu grau de contribuição. Em termos de
nexo causai, não existe diferença entre causa e condição.
Para se apurar se uma situação fática é causa do crime, deve-se utilizar
o critério do juízo hipotético de eliminação ou de eliminação hipotética
(teoria de Thyren). Elimina-se determinado fato da cadeia causai; e, se
ainda assim, o resultado ocorrer, não seria ele causa do resultado. Ex.:
entregar o revólver para o agente desfechar tiros contra a vítima é causa,
porque, se não existisse a entrega da arma, não haveria os disparos desta
e, consequentemente, a destruição da vida.
4.2 TEORIA »A EQUIVALÊNCIA DOS ANTECEDENTES
CAUSAIS
Art . 13. O resultado, de que depende a existência do crime, somente
é imputáve! a quem íhe deu causa. Considera-se causa a ação ou
omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.
Teoria da equivalência dos antecedentes (conditio sine qua non): toda
e qualquer conduta que, de algum modo, tiver contribuído para a produ-
ção do resultado deve ser considerada sua causa. Dessa forma, a "causa
da causa também é causa do que foi causado" {causa causae est causa
56 DiREITO PENAL para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco
causati). Não existe distinção entre condição e causa, considerada esta
como toda ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.
Ê a teoria adotada pelo Código Penal.
Conforme estudado no tópico anterior, adota-se o juízo de eliminação
hipotética: Se excluído um fato, ainda assim ocorrer o resultado, é sinal
de que aquele não foi causa deste.
A teoria da equivalência dos antecedentes causais pode gerar uma
regressão ao infinito. O fabricante da arma e a mãe responsável pela
concepção do filho criminoso teriam suas condutas dentro do nexo causal,
gerando uma situação esdrúxula. Mas não serão punidos. Isso porque,
além do mero nexo causal, exige-se o nexo normativo: a presença de
dolo ou culpa.
O nexo causal só tem relevância nos crimes cuja consumação depende
do resultado naturalístico. Nos delitos em que este é impossível (crimes
de mera conduta) e naqueles em que, embora possível, é irrelevante para
a consumação, que se produz antes e independentemente dele (crimes
formais), não há que se falar em nexo causal, mas apenas em nexo
normativo entre o agente
e a conduta.
4.3 OUTRAS TEORIAS DO NEXO CAUSAL
Teoria da causalidade adequada - Somente se considera causa do
crime a conduta idônea à produção do resultado. Por exemplo, o fa-
bricante da arma e o operário da fábrica jamais teriam suas condutas
consideradas causa do crime, porque não seriam idôneas para produzir
o resultado morte. Não foi adotada pelo Código Penal.
Teoria da imputação objetiva - Somente haverá nexo causal, quando
o comportamento do agente tiver criadc^um risco não tolerado, nem per-
mitido, ao bem jurídico. Dessa forma, a venda lícita de uma arma, inde-
pendentemente de qualquer outra análise, não pode ser considerada causa
do resultado, uma vez que o vendedor não agiu de modo a produzir um
risco não permitido e intolerável ao bem jurídico, não tendo o comerciante
a obrigação de fiscalizar aquele agente para o qual vendeu a arma.
4.4 SUPERVENIÊNCIA CAUSAL
4.4.1 Considerações iniciais
A previsão normativa do estudo da superveniência causal encontra-
-se no § 1do art. 13 do Código Penal, in verbis: "A superveniência
Cap. 4 - DA RELAÇÃO DE CAUSALIDADE 57
de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si
só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a
quem os praticou'''.
As causas podem ser de duas espécies: dependentes e independentes.
Causa dependente é aquela que se origina da conduta e se insere
na linha normal de desdobramento da mesma. Ex.: na conduta de atirar
contra o peito da vítima, são consequências: a perfuração em seu corpo,
a lesão provocada, a hemorragia interna gerada, a morte e, por fim, a
cessação da atividade cerebral. As causas dependentes se originam da
conduta anterior, numa consequência natural e esperada.
Causa independente é aquela dita imprevisível, que não decorre do
desdobramento causal da conduta, não sendo decorrência esperada da
conduta anterior.
Dessa forma, duas são as espécies de causas independentes. Vejamos:
- causa absolutamente independente: não se origina da conduta do agente.
Causa o resultado sem relação alguma com a conduta.
- causa relativamente independente: origina-se da conduta do agente,
mas é independente, uma vez que atua como se, isoladamente, tivesse
produzido o resultado.
4.4.2 Causas absolutamente independentes
As causas absolutamente independentes têm origem totalmente diver-
sa da conduta. Completamente fora da linha de desdobramento causal,
podem ser de três espécies:
a) Preexistentes: Existem antes de a conduta ser praticada. Ex.: Durante
a madrugada, "A" atira contra "B", quando este dormia, vindo a fale-
cer, não em consequência dos tiros, mas sim de um envenenamento,
provocado por "C", meia hora antes. Note: A causa é absolutamente
independente preexistente, porque não derivou da conduta de "A",
ocorrendo antes desta.
b) Concomitantes: Surgem no mesmo momento (paralelamente) em que
a ação é realizada. Ex.: "A" efetua disparos de arma contra "B", no
mesmo momento em que um raio cai sobre "B", fulminando sua vida.
Note: É absolutamente independente concomitante, porque teve origem
diversa da conduta, atuando no mesmo momento desta.
c) Supervenientes: Surgem após a conduta. Ex.: após "A" ter envenenado
seu desafeto "B", antes de o veneno produzir efeitos, surge "C", ini-
58 DIREITO PENAL para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco SUMÁRIO 19
migo de "A", matando-o com vários disparos de arma de fogo. Note:
Os tiros disparados por "C" não guardam relação alguma com o en-
venenamento, atuando supervenientemente para causar o resultado.
NOTE! Quais as consequências das causas absolutamente independentes?
Fulminam completamente o iiame causai, fazendo com que o agente res-
ponda somente pelos atos praticados, mas não pelo resultado, porque não
lhe deu causa. Nos casos exemplificados, haverá responsabilidade apenas
por crime de homicídio na forma tentada.
4.4.3 Causas relativamente Independentes
As causas relativamente independentes originam-se da própria con-
duta do agente, mas isoladamente geram o resultado. Podem ser de três
espécies:
a) Preexistentes: Ocorre antes da conduta. "A" lesiona corporalmente
"B", hemofílico, destruindo sua vida. A lesão não seria suficiente para
provocar a morte de "B", tendo o resultado morte ocorrido em face
do estado de saúde preexistente da vítima. Por mais que a hemofilia
tenha contribuído para a morte, a situação foi provocada pela conduta
do agente "A", daí porque é causa apenas relativamente independente
preexistente.
b) Concomitantes: Ocorre durante a conduta. "A" persegue "B", tentando
matar-lhe com instrumento pérfuro-cortante; ocasião que "B", assus-
tado, atravessa uma avenida e é atropelado por um veículo, falecendo
imediatamente. A destruição da vida de "B" se deu pelo atropelamento,
mas esta situação somente ocorreu porque era perseguido por "A",
atentando contra sua vida. Por isso mesmo, a causa é apenas relati-
vamente independente concomitante.
c) Supervenientes: Ocorre após a conduta. "A" atinge "B" com um tiro.
internado na UTI de um hospital, "B" sofre infecção hospitalar, que
terminou por agravar seu quadro e por ocasionar sua morte. A causa é
independente, porque a morte foi causada pelo agravamento do quadro
médico, em face da infecção hospitalar. Entretanto, a independência
é relativa, porque se não fosse o tiro recebido, "B" não teria sido
internado num hospital, nem sofrido a referida infecção hospitalar.
Em regra, as causas relativamente independentes preexistentes, con-
comitantes e supervenientes não excluem a responsabilidade penal pelo
resultado. Assim, nos exemplos citados, "A" deverá responder por crime
de homicídio na forma consumada.
Cap. 4 - DA RELAÇÃO DE CAUSALIDADE 59
NOTE! A exceção é a causa relativamente independentes superveniente que,
por sl só, causou o. resultado. Nesse caso, não haverá responsabilidade
peio resultado, e sim apenas pelos atos anteriormente praticados. Ex.; "A"
quebra a perna de "B". Levado numa ambulância, o motorista desta fura o
sinal vermelho, capotando-a, o que termina por ocasionar a morte de "B",
por traumatismo craniano. Ou ainda, se "B" tivesse num hospital, pondo
gesso na perna, quando acontece um incêndio no local, provocando sua
morte. Em ambos os casos, trata-se de causa relativamente independente
superveniente que, por si só, gerou o resultado.
4.5 RELEVÂNCIA CAUSAL DA OMISSÃO
O conceito de delito, conforme leciona Luiz Régis Prado, "é uno,
sendo a ação e a omissão formas de conduta idôneas a sua realização
e que têm estruturas diversas. Os delitos comissivos só podem ser pra-
ticados mediante comportamento. De sua vez, os delitos omissívos se
verificam unicamente através de omissão."1
A omissão é um não fazer, isto é, a não execução de uma ação
("ação negativa"). Como tal, não causaria nada, afinal um "nada" não
poderia causar um resultado. Como então responsabilizar penalmente a
omissão de um agente? Como determinar sua relevância? Dois são os
critérios: Poder e dever. Primeiro, avalia-se a possibilidade de evitar o
resultado. Depois, o dever de evitar o dano.
No § 2.°, do art. 13, estão elencadas as situações de dever de agir
(fala-se posição de garantidor):
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância. É a
situação do dever (imposição) legal. Ex.: pais em relação aos filhos,
membro do corpo de bombeiro em relação à pessoa em perigo.
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado,
É a situação que decorre de contrato, ou qualquer outro tipo de com-
promisso. Ex.: babá em relação a uma criança; professor de natação
em relação a seus alunos; guia em relação a turistas.
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do re-
sultado. É a situação da pessoa que, com seu comportamento anterior,
criou
o risco para a produção do resultado. Ex.: aquele que afunda o
navio, ou causa um incêndio, não pode se omitir, porque criou o risco
do resultado.
PRADO, Luiz Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro - Vol. 7 - Parte Geral, S.a Ed., São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006, p. 169.
60 DIREITO PENAL para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco SUMÁRIO 19
NOTEI O Código Penai adotou o critério legal, isto é, os casos de dever
legal devem vir expressos. O critério não é o judicial (llvre-arbítrio do juiz),
criticável por gerar insegurança.
A causalidade, nas situações de omissão penalmente relevante, não
é fática, mas sim jurídica, consistente no fato de o omitente não haver
atuado, como devia e podia, para evitar o resultado. Não liá nexo causal
físico. Porém, existe um elo jurídico.
Teorias da omissão:
- Naturalística: para essa teoria, a omissão é um fenômeno causal, que
pode ser claramente percebido no mundo dos fatos, já que, em vez
de ser considerada uma inatividade, caracteriza-se como verdadeira
espécie de ação;
- Normativa: para que a omissão tenha relevância causal (por presunção
legal), há necessidade de uma norma impondo, na hipótese concreta,
o dever jurídico de agir. O Código Penal brasileiro adotou a teoria
normativa.
4.6 QUESTÕES COMENTADAS
(CESPE/UnB 2004) O Código Penal adota o principio da causalidade adequada,
segundo o qual se considera causa a ação ou omissão sem a quai o resultado não
teria ocorrido, devendo-se demonstrar, contudo, uma idoneidade mínima da conduta
para produzir o resultado.
Resposta: Errado. A teoria adotada pelo Código Penai, quanto à relação de causalidade,
é a da equivalência dos antecedentes, em que é causa toda a ação ou omissão sem
a quaí o resultado não teria ocorrido (art. 13, caput, do CP), desde que tenha havido
dolo ou culpa por parte de quem deu causa aj f resultado.
(CESPE/UnB - 2006) Caio atingiu Rosa na região do tórax, com intenção de feri-la.
Rosa, por ser diabética, morreu em virtude das complicações advindas do ferimento.
Nessa situação, por tratar-se de causa concomitante relativamente independente, Caio
responderá por crime de homicídio doloso, na modalidade doio eventual.
Resposta: Errado. De fato, responderá por crime de homicídio doloso eventual. Porém,
trata-se de causa preexistente (e não concomitante!) relativamente independente.
(CESPE/UnB 2004) Alice, em sua casa, viu o filho da vizinha, de três anos, jogar-se
na piscina e afogar-se, o que o levou à morte. Nessa situação, mesmo quedando-se
inerte, nada tendo feito para evitar a produção do resultado, Alice hão responderá por
homicídio, uma vez que não tinha o dever de evitar o resultado.
Resposta: Correto. A omissão penalmente relevante só se dá nos casos em que há
o dever de agir, elencados no art. 13, § 2.°, do CP. Assim, o homicídio por omissão
só será possível nesses casos, os quais nâo se encontram na assertiva tratada. Alice
responderá apenas por omissão de socorro.
Cap. 4 - DA RELAÇÃO DE CAUSALIDADE 61
(Defensor Público/ES - CESPE/UnB - 2006) Caio atingiu Rosa na região do tórax,
com intenção de feri-ia. Rosa, por ser diabética, morreu em virtude das complicações
advindas do ferimento. Nessa situação, por tratar-se de causa concomitante relativamente
independente, Caio responderá por crime de homicídio doloso, na modalidade dolo
eventual.
Resposta: Errado, Se a intenção do agente era apenas ferir (animas laeüendi), sem a
previsão da possibilidade de ocorrência do resultado morte, isto é, sem assumir o risco
do resultado, haverá crime de lesão corporal seguida de morte (crime preterdoloso), e
não de homicídio (animus necandi - ânimo de matar). Afora isso, a diabete da vítima não
é causa concomitante, mas sim causa preexistente, É o mesmo caso do hemofílico: "A"
lesiona corporalmente "B", hemofílico, destruindo sua vida. A lesão não seria suficiente
para provocar a morte de "B", tendo o resultado morte ocorrido em face do estado de
saúde preexistente da vítima. Por mais que a hemofilia tenha contribuído para a morte,
a situação foi provocada pela conduta do agente "A", dai porque é causa preexistente
apenas relativamente independente, não podendo exciuir o resultado delitivo produzido.
No caso da questão, a diabete (causa preexistente relativamente independente) não é o
suficiente para excluir a responsabilidade pena! pelo resultado produzido.
(Juiz de Direito do Estado de Tocantins 2007 CESPE/UnB) Geraldo, na festa de
comemoração de recém-ingressos na Faculdade de Direito da Universidade Federal do
Tocantins, foi jogado, por membros da Comissão de Formatura, na piscina do clube
em que ocorria a festa, junto com vários outros calouros. No entanto, como havia
ingerido substâncias psicotrópicas, Geraldo se afogou e faleceu. Tratando-se de crime
de autoria coletiva, não é inepta a denúncia que assim narra os fatos: "a vítima foi
jogada dentro da piscina por seus colegas, assim como tantos outros que estavam
presentes, fato que ocasionou seu óbito". À luz da teoria da imputação objetiva,
a Ingestão de substâncias psicotrópicas caracteriza uma autocolocação em risco,
circunstância excludente da responsabilidade criminai, por ausência do nexo causal.
Resposta: Correto. A teoria da Imputação objetiva é uma das teorias sobre o nexo de
causalidade. Seu objetivo é limitar a responsabilidade penai do agente, evitando a análise
do nexo de causalidade como mera relação de causa e efeito. Defende que a existência
do nexo de causalidade depende também da comprovação de que a conduta gerou um
risco proibido peia norma. As causas de exclusão do risco proibido, na teoria da imputação
objetiva, são as seguintes: Ia Risco permitido; 2.® - Participação ou culpa exclusiva da
vitima (ou autocolocação em perigo); 3.a - Proibição de regresso; 4.6 - Comportamento
socialmente aceito. Conforme o enunciado da questão, Geraldo se autocoiocou em situação
de perigo no momento em que fez a ingestão de substâncias psicotrópicas, não podendo
o resultado ser atribuído aos membros da comissão de formatura.
4.7 QUESTÕES CESPE/UnB
1. (CESPE/UnB 2004) Nos casos de crimes omissivos próprios, que são aqueles que
produzem resultado naturalístlco, admite-se a tentativa.
2. (CESPE/UnB 2004) Quanto à relação de causalidade, o Código Penal (CP) adotou
a teoria da equivalência.
3. (CESPE/UnB 2004) Em viagem de lua de mel ao Canadá, Ronaldo, exímio nadador
profissional, convidou sua esposa, Érika, nadadora recreativa, para atravessar
um grande lago com ele. Éríka, no meio do percurso, morreu afogada e Ronaldo
completou o percurso. A conduta omissiva de Ronaldo, quanto à morte de Erika,
não é penalmente relevante.
62 DIREITO PENAL para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco SUMÁRIO 19
4. (CESPE/UnB 2007) João, agindo com animus necandl, desferiu cinco tiros de revólver
contra Pedro, que, ferido por um dos projéteis, foi levado ao centro cirúrgico de
um hospital, onde veio a falecer em decorrência de uma anestesia aplicada pelo
médico. Nessa situação, em face da teoria da equivalência das condições, João
responderá pelo crime de homicídio.
5. {CESPE/UnB 2004) Max, exímio nadador, convidou um amigo a acompanhá-lo em
longo nado. Em dado momento, percebeu que o companheiro começava a se
afogar e não o socorreu, deixando-o morrer. Nessa situação, a omissão de socorro
é penalmente relevante, em razão de Max estar em posição de garantidor.
6. (CESPE/UnB 2007) Segundo a teoria da causalidade adequada, adotada pelo Código
Penal, o resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a
quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado
não teria ocorrido.
7. (CESPE/UnB 2004) Antônio, após ter sido ferido mortalmente por Pedro, foi
transportado para um hospital, onde faleceu em virtude, de
queimaduras provocadas
em um incêndio. Nessa situação, a causa provocadora da morte é relativamente
independente em relação à conduta de Pedro, que responderá apenas pelos atos
praticados, ou seja, por tentativa de homicídio.
8. (CESPE/UnB 2008} O crime omissivo próprio ou puro, de acordo com a doutrina,
não admite a tentativa.
9. (CESPE/UnB 2002) Durante uma acirrada discussão, um indivíduo desfechou golpes
de faca contra sua esposa, hemofílica, que veio a falecer em consequência dos
ferimentos sofridos, a par da contribuição de sua particular condição fisiológica.
Nessa situação, tratando-se de causa anterior relativamente Independente, o indivíduo
não responderá pelo resultado morte.
10. (CESPE/UnB 2005) José, querendo a morte de Pauio, efetuou contra ele 10 certeiros
disparos. Pauio foi socorrido por uma ambulância, que o conduziu ao hospital.
Durante o trajeto, a ambulância se envolveu em acidente, e Paulo veio a faiecer
em virtude dos ferimentos adquiridos devido á colisão. José não responderá pelo
crime de homicídio consumado.
1 « DICAS IMPRl SUNDIVEIS
impmtfHmsimMiiSsai&i^wiítiitsi
Em regra, o Código Penal adotou a teoria da equivalência dos antece-
dentes causais? Sim. A exceção é a causa relativamente independente
superveniente que, por si só, tenha causado o resultado, (§1.° do art.
13), adotando-se aí a teoria da causalidade adequada. Numa prova, o
candidato somente deve cogitar essa exceção (causalidade adequada)
se for demandada na questão.
«»aaaasssj»« is«
Jual a exata diferença entre a omissão própria e a imprópria? Os
crimes omissivos próprios (ex.: deixar de prestar socorro - art. 135,
Cap. 4 - DA RELAÇÃO DE CAUSALIDADE 63
do CP) consistem apenas numa mera omissão (deixar de fazer), e por
isso não admitem a forma tentada. Ao contrário, os omissivos impró-
prios (ex.: deixar a mãe de amamentar o filho, provocando a morte
deste - art 121 do CP) partem de uma omissão, mas produzem um
resultado material, daí porque admitem a forma tentada. Os omissivos
próprios são sempre dolosos, enquanto os omissivos impróprios podem
ser dolosos ou culposos.
A teoria da imputação objetiva vem sendo cada vez mais abordada em
provas de concurso. O Superior Tribunal de Justiça aceita a teoria da
imputação objetiva? Sim. Recentemente, em revelante decisão sobre a
morte de um mergulhador, adotou a teoria da imputação objetiva: "Diante
do quadro delineado, não há falar em negligência na conduta do paciente
(engenheiro naval), dado que prestou as informações que entendia perti-
nentes ao êxito do trabalho do profissional qualificado, aíertando-o sobre
a sua exposição à substância tóxica, confiando que o contratado execu-
taria a operação de mergulho dentro das regras de segurança exigíveis
ao desempenho de sua atividade, que mesmo em situações normais já é
extremamente perigosa. Ainda que se admita a existência de relação de
causalidade entre a conduta do acusado e a morte do mergulhador, à luz
da teoria da imputação objetiva, seria necessária a demonstração da cria-
ção pelo paciente de uma situação de risco não permitido, não ocorrente,
na hipótese. Com efeito, não há como asseverar, de forma efetiva, que
engenheiro tenha contribuído de alguma forma para aumentar o risco já
existente (permitido) ou estabelecido situação que ultrapasse os limites
para os quais tal risco seria juridicamente tolerado2.
O que significa "risco proibido"? Decorre da teoria da imputação ob-
jetiva. O resultado somente pode ser atribuído ao agente se este criou
um risco proibido paxa a sua ocorrência. Será "proibido" quando o
comportamento do agente for socialmente inadequado, criando perigo
para a vítima (ex.: dirigir com excesso de velocidade). Por outro lado,
quando a própria vítima cria exclusivamente o perigo para si, não se
pode falar de risco proibido gerado contra esta.
O que é o princípio da confiança? Decorre da teoria da imputação
objetiva. Parte do pressuposto que todas as pessoas agirão conforme
J STJ, HC 68.871/PR, 05.10.2009.
64 DIREITO PENAL para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco SUMÁRIO 19
as regras do ordenamento jurídico. Se um terceiro descumpre sua
parte, o resultado não pode ser atribuído a quem agiu com diligência
e responsabilidade (ex.: pedestre atravessa a pista de forma desatenta,
vindo a ser atingido de imediato por pessoa que dirigia com perfeita
diligência seu veículo - não existe nexo causai, porque o motorista
não criou para o pedestre um risco proibido).
ELEMENTO SUBJETIVO
5.1 CRIME DOLOSO
5.1.1 Conceito
Dolo é a vontade livre e consciente dirigida a realizar a conduta
descrita na norma penal. Portanto, a conduta dolosa é a ação ou omis-
são humana, consciente e voluntária, dirigida a realizar os elementos
descritos na norma penal.
Como expressa Zaffaroni, "dolo é uma vontade determinada que,
como qualquer vontade, pressupõe um conhecimento determinado".1
Divide-se, portanto, em dois momentos: intelectual (consciência) e vo~
litivo (vontade).
5.1.2 Elementos do dolo
O dolo possui, portanto, dois elementos:
a) Consciência da conduta e do resultado (representação). Denominado
por Bitencourt de "elemento cognitivo ou intelectual", é a consciência
daquilo que se pretende praticar. Essa consciência deve estar presente
no momento da ação, quando ela está sendo realizada. A previsão, isto
é, a representação, deve abranger todos os elementos do tipo.2
' ZAFFARONI, Eugênio Raúl. Manual de Direito Penal brasileiro, Sào Paulo, ed. Revista dos Tribunais,
1998.
2 BITENCOURT, Cezar Roberto, datado de Direito Penal Parte Geral - V. 1, 5.»ed., São Paulo: Saraiva,
2006, p. 335.
66 DIREITO PENAL para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Cast&lo Branco
b) Vontade de realizar a conduta e produzir o resultado. É o denominado
"elemento volitivo". Devè abranger a ação ou omissão, o resultado
e o nexo causal. E pressupõe a previsão, isto é, a representação, na
medida em que é impossível querer algo conscientemente, senão aqui-
lo que se previu ou representou na mente. A previsão sem vontade,
ensina Bitencourt, "é algo completamente inexpressivo, indiferente ao
Direito Penal, e a vontade sem representação, isto é, sem previsão, é
absolutamente impossível."
5.1.3 Espécies de dolo
Diz-se o crime doloso, conforme dispõe o art. 18 do Código Penal,
quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. Duas
são as espécies enunciadas na norma:
a) dolo direto. É a vontade de realizar a conduta e produzir o resultado.
No dolo direto, o agente deseja o resultado, direcionando sua ação
para atingi-lo.'
b) dolo indireto. Divide-se em "alternativo" e "eventual". No alternativo, o
agente se satisfaz com um resultado ou outro (ex.: atirar para matar ou
ferir); enquanto no eventual, o agente não quer diretamente o resultado,
mas aceita a possibilidade de produzi-lo. No dolo eventual, o agente aceita
previamente o risco de produzir o resultado, caso este venha efetivamente
a ocorrer (ex.: dirigir veículo, em alta velocidade, na contramão de avenida
movimentada, para chegar a tempo para um compromisso agendado; nesta
situação, o agente assume o risco de atropelar alguém).
Segundo a teoria finalista, adotada pelo Código Penal brasileiro, o
dolo é a consciência da conduta, constituindo o aspecto subjetivo do
fato típico. Entretanto, não se confunde com a denominada "consciên-
cia da ilicitude", que é elemento da culpabilidade. Portanto, o dolo e o
"potencial conhecimento da ilicitude" são figuras diversas, pertencentes
a estruturas distintas.
5.1.4 Teorias do dolo
a) Da vontade: dolo é a vontade de realizar a conduta e produzir o re-
sultado. Age dolosamente quem pratica a ação consciente e volunta-
riamente. É necessário para sua existência, portanto, a consciência da
conduta e do resultado
e que o agente a pratique voluntariamente.
b) Da representação: dolo é a simples previsão do resultado. É bastante
criticada, porque a previsão do resultado, sem a vontade, nada repre-
Cap. 5 - ELEMENTO SUBJETIVO 67
senta. Afora isso, quem tem vontade de causar o resultado evidente-
mente tem a representação deste. Nesses termos, a representação já
está prevista na teoria da vontade.3
c) Do assentimento ou consentimento: dolo é o assentimento do resultado,
isto é, a previsão do resultado com a aceitação dos riscos de produzi-
-lo (ou do consentimento), mesmo sem desejá-lo diretamente.
.NOTE! Ò.Código .Pèhái, nó art, 18, inciso.'.!, adotou.asJeo;rias ;dayoij'tád.e
; e :do :asâentirnèntb; DQÍp é.a vontade dè realizar çTésúitádõ'pti'a.•aceitação"'
dos riscos dé' prò'duzí-lo.; •"•;"' '• "'
Os estados de inconsciência excluem o dolo (ex.: sonambulismo,
hipnose).4
5.1.5 Dolo natural e dolo normativo
a) Dolo natural (teoria finalista, adotada pelo CP brasileiro) - O dolo é
um elemento desprovido de juízo de valor, isto é, um "querer", inde-
pendentemente do desejo do agente ser certo ou errado. Conforme visto,
seus elementos são apenas a consciência e a vontade, não havendo a
"consciência da ilicitude". Esta "consciência" de que o fato praticado é
lícito ou ilícito não é elemento do dolo, e sim da culpabilidade. Dessa
forma, qualquer vontade é considerada dolo, tanto a de pedalar uma
bicicleta, quanto a de matar alguém.
b) Dolo normativo (teoria causalista ou clássica) - O dolo faz parte da
culpabilidade, devendo o agente possuir a consciência da ilicitude.
Assim, para que exista dolo, não basta que o agente queira realizar
a conduta, sendo também necessário que tenha a consciência de que
ela é ilícita. A "consciência da ilicitude" seria o elemento normativo
do dolo. Assim, o dolo normativo não seria um simples "querer", mas
sim um "querer algo errado".
5.2 CRIME CULPOSO
5.2.1 Conceito
A culpa se caracteriza pela ausência de um dever de cuidado que
todas as pessoas devem ter, nos mais diversos âmbitos das relações hu-
3 MiRABETE, Júlio Fabbrlnl. Manual de Direito Penal. V.l, 2A? ed., São Paulo: Atlas, 2006, p. 142.
4 PRADO, Luiz Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro ~ Voi. 7 - Parte Geral, 5." Ed., São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006, p. 26.
68 DiREiTO PENAL para concurso - POLÍCIA FEDERAL ~ Emerson Castelo Branco
manas. É o denominado "dever de diligência" que as pessoas normais
possuem. À determinação da existência da culpa depende de se fazer a
comparação entre o comportamento realizado pelo agente com aquele
que teria a pessoa diligente, nas mesmas circunstâncias.
Os tipos culposos, ensina Mirabete:
"ocupam-se não com o fim da conduta, mas com as consequências
antissociais que a conduta vai produzir; no crime culposo o que importa
não é o fim do agente (que é normalmente lícito), mas o modo e a forma
imprópria com que atua. Os tipos culposos proíbem, assim, condutas em
decorrência da forma de atuar do agente para um fim proposto e não
pelo fim em si."5
Dessa forma, por exemplo, se um noivo, dirigindo velozmente para
chegar a tempo para seu casamento, atropela e mata um ciclista, o fim
lícito em si não importa, porque deixou de observar um dever objetivo
de cuidado, causando o resultado. A inobservância do cuidado devido
torna a conduta típica.
O Código Penal prevê o crime culposo, sem, contudo, conceituá-
-lo, no art. 18, in verbis: "27 - culposo, quando o agente deu causa ao
resultado por imprudência, negligência ou imperícia".
O crime culposo somente existe em caso de previsão expressa do
tipo penal. No silêncio da lei, o crime só é punido como doloso.
5.2.2 Elementos do crime culposo
a) conduta humana voluntária de fazer (ação) ou não fazer (omissão).
Diferencia-se da conduta dolosa, jaorque a finalidade do agente era a
produção do resultado danoso.
b) inobservância de dever de cuidado objetivo, por imprudência, negli-
gência ou imperícia.
c) ausência de previsão (previsibilidade). Não há previsão no crime culposo
(salvo a exceção da "culpa consciente"). Existe apenas previsibilidade
(também denominada previsibilidade objetiva), que é a possibilidade
de qualquer pessoa normal, média, prever o resultado. Em outras
palavras, somente será culposa a conduta, quando o fato era possível
de ser previsto pelo homem comum, normal.
d) resultado involuntário.
e) nexo causal.
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. V.I, 24.» ed., São Paulo: Atlas, 2006, p. 146.
Cap. 5 - ELEMENTO SUBJETIVO 69
5.2.3 Espécies de crime culposo
1.* Classificação:
a) Culpa inconsciente - É a culpa sem previsão, em que o agente não
prevê o que era previsível. Outra denominação: ex ignorantia.
b) Culpa consciente (ou com previsão) - É aquela em que o resultado é
previsto, embora o agente não o aceite. Mesmo prevendo o resultado,
o agente o afasta, por acreditar veementemente e de boa-fé na sua
capacidade de evitá-lo. Outra denominação: ex lascívia.
Qual a exata diferença entre culpa inconsciente e a culpa consciente?
A previsibilidade é um dos elementos que integram o crime culposo.
Quando o agente deixa de prever o resultado que lhe era previsível, fala-
-se em culpa inconsciente ou culpa comum. Culpa consciente é aquela
em que o agente, embora prevendo o resultado, não deixa de praticar
a conduta acreditando, sinceramente, que este resultado não venha a
ocorrer. O resultado, embora previsto, não é assumido ou aceito pelo
agente, que confia na sua não ocorrência.
V NOTÈJ Qual a, diferença entre., a culpa consciente- a o dolo eventual? . A 'dqlo^ eVentiial; 'pprgue/neiste;o..ag^
•itesUÍtaidc^ ,"Q'.què'
tiver de ser será"; "a^sorte èstâ .lançádá,,).:Ná culpa- coriscjeftte, èniborá
preyendo p.que- possa; yjr a .açontéçén p.agente; repudia essa' possibilidade,
("estou certo de;,que. íssoi,.embora'.possível,- não;.ocorrerá"; "acredito' ha
minha capacidade de.-'.evitar, o- resultado")'/ .- •'•
2.a Classificação:
a) culpa própria - É a comum, em que o resultado não é previsto, em-
bora seja previsível. Nela o agente não quer o resultado nem assume
o risco de produzi-lo.
b) culpa imprópria. Também denominada culpa por extensão, assimilação
ou equiparação, o resultado é previsto e querido pelo agente, que labora
em erro de tipo inescusável ou vencível. São casos de culpa imprópria
os previstos nos arts. 20, § 1.°, 2.a parte, e 23, parágrafo único, parte
final. Ex.: "A", encontra-se em sua casa, à noite, e percebe um vulto
no jardim, atirando em direção ao mesmo, imaginando tratar-se de um
assalto. Logo depois, verifica que atingiu seu próprio filho, e não um
ladrão. "A" não responderá por homicídio doloso, e sim por homicídio
culposo. Note-se que o resultado (morte da vítima) foi querido. O agente,
porém, realizou a conduta por erro de tipo vencível ou inescusável, pois
70 DIREITO PENAL para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco SUMÁRIO 19
se tivesse mais atenção e cautela, teria notado seu filho. "A" responde
por homicídio culposo.6
5.2.4 Modalidades de culpa
a) Imprudência - É ausência de dever de cuidado, consistente num fazer
(ação positiva). É a ação exagerada, descuidada, excessiva. Ex.: Dirigir
com excesso de velocidade.
b) Negligência - É a ausência de um dever de cuidado, consistente num
deixar de fazer (ação negativa). É o esquecimento, a omissão de cau-
telas. Ex: deixar de fazer manutenção no veículo, antes de viajar.
c) Imperícia - É a falha em relação a normas técnicas básicas de pro-
fissão, de atividade, ou de ofício. Ex: cirurgião que erra em relação
às normas básicas de procedimento cirúrgico. Também denominada
"culpa profissional".
QUESTÃO POTENCIAI/ DE PROVA! Não existe compensação de
culpas. Assim, a imprudência de um bêbado ao atravessar uma
avenida
em meio ao tráfego de veículos não exclui a responsabilidade penal do
motorista que dirigia em alta velocidade. Entretanto, existe concorrência
de culpas e culpa exclusiva da vítima. Na concorrência, leva-se em con-
sideração a participação da vítima na fixação da pena, constituindo um
dos critérios do art 59 do CP. Na culpa exclusiva da vítima, prova-se
que o agente não agiu com imprudência, negligência e imperícia.
5.3 PRETERDGLO
No Código Penal, a previsão do qpme preterdoloso se encontra no
art. 19, in verbis: "Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só
responde o agente que o houver causado ao menos culposamente".
Crime preterdoloso (ou preterintencional) é uma espécie de crime
qualificado pelo resultado. O agente quer praticar um crime, mas acaba
excedendo-se e produzindo culposamente um resultado mais gravoso do
que o desejado. E o caso da lesão corporal seguida de morte, na qual o
agente deseja apenas lesionai- a vítima, mas acaba matando-a (art. 129,
§ 3.°, do CP). Ex: sujeito desfere um soco contra o rosto da vítima com
intenção de lesioná-la; no entanto, ela se desequilibra, bate a cabeça e
morre. Haverá lesão corporal seguida do resultado morte. A intenção
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal - Geral - KJ, 27.a ed., São Paulo: Saraiva, 2005, p. 304.
Cap. 5 - ELEMENTO SUBJETIVO 71
do agente era causar apenas a lesão corporal, mas, por culpa, terminou
gerando o resultado mais grave (morte).
O crime preterdoloso, explica Mirabete, "é um crime misto, em que
há uma conduta que é dolosa, por dirigir-se a um fira típico, e que é
culposa pela causação de outro resultado, que não era objeto do crime
fundamental, pela inobservância do cuidado objetivo."7
Em síntese, existe dolo no antecedente e culpa no consequente.
A conduta inicial é dolosa, enquanto o resultado final dela advindo é
culposo.
5.4 QUESTÕES COMENTADAS
(Escrivão da Polícia Federal 2002 - CESPE/UnB) Considere a seguinte situação
hipotética. Márcia resolveu disputar corrida de automóveis no centro de uma cidade,
em ruas com grande fluxo de veículos e pedestres. Ela anteviu que a corrida poderia
causar acidente com consequências graves, mas, mesmo assim, assumiu o risco. De
fato, Márcia, ao perder o controle do automóvel, acabou matando uma pessoa, em
decorrência de atropelamento. Nessa situação, houve o elemento subjetivo que se
conhece como dolo eventual, de modo que, se esses fatos fossem provados. Márcia
deveria ser julgada pelo tribunal do júri.
Resposta: Certo. O dolo eventual ocorre quando o agente, mesmo sabendo que pode
causar um resultado, assume o risco de produzi-lo. No caso, Márcia antevê o resultado
e age. A vontade não se dirige ao resultado, mas sim à conduta, prevendo que esta
pode produzir aquele. Por fim, os crimes dolosos contra a vida são da competência do
Tribunal do Júri.
(CESPE/UnB 2003) Considere a seguinte situação hipotética. Aldo pretendia atirar em
Bruno, que se encontrava conversando com Carlos. Aldo percebeu que, atirando em
Bruno, poderia atingir Carlos. Não obstante essa possibilidade, embora não tivesse
tal intento, lhe era indiferente que o resultado — morte de Carlos — se produzisse.
Assim, disparou a arma e feriu, mortalmente, Bruno e Carlos. Nessa situação, Aldo
responderá por dois crimes de homicídio, o primeiro a titulo de dolo direto e o segundo
a titulo de dolo eventual.
Resposta: Certo. O agente responderá pela morte de uma das vítimas a título de dolo
direto, pois queria produzir o resultado ao realizar a conduta; já em relação à outra,
houve a previsão de um resultado possível e mesmo assim o agente aceitou o risco de
produzi-lo. configurando o dolo eventual.
(Juiz Federal da 5.3 Região - 2006 - CESPE/UnB) Ocorre a chamada culpa consciente
quando o agente, embora tendo agido com dolo, nos casos de erro vencível, nas
descriminantes putativas, responde por um crime culposo.
Resposta: Errado. Nâo se confunde culpa consciente com culpa imprópria (por extensão,
por assimilação ou por equiparação). Na imprópria, o resultado é previsto e querido
peio agente, que labora em erro de tipo Inescusável também denominado indesculpável
ou vencível (ex.: arts. 20, § 1.® 2.a parte, e 23, parágrafo único, parte final). Na culpa
consciente, o agente, embora prevendo o resultado, acredita sinceramente na sua
7 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. V.l, 24." ed., São Paulo: Atlas, 2006, p. 154.
m
I
65 DIREITO PENAL para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco SUMÁRIO 19
não ocorrência; isto é, o resultado previsto não è querido nem assumido pelo agente
acreditando este de boa fé, sinceramente, na sua capacidade de evitá-lo.
{Procurador do Banco Central CESPE/UnB 2010) Caso um renomado e habilidoso
medico, especializado em cirurgias abdominais, ao realizar uma Intervenção, esqueça
uma pinça no abdome do paciente, nesse caso, tal conduta representará culpa por
Imperícia, pois é relativa ao exercício da profissão.
Resposta: Errado, Haverá culpa na modalidade de negligência, e não imperícia. Somente
haveria imperícia se o médico falhasse em relação às normas técnicas básicas que deveria
conhecer em razão do exercício da profissio, No caso, o médico era renomado e habilidoso
Simplesmente foi displicente, esquecendo uma pinça no abdome do paciente
5.5 QUESTÕES CESPE/UnB
1. (Delegado da Polícia Federal 1997- CESPE/UnB) A previsibilidade objetiva do resultado
da conduta e elemento da tipicidade culposa, ao passo que a previsibilidade subjetiva
é elemento da culpabilidade.
2. (Delegado da Polícia Federal 1997- CESPE/UnB) Na culpa consciente, o agente tem
a previsão do resultado.
3. {Delegado da Polícia Federal 1997- CESPE/UnB) Não há concorrência de culpas no
direito penal.
4. (Assistência Judiciária do Distrito Federal - 2006 - CESPE/UnB) O direito penal
moderno é o direito penai da culpa, sendo, portanto, presumíveis os fatos delituosos,
conforme jurisprudência dominante.
5. (CESPE/UnB 2005) Ocorre a chamada culpa consciente quando o agente, embora
tendo agido com dolo, nos casos de erro vencivel, nas descriminantes putativas
responde por um crime culposo.
6. (CESPE/UnB 2007) Suponha que o motorista de um veículo, por negligência, deixe
de observar a má conservação do sistema de freios de seu carro e, ao trafegar
em via pública, atropele e mate um pedestre que tenha cruzado a pista em local
inadequado. Nessa situação, caso se comprove que o evento danoso tenha decorrido
da falta de freios no veículo atropeiador, responderá culposamente o seu condutor
pela morte do pedestre, mesmo diante da «imprudência da vítima.
7. (CESPE/UnB 2008) Quando o agente, embora prevendo o resultado, não deixa de
praticar a conduta porque acredita, sinceramente, que esse resultado não venha a
ocorrer, caracteriza-se a culpa inconsciente.
8. (CESPE/UnB 2002) Pedro sofreu investida de José, que pretendia matá-lo. Pedro
reagiu e matou José. Nessa situação, Pedro somente deverá ter reconhecida em
seu favor a legitima defesa de direito próprio se houver matado José com intenção
de se defender, mas sem querer nem assumir o risco desse resultado.
9. (CESPE/UnB 2008) Quando o agente, embora não querendo diretamente praticar a
Infração penal, não sé abstém de agir e, com isso, assume o risco de produzir o
resultado que por ele já havia sido previsto e aceito, há culpa consciente.
10. (CESPE/UnB 2008) Quando o agente deixa de prever o resultado que lhe era
previsível, fica caracterizada a culpa imprópria e o agente responderá por delito
preterdoloso.
Cap. 5 - ELEMENTO SUBJETIVO 73
5.6 DICAS IMPRESCINDÍVEIS
^uais outras classificações doutrinárias do dolo? São as seguintes: a)
dolus malus (razão mais grave) e dolus bônus (razão menos grave); b)
dolo geral ou aberratio causae - trata-se de situação de erro
sucessivo,
em que o ageate imagina ter atingido seu resultado, quando é a con-
duta subsequente que o provoca (ex.: atirar numa pessoa e enterrá-la,
imaginando estar morta. Contudo, o que termina provocando a morte
é a situação subsequente, porque a vítima ainda estava viva, antes de
ser enterrada); c) dolo de dano (vontade de causar um dano real) e
dolo de perigo (vontade de provocar um perigo); d) dolo antecedente
(desde o primeiro momento, o agente age com má-fé) e dolo posterior
(no primeiro momento, o agente tinha boa-fé, passando a ter má-fé
logo depois).
Os crimes culposos podem ser de mera conduta? Não. Em outras
palavras, pressupõem a ocorrência de um resultado (denominado
"resultado naturalístico"), daí porque são classificados como crimes
materiais.
O crime culposo admite a forma tentada? Não. A exceção é a culpa
imprópria (ou por equiparação, ou por extensão).
A culpa pode ser classificada em graus (leve, grave e gravíssima)? Não
pode ser dividida em graus para efeito de estabelecer uma divisão de
figuras penais diferentes. Crime culposo não comporta essa divisão.
O dolo precisa ser declarado? Não. Contudo, a culpa precisa vir
expressa na norma penal (ex.: "se o crime é culposo"). Caso o tipo
penal não faça menção expressa, a forma culposa não é admitida.
O tipo penai culposo é normativo e aberto por excelência? Sim. E
normativo, porque precisa sempre ser valorado pelo juiz. De fato, não
se descreve na norma penal a imprudência, a negligência e a imperí-
cia. Cumpre ao juiz a tarefa de verificar no caso concreto se o agente
deixou de observar um dever objetivo de cuidado. E também é aberto,
porque a norma penal não diz expressamente qual é o comportamento
culposo.
74 DIREITO PENAL para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco SUMÁRIO 19
| Qual a diferença entre dolo direto de primeiro grau e dolo direto de
segundo grau? No dolo direto de primeiro grau, a ação do agente
direcionada para o resultado desejado. É o caso, por exemplo, do
pistoleiro que mata a vítima, ou do agente que destrói a vida de um
inimigo. No dolo direto de segundo grau ou necessário, o agente não
deseja diretamente.o resultado, mas este necessariamente ocorrerá em
razão dos meios escolhidos para a obtenção do resultado desejado. Por
exemplo, o agente deseja matar o Presidente da República (dolo direto
de primeiro grau), que viaja numa aeronave. Para atingir seu objetivo,
explode a aeronave, instalando um artefato explosivo ("bomba") nes-
ta. Ocorre que atinge o resultado desejado (dolo direto de primeiro
grau), mas destrói também a vida das outras pessoas que estavam na
aeronave (dolo direto de segundo grau).
am-sffliWffliBKaassi rrjo >c;
| Qual a exata diferença entre o dolo direto de segundo grau e o dolo
eventual? No dolo eventual, o agente não deseja o resultado, mas
assume o risco de produzi-lo; já no dolo direto de segundo grau, o
agente não deseja diretamente o resultado, mas este obrigatoriamente
acontecerá, em razão dos meios escolhidos para atingir o fim desejado.
Em outras palavras, no dolo eventual, o resultado pode ou não vir a
ocorrer; já no dolo direto de segundo grau, o resultado obrigatoria-
mente ocorrerá, daí porque se diz que no dolo direto de segundo grau
o agente quer certo resultado (morte de pessoas na explosão de uma
aeronave) para atingir o resultado desejado (morte do Presidente da
República). Outro exemplo: o agente direciona sua ação para atingir
um dos irmãos xifópagos; se a morte de um obrigatoriamente acarretar
a morte do outro, o agente terá agido cora dolo direto de primeiro
grau em relação àquele que desejava1 matar e dolo direto de segundo
grau em relação àquele que necessariamente iria morrer em virtude
da ação. Não haveria dolo eventual, mas sim dolo direto de segundo
grau, porque a morte de um acarretaria necessariamente a morte do
outro.
ESTUDO DO ERRO
6.1 ERRO DE TIPO (ART. 20)
O erro de tipo encontra-se previsto no art. 20 do Código Penal,
assim descrito: "O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de
crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se
previsto em lei."
Ocorre quando o agente tem uma falsa percepção da realidade,
fazendo-o errar acerca de um dos elementos da figura típica. E o caso,
por exemplo, de sair num veículo alheio, depois de uma festa, imaginando
ser o seu; ou do caçador que atira numa pessoa, supondo estar agindo
contra um animal; ou da grávida que ingere medicamento abortivo,
imaginando tratar-se de vitamina.
O erro de tipo sempre excluirá o dolo, pois este pressupõe vontade
e representação por parte do agente. Excluído o dolo, estará também
excluído o fato típico, por ser o dolo o elemento subjetivo deste.
Pode incidir sobre as circunstâncias qualificadoras, majorantes e
agravantes de pena. É o caso do indivíduo que comete crime contra seu
ascendente (ex.: pai), desconhecendo essa circunstância. Nesse caso, não
será aplicada a agravante prevista do art. 61 do CP.
É possível ainda o erro de tipo desclassificar um delito. Cite-se o
caso do indivíduo que ofende autoridade pública, no exercício de sua
função, desconhecendo a qualidade desta. Deixa de ser desacato (art.
331) para caracterizar crime de injúria (art. 140).
68 D I R E I T O P E N A L para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco SUMÁRIO 19
O erro pode ser:
- Vencível (inescusável) - Ocorre quando o agente poderia tê-lo evita-
do se tivesse o devido cuidado, cautela, diligência do homem médio
Exclui sempre o dolo. Assim, o agente somente responderá pelo crime
se existir a forma culposa.
- Invencível (escusável) - Ocorre quando se constata que era impossível
evitar o erro, isto é, qualquer pessoa na mesma situação teria cometido
o mesmo erro. Exclui o dolo e a culpa.
Em síntese, o erro invencível exclui o dolo e a culpa; enquanto o
erro vencível exclui apenas o dolo, havendo responsabilidade a título de
culpa, se esta estiver prevista em lei, nos termos do art. 20 do CE
NOTE! Diferencia-se o erro essencial çlo errò acidentai. O erro essencial
incide num dos elementos do tipo. O errò acidental atinge apenas circuns-
iâncias secundárias, fora do tipo, não deixando o crime de existir. O erro
acidentai será estudado adiante.; "
6.2 ERRO DE PROIBIÇÃO (ART. 21)
É o erro sobre a ilicitude do fato, não havendo falsa percepção da
realidade. O sujeito simplesmente imagina ser lícita a sua conduta Atua
dolosamente, não errando sobre os elementos do tipo. Por isso mesmo
havera a exclusão do crime pela exclusão da culpabilidade, por ser a
consciência da ilicitude elemento desta. Ê o caso, por exemplo de es-
trangeira que vem ao Brasil e deixa o corpo completamente desnudo
para tomar banho de sol, imaginando qçe no Brasil seria comportamento
licito; ou destruir a vida de ente querido, em estado temiinal, imaginando
ser licita a prática da eutanásia; ou se apropriar de coisa perdida, sem
identificação, imaginando lícito seu comportamento, baseado no ditado
"achado não é roubado".
Não é possível, explica Francisco de Assis Toledo, "censurar-se
de culpabilidade o autor de um fato típico penal quando ele próprio
por nao ter tido sequer a possibilidade de conhecer o injusto de sua
ação, cometeu o fato sem se dar conta de estar infringindo alguma
proibição."1 &
' Franclsco de Assis- P^dpios Básicos de Direito Penal. 4.* ed., ed. Saraiva, São Paulo,
Cap. 6 - ESTUDO PO ERRO 77
O erro de proibição pode ser:
- Vencível (inescusável) - O agente responderá peio crime, havendo uma
redução da pena de um sexto (1/6) a um terço (1/3). Ocorre quando
o erro era evitável, isto é, quando o agente incide no erro por impru-
dência ou negligência.
- Invencível (escusável) - Isenção de pena. Será invencível quando for
inevitável, isto é, quando nele incidiria qualquer pessoa
de prudência.
Quando for invencível tanto a forma dolosa quanto a forma culposa
serão excluídas.
Dispõe o art 21, parágrafo único: "Considera-se evitável o erro se o
agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando
lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência." O
erro vencível, isto é, quando o agente erra por imprudência ou por falta
de cautela, não exclui a culpabilidade. Haverá apenas uma diminuição
da pena de um sexto a um terço.
Não se pode confundir o erro de proibição com o desconhecimento
da lei. Assim, o desconhecimento da lei jamais pode ser alegado para
excluir o delito. Por isso, dispõe o art. 21: "O desconhecimento da lei
é inescusável." Desconhecimento da lei não pode ser confundido com a
errada compreensão da lei.
6.3 DESCRIMINANTES PUTATIVAS
As descriminantes putativas estão previstas no art. 20, § 1.°, do
Código Penal: "É isento de pena quem, por erro plenamente justificado
pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a
ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e
o fato é punível como crime culposo,"
Caracterizam-se quando o agente imagina estar agindo licitamente,
respaldado em alguma das causas de exclusão (ou de justificação) da
antijuridicidade.
Questão polêmica na doutrina diz respeito à natureza das descrimi-
nantes. Configuram erro de tipo ou erro de proibição?
Para a teoria limitada da culpabilidade (majoritária), as descriminantes
putativas configuram erro de tipo permissivo e excluem o dolo, quando
o agente tem uma falsa percepção da realidade (ex.: o agente encontra
seu inimigo, vindo em sua direção com a mão no bolso, ocasião em que
78 DIREITO PENAL para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco SUMÁRIO 19
lhe mata, imaginando que este fosse puxar uma arma, quando na verdade
iria apenas retirar um lenço). Segundo essa teoria, não atua dolosamente
quem imagina, pelas circunstâncias do caso concreto, estar praticando um
fato típico em legítima defesa. Porém, os adeptos dessa teoria defendem
que, se o agente erra não em relação aos pressupostos fáticos (leia-se
"realidade"), mas sim quanto à existência ou quanto aos limites da causa
de exclusão da antijuridicidade, haverá erro de proibição.
Para a teoria extrema da culpabilidade (ou restrita, ou normativa
pura), trata-se sempre de erro de proibição, excluindo-se apenas a cul-
pabilidade. É a denominada teoria unitária do erro.
A teoria normativa pura é a corrente minoritária na doutrina, apesar
de ser aceita por vários autores. Dessa forma, em todas as situações de
descriminantes putativas (legítima defesa putativa, estado de necessidade
putativo, estrito cumprimento do dever legal putativo e exercício regular
do direito putativo), teremos situação de erro de proibição. O agente age
com dolo, não podendo ser excluído o fato típico. Haverá a exclusão
da culpabilidade, por imaginar o agente que age de forma lícita. E a
consciência da ilicitude é elemento da culpabilidade. Dessa forma as
descriminantes putativas constituem erro sobre a ilicitude do fato (erro
de proibição). Ex 1: "A" encontra seu desafeto "B" com a mão dentro
do blazer, ocasião em que atira neste, imaginando estar na iminência
de sofrer uma injusta agressão; quando, na verdade, "B" estava apenas
retirando um lenço (legitima defesa putativa). Ex 2: "A", em desabalada
carreira nas escadarias de um edifício, empurra e lesiona "B", supondo
falsamente um incêndio no local, quando, na verdade, tratava-se apenas
de um churrasco promovido pelo vizinho do andar acima (estado de
necessidade putativo). Ex. 3: "A", autoridade policial, invade domicí-
lio alheio, supondo, por uma falsa percepção da realidade, que o local
era um ponto de venda de drogas (esfeto cumprimento do dever legal
putativo).
6.4 QUESTÕES COMENTADAS
(ESCRIVÃO DA POLÍCIA FEDERAL 2002 - CESPHUnB) Considere a seguinte situação
hipotética. Rosa, pessoa de pouca instrução, residia em uma gleba havia mais de
trinta anos. Como a gleba jamais fora reivindicada por pessoa ou autoridade alguma,
Rosa tinha a plena convicção de ser a gleba de sua propriedade. Dessa gleba, ela
costumeiramente retirava alguma quantidade de madeira. Certo dia, compareceu ao
local um funcionário, que comunicou a Rosa ser aquela área de propriedade da União.
Por constatar a subtração da madeira, o funcionário representou a um procurador da
República, para que Rosa fosse processada por furto. Após investigação, o procurador
da República promoveu o arquivamento da representação, por entender que, diante da
Cap. 6 - ESTUDO PO ERRO 79
provada convicção d© Rosa de ser sua a propriedade da terra, eia incorrera em erro
sobre elemento do tipo de furto. Nessa situação, agiu de maneira juridicamente correto
o procurador da República, uma vez que o furto somente é punível a titulo de dolo.
Resposta: Correta. Rosa, ao considerar-se dona da propriedade, retirava a madeira de
boa fé. Assim, apcderou-se de objeto alheio supondo ser próprio, configurando o erro de
tipo, que exclui o dolo e, por conseguinte, o fato típico. Eia não sabia que se tratava de
"coisa alheia"; portanto, não tinha consciência nem vontade de subtraí-la, de modo que
não houve furto doloso. Como não é prevista a forma culposa, o fato é atípico, agindo,
assim, o procurador da República de forma correta.
(ESCRIVÃO DA POLÍCIA FEDERAL 2004 - REGlONAL-CESPE/UnB) Ocorre erro de tipo
quando o agente se equivoca escusavelmente sobre a licitude do fato, determinando
a lei que, nesse caso, o agente fique Isento de pena.
Resposta: Errado. O erro do tipo ocorre quando o agente labora em erro sobre algum
elemento do tipo, quer esse elemento seja fático ou normativo.
(CESPE/UnB 2005) Considere a seguinte situação hipotética. Josué, pessoa rústica,
foi preso em flagrante delito por ter em sua residência, em depósito, cinco quilos
de cocaína acondicionados em sacos plásticos de 1 kg. Josué recebeu a substância
entorpecente de um primo, que lhe pediu para guardá-la provisoriamente em sua
residência, afirmando tratar-se de farinha de trigo. Nessa situação, em face do erro
de tipo, Josué não praticou o crime de tráfico ilícito de entorpecentes.
Resposta: Correto. Josué, diante da situação tática, desconhece a circunstância que toma
o ato fato típico, incorrendo em verdadeira falsa percepção da realidade. Não identifica
o produto em depósito como droga, acreditando piamente no fato de esta guardando
farinha. Desta feita, incorre no erro de tipo e, por isso, não pratica o crime de tráfico
ilícito de drogas, restando excluído o doio.
(CESPE/UnB 2004) Rodrigo, professor de anatomia de um curso de medicina, golpeou
mortalmente um corpo humano vivo, trazido ao anfiteatro da faculdade, supondo tratar-
-se de um cadáver. Nessa situação, Rodrigo não respondera pelo crime de homicídio
doloso, em face do erro de proibição.
Resposta: Errado. Rodrigo de fato não responderá pelo' delito de homicídio doloso,
contudo, não pelo fato de haver ocorrido erro de proibição, e sim por haver erro de
tipo. O erro de proibição recai sobre a consciência da ilicitude do fato, não tendo sido
isso evidenciado em sua conduta. Na verdade, Rodrigo incorreu numa falsa percepção
da realidade, que lhe fez errar sobre o elemento do tipo "alguém", no momento em que
imaginava estar lidando com um cadáver, e não com uma pessoa. O erro de tipo, se
verificado como invencível (inevitável), afastará o dolo e, por conseguinte, o crime de
homicídio doloso.
(Procurador do Banco Central CESPE/UnB 2010) O desconhecimento da lei é inescusável.
Desse modo, o erro sobre a ilicitude do lato, evitável ou inevitávet, não elidirá a pena,
podendo apenas atenuá-la.
Resposta: Eri-ado. Não se confundem o desconhecimento da lei e o erro sobre a ilicitude
do fato. Mesmo desconhecendo
a lei, o agente criminoso possui a consciência da ilicitude.
Já no erro sobre a ilicitude do fato, o agente imagina ser licita a sua conduta; e se for
inevitável (invencível, desculpável ou escusávei), eiidirá a pena.
6.5 QUESTÕES CESPE/UnB
1. (Escrivão - Polícia Clvil/ES 2006 - CESPE/UnB) No direito penal, pode-se levar em
conta que determinada pessoa, nas circunstâncias em que cometeu o crime, poderia
pensar, por força do ambiente onde viveu e das experiências acumuladas, que a sua
80 DIREITO PENAL para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco SUMÁRIO 19
conduta fosse permitida pelo ordenamento jurídico. Essa falsa percepção ou erro
exclui a consciência da ilicitude e recebe a denominação de erro de proibição.
2. (Polícia Rodoviária Federal 2004 - CESPE/UnB) Considere a seguinte situação
hipotética, üm agente, por equívoco, pegou um relógio de ouro que estava sobre o
balcão de uma joalheria, pensando que era o seu, quando, na realidade, pertencia
a outro comprador. Nessa situação, o agente responderá pelo crime de furto
culposo.
3. (PapHoscopista da Polícia Federal 2004 - CESPE/UnB) O erro sobre elemento
constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo e a culpa, ainda que haia previsão
legal quanto ao tipo culposo.
4. (Delegado - Polícia Civil/ES - CESPE/UnB) A finalidade precípua do erro de tipo
essencial é a de afastar o doio da conduta do agente.
5. (Delegado - Polícia Civil/ES - CESPE/UnB) O erro de tipo acidental incide sobre
dados irrelevantes da figura típica e não impede a apreciação do caráter criminoso
do fato.
6. (Delegado Da Polícia Federai 2004 Nacional - CESPE/UnB) O médico Caio, por
negligência que consistiu em não perguntar ou pesquisar sobre eventual gravidez
de paciente nessa condição, receita-lhe um medicamento que provocou o aborto.
Nessa situação, Calo agiu em erro de tipo vencível, em que se exclui o doio,
ficando Isento de pena, por não existir aborto culposo.
7. (Delegado da Polícia Federal 1997 - CESPE/UnB) O erro de proibição exclui a
ilicitude da conduta.
8. (Escrivão - Polícia Civil/ES- 2006 - CESPE/UnB) Marilda, ao deixar o trabalho sob
uma forte chuva, apoderou-se de um guarda-chuva alheio supondo ser próprio,
visto que ele guardava todas as características e semelhanças com o objeto de
sua propriedade. O legítimo proprietário do objeto, dias após, a surpreendeu na
posse do bem e acusou-a de furto. Nessa situação, a conduta de Marilda é atípica
diante da ocorrência de erro de tipo, excluindo-se o dolo e o fato típico.
9. (CESPE/UnB 2004) Ao falso alarme de ínc^hdio em uma casa de diversões com
lotação esgotada, os espectadores, tomados de pânico, disputaram a retirada, tendo
Pablo, para garantir o caminho de saída, empregado violência física contra Aldo
e Lúcio, causando-ihes lesões corporais. Nessa situação, em razão da excludente
de ilicitude do estado de necessidade, Pablo não responderá pelos crimes.
10. (CESPE/UnB 2004) Durante atividade docente, um professor de anatomia feriu pessoa
viva, por Imaginar tratar-se de cadáver. Nessa situação, o professor não responderá
por crime por agir com ausência de dolo ou culpa.
11. (CESPE/UnB 2004) O erro de tipo essencial que recai sobre uma elementar do
tipo afasta, sempre, o doio do agente, restando apenas responsabilidade por crime
culposo, se houver previsão legal.
12. (CESPE/UnB 2003) Se o agente pretende subtrair algumas sacas de farinha de um
armazém e, por engano, acaba levando sacos de farelo, nessa hipótese, há erro
de tipo excludente do dolo.
Cap. 6 - ESTUDO PO ERRO 81
13. (CESPE/UnB 2006) Considere a seguinte situação hipotética. Elayne, que sabia
estar com 2 meses de gestação, ingeriu substância abortiva na suposição de
estar tomando um calmante, haja vista que o medicamento se encontrava com a
embalagem trocada, e veio efetivamente a abortar. Nessa situação, Elayne incidiu
em erro de tipo, não respondendo por crime algum.
14.{CESPE/UnB 2006) Na obediência hierárquica, se a ordem emanada da autoridade for
ilegal, ainda que o subordinado pratique o fato por erro de proibição, acreditando
piamente que a ordem seja legal, responderá pelo crime na modalidade culposa.
15.(CESPE/UnB 2007) Para a caracterização da legitima defesa real, exige-se a
demonstração objetiva da existência de suposição de fato que, por erro plenamente
justificado pelas circunstâncias, legitime a ação do agente.
l é l ^ P t l ^ i M E l i i W i v t i b
Qual a diferença entre erro de tipo e crime putativo por erro de
tipo? No erro de tipo, o agente realmente pratica o fato descrito na
norma penai, porque teve uma falsa percepção da realidade. Já no
crime putativo por erro de tipo, ocorre justamente o contrário, porque
o agente não comete um fato descrito numa norma penal, mesmo
querendo e imaginando estar praticando um crime (ex.: mulher que
ingere medicamento abortivo, imaginando-se grávida, quando na ver-
dade não se encontra nessa situação, isto é, a gravidez era puramente
psicológica).
O erro de tipo escusável (desculpável, invencível) exclui o dolo e a
culpa; por conseguinte, o crime. Contudo, pode acontecer de um crime
ser excluído, mas ainda assim o fato continuar como criminoso noutra
figura penal. Ex.: o agente ofende funcionário público, desconhecendo
esta condição da vítima, isto é, não imaginava que a pessoa que estava
ofendendo era funcionário público no desempenho das suas funções.
Restará excluído o dolo do crime de desacato. Contudo, o agente será
responsabilizado pelo crime de injúria.
•I :
FORMAS CONSUMADA
E TENTADA DO CRIME
7.1 FASES DO CRIME {ITER CRIMINIS)
Para chegar à consumação de um crime, o agente realiza uma série
de atos que se sucedem, cronologicamente, no desenvolvimento da sua
conduta. Tais atos compõem o chamado iter criminis ou "caminho do
crime" e compreendem quatro fases: cogitação, preparação, execução e
consumação.
Na fase da cogitação, o agente idealiza a prática do crime. Apenas
imagina a ação criminosa, mas não pratica nenhuma ação concreta. Essa
fase, em hipótese alguma, é punida. Ex.: cogitar um homicídio, ou um
roubo, ou ainda um estupro, não caracteriza crime algum. Não possui
repercussão no âmbito penal.
Na preparação, o agente começa a buscar os meios necessários para
dar início à execução penal. Ex.: alugar um veículo, contratar "ajudan-
tes" e comprar armas de fogo para assaltar um banco. Eni regra, os
atos preparatórios não são punidos, salvo situações excepcionais, como
no caso do crime de quadrilha ou bando (art. 288 do CP), em que a
responsabilidade penal ocorre independentemente da quadrilha ou bando
desenvolver suas ações criminosas. Ou ainda, no crime de fabricar ou
adquirir apetrechos para falsificação de moedas (art. 291 do CP), que
independe de o agente ter começado a ação de falsificação.
Na fase de execução, começam os atos executórios do crime, isto é,
a conduta descrita na norma penal passa a ser executada. Ex: assaltantes
84 DIREITO PENAL para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco SUMÁRIO 19
ingressam dentro do estabelecimento bancário, iniciando o crime de roubo.
Os atos executórios do delito geram repercussão penal.
Na fase da consumação, ocorre o resultado delitivo.
7.2 F O R M A CONSUMADA (ART. 14» INC. I)
Diz-se consumado o delito, quando os elementos da figura típica
estiverem caracterizados.
De acordo com o desenvolvimento da forma consumada, os crimes
podem ser das seguintes espécies:
a) materiais ~ A norma penal descreve uma ação e um resultado natura-
lístico (mudança no campo dos fatos), consumando-se o delito somente
no momento da ocorrência do resultado. Ex.: Na ação de matar alguém
(art. 121 do CP), a consumação somente ocorre com a destruição da
vida humana extrauterina; no crime de autoaborto (art. 124 do CP),
a consumação
somente ocorre com a destruição da vida intrauterina;
no estupro (art. 213 do CP), a ação de "constranger" se consuma com
a ocorrência da conjunção carnal ou de outros atos libidinosos.
b) formais - Apesar de a norma penal descrever a ação e o resultado,
o crime se consuma antes deste, no momento em que a conduta é
praticada. Ex.: no crime de extorsão (art. 158 do CP), o crime se con-
suma no momento em que a vítima é constrangida a fazer, tolerar, ou
deixar de fazer alguma coisa, ainda que o agente não consiga obter
a indevida vantagem econômica (resultado).
c) mera conduta - A norma penal descreve apenas uma conduta. Ex.:
No crime de violação de domicílio (art. 150 do CP), o legislador
descreve apenas a conduta de "entrar ou permanecer, clandestina ou
astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de
direito, em casa alheia ou suas dSpendências".
7.3 FORMA TENTADA (ART. 14, INC. I I )
Ocorre quando o agente inicia a sua execução, mas não consegue
consumá-lo por circunstâncias alheias à sua vontade. Ex.: " A " desfere
vários tiros em "B", conseguindo este, mesmo sendo atingido, fugir.
Efeitos da forma tentada: redução da pena de 1/3 a 2/3. A quantidade
da redução depende da maior ou menor proximidade da consumação.
Espécies de forma tentada:
a) Imperfeita (ou incompleta). Ocorre quando os atos executórios são
interrompidos, antes do completo encerramento. Ex.: no momento em
Cap. 7 - FORMAS CONSUMADA E TENTADA DO CRIME 85
que o agente desfere os primeiros tiros contra a vítima, é interrompido
pela ação de uma autoridade policial,
b) Tentativa perfeita (outras denominações: completa, crime falho). Ocor-
re quando o agente completa toda a execução, mas ainda assim não
consegue consumar o delito. Ex.: o agente descarrega toda a munição
da sua arma contra a vítima, não conseguindo matá-la mesmo assim.
Encerrou toda a execução sem consumar o crime.
Duas são as teorias principais acerca da responsabilidade penal da
forma tentada: subjetiva - o agente deve ser punido apenas por sua inten-
ção; e objetiva (adotada no CP brasileiro - art. 14, parágrafo único) - a
responsabilidade decorre da ameaça causada ao bem jurídico protegido,
devendo a pena ser diminuída porque o bem não foi atingido.
NOTEI Quais as infrações penais que não admitem a forma tentada? São os
crimes cuiposos (saivo a denominada culpa' por equiparação ou extensão),
preterdoiosos, omissivos próprios, de atentado, habituais, unissubsistentes
e de ação vinculada, bem como as contravenções penais..
NOTE! A norma penal do delito tentado, prevista no inciso II,. do art. 14,
do Código Penal, é denominada "de. extensão" ou "de adequação mediata",
òu ainda "de adequação indireta":: Pór' qual razão? Como os 'elementos
estruturais da figura típica não se completaram, a responsabilidade do
agente ocorre por causa do efeito de outra norma. Faia-se,-portanto, de
adequação típica mediata, porque a.adequação ocorre por.meio. do inciso
li do art. 14, do Código Penai,"que funciona como urna ponte. Em sínte-
se, diz-se" "adequação típica de subordinação imediata" quando há exato
enquadramento entre a conduta praticada è a descrição da norma penai
(forma consumada): enquanto fala-se de "adequação típica de subordinação
mediata", quando o enquadramento depende de uma norma de extensão
(forma tentada).
7.4 DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA (ART. 15)
Prevista no art, 15 do Código Penal, configura-se quando o agente,
por sua vontade, desiste de continuar na execução do delito, impedindo
sua consumação. Efeitos: Não responderá pela forma tentada, e sim so-
mente pelos atos anteriormente praticados. Ex.: querendo matar a vítima,
o agente inicia a execução desferindo-lhe uma facada na perna, ocasião
em que, mesmo podendo continuar na execução, desiste da mesma.
Nesse caso, o agente não responderá pelo crime de homicídio na forma
tentada, mas tão somente pelo crime de lesões corporais.
86 DIREITO PENAL para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco SUMÁRIO 19
7.5 ARREPENDIMENTO EFICAZ (ART. 15)
Previsto no art, 15 do Código Penal, ocorre quando o agente se
arrepende, depois de encerrados todos os atos executórios, impedindo o
resultado. Obrigatoriamente, o arrependimento precisa ser eficaz.
Efeitos: Não responderá pela forma tentada, mas somente pelos
atos anteriormente praticados. Ex.: O agente empurra uma pessoa que
não sabe nadar dentro de um açude, objetivando matá-la. Logo depois,
arrependendo-se de sua conduta, resolve retirá-la de dentro do açude,
impedindo a sua morte.-
NOTE! Qual a diferença, :entrèv.desistênciac.yblúnWrià" .e;•.arrependimento
efica^-V Na-desistência^
crime; no .arrependimento.'efjçaz; q-iagènte^dépois c^
os atos execútórios, impede. a .qrórrêhcià.Vdp, recitado:; deíiíjvo;; NofeV què
ao contrário; da'.<áesjstè^
que todos-. o s i t o s - '
7.6 ARREPENDIMENTO POSTERIOR
Previsto no art. 16 do Código Penal, é uma causa obrigatória de
diminuição da pena (minorante genérica), aplicada nas hipóteses em que
o agente, por ato voluntário, repara o dano ou restitui integralmente a
coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa. Efeitos: Redução da
pena de 1/3 a 2/3. Ex.: Autor de um crime de furto restitui a coisa sub-
traída até o recebimento da denúncia. A recusa do ofendido em aceitar a
reparação do dano não exclui o benefício do arrependimento posterior.
NOTEI Qual. á • diferença, entrei '.a rrepei^lmehto:; .e^çèz:e';
posterior? No' arrependimento' ' -postei
ineficaz,; isto é, não impede:a /bçô'rrêril;iá .dó'- 'resultado"'^
somente lhe reduz as consequências.; Por issò.mésmó d ágentè" não ficará
isento de pena. •' .. ••• . .
QUESTÃO POTENCIAL DE PROVAI Em recente e histórico
julgamento (09.11.2010), o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, no
HC 98.658/PR, que a reparação do dano no arrependimento posterior não
precisa ser integral. Trata-se de verdadeira novidade, porque o entendi-
mento consolidado na doutrina e na jurisprudência era no sentido de a
reparação ser integral. Perfeitos os argumentos do STF, em síntese: 1. A
norma penal (art. 16 do Código Penal) não estabelece como requisito a
reparação integral do dano; 2. A reparação integral ou parcial do dano
Cap. 7 - FORMAS CONSUMADA E TENTADA DO CRIME 87
deve ser levada em conta apenas como parâmetro para fixar a diminuição.
Em outras palavras, a diminuição de 1/3 a 2/3 deve levar em consideração
a extensão do ressarcimento e a presteza com que ele ocorre.1
7.7 CRIME IMPOSSÍVEL
O crime impossível previsto no art. 17 do Código Penal, é aquele
em que há ineficácia absoluta do meio ou impropriedade absoluta do
objeto. É denominado de "impossível" porque a ação do agente jamais
poderia gerar a consumação do crime.
Pode se manifestar de duas formas:
a) Por ineficácia absoluta do meio. Consiste num meio de execução im-
possível de levar o crime à consumação. Ex.: Uso de uma arma de
brinquedo para matar alguém. É impossível destruir a vida de uma
pessoa dessa forma.
b) Por impropriedade absoluta do objeto. Nesta hipótese, não existe bem
jurídico a ser protegido. Ex.: Atirar contra pessoa morta; ou o caso da
mulher que ingere medicamento abortivo sem estar grávida. Nos dois
exemplos, não existem vidas (extra ou intrauterina) a se proteger.
Nas duas hipóteses, o legislador adotou a teoria objetiva, segundo a
qual o crime impossível não deve ser punido, por não gerar nem mesmo
um perigo de iesão a um bem jurídico. Assim, o fato é considerado atí-
pico, não havendo a forma tentada. A antiga teoria "subjetiva" (não mais
adotada, depois da reforma de 1984) sustentava que o agente deveria ser
responsabilizado por causa de sua periculosidade.
7.8 QUESTÕES COMENTADAS
(CESPE/UnB 2004) Considere a seguinte situação hipotética. Após uma partida de
basquete, Rubens abordou Célia com
uma faca e, mediante violência e grave ameaça, a
obrigou a ir até os fundos do ginásio de esportes, onde a constrangeu a manter com
ele conjunção carnal, que não ocorreu por ausência de ereção — impotência sexual
ocasional. Nessa situação, consoante entendimento do STJ, Rubens não responderá
pelo crime ide estupro tentado por ineficácia absoluta do meio.
Resposta: Errado. A consumação do crime de estupro se inicia com a violência ou
grave ameaça. Não tendo o crime se consumado por circunstância alheia à vontade do
agente, restará a tentativa. Assim, Rubens não conseguiu a consumação do crime por
Informativo 608 do STF.
88 DIREITO PENAL para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco SUMÁRIO 19
impotência sexual ocasiona!, fato alheio a sua vontade; contudo, praticou atos Idôneos
de começo de execução. Cumpre anotar que, após a alteração promovida pela Lei n.°
12.015/2009, o crime de estupro se consuma com a prática de conjunção carnal ou
de outros atos libidinosos. Portanto, se Rubens já tinha praticado com Célia algum ato
libidinoso, o estupro foi consumado.
(CESPE/UnB 2002) Considere a seguinte situação hipotética. César subtraiu, mediante
grave ameaça exercida com o emprego de uma faca, a importância de R$ 300,00
pertencente a Mateus, instaurado o inquérito policial e elucidada a autoria da infração
penal, César restituiu voluntariamente à vítima a importância subtraída. Nessa situação,
o juiz deverá reconhecer em favor de César o arrependimento posterior.
Resposta: O arrependimento posterior somente se manifesta "nos crimes cometidos
sem violência ou grave ameaça â pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o
recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente" (art. 16 do CP).
{CESPE/UnB 2004) Quanto à punibilidade da tentativa, o Código Penal adotou a teoria
objetiva temperada, segundo a qual a pena para a tentativa deve ser, salvo expressas
exceções, menor que a pena prevista para o crime consumado.
Resposta: A teoria objetiva temperada foi adotada pelo Código Penal pátrio no que
tange a tentativa. Por essa teoria, leva-se em consideração o perigo efetiva que o bem
jurídico corre. Por isso mesmo, a pena da forma tentada deve ser menor do que aquela
aplicada ao crime na forma consumada.
7.9 QUESTÕES CESPE/UnB
1. {Agente da Polícia Federai 2004 - Prova azul - CESPE/UnB) Marcelo, com intenção
de matar, efetuou três tiros em direção a Rogério. No entanto, acertou apenas
um deles. Logo em seguida, um policial que passava pelo local levou Rogério ao
hospital, salvando-o da morte. Nessa situação, o crime praticado por Marcelo foi
tentado, sendo correto afirmar que houve adequação típica mediata.
2. (Delegado da Policia Federai 1997- CESPE/UnB) A tentativa não é admissível nos
crimes omissivos puros.
3. (Delegado - Policia Civil/SE 2006 - CESPE/UnB) Considere a seguinte situação
hipotética. Jorge, com 28 anos de idade, ítendo sido verbalmente ofendido por
Cláudio, correu até sua casa, amolou uma faca do tipo peixeira e, ato seguido,
voltou à procura do seu adversário, não mais o encontrando no local. Não desistindo
de localizar seu desafeto, Jorge postou-se junto ao caminho onde Cláudio passava
habitualmente e novamente o esperou com a faca em punho. Todavia, Cláudio,
desconfiado, tomou direção diversa, evitando a agressão do Inimigo. Nessa situação,
a conduta de Jorge caracteriza a figura tentada do homicídio, visto que se deu
inicio à execução do delito, o qual não se consumou por circunstâncias alheias à
vontade do agente.
4. (CESPE/UnB 2004) Nas contravenções penais, a tentativa é punida com a pena da
contravenção consumada diminuída de um a dois terços.
5. (CESPE/UnB 2004) Nenhum ato preparatório de crime é punível no direito penal
brasileiro.
6. (CESPE/UnB 2004) Na desistência voluntária, o agente pratica todos os atos de
execução e evita que o resultado ocorra.
Cap. 7 - FORMAS CONSUMADA E TENTADA DO CRIME 89
7. (CESPE/UnB 2004} Se o arrependimento situar-se na esfera de execução do crime,
pode haver excludente de tentativa, desde que não sobrevenha o resultado. Se
ocorrer depois da execução, só será admitido o arrependimento posterior, considerado
causa de diminuição de pena.
8. (CESPE/UnB 2007) José e Pablo, previamente ajustados e com unidade de desígnios,
subtraíram de uma joaiheria um relógio de ouro. instaurado o inquérito policial e
antes de sua conclusão, Pablo compareceu voluntariamente até a autoridade policial
e devolveu a res furtiva. Nessa situação, restou configurado o arrependimento
posterior que, de acordo com o entendimento do STJ, se comunicará ao corréu
Pablo.
9. (CESPE/UnB 2004) É possível a tentativa no crime preterdoioso.
10. (CESPE/UnB 2004) Considere a seguinte situação hipotética. André, supondo que
seu Inimigo estava dormindo na cama de um acampamento, quando na realidade
estava morto em virtude de um infarto que sofrera anteriormente, desfechou-lhe seis
tiros de revólver. Nessa situação, André não responderá peio crime de homicídio
tentado, em lace da ineficácia absoluta do meio.
7.10 DICAS IMPRESCINDÍVEIS
O arrependimento posterior se comunica aos demais agentes? Sim. E a
desistência voluntária e o arrependimento eficaz? Também se comunicam.
Em que pese o assunto ser bastante polêmico, a orientação majoritária
na doutrina é no sentido da comunicabilidade. Contudo, cabe ressaltar
recente julgado do Superior Tribunal de Justiça no sentido da não co-
municabilidade, por ser circunstância de natureza pessoal (subjetiva)2.
Curiosamente, em decisões mais antigas, o STJ vinha entendendo, de
forma consolidada, pela comunicabilidade aos demais agentes.
Pode existir forma tentada nos crimes cometidos com dolo eventual?
Sim. Trata-se da orientação majoritária.
)ual a diferença entre tentativa "vermelha" e "branca"? A tentativa
vermelha (cruenta) é aquela que deixa lesão (ex.: cortes no corpo da
vítima); enquanto a branca (;incruenta) é aquela que não gera nenhum
tipo de lesão (ex.: disparos contra a vítima sem acertá-la).
SBSlSKKtCM-vi-t'':
A existência da desistência voluntária e do arrependimento eficaz
exclui a forma tentada do delito? Sim. Não há de se falar de forma
* STJ, HC 92.004/PR, DJe 01.06.2009.
82 DIREITO PENAL para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco SUMÁRIO 19
tentada do crime. Por isso mesmo, são denominados de
abandonada".
'tentativa
Os crimes de mera conduta e formais permitem arrependimento efi-
caz? Não. Como o arrependimento eficaz pressupõe o encerramento
de todos os atos executórios, somente é compatível com os crimes
materiais (delitos de resultado).
A desistência voluntária e o arrependimento eficaz são compatíveis com
os crimes culposos? Não, porque nestes o agente não tinha previsão,
nem vontade de causar o resultado.
Existe desistência voluntária se o agente desistiu da ação para praticá-
-la posteriormente, isto é, numa outra ocasião? Sim.
Reparação de dano de natureza moral autoriza a aplicação do arrependi-
mento posterior? Sim. Trata-se da orientação doutrinária majoritária.
A violência contra a coisa exclui a aplicação do arrependimento
posterior? Não. Precisa ser violência contra a pessoa. E a posição
majoritária.
US Como fixar exatamente o momento de transição da fase dos atos
preparatórios para a fase dos atos executórios? A corrente majori-
tária (teoria objetiva-formal) defende que é o momento do início da
execução do núcleo do tipo (verbo)!
E se a coisa for devolvida à vítima pela autoridade policial? Não se
aplica a figura do arrependimento posterior: "Tendo a decisão im-
petrada consignado que a res furtiva foi apreendida por policial no
momento da prisão do paciente, ante a ausência de um dos requisitos
necessários à incidência da benesse espontaneidade na devolução -,
é inadmissível
minorar-se a reprimenda ao fundamento de que houve
posterior arrependimento por parte do agente".3
3 STJ, HC 96.140/MS, 02.02.2009.
ÂNTIJURIBICIDADE (ILICITUDE)
8.1 CONCEITO DE ANTIJURIBICIDABB
A antijuridicidade (ilicitude) consiste na contrariedade entre a con-
duta praticada por uma pessoa e o ordenamento jurídico. E uma ação
contrária a uma . norma jurídica. Essas situações de contrariedade estão
presentes em todos os âmbitos do direito (civil, trabalhista, administrativo,
tributários, dentre outros). Por isso mesmo, é muito comum uma conduta
antijurídica que não constitua crime, por ausência do fato típico, outro
elemento do delito, anteriormente estudado.
A antijuridicidade é apenas um dos elementos do crime. Assim,
constatada a antijuridicidade, é preciso aferir ainda a presença do fato
típico e da culpabilidade.
O fato típico somente é ilícito ou antijurídico quando não declarado
lícito por causa de exclusão da antijuridicidade.'
8.2 CAUSAS BE EXCLUSÃO BA ANTIJURIBICIBABE
A exclusão da antijuridicidade resulta na exclusão do crime e, con-
sequentemente, da sua responsabilidade penal.
As denominadas causas genéricas "de exclusão" ou "justificativas" da
antijuridicidade são a legítima defesa, o estado de necessidade, o estrito
cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito.
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal ~ Geral - V.1, 27." ed., São Paulo: Saraiva, 2005, p. 157.
92 DIREITO PENAL para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco SUMÁRIO 19
8.3 LEGÍTIMA DEFESA
Inserida no art 25 do Código Penal, a noção de legitima defesa
remonta aos primórdios da existência humana. Diante da impossibilidade
de o Estado oferecer segurança para as pessoas a todo tempo, estas são
autorizadas a agir para proteger seus bens jurídicos, diante de situações
de agressão humana.
Requisitos:
a) Agressão injusta - Exige-se que a agressão seja injusta, isto é, contrá-
ria ao direito, Se a agressão é lícita, não se pode falar de "legítima"
defesa. Pode ocorrer via "ação" ou "omissão".
b) Atual ou iminente - Agressão atual é a presente, ou seja, está acon-
tecendo; enquanto iminente é a que está prestes a acontecer.
c) Direito seu ou de outrem - Quando a pessoa defende direito seu,
denomina-se de legítima defesa "própria". De outro modo, quando
defende direito de terceiro, fala-se de legítima defesa "de terceiro".
A pessoa protegida pode ser física ou jurídica. Todo bem jurídico da
pessoa (ex.: vida, patrimônio, liberdade, inviolabilidade domiciliar etc.)
pode ser protegido por meio do instituto da legítima defesa.
d) Utilização dos meios necessários - É o meio de que dispõe a pessoa,
no caso concreto, para repelir a agressão. A escolha do meio hábil
deve levar em conta o tipo e intensidade da agressão.
e) Moderação - O meio deve ser utilizado apenas para repelir a injusta
agressão, não se admitindo excesso na ação. Deve-se empregar o
meio da forma menos lesiva possível, apesar de não ser exigida uma
adequação milimétrica.
f) Elemento subjetivo - A pessoa deve ter consciência da injustiça da
agressão, bem como de estar agindo para repeli-la. A ausência desse
requisito leva à exclusão da legítijna defesa.
A legítima defesa não pode ocorrer contra legítima defesa (não é
possível legítima defesa recíproca!), ou contra o estado de necessidade,
ou contra o exercício regular de direito, ou contra estrito cumprimento do
dever legal Nessas hipóteses, não haveria injusta agressão. Por exemplo,
se "A" encontra-se agindo em legítima defesa contra "B", este último
não pode agredi-lo alegando legítima defesa. A ação de "A" é legítima
defesa; portanto, não é injusta.
NOTE! E no. caso dos duelistas?. Não podem alegar legítima defesa, por-
que ambos estão agindo de forma injusta, um contra": ó outro, a. começar
ppr . se. desafiarem p^rá o. duéia-.' Quem.aceita òCduelçj hão.' pq$a aíegar
• legitima' d e f e s a ^ ^ . - í - - ' \ '...-: -Vv
Cap. 8 - ANTIJURIDICiDADE (ILICITUDE) 93
A injusta agressão pode ser qualquer tipo de agressão ilícita, não
obrigatoriamente um crime.
QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! Pode existir legítima defesa
contra um doente mental? E contra uma criança? Sim. Com certeza, des-
de que atendidos os seus requisitos, inclusive, a moderação. A agressão
injusta deve ser analisada objetivamente, não importando a capacidade
do agressor. É o caso, por exemplo, de uma criança, com seus 10 anos
de idade, munida de revólver, atirando contra uma pessoa; ou de um
doente mental, valendo-se de instrumento pérfuro-cortante para atingir
violentamente a integridade física de alguém. Em síntese, é possível
legítima defesa contra inimputáveis.
A legítima defesa real não pode ser confundida com a situação
denominada de "legítima defesa putativa"? Conforme vimos no estudo
do erro, a "legítima defesa putativa" é uma descriminante putativa,
configurando-se quando o agente supõe falsamente a existência de uma
injusta agressão. Portanto, tecnicamente, não caracteriza legítima defesa,
isto é, causa de exclusão da antijuridicidade. Na verdade, trata-se de erro
de proibição, que é causa de exclusão da culpabilidade.
Qual o significado das expressões "legítima defesa subjetiva" e "le-
gítima defesa sucessiva"? Diz-se "subjetiva" a hipótese de excesso no
momento de repelir a injusta agressão, decorrente de erro de proibição
escusável (invencível), que exclui a culpabilidade. Já "sucessiva" é a
repulsa contra o excesso.
A legítima defesa possui um adágio jurídico muito conhecido: "nin-
guém é obrigado a ser covarde". Sofrendo uma injusta agressão, não se
pode exigir da pessoa que esta empreenda fuga. E direito seu agir com
os meios necessários e moderados para repelir a injusta agressão.
A figura do excesso na legítima defesa enseja três hipóteses:
l.a. Excesso doloso. A pessoa tem consciência que está empregando um
meio desnecessário, ou mesmo de estar agindo imoderadamente na
utilização deste. É o caso, por exemplo, do marido traído que pretende
defender a honra da família, matando a esposa adúltera e o amante
desta; ou então o caso de morador que ateia fogo no corpo de assaltante,
depois de havê-lo dominado completamente. Efeito: Responsabilidade
penal pelo resultado, dolosamente. Nos exemplos citados, o agente
responderá por crime de homicídio doloso.
2*. Excesso culposo. Configura-se quando uma pessoa, por imprudência,
em face da injusta agressão, continua a agredir seu agressor, mesmo
94 DIREITO PENAL para concurso - POLICIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco
— 1
tendo cessado a agressão. Efeito: Responsabilidade penal pelo resul-
tado, culposamente.
3.a. Excesso exculpante. É o excesso que surge do erro sobre a ilicitude
do fato (erro de proibição), imaginando o agente estar agindo licita-
mente. Como se trata de erro escusável (invencível), exclui o crime
pela exclusão da culpabilidade. Denominado também de "legítima
defesa subjetiva".
Qual a exata diferença entre a legítima defesa e o estado de neces-
sidade? Primeiro, no estado de necessidade, não existe injusta agressão,
e sim colisão entre bens jurídicos. Segundo, no estado de necessidade,
o perigo pode ser humano, ou de um animal, ou de qualquer força da
natureza; enquanto, na legítima defesa, a agressão sempre é humana. Ter-
ceiro, no estado de necessidade, a ação pode ser contra pessoa inocente;
enquanto, na legítima defesa, sempre deverá ser contra o agressor.
8.4 ESTADO DE NECESSIDADE
Diferentemente da legítima defesa, o estado de necessidade é a causa de
exclusão da antijuridicidade que consiste na ação de uma pessoa para salvar
um bem jurídico em situação de perigo. Trata-se da hipótese do sacrifício
ültimo para salvar um bem jurídico, tendo como único caminho a lesão de
outro. Há uma colisão de bens juridicamente tutelados, diante de
uma situação
de perigo causada por força humana, ou animal, ou da natureza.
Requisitos:
a) Perigo atual. É necessário provar a existência de uma situação de peri-
go presente. Não haverá estado dl necessidade se o perigo for futuro.
Note: Apesar da norma penal se referir apenas a perigo atual, parte
da doutrina possui o entendimento segundo o qual o perigo iminente
também estaria abrangido pelo estado de necessidade.
b) Ameaça a bem jurídico próprio ou de terceiro. Pode ser qualquer bem
jurídico próprio ou alheio, como a vida, a integridade física, a honra,
a liberdade e o patrimônio.
c) Situação de perigo que não tenha sido causada voluntariamente pelo
agente. O perigo causado dolosamente impede que o agente alegue
estado de necessidade. Assim, se o agente der causà culposamente
ao perigo, pode invocar o estado de necessidade, pois somente não
seria possível essa alegação se o perigo tivesse sido causado inten-
cionalmente (dolosamente) por ele. Contudo, o assunto é dividido na
doutrina, havendo duas orientações sobre o tema.
Cap. 8 - ANTIJURIDICiDADE (ILICITUDE) 95
d) Inexistência de dever legal de enfrentar o perigo. Não se pode alegar
estado de necessidade quem tinha o dever legal de combater o perigo.
Ex.: o policial não pode deixai- de enfrentar criminoso, sob o argumento
de que o mesmo pode machucá-lo; um bombeiro não pode deixar de
enfrentar um incêndio invocando a possibilidade de ser queimado; o
capitão de um navio não pode se apossar do bote salva-vidas, deixando
os tripulantes em situação de perigo.
e) Inevitabilidade do comportamento lesivo. É preciso que o agente de
outro modo não tivesse como evitar o resultado. Significa não haver
outro mexo de evitar o perigo ao bem jurídico próprio ou de terceiro.
Em outras palavras, se havia outro meio de afastar o perigo (commodus
discessus), não pode existir estado de necessidade.
f) Exigibilidade (ou razoabilidade) de sacrifício do bem jurídico. Só é
possível o estado de necessidade para salvar interesse próprio ou alheio,
cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. Dessa
forma, o bem sacrificado deve ser de valor equivalente ou inferior ao
bem que se pretende proteger (ex.: não se admite estado de necessidade,
quando se sacrifica a vida de uma pessoa para salvar um cão).
g) Elemento subjetivo do estado de necessidade. É preciso que o sujeito
tenha consciência de que está agindo em estado de necessidade.
NOTE! Qual á diferença :enire õ estado de necessidade e b dènòminadp
' "estado'denecessidaâé putativo"? O estado'de necessidade putativo é'útàâ
espécie , descriminante putativa, isto é,. erro sobre a ilicitude do fato'(erro
de proibição),/ causa de exclusão da culpabilidade. Ocorre quando alguém
imagina estar agindo erri estado de necessidade, quando, nà verdade,7 à
situação de perigo não existe.: . . .-'
Havendo apenas dever contratual, é possível alegar estado de neces-
sidade? Sim. Somente não pode alegar estado de necessidade quem tem
o dever legal de combater o perigo.
Assim como na legítima defesa, o excesso no estado de necessidade
pode ser doloso, culposo ou exculpante. No doloso, existe consciência do
excesso; enquanto, no culposo, uma imprudência. Por fim, no exculpante,
a pessoa incorre em erro, imaginando ainda haver situação de estado de
necessidade, quando o perigo já tinha cessado.
•'..^OTEl Havendo'''& Imposição do-dever légaÍ;';nã'o'pode a autoridade pública''
alegar estado dè necessidade, porque; a própria; função prevê. risços:. En-
tretanto, nà hipótese , dè sêr; impos.síy.el saiyáj; o.bèm jurídjcói-nSp.sp pp.de
exigir .o sacrifício, inútil. É ò SasÓ; ppr:exèiripip, >de üm'; pr^to em 'chamas, ''
desmoronando.'- Não há como á autoridade ingressar dentro deste, nessas
circunstâncias.
96 DIREITO PENAL para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco SUMÁRIO 19
QUESTÃO POTENCIAL BE PROVA! Qual a exata diferença entre
estado de necessidade "agressivo" e "defensivo"? No estado de necessi-
dade "agressivo", a conduta do agente se volta contra bem jurídico de
terceiro inocente, que não provocou a situação de perigo (ex.: o clássico
caso de um náufrago que mata outro para se apoderar de um bote salva
vidas; ex. 2.: invadir a casa de uma pessoa para fugir de uma enchente).
Já no estado de necessidade "defensivo", a conduta do agente se volta
contra o bem jurídico da pessoa que provocou o perigo (ex.: o agente
precisa matar o cachorro do vizinho, que deixou o animal solto na rua,
para livrar seu filho de um ataque).
Somente haverá estado de necessidade se o bem jurídico que o agente
pretende proteger for legítimo. Dessa forma, por exemplo, o preso não
pode matar o delegado de polícia para fugir.
8.5 EXERCÍCIO REGULAR BE DIREITO
E a causa de exclusão da antijuridicidade, prevista no arí. 23 do
Código Penal, que consiste na atuação de alguém conforme as normas de
direito, isto é, respaldada pelo ordenamento jurídico. Apesar da tipicida-
de aparente (descrição da conduta na norma penal, a conduta é jurídica
(lícita). Ex.: palmadas leves que uma mãe ministra no bumbum do seu
filho; lesões decorrentes de um esporte, como boxe, futebol
8.6 ESTRITO CUMPRIMENTO BO BEVER LEGAL
É a conduta que, apesar de constituir um fato típico, é lícita (jurídica),
porque decorre da imposição de um dever legal. Este deve ser exercido
sempre dentro dos limites da própria étividade funcional. Assim como
toda causa de exclusão da ilicitude, é necessário o requisito subjetivo,
isto é, a consciência de estar agindo no cumprimento de um dever legal.
Ex.: emprego de força física por um policial para efetuar a limitação de
liberdade de um criminoso.
O dever legal pode decorrer de lei penal ou extrapenal (ex.: dispo-
sições administrativas). Entretanto, lembra Mírabete, "estão excluídas da
proteção as obrigações meramente morais, sociais ou religiosas. Haverá
violação de domicílio, por exemplo, se um sacerdote forçar a entrada
em domicílio para ministrar a extrema-unção/'2
2 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. V.l, 24* ed.. São Paulo: Atlas, 2006, p. 189.
Cap. 8 - ANTIJURIDICiDADE (ILICITUDE) 97
Não se admite estrito cumprimento de dever legal nos crimes culposos»
porque a lei não obriga à imprudência, à negligência ou à imperícia.
8.7 QUESTÕES COMENTADAS
(CESPE/UnB 2004) Ê possível a ocorrência de estado de necessidade contra estado de
necessidade, mas não é possível a ocorrência de legítima defesa real contra legitima
defesa real.
Resposta: Correto. O estado de necessidade pressupõe um choque entre bens jurídicos,
em que se opta pela preservação de um em detrimento do outro. Nada impede que
duas pessoas hajam em estado de necessidade mutuamente com o intuito de defender
o bem jurídico. No entanto, quando se trata de legítima defesa real, em que se faz
presente todos os seus requisitos de existência, inclusive o da agressão injusta, não
existe compatibilidade entre legitima defesa real e legitima, defesa real, visto que,
necessariamente, enquanto uma agressão for injusta, a outra se tomará justa, resultando,
portanto, que nâo se pode alegar legítima defesa de agressão justa.
(CESPE/UnB 2004) Considere a seguinte situação hipotética. Marcelo desfechou seis
tiros de revólver contra a sua esposa, de quem estava separado de fato há mais de
30 dias, sob a justificativa de que a vítima não tinha comportamento recatado e o
traía. Nessa situação, de acordo com o entendimento do STJ, Marcelo agiu sob o
pálio da legitima defesa da honra.
Resposta: Errado. De acordo com o STJ, a legitima defesa da honra nâo é mais
admitida em casos de traição, visto que a honra denegrida é a do adúltero e nâo a do
cônjuge inocente. São incompatíveis, portanto, os requisitos da legítima defesa (art 25
do CP) com o adultério.
(Delegado da Polícia Civll/RN
- 2009 - CESPE/UnB) Não é possível a legitima defesa
contra estado de necessidade.
Resposta: Correto. De fato, se uma pessoa está agindo em estado de necessidade,
sua conduta é plenamente jurídica, lícita. Dessa forma, não poderá haver legítima defesa
contra uma ação lícita. Somente existe legítima defesa no caso de injusta agressão.
(Delegado da Policia Clvil/RN - 2009 - CESPE/UnB) Não é possível legítima defesa
real contra quem está em legítima defesa putativa.
Resposta: Errada, é possível, sim, legítima defesa real contra legítima defesa putativa.
Quem age imaginando falsamente uma injusta agressão está cometendo um erro, agredindo
uma pessoa por equívoco. Esta, por outro lado, tem o direito, diante da injusta agressão
que sofre, de agir para reprimi-ia.
(DPU Defensor público da União CESPE/UnB 2010) A responsabilidade penal do agente
nos casos de excesso doloso ou culposo apilca-se às hipóteses de estado de necessidade
e legítima defesa, mas o legislador, expressamente, exclui tal responsabilidade em
casos de excesso decorrente do estrito cumprimento de dever legal ou do exercício
regular de direito.
Resposta: Errado. O excesso doloso ou culposo, nos termos do parágrafo único, do
art. 23, do Código Penal, pode ocorrer em qualquer uma das hipóteses de exclusão da
antijuridicídade. Exemplo de excesso no estrito cumprimento do dever iegal: oficial de
justiça que agride desnecessariamente a Integridade física de uma pessoa no cumprimento
de um mandado de busca e apreensão. Exemplo de excesso no exercício regular de
direito: mãe que termina exagerando na correção imposta ao filho.
DIREITO PENAL para concurso - POÜCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco
8.8 QUESTÕES CESPE/UnB
1. (Escrivão da Polícia Federai 2002 - CESPE/UnB) Considere a seguinte situação
hipotética. Perseu era escrivão de Polícia Federal e, atendendo a ordem de missão
expedida pelo delegado competente, acompanhava equipe policial em diligência
investigatôria regular. Durante ela, encontraram um indivíduo em situação de
flagrância e deram-lhe voz de prisão. O indivíduo resistiu e sacou arma de fogo
com a qual disparou contra a equipe. Não havendo alternativa, Perseu disparou
contra o individuo, aivejando-o mortalmente. Nessa situação, ao ato de Perseu falta
o elemento da ilicitude, de maneira que não é juridicamente correto Imputar-lhe
crime de homicídio.
2. (Papiloscoplsta da Polícia Federal 2004 - CESPE/UnB) As causas de exclusão de
ilicitude sao normas penais permissivas, isto é, permitem a prática de um fato
típico, excluindo-lhe a antijurldrcidade.
3. (Delegado - Polícia Civil/ES - CESPE/UnB) Na administração da justiça por parte dos
agentes estatais é meio legitimo o uso de armas com o intuito de mater indivíduo
que tenta evadir-se de cadeia pública.
4. (Delegado - Polícia Civil/ES - CESPE/UnB) O policial ao efetuar prisão em flagrante
tem sua conduta justificada pela excludente do exercido regular de direito.
5. (Delegado - Polícia Civil/ES ~ CESPE/UnB) Pode ser causa de exclusão da Ilicitude
o consentimento do ofendido nos delitos em que ele é o único titular do bem
juridicamente protegido e pode dele dispor livremente.
6. (Delegado - Polícia Civil/ES - CESPE/UnB) Não existem causas supralegals de
exclusão da ilicitude, uma vez que o art. 23 do Código Penal pode ser entendido
como numerus clausus.
7. (Delegado - Policia Civil/ES - CESPE/UnB) Não se reconhece como hipótese de
legítima defesa a circunstância de dois inimigos que, supondo que um vai agredir
o outro, sacam suas armas e atiram pensando que estão se defendendo.
8. (Delegado - Polícia Civil/ES - CESPE/Un!) São requisitos para configuração do
estado de necessidade a existência de sitúação de perigo atuai que ameace direito
próprio ou alheio, causado ou não voluntariamente pelo agente que não tem dever
legal de afastá-lo.
9. (Delegado - Policia Civil/ES - CESPE/UnB) Trata-se de estrito cumprimento de
dever legal a realização, pelo agente, de fato típico por força do desempenho de
obngação imposta por lei.
10. (Delegado da Polícia Federal 2004 Regional branca - CESPE/UnB) Para prenderem
em flagrante pessoa acusada de homicídio, policiais invadiram uma residência em
que entrara o acusado, danificando a porta de entrada e sem mandado de busca
e apreensão. Nessa situação, os policiais não responderão pelo crime de dano
pois agiram em estrito cumprimento do dever legal, que é causa excludente da
ilicitude.
Cap. 8 - ANTÍJURiDICIDADE (ILICITUDE) 99
1 1 . (Agente - Polícia Clvll/RR 2003 - CESPE/UnB) São causas excludentes de ilicitude
a legitima defesa, o estado de necessidade, o estrito cumprimento do dever legal
e a coação morai irresistível.
1 2 . (Agente - Polícia Clvll/RR 2003 - CESPE/UnB) Considere a seguinte situação
hipotética. Dionísio, para salvar a si próprio e a seu filho, feriu mortalmente um
leão que acabara de fugir do zoológico e ameaçava atacá-los. Nessa situação,
Dionísio agiu em legitima defesa.
13. (Agente - Policia Civil/RR 2003 - CESPE/UnB) Age em estrito cumprimento do dever
legal o policial que emprega força física para impedir fuga de presidio.
14. (CESPE/UnB 2003) Configura-se causa de exclusão de ilicitude denominada estado
de necessidade reciproco a situação em que, após um navio naufragar, seus
tripulantes se agridam mutuamente, no intuito de se apoderarem de uma boia que
flutue no oceano.
15. (OAB - 2009.1 - CESPE/UNB) Considera-se em estado de necessidade quem pratica
o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade nem podia
de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias,
não era razoável exigir-se.
16. (Agente - Polícia Civll/TO 2008 - CESPE/UnB) Considere a seguinte situação
hipotética. Jonas, aceitando desafio de Gabriel, ofendeu, no decorrer do duelo, a
integridade física de seu desafeto, causando-lhe lesões corporais graves. Nessa
situação, Jonas agiu em legítima defesa, pois tinha o propósito de se defender de
eventuais agressões.
17. (Escrivão - Policia ClvÜ/PA 2006 - CESPE/UnB) Diz-se agressivo o estado de
necessidade quando a conduta do agente dirige-se diretamente ao produtor da
situação de perigo, a fim de eliminá-la.
18. (Assistência Judiciária do Distrito Federal 2006 - CESPE/UnB) As intervenções
médicas e cirúrgicas constituem exercício regular de direito, sendo, excepcionalmente,
caracterizadas como estado de necessidade.
19. (Assistência Judiciária do Distrito Federal 2006 - CESPE/UnB) Nos termos do Código
Penal e na descrição da excludente de ilicitude, haverá legitima defesa sucessiva
na hipótese de excesso, que permite a defesa legítima do agressor inicial.
20. (CESPE/UnB 2004) Um bombeiro que deixa de atender a um incêndio, em que
pessoas são lesionadas, para atender a outro sinistro, de maior gravidade, age em
estado de necessidade.
21. (CESPE/UnB 2007) Considere a seguinte situação hipotética. Um alpinista, em
situação de extremo perigo, ao perceber que a corda que o sustentava junto à
montanha estava prestes a se romper, cortou o sustentáculo, impondo com isso
a queda do amigo, também sustentado pela mesma corda. Tal conduta provocou a
morte imediata do segundo alpinista, propiciando o salvamento do primeiro. Nessa
situação, aquéíé que cortou a corda agiu em legítima defesa na busca de proteção
da própria vida.
100 DIREITO PENAI, para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco
22. {CESPE/UnB 2007) O exercício regular de direito e o estrito cumprimento de dever
legai excluem o caráter ilícito do fato, o que implica, por consequência» a ausência
de tipicidade da conduta amparada por tais institutos.
23. (CESPE/UnB 2003} Constitui requisito subjetivo do estado de necessidade a
consciência do agente da situação de perigo e de agir para evitar a tesão.
8 9 DICAS IMPRÉSÉINBÍVl
IS
As denominadas ofendículas (ex.: cerca elétrica) configuram exercício
regular de direito? Sim. Trata-se da orientação majoritária. Contudo,
não podem existir em formato de armadilhas escondidas, porque geram
uma situação de excesso.
O denominado "estado de necessidade exculpante" foi adotado pelo
Código Penal brasileiro? Não. Ocorre quando o bem sacrificado possui
valor superior ao bem que se desejava proteger, mas o agente alega
inexigibilidade de conduta diversa, para excluir a culpabilidade (ex.:
destruir a vida de uma pessoa para salvar um pequeno animal de
estimação de inestimável valor sentimental). Somente se admite o
estado de necessidade "justificante", baseado na razoabilidade, isto é,
na proporcionalidade entre o bem sacrificado e o bem protegido.
O estado de necessidade se comunica aos outros coautores da ação?
Sim. Trata-se de orientação amplamente majoritária na doutrina.
Havendo erro de execução ("aberrátio ictus"), previsto no ar i 73 do
Código Penal, haverá possibilidade de estado de necessidade? Sim.
Simples provocação autoriza defesa legítima? Não. Dessa forma, a
provocação (e não agressão!) somente possibilita o reconhecimento de
uma atenuante genérica (art. 65 do CP), ou mesmo alguma circuns-
tância provilegiadora (§ 1.°, do art. 121, do CP).
Não pode existir legítima defesa contra animal (a agressão deve ser
humana!), salvo se o animai fosse utilizado como arma (instrumento
do crime) pelo agente, Ações contra animais configuram hipótese de
estado de necessidade.
Cap. 8 - ANTIJURIDICiDADE (ILICITUDE) 101
Na legítima defesa, existe a mesma figura presente no estado de ne-
cessidade do "commodus discessus" (busca de alternativa, como, por
exemplo, fuga)? Não. Se uma pessoa parte em direção a outra com um
revólver, para matá-la, não se pode exigir desta última que empreenda
fuga (adágio "ninguém pode ser obrigado a ser covarde")- Bm outras
palavras, mesmo tendo condições de fugir, ainda assim haverá legíti-
ma defesa (ex.: assaltantes armados invadem a casa de uma família.
Mesmo podendo fugir, a família "valente" prefere enfrentá-los).
SSSfMi«»'«.\VV»-.-V
Dentro do mesmo contexto fático, podem existir legítima defesa e
estado de necessidade simultaneamente? Sim. E o caso em que A
subtrai a arma de B, para atirar contra C, em situação de legítima
defesa. Em relação a B, agiu em estado de necessidade; enquanto que
em relação a C agiu em legítima defesa.
xassusitíixjínt
Em relação ao estrito cumprimento do dever legal, somente pode ser
alegado por funcionários públicos? Apesar de não ser assunto pacífico,
a corrente majoritária se orienta no sentido de sua adoção também
pelo particular, desde que exista lei, impondo-lhe algum tipo de dever
legal.
O consentimento do ofendido é causa supralegal de exclusão da
ilicitude? Sim. Contudo, somente será válido se o bem jurídico for
disponível (ex.: honra) e o ofendido for capaz. E mais: a título de
exceção, se a ausência de consentimento for elementar do tipo, haverá
a exclusão do fato típico, e não a antijurxdicidade (ex.: violação de
domicílio - art. 150, CP).
• i l •m
CULPABILIDADE
9.1 CONCEITO
É o juízo de reprovação social (censurabilidade) que se faz sobre a
conduta. É elemento integrante do conceito de crime.
Possui os seguintes elementos: imputabilidade, potencial conheci-
mento da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.
9.2 CAUSAS DE EXCLUSÃO BA CULPABILIDADE
As causas de exclusão da culpabilidade (ou "dirimentes") são as
seguintes:
a) Inimputabilidade - A exclusão da imputabilidade termina por gerar a
exclusão da culpabilidade.
b) Coação moral irresistível (vis compulsiva) - Ocorre toda vez que uma
pessoa, sofrendo grave ameaça irresistível, for obrigada a praticar um
crime. Note: Deve ser irresistível, isto é, não podia ser vencida.
Temor reverenciai é o fundado receio em desagradar a quem se deve
elevado respeito. Não se equipara à coação moral.
c) Obediência hierárquica - Caracteriza-se pela ordem de um superior
hierárquico a um subordinado para a prática de uma conduta criminosa,
não sendo essa ordem manifestamente ilegal; isto é, o subordinado a
executa sem perceber a sua ilegalidade. Se for claramente ilegal, o
subordinado também será responsabilizado penalmente.
104 DIREITO PENAI, para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco
NOTE! Qual a diferença entre coação mora! irresistível para coação física
a * S O l u t a ) 7 N a c o a ^ ° a pessoa s e e n S S
L n l t í ' Sa° f r f d° c o n s t r i Ç ã o a P e n a s mental; enquanto na coação física,
a pessoa não íem vontade, estando limitada fisicamente. Em outras pala-
vras a coação moral irresistível não exclui a conduta, uma vez que ainda
ex.ste vontade. Por isso mesmo, exclui a culpabilidade. Ao contrário na
coação física rresistivel, nâo haverá fato típico, por ausência da
L U Í Z R é g i s P r a d 0 c i t a d o i s I n t e w 2 £
0 b r i 9 a r / ^ ^ n t e o coagido a golpear; e amarra o
guarda rodoviáno, impedindo-o de acionar os binários".'
9,3 ELEMENTOS BA CULPABILIDADE
1.°) Imputabilidade ~ Estudamos no tópico a seguir.
2°) Potencial conhecimento da ilicitude - Para que a conduta seja reprová-
vel (censurável), é necessário que o agente conheça ou ao menos possa
conhecer as circunstâncias ligadas à antijuridicidade. Note: O desconhe-
cimento da ilicitude não pode ser confundido com o desconhecimento
da Lei O Codigo Penai, inclusive, estabelece, em seu art. 21, que o
desconhecimento da lei é inescusável, isto é, não podendo ser alegado
para excluir a responsabilidade penal do agente. Qual é a exata diferen-
ça/ O desconhecimento da lei significa apenas que o agente criminoso
nao conhece a legislação, mas tem consciência do caráter ilícito do seu
ato. Ao contrário, a falta de potencial conhecimento da ilicitude ocorre
quando o agente desconhece que sua ação é contrária ao Direito.
3.°) Exigibilidade de conduta diversa - Para se configurar a culpabilidade
nao bastam a imputabilidade e o potencial conhecimento da ilicitude'
E necessário ainda aferir se, diante das circunstâncias do episódio
criminoso, era necessário exigir do agente um comportamento diverso
daquele que empregou. Deve-se averiguar se era possível exigir do
agente outra conduta diversa da,que praticou. Qual o critério para
fazer esse juízo? O homem médfo. Em outras palavras, se as pessoas
em geral diante de iguais circunstâncias, agissem da mesma forma, a
conduta do agente não seria censurável, não havendo culpabilidade no
caso. Cite-se como exemplo, dentre outros, a coação morai irresistível
estudada acima.
9.4 IMPUTABILIDADE
É a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se
de acordo com esse entendimento. O Código Penal, em vez de definir a
l^^r^ZÍTT Penal *"** - V0L1 ~ P m e Geral' " Sâ0
Cap. 9 - CULPABILIDADE 105
imputabilidade, elencou as situações de inimputabilidade, no art. 26 do
CP: "É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvol-
vimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da
omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento".
9.4.1 Critérios (ou sistemas) para estabelecer a inimputabilidade
a) biológico - Avalia apenas aspectos biológicos, como, por exemplo,
saber se uma pessoa possui desenvolvimento mental retardado.
b) psicológico - Avalia apenas se a pessoa tinha ou não capacidade de
entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com
esse entendimento, não se importando com questões biológicas.
c) biopsicológico - Consiste na soma dos dois critérios anteriores.
NOTEI O Código Penai adotou o sistema biopsicológico, conforme se
verifica da análise do art. 26 do CP: "Ê isento de pena o agente que,
por
doença mental ou desenvolvimento mental Incompleto, .ou retardado (sistema
biológico), era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de
entender o caráter Ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento" (sistema psicológico). Adotou, portanto, a soma dos dois
sistemas (biológico + psicológico), formando o sistema biopsicológico.
9.4.2 Causas de inimputabilidade
1.a) Doença mental - É toda perturbação mental capaz de influir na ca-
pacidade de entender o caráter ilícito do fato. Ex.: paranóia, psicose,
neurose, esquizofrenia etc,
2.a) Desenvolvimento mental incompleto - É o desenvolvimento metal
que ainda não se completou, ou por causa da idade do agente, ou por
sua ausência de convício social. Ex.: menores de 18 anos e silvícolas
inadaptados.
3.a) Desenvolvimento mental retardado - É o atraso na idade mental
cronológica da pessoa. Ex.: oligofrênicos.
4.a) Embriaguez completa, por caso fortuito ou por força maior - Será
estudada mais adiante.
9.4.3 Semi-imputabilidade
Prevista no parágrafo único do art. 26, é a situação do agente que
não era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato, isto
é, tem apenas perda parcial da capacidade de entendimento. Por isso
106 DIREITO PENAL para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco
• • — .
mesmo, não exclui o crime. Gera apenas uma diminuição da pena, de
um a dois terços.
9.4.4 Menoridade penal
No caso dos menores de 18 anos, conforme o art 27 do CP, existe
uma presunção legal absoluta de iniraputabilidade. O legislador adotou
o critério puramente biológico, constituindo exceção à regra do critério
biopsicológico."A inimputabilidade penal dos menores de 18 anos está
prevista, também, no art. 228 da CF".
NOTE! A prova da menoridade não pode ser realizada por meio de tes-
temunhas! Súmula 74 do.STJ: "Para efeitos penais, o reconhecimento
da menoridade do réu. requer prova por- documento hábil". Serfg. apenas
certidão de nascimento? Não. Outros documentos também servem como
prova (ex: certidão de batismo).
9.4.5 Emoção e paixão
A emoção e paixão não excluem a imputabilidade (art. 28, inciso
I, do CP). A emoção é o sentimento repentino e passageiro, como uma
tempestade; enquanto a paixão equivale a uma emoção constante, per-
durando no tempo. Podem servir apenas como atenuantes genéricas (art.
65, inciso III, alínea a); ou, em determinados delitos, como circunstância
mmorante. Porém, caso a paixão se tome doença mental, poderá ser
excluída a imputabilidade.
9.4.6 Espécies de embriaguez
A embriaguez, em regra, não exclui a responsabilidade penal (art.
28, inciso II). Trata-se do processo de intoxicação causada pelo álcool
ou por substâncias de efeitos análogos. Pode resultar do consumo de
drogas lícitas (ex.: álcool) ou ilícitas (ex.: cocaína).
Possui as seguintes espécies:
a) Não acidentai - Pode ser voluntária (dolosa) ou culposa. Na voluntária
o agente tem a intenção de se embriagar. Na culposa, o agente quer
ingerir a substância, mas sem a intenção de se embriagar. Pode ser
completa (retirada total da capacidade de entendimento) ou incompleta
(retirada parcial da capacidade de entendimento).
Cap. 9 - CULPABILIDADE 107
b) Acidental - É aquela que decorre de caso fortuito ou de força maior.
Pode ser completa ou incompleta. Se for completa, isenta de pena, Se
for incompleta, não isenta, mas diminui a pena de 1/3 a 2/3.
A embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior
(art. 28, § 1.°), é exceção à regra, porque exclui o crime. Exemplos de
caso fortuito: a pessoa escorrega e cai dentro de um barril de cachaça,
ingerindo grande quantidade de bebida alcoólica por não saber nadar;
mulher numa festa ingere bebida sem ter conhecimento da presença de
droga nesta. Exemplo de força maior: embriaguez decorrente de uma
doença grave, como a utilização da morfina para diminuir as dores de
um câncer.
Entretanto, se a embriaguez por caso fortuito ou força maior não
for completa, haverá apenas uma redução de um a dois terços (art. 28,
§ 2.°, do CP).
9.4.7 Teoria da Actio Libera in Causa (ação livre na causa)
É a teoria segundo a qual, se o agente se embriaga com o fim de
cometer o crime ou mesmo prevendo a possibilidade de cometê-lo (em-
briaguez preordenada), não pode no momento da ação alegar estado de
inconsciência ou mesmo ausência de dolo, porque tinha o dolo antes da
embriaguez. Diz-se que a sua ação era "livre na causa", para ser conside-
rado o momento da embriaguez e não o momento da ação criminosa.
9.5 QUESTÕES COMENTADAS
(CESPE/UnB 2005) O Código Penai adotou o sistema biológico para se aferir a
inimputabiiidade, devendo-se verificar se o agente, ao tempo da ação ou omissão,
era portador de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto, capaz de lhe
retirar a capacidade de compreender o caráter ilícito de seu ato ou de orientar-se de
acordo com esse entendimento.
Resposta: Errado. O critério adotado como regra é o biopsicoiógico; sendo o biológico
aplicado, pelo Código Penal, somente no caso da menoridade penal de 18 anos.
(CESPE/UnB 2004) Na aferição da inimputabiiidade, o Código Penal adotou o sistema
biopsicoiógico, mesmo no caso da menoridade penal.
Resposta: Errado. O Código Penal adotou o critério biológico (exceção) em relação à
menoridade penal; e biopsicoiógico (regra), nas demais hipóteses de inimputabiiidade.
(CESPE/UnB 2005) A medida de segurança será aplicável aos inimputáveís e,
excepcionalmente, aos semi-imputáveis. No último caso, o juiz poderá determinara execução
de pena reduzida ou promover sua substituição pela medida de segurança.
108 DIREITO PENAI, para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco
a o s ^ P ^ v e i s . No entanto, no ari. 98
sem^ímm jtóvpie nl ! ! de s u b s í l { u | Ç ã o da P ^ a por medida de segurança para os
sernt-imputaveis, quando estes necessitarem de especial tratamento curativo.
tíSSSíH,«^??*0 n ã ° e X C l U Í ® "»P^WIh l iK l . penal, mas pode atuar como circunstancia atenuante ou como causa de redução de pena.
S T ^ n ^ f * 0 ' A a r , m a & Q a P e n a s ^°stra o que expressa o Código Penal no seu
q u e a e m ° Ç â 0 n â 0 e x c l u i a imputabilidade; e no art. 65 Inc so Hl
alínea c, que dispõe ser a emoção circunstância atenuante. '
^ a g e n t e " 8 2 ° ° 5 ) A e m b r i a s u e * ' Patológica, pode afastar a imputabilidade
C ? n 6 t ° - À , e m b r i a s u e z patológica aplica-se -a regra do art. 26 caput do
podendo a ^ ^ & T X Í &
W i n t e S i í ü a ç â 0 h í p 0 t é t i c a - ^prudentemente,
d e J í í m J E . b a ! c a o . d e u ™ boteco, sem prever, mas devendo, a eventualidade
h L ! L - « * U m c . n m e > E m e s t a d o d e embriaguez completa, Neto Iniciou uma
S T - T ° P r o PT i e t á r i o d o boteco * desfechou-lhe u m goi^e fatal d e faca n a
S I £ f C l C a ' m a ? n d o - ° : s»«aÇão, adotando-se a teoria d a acf/o / S
causa, Neto responderá pela prática do crime de homicídio.
a S ^ o a r a ^ S h í ^ ^ S C f c l i b e r a h C a u s a r e z a < * * 0 a S e n t e ^ m o pleno
S n ™ , J M h e r s e , r a q u e r e r s e e m b r i a gar ou não. Assim, caso decida peia
r e S p 0 n
i
d e n m e s m o q u e n ã 0 P ° s s a plenamente o
caráter ilícito do fato, por qualquer crime que venha a cometer Neto resoondará m ^ r ™
que completamente embriagado, pelo crime cometido. respondera, mesmo
(Defensor Públlco/SE - CESPE/UnB - 2005) Considere a seguinte situação hipotética
S C S ^ L 0 ^ m 0 r a l ' r r e s i ? l V e l ' f o i f o f - Ç a d 0 a a s s ' » a r u m documento f ó f s o !
J Í S 2 1 s Í t " a ç â ? ' ® feto reveste-se de tipicidade, pois a ação é juridicamente relevante
d?rufpaSld0Vera S6r ÍSent° dS Pena' P0is estâ uma c^excSS
S 6 a u S « C S ? t u ! X ' $ t e n i f a í ° íEp
iC0 6 antijuridicidade, mas nâo culpabilidade. Por
S S f t t h a v e r a c , n m e p o r a u s ê »ci a de um dos seus elementos estruturais No
caso, Marcelo assmou o documento dolosamente, sabendo da falsidade A sua a S o é
típ ca e antljurídica. Porém, em face da coação moral irresistível haverá a exdusãndl
o a d n ? o ° p e í ' i s i c ° l à i , c a p r e g a q u e a Mutabi l idade é seu pressuposto, sendo o dolo e a culpa espécies da culpabilidade. Denomina-se "osicolóníca" r * ™ . »
üSTé s&at!1»** °p "aTehpsifi6siosen,re ° rHS «uns* ü minoniana no Direito Pena brasileiro, Resumdamente a<? tonrints ae>am>
L Z l l t o ^ ~ c o n s i s t e e m d o l ° o " culpa, imputabilidade e
exigib lídade de conduta diversa; c) normativa pura (ou extrema) - consiste em n Z l i
consciência da Ilicitude exigibilidade de conduta
teona adotada pejo Código Penai brasileiro) ~ consiste em potendal consdênS da
J ^ t o S S ^ ^ 0 0 ^ d Í V S r S a 6 f m P u í a b i í i d a d e - E qual S 1 n S í 5 E ! n S
entre as teorias normativa pura e a limitada? A teoria normativa pura entende que as
Cap. 9 - CULPABILIDADE 109
descriminantes putativas sempre constituem erro de proibição. Já a teoria limitada entende
que as descriminantes putativas podem ser erro de tipo, caso decorram de erro sobre
os pressupostos de fato.
(DPU Defensor Público da União CESPE/UnB 2010) A teoria psicológlco-normativa da
culpabilidade, ao enfatizar conteúdo normativo, e não somente o aspecto psicológico
(dolo e culpa), leva em conta o juízo de reprovação social ou de censura a ser feito
em relação ao fato típico e jurídico quando seu autor for considerado imputável.
Resposta: Nula. A teoria psicológica normativa (ou normativa), assim como a teria
psicológica, continua mantendo o dolo e a culpa como elemento da culpabilidade;
acrescentando, todavia, a imputabilidade e a exigibilidade de conduta diversa. Importante
notar que a imputabilidade passa a ser elemento (e não pressuposto) da culpabilidade.
Por fim, nesta teoria, o dolo é normativo, isto é, abrange a consciência da ilicitude.
Referida teoria é minoritária no Direito Penal brasileiro.
(DPU Defensor Público da União CESPE/UnB 2010) Segundo a teoria normativa pura,
a fim de tipificar uma conduta, ingressa-se na análise do dolo ou da culpa, que se
encontram, pois, na tipicidade, e não na culpabilidade. A culpabilidade, dessa forma,
é um juizo de reprovação social, incidente sobre o fato típico e antijurídico e sobre
seu autor.
Resposta: Correto. A teoria normativa pura (ou estrita, ou extrema) é diametralmente
oposta ás teorias psicológica e psicológica normativa, porque situa o dolo e a culpa
no fato típico, e não na culpabilidade. Nesta teoria, o dolo não é normativo, porque
não abrange a consciência da ilicitude. Como a consciência da ilicitude é deixada na
culpabilidade, diz-se que o dolo é natural. É teoria adotada de forma minoritária no
Direito Penal brasileiro.
(Procurador do Banco Central CESPE/UnB 2010) Caso o fato seja cometido em estrita
obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, não serão
puníveis o agente que obedeceu nem c autor da coação ou da ordem.
Resposta: Errado. Somente será excluída a culpabilidade do subordinado hierárquico,
em razão de a ordem não ser manifestamente ilegal.
9.6 QUESTÕES CESPE/UnB
1. (Escrivão da Polícia Federai 2 0 0 4 - Regional - CESPE/UnB) Considere a seguinte
situação hipotética. Hiran, tendo ingerido voluntariamente grande quantidade de
bebida, desentendeu-se com Caetano, seu amigo, vindo a agredi-lo e a causar-
-Ihe lesões corporais. Nessa situação, considerando que, em razão da embriaguez
completa, Hiran era, ao tempo da ação, Inteiramente Incapaz de entender a ilicitude
de sua conduta e de determinar-se de acordo com este entendimento, pode-se
reconhecer a sua inimputabilidade.
2. (Papiloscopista da Polícia Federai 2004 - CESPE/UnB) São causas de exclusão
da imputabilidade: doença mental, desenvolvimento mental incompleto,
desenvolvimento mental retardado e embriaguez completa proveniente de caso
fortuito ou força maior.
3. (Papiloscopista da Polícia Federai 2004 - CESPE/UnB) Jorge, após ingerir várias
doses de bebida alcoólica em um bar, dirige seu carro em alta velocidade,
vindo a atropelar e matar um transeunte, sem, contudo, ter tido a intenção de
atingir esse resultado. Nessa hipótese, a embriaguez voluntária de Jorge exclui
a imputabilidade penal.
110 DIREITO PENAI, para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco
4. (Delegado da Polícia Federal 2004 Regional branca - CESPE/UnB) O sujeito ativo
que pratica crime em face de embriaguez voluntária ou culposa responde pelo crime
praticado. Adota-se, no caso, a teoria da condftio sine qua non para se imputar ao
sujeito ativo a responsabilidade penal.
5. (Agente da Policia Federai 2004 - Prova azul - CESPE/UnB) O Código Penal, ao
íL'!P£r, ?U® í s f n t o de p e n a 0 aS®nte <!*», Por doença mental ou desenvolvimento
mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, Inteiramente
incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com
esse entendimento", adotou o critério biológico de exclusão da imputabilidade.
6. (Agente da Polícia Federal 2004 - Prova azul - CESPE/UnB) Segundo o Código Penal,
a emoção e a paixão não são causas excludentes da imputabilidade penal.
7. (Escrivão da Polícia Federal 2002 - CESPE/UnB) Martiniano foi obrigado,
™ J f ? S 0 Í J \ q U e d í z í a m a m ' s ° s s e u s ' a i n 9 e r J r b e b I d a alcoólica até ficar
completamente embriagado. Em seguida, essas pessoas levaram-no consigo e,
com ele, cometeram roubo contra agência bancária. Nessa situação, por não
5?mhüí 9 ' a e , ? * r } a 9 u e 2 d e Martiniano não lhe retira a imputabilidade nem
diminui a pena aplicável ao ato.
8 ' K í i , ? 0 1 8 , ? 1 1 ? 1 ? 0 4 - P r o v a a z ü i - CESPE/UnB) A coação física * a
2S2? B * irresistíveis afastam a própria ação, não respondendo o agente pelo
crime. Em tais casos, responderá pelo crime o coator.
9' J P o l í C Í a C i v i , / A C 2 0 0 6 - CESPE/UnB) A imputabilidade é
da pena c u , p a b m d a d e e t e m r e f l e x o d i r e t 0 s o b re o pressuposto para a aplicação
1 0 1 y í f K L ~ n r ° , Í C Í a I í r Í V Í [ í S , " C E S P E > U n B > A Obrigação hierárquica é causa de justificação que exclui a ilicitude da conduta de agente público.
~ / ° ? C i a C i Y í i m s ~ C E ® f W B ) S ã o elementos da culpabilidade para a
concepção fina ,sta a imputabilidade, a potencial consciência sobre a ilicitude do
fato e a exigibilidade de conduta diversa.
^ ' Í Í S ^ f p o i í c f a Civil/RR 2003 - CESPE/ÓnB) O erro de proibição, a obediência
hierárquica e a inimputabilidade por menoridade pena» excluem a culpabilidade.
S ? Ü V l ! O Í V e n d o e 1 n c o r a i a r - s e Pa«^ a prática, de um roubo, ingeriu substância
S T S t i f « p a r a C 0 l 0 C £ f s e Propositadamente em situação de inimputabilidade.
' c o n s u T a d o 0 d e l i t o . Manoel responderá dolosamente pelo resultado
Í 2 2 2 2 ? • / U a c . o n d u t a ' m e s m o "o momento da ação não tivesse plena consciência do caráter ilícito de seu ato.
C m n ? í? ° 8 - C E S P Ê Í U " B ) A responsabilidade penal de um
S m f « ? t . d e , 1 7 a n o f d e . i d a d e q u e c o m e t e u m c r í m e g r a v e deve ser aferida e m
«J?. 09 e psicotécnico, pois, restando demonstrado em laudo pericial que
^ m i n r i Í , a S n « C a p Í , c ! ? a d e de e«te"dimento à época do delito, deverá responder
criminalmente, ficando à mercê dos dispositivos do Código Penal brasileiro
Cap. 9 - CULPABILIDADE 111
15. (Agente - Policia Civil/TO 2008 - CESPE/UnB) Considere a seguinte situação
hipotética. Maria, maior de 18 anos de idade, praticou um crime, e, no decorrer da
ação penal, íoi
demonstrado, por meio do competente laudo, que esta, ao tempo do
crime, era inimputável em decorrência de doença mental. Nessa hipótese, Maria será
absolvida tendo como fundamento a inexistência de ilicitude da conduta, embora
presente a culpabilidade.
16. (Escrivão - Policia Civil/ES 2006 - CESPE/UnB) Entre as causas de exclusão da
imputabilidade penal previstas em lei incluem-se a doença mental, o desenvolvimento
mental incompleto e o desenvolvimento mental retardado.
17. (Escrivão - Polícia Civil/ES 2006 - CESPE/UnB) Para fins de imputabilidade penai,
na hipótese de ser desconhecida a hora exata do nascimento de determinado
Indivíduo, a maioridade penal dessa pessoa começará ao meio-dia do seu décimo
oitavo aniversário.
18. (Escrivão - Polícia Civil/PA 2006 - CESPE/UnB) A coação irresistível e a obediência
hierárquica excluem a culpabilidade.
19. (Perito Médico Legista - Polícia Civii/AC 2006 - CESPE/UnB) Será considerado
Imputável o adolescente que apresentar discernimento quanto ã infração penal
praticada, após análise do juiz.
20. (Perito Médico Legista - Polícia Civil/AC 2006 - CESPE/UnB) A prova testemunhal
supre eventual dúvida sobre a idade do réu.
21. (Perito Médico Legista - Polícia Civil/AC 2006 - CESPE/UnB) Na hipótese de
inimputabllldade, cabe aplicação de pena reduzida.
22. (CESPE/UnB 2007) O Código Penal adotou o critério biológico para aferição da
Imputabilidade do agente.
23. (CESPE/UnB 2007) A emoção e a paixão, de acordo com o Código Penal, não
servem para excluir a imputabilidade penal nem para aumentar ou diminuir a pena
apÜGada.
24. (CESPE/UnB 2007) A embriaguez preordenada não exclui a culpabilidade do agente,
mas pode reduzir a sua pena de um a dois terços.
25. (CESPE/UnB 2007) A embriaguez involuntária incompleta do agente não é causa de
exclusão da culpabilidade nem de redução de pena.
26. (CESPE/UnB 2004) A embriaguez proveniente de caso fortuito ou força maior, desde
que o agente fique Inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato, aplica-
sse a teoria da actío libera in causa.
27. (CESPE/UnB 2004) A coação moral irresistível e a obediência hierárquica não excluem
a culpabilidade.
112 DIREITO PENAI, para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco
28. (CESPE/UnB 2004) Presume-se de fornia absoluta a Inlmputabílidade ao menor de
18 anos, segundo o critério biológico adotado pela lei penal brasileira para tal
aferição.
29. (CESPE/UnB 2008) Caio praticou crime de homicídio em estrita obediência a ordem
manifestamente iiegal de seu superior hierárquico Roberto. Nessa situação, somente
Roberto é punível.
30. (CESPE/UnB 2008) Consoante entendimento do STF, a excludente da coação moral
irresistível pressupõe sempre três pessoas: o agente, a vítima e o coator.
9 /. DICAS IMHRrSC INÜIVIIS
n»•••«'<. > v .
O fato de uma pessoa ser doente mental a torna inimputável? Não.
Deve-se verificar se o agente, ao tempo da ação ou omissão criminosa
(critério cronológico), tinha alguma capacidade de entendimento.
Os silvícolas somente serão considerados inimputáveis se eram intei-
ramente incapazes de entender o caráter ilícito da ação? Sim. Mesmo
raciocínio adota-se em relação aos surdos-mudos.
Pode ser aplicada medida de segurança ao semi-inimputável? Sim. A
pena aplicada pode ser substituída por medida de segurança se for
necessário para tratamento curativo, mediante laudo pericial, nos termos
do art 98 do Código Penal. Nesse caso, somente cumprirá a medida
de segurança aplicada, em face da adoção do sistema vicariante (ou
unitário).
Em regra, a coação moral irresistível pressupõe três pessoas envolvi-
das? Sim. Pressupõe coator, coagido e vítima. E não haverá vinculo
subjetivo entre coator e coagido. Entretanto, se a coação for resistível,
coator e coagido responderão penalmente em concurso de agentes, não
havendo a exclusão da culpabilidade do coagido.
Para se aplicar a causa de exclusão da culpabilidade da obediência
hierárquica de ordem não manifestamente ilegal, deve existir obriga-
toriamente uma relação de superioridade hierárquica no âmbito do
poder público. Em outras palavras, essa causa de exclusão tão pode
ser aplicada no âmbito das relações privadas.
10.1 CONCEITO
É o concurso de duas ou mais pessoas para cometer o mesmo
crime.
NOTEI Teoria monista. De acordo com a tèoria mohista, adotada pelo
Código Penai brasileiro, todos os agentes que concorreram para o mesmo
resultado deverão responder pelo mesmo crime. Assim, segundo essa teoria,
somente é possível afirmar queexjçte concurso .de agentes, quando todos
respondem pelo meàmo crime. ; " ;. .
Teoria pluralista. Nessa teoria (não adotada peio Código Penai bra-
sileiro), quando ocorre um determinado resultado criminoso» cada agente
deverá responder por um crime distinto, separadamente.
O caput do art 29 do Código Penal enuncia: "Quem, de qualquer
modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas". Cla-
ramente, o Código Penal adota a teoria monista.
Apesar de a teoria monista ser a regra, em alguns casos aplica-se a
teoria pluralista. Ex.: crime de aborto.
10.2 COAUTORIA E PARTICIPAÇÃO
10.2.1 Teorias acerca do conceito de coautoria e participação
a) Teoria restritiva - Segundo esta teoria, adotada pelo Código Penal,
coautor é o agente que executa a conduta descrita na norma penal (ex.:
114 DIREITO PENAI para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco
no crime de homicídio, coautor é aquele desfere o golpe, ou dispara a
arma); enquanto o partícipe é aquele que contribui de forma secundária,
periférica, acessória (ex.: jardineiro de uma casa presta informações
para os assaltantes roubá-la). A pena do partícipe deve ser diminuída
de um sexto a um terço (§ 1.°, art. 29, do CP).
b) Teoria do domínio do fato - Autor é tanto aquele que pratica os atos
executórios descritos no tipo penal como também aquele que, apesar
de não ter praticado os atos executórios, tinha o pleno domínio do
fato, controlando toda a ação criminosa. Por exemplo, para essa teoria,
no denominado crime de "pistolagem", o mandante (autor intelectual)
seria coautor, e não partícipe. Apesar de não ter sido adotada pelo
Código Penal, é moderna e vem se desenvolvendo na doutrina e na
jurisprudência brasileira.
Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave,
ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade,
na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave (§ 2.°, art. 29
do CP).
10.2.2 Participação impunível
O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição
expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo
menos, a ser tentado (art. 31 do CP).
O Superior Tribunal de Justiça destaca "que a ciência oú mesmo a
concordância difere da instigação punível."1
10.3 REQUISITOS BO CONCURSO BE AGENTES
a) Pluralidade de condutas - Várias ações de pessoas que geram ura
único resultado delitivo.
b) Relevância causal das condutas - A conduta deve ser relevante para
gerar o resultado.
c) Nexo subjetivo (ou psicológico) - Consiste na anuência entre as von-
tades dos agentes, isto é, o mesmo objetivo.
d) O mesmo crime para todos os agentes - todos os agentes devem
responder pelo mesmo crime.
STJ, HC 18.206/SP; 2001/0101420-3, 6? Turma, DJ 04.03.2002, p. 299.
Cap. 10 - CONCURSO DE PESSOAS
NOTE! Não pode existir participação dolosa em crime culposo; nem par-
ticipação culposa em crime doloso. Somente haverá concurso de agentes
se todos agirem com dolo ou se todos agirem com culpa. Em outras
palavras, ó vínculo subjetivo deve ser homogêneo. Trata-se do princípio
da convergência.
QUESTÃO POTENCIAL BE PROVA! No concurso de agentes,
não é necessário acordo prévio.
10.4 AUTORIA COLATERAL
Na denominada autoria colateral,
duas pessoas querem praticar um
mesmo crime e agem ao mesmo tempo sem que uma saiba da intenção
da outra e o resultado decorre da ação de apenas uma delas. Tirábio e
Tírcio querem matar Simão. Tirábio não sabe da intenção de Tírcio. E
Tírcio não sabe da intenção de Tirúbio. Ambos aguardam a vítima em
lados opostos de uma estrada, sem que um tenha conhecimento da exis-
tência do outro. Quando a vítima passa pela estrada, ambos atiram ao
mesmo tempo e a vítima é atingida por apenas um dos disparos. Nesse
caso um responderá por homicídio na forma consumada e o outro por
tentativa de homicídio.
Existindo autoria colateral, não existirá concurso de agentes, pois
para configurar o concurso é obrigatório o nexo subjetivo, o que não
existiu no caso.
10.5 AUTORIA INCERTA
Outra denominação: "Autoria colateral incerta".
A autoria incerta é uma espécie de autoria colateral. Ocorre quando
não se consegue apurar qual dos envolvidos provocou o resultado. Nesse
caso, ambos deverão responder pelo crime na forma tentada.
NOTEI Não existe concurso de agentes quando a autoria for incerta.
10.6 AUTORIA MEBIATA
O criminoso serve-se de pessoa sem discernimento para executar o delito
por ele. Uma pessoa é utilizada como instrumento para a prática de um
116 DIREITO PENAI, para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco
crime. Como o autor imediato não tem conhecimento de que está realizando
um crime, somente responde pelo delito o autor mediato. Ex.: criminoso
que utiliza menor ou doente mental para a prática de um crime.
10.7 COMUNICABILIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS
Haverá a comunicabilidade das circunstâncias de caráter pessoal
somente quando forem elementares do tipo.
Elementares: são os elementos fundamentais da conduta criminosa.
Ex. no homicídio são elementares a conduta "matar" e "alguém".
Circunstâncias são os dados acessórios do tipo penal e que servem
para aumentar ou diminuir a pena. Ex. no crime de homicídio cometido
por motivo torpe, este último é uma circunstância do crime,
Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pes-
soal, salvo quando elementares do crime (art. 30 do CP).
Pergunta-se: É possível haver coautoria entre funcionário público e
pessoa que não é fúncionário público nos chamados crimes funcionais?
Sim. Trata-se justamente da exata aplicação da regra do art. 30 do Có-
digo Penal. Como ser funcionário público é uma circunstância de caráter
pessoal elementar dos crimes praticados por funcionários públicos contra
a Administração Pública (crimes funcionais), haverá a comunicação desta
para o terceiro particular que tenha participado da ação criminosa. Para
que exista a comunicabilidade, o terceiro particular deverá conhecer a
circunstância de caráter pessoal do agente, isto é, deverá saber que este
é funcionário público.
10.8 PARTICIPAÇÃO f
Em tema de concurso de agentes, na participação inocorre corres-
pondência direta entre a conduta e o tipo legal. O partícipe é aquele
que concorre para a prática de um crime de qualquer modo, auxiliando,
induzindo ou instigando o executor, sem, no entanto, realizar o núcleo
(o verbo) do tipo. O tipo sempre tem um verbo, que é seu núcleo, e
o partícipe é justamente a pessoa que não o pratica, decorrendo daí a
impossibilidade de adequação direta. Por essa razão, a norma do art.
29, caput, do CP funciona como ponte, ligando a conduta do partícipe
ao modelo legal: "Quem, de qualquer modo, concorre para o crime in-
cide nas penas a este cominadas". Tem-se na participação uma norma
de extensão ou ampliação da figura típica. A extensão opera-se de uma
Çap. 10 - CONCURSO DE PESSOAS 117
pessoa (autor principal) para outra (partícipe), e, por isso, a norma é
de extensão pessoal. Do mesmo modo, o tipo amplia-se no espaço para
atingir o partícipe, denominando-se tal ampliação como espacial. Assim,
a norma do concurso de agentes é de extensão ou ampliação espacial e
pessoal da figura típica, por meio da qual se opera a adequação típica
mediata ou indireta da conduta do partícipe ao tipo penal
NOTE! O Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que a pena do
participe somente será diminuída se a sua participação for de menor im-
portância. Em outras palavras, se a participação tiver relevância, não faz
jus à diminuição da pena.
10.9 QUESTÕES COMENTADAS
(CESPE/UnB 2005) Em relação ao concurso de agentes, o Código Penal adotou, como
regra, a teoria unitária ou monlsta, de forma que o participe responderá pelo mesmo
crime praticado pelo autor, em razão da acessoríedade de suá conduta.
Resposta: Correto. Esta assertiva expressa a teoria adota pelo Código Penai quanto ao
concurso de pessoas, em que todos os que incidiram na ação delituosa responderão pelo
mesmo tipo penal. Ressalta-se, no entanto, a possibilidade do agente que quis participar
de crime menos grave responder por este.
(CESPE/UnB 2GQ5) O mandante de um crime, de acordo com a teoria restritiva, é
considerado partícipe, enquanto, conforme a teoria do domínio do feto, é considerado
coautor.
Resposta: Correto. A teoria restritiva (adotada pelo CP brasileiro) tem por escopo imputar
a autoria de um crime apenas aos agentes que praticarem a conduta nuciear que nele
incide. Assim, o mandante ê considerado participe, pois não pratica a conduta principal.
Já a teoria do domínio do fato reza que o fator essencial, para a imputação da autoria
de um crime, é que o agente tenha o controle do desenrolar dos fatos, podendo decidir
pela não ocorrência do crime. Desse modo, por esta teoria, o mandante seria coautor,
pois exerce pleno controle sobre a situação, visto que pode cancelar a ação do agente
imediato.
(CESPE/UnB 2002) Consoante orientações majoritárias do STJ e STF, é cabível concurso
de agentes nos crimes culposos.
Resposta: Correio. O entendimento do STJ e STF é de que os crimes culposos só
admitem concurso de agentes no caso de coautoria, não existindo concurso na modalidade
de participação.2
(CESPE/UnB 2005) Considere a seguinte situação hipotética. Júlio e Marcos encontravam-
-se dentro de um veículo nas proximidades de uma loja comercial de propriedade de
Marcos. Verificando que a área encontrava-se tomada por vendedores ambulantes que
estavam invadindo a rua e que poderiam prejudicar sua freguesia, Marcos incentivou
Júlio, que conduzia o veiculo, a imprimir velocidade incompatível com o local,
desejando que algum dos ambulantes fosse atropelado e, em consequência, os demais
sentissem receio de permanecer no local. Júlio, sem observar o cuidado exigido para a
2 STJ, HC 404.740/PR.
118 DIREITO PENAI, para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco
condução do veículo, seguiu os conselhos de Marcos e, de forma imprudente, acelerou
exageradamente o veículo, acabando por atropelar, de fato, um dos ambulantes que a»
trabalhava. Nessa situação, houve concurso de agentes entre Júlio e Marcos.
Resposta: Errado. Falta o nexo subjetivo (ou psicológico). Não existe participação dolosa
em crime culposo, nem participação culposa em crime doloso. A existência do concurso de
agentes pressupõe que ambos tenham o mesmo elemento subjetivo. Vê-se que o crime
cometido por Júlio é culposo, visto que o mesmo, ao impelir velocidade descomedida
agiu imprudentemente. Já Marcos agiu dolosamente, desejando que algum dos ambulantes
fosse atropelado. Portanto, não existe entre eles concurso de agentes.
{OAB - 2006.2 - CESPE/UnB) Relativamente à participação, a doutrina maioritária
brasileira adotou a teoria da
a) acessoriedade mínima.
b) acessoriedade máxima. .§.
c) hiperacessoriedade. f
d) acessoriedade limitada.
Resposta: D. A conduta do participe possui natureza acessória, porque não executa
a ação nuclear descrita na norma penai. Quatro são as teorias acerca da participação
no concurso de pessoas: 1.» - acessoriedade
mínima, segundo a qual é necessário
apenas que a conduta do partícipe seja de anuência em rélação a um comportamento
principal descrito na norma penal (fato típico), mesmo qu© não exista antijuridlcidade;
acessoriedade • limitada, segundo a qual a conduta principal deve ser típica e
antijurídica; 3.a - acessoriedade extrema ou máxima, segundo a qual a conduta principal ^
deve ser típica, antijurídica e culpável; 4.a - hiperacessoriedade, devendo o autor
da conduta principal praticar um comportamento típico, antijurídico, culpável e ainda
ser efetivamente responsabilizado. A maioria da doutrina nacional adota a teoria da
acessoriedade limitada.
(Procurador do Estado de Pernambuco CESPE/UnB 2009) O autor Intelectual é assim
chamado por ter sido quem planejou o crime, não é necessariamente aquele que tem
controle sobre a consumação do crime.
Resposta: Errado. O autor intelectual é o agente que faz o planejamento do empreendimento
cnminoso, isto é, idealiza e organiza toda a ação criminosa. Contudo, o autor Intelectual
não executa a ação nuclear (verbo) descrita na norma penal. Possui, portanto pleno
controle sobre a situação.
Atenção! A teoria objetiva foi adotada pelo Código Penal brasileiro. Subdivide-
-se em outras três: 1.a - Teoria objetiva forma! - Autor é somente o agente
que executa a ação nuclear; 2.a - Teoria fbjetlva material - Autor é somente o
agente que executa a ação mais importante dentro do conjunto de contribuições
parâ o resultado; 3." - Teoria do domínio 'fato - Autor e ó agenté-que possui
pleno domínio do fato, controlando as ações dos démàls; Como se pode notar
dentre as teorias objetivas, a teoria do domínio do fato se sobressai no aspecto
da justiça e da proporcionalidade.
(AGU Procurador Federal CESPE/UnB 2010) Ao crime plurlssubjetlvo apllca-se a norma
de extensão do art 29 do Código Penal, que dispõe sobre o concurso de pessoas,
sendo esta exemplo de norma de adequação típica mediata.
Resposta: Errado. Em reiação ao número de agentes, os crimes classificam-se em
unissubjetivos (ou monossubjetivos, ou ainda de concurso eventual) e plurissubjetivos (ou
de concurso necessário). Os crimes unissubjetivos são aqueles que podem ser cometido
por um so agente (ex.: homicídio, furto, estupro), enquanto os plurissubjetivos são aqueles
que pressupõem um número mínimo de agentes para existirem (ex,: rixa, quadrilha ou
bando). O detalhe da questão é o seguinte: Os crimes plurissubjetivos não necessitam de
aplicação de norma de adequaçao típica mediata, porque a própria hipótese de incidência
da norma penal exige o requisito do concurso de agentes.
Çap. 10 - CONCURSO DE PESSOAS 119
10.10 QUESTÕES CESPE/UnB
1. (Papiloscopisía da Polícia Federal 2004 - CESPE/UnB) Jarbas entrega sua arma
a Josias, afirmando que a mesma está descarregada e incíta-o a disparar a arma
na direção de Mévlo, alegando que se tratava de uma brincadeira. No entanto, a
arma estava carregada e Mévio vem a falecer, o que leva ao resultado pretendido
ocultamente por Jarbas. Nessa hipótese, o crime praticado por Josias e por Jarbas,
em concurso de pessoas, foi o homicídio doloso.
2. (Papiloscopisía da Polícia Federal 2004 - CESPE/UnB) Breno e José atiram contra
Pedro, com intenção de matá-lo, sem que um soubesse da conduta criminosa do
outro. Pedro vem a falecer, sendo impossível determinar, pelo exame de corpo de
delito, qual tiro foi o efetivo causador da morte. Nessa situação, ocorre a chamada
autoria colateral incerta, respondendo os dois agentes por homicídio tentado.
3. (Delegado da Policia Federal 2004 REGIONAL BRANCA - CESPE/UnB) De acordo
com o sistema adotado pelo Código Penai, é possível impor aos partícipes da
mesma atividade delituosa penas de intensidades desiguais.
4. (Delegado - Polícia Civll/TO 2008 - CESPE/UnB) Quem, de forma consciente o
deliberada, se serve de pessoa inimputável para a prática de uma conduta Afeita
é responsável pelo resultado na condição de autor mediato.
5. (Escrivão - Polícia Civíi/ES 2006 ~ CESPE/UnB) Considere a seguinte situação
hipotética. Rogério e Fernando, pretendendo matar Alfredo, colocaram-se em
emboscada, sem que um soubesse a intenção do outro. Rogério e Fernando, ante
a aproximação de Alfredo, atiraram contra o desafeto, ficando, depois, provado que
apenas um dos disparos provocara a morte da vitima. Nessa situação, Rogério e
Fernando responderão por homlcidio consumado em coautoria.
6. (Perito Médico Legista - POLÍCIA CIVIL/AC 2006 - CESPE/UnB) O concurso de duas
ou mais pessoas pode ser eventual.
7. (Perito Médico Legista - POLÍCIA CIVIL/AC 2006 - CESPE/UnB) O concurso de
terceira pessoa na prática de determinado crime não afasta a possibilidade de
aplicação de pena para o autor e o partícipe, na medida de sua culpabilidade.
8. (Assistência Judiciária do Distrito Federal - 2006 - CESPE/UnB) Quando dois
indivíduos, um ignorando a participação do outro, concorrem, por imprudência, para
a produção de resultado lesivo, respondem, ambos isoladamente, peio resultado,
ante a ausência de vínculo subjetivo.
9. (CESPE/UnB 2007) Segundo a teoria monista, adotada como regra pelo Código
Penai brasileiro, todos os coautores e partícipes devem responder por um crime
único.
10. (CESPE/UnB 2004) Conflgurar-se-á a participação criminosa quando houver o acordo
prévio de vontade entre autor e partícipe.
11. (CESPE/UnB 2008) As circunstâncias objetivas se comunicam, desde que o participe
tenha conhecimento deias.
12. (CESPE/UnB 2008) As circunstâncias subjetivas nunca se comunicam.
120 DIREITO PENAI, para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco
13. (CESPE/UnB 2007} Constituem requisitos caracterizadores do concurso de pessoas a
pluralidade de condutas, o nexo de causalidade, o vinculo subjetivo e a identidade
de infração.
14. (CESPE/UnB 2006) Pedro e Paulo, um sem saber da conduta do outro, atiraram em
Leonardo, com intenção de matá-lo, o que veio efetivamente a ocorrer. A perícia
não conseguiu descobrir qual deles produziu o resultado. Nessa situação, Pedro
e Paulo responderão por tentativa de homicídio.
15. (CESPE/UnB 2005) Na autoria mediata, há concurso de pessoas entre o autor
mediato, responsável pelo crime, e o executor material do delito, como no caso
do inimputável por doença mental que é induzido a cometer um fato descrito em
lei como crime.
10 I i DICAS IMPRESCINDÍVEIS
Na figura da menor participação, haverá uma ampliação da abrangên-
cia do tipo penal? Sim, porque a rigor somente seria responsabilizado
penalmente o agente que executou a ação descrita na norma penal.
Trata-se da denominada "adequação típica de subordinação mediata, por
extensão ou ampliada". Na menor participação, haverá uma ampliação
pessoal da norma penal fixada pelo art. 29 do Código Penai.
As condições e circunstâncias pessoais dos partícipes não se comuni-
cam aos autores, porque a figura do partícipe depende da existência
do autor da conduta principal? Sim. Por sinal, a conduta do partícipe
somente é levada em conta a partir da existência do autor.
Pode existir coautoria em crimes on^issivos? Sim. Trata-se da corrente
majoritária. Os crimes culposos admitem coautoria. Entretanto, não
admitem participação. Ocorre quando dois ou mais agentes produzem o
mesmo resultado, deixando de observar um dever de cuidado objetivo,
por imprudência, negligência ou imperícia. É o caso, por exemplo, de
dois engenheiros que constroem um edifício, incorrendo ambos em
imperícia em relação aos cálculos formulados; ou ainda dois pilotos
que se esquecem de ligar dispositivo da aeronave, quando necessário
numa determinada situação, causando um acidente.
Quais as hipóteses de autoria mediata? São as seguintes: a) utilização
de inimputável para cometimento da ação; b) a figura da obediência
hierárquica, desde que o subordinado seja enganado
pelo superior; c)
Çap. 10 - CONCURSO DE PESSOAS 121
a figura da coação moral irresistível; d) erro de tipo e erro de proibi-
ção provocado por terceiro. Somente possui responsabilidade penal o
autor mediato, restando o crime excluído em relação ao autor imediato
(executor da ação).
oncurso de agentes pode ser classificado da seguinte forma: a)
concurso eventual (crimes unissubjetivos) ~ crimes que podem ser
cometidos por apenas uma pessoa (ex.: homicídio, furto, lesão cor-
poral); de concurso necessário (plurissubjetivos) - são crimes cuja
existência depende do concurso de agentes (ex.: quadrilha ou bando,
rixa). A título de curiosidade, quase todos os delitos são de concurso
eventual.
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11.1 CRIMES COMUNS, PRÓPRIOS E DE MÃO PRÓPRIA
Comuro é o delito que pode ser cometido por qualquer pessoa;
enquanto próprio é o crime que somente pode ser cometido por quem
possui características especiais exigidas pelo legislador na norma penai.
Exemplificando, qualquer pessoa pode cometer o crime de homicídio,
previsto no art. 121 do CP (comum), mas somente a mãe em estado
puerperal pode praticar o crime de infanticídio, previsto no art. 123 do
CP (próprio). Por fim, os de mão própria são aqueles que não admitem
coautoria, porque somente a pessoa com a característica especial esta-
lecida pelo legislador pode cometê-lo, como no caso do crime de falso
testemunho, previsto no art. 342 do CP. Note: Terceiros, nos crimes de
mão própria somente podem ser responsabilizados penalmente como
partícipes.
NÓtE^Quál-i-exàtaídffère
' 'prtptf i^
lugar;: nos âe'irião?própriaV\n^
11.2 CRIMES BE DANO E DE PERIGO
Os crimes de dano se consumam com a efetiva lesão do bem jurídico;
ao contrário, nos delitos de perigo, a consumação ocorre com o perigo
gerado pela conduta. O perigo pode ser abstrato ou concreto. O perigo
abstrato consiste numa ameaça futura de lesão, isto é, perigo potencial
(ex.: art. 135 do CP). Perigo concreto é o real, isto é, no momento da
conduta, o bem esteve efetivamente em risco (ex.: art. 134).
124 DIREITO PENAI, para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco
11.3 CRIMES IMATERIAIS, FORMAIS E DE MERA CONDUTA
Há crimes em que o tipo descreve a conduta do agente e a modificação
no mundo exterior causada por ela; outros descrevem apenas o compor-
tamento do agente (ex.: violação de domicílio). Os crimes materiais (ex.:
estelionato) possuem ação e resultado necessários para a consumação do
crime. Os crimes formais possuem resultado, mas o legislador antecipa
a sua consumação à produção do resultado (ex.: crimes contra a honra,
violação de segredo, ameaça, extorsão). No crime de mera conduta, o
legislador apenas descreve o comportamento do agente (Ex.: invasão de
domicílio - art. 150, desobediência - art. 330, reingresso de estrangeiro
expulso art. 338).
Os crimes culposos são materiais. Não existe crime culposo de mera
conduta, sendo imprescindível a produção do resultado naturalístico in-
voluntário para seu aperfeiçoamento típico.
11.4 CRIMES COMISSIVOS E OMISSIVOS
A conduta comissiva é um fazer, enquanto a conduta omissiva é um
deixar de fazer, quando uma norma jurídica obrigava a pessoa a agir.
Possuem a seguinte divisão:
a) Omissivos próprios. Ocorrem quando o legislador descreve uma conduta
puramente omissiva. O crime consiste apenas num deixar de fazer,
independentemente de qualquer resultado. Exemplo: omissão de socorro
(art. 135 do CP).
b) Omissivos impróprios (ou omissivos impuros, ou comissivos por
omissão). Nessa espécie, o agente tinha o dever jurídico de agir, mas
não o fez. O agente que se omite não responde só pela omissão como
simples conduta, mas pelo resultado produzido.
c) Omissivos por comissão: nesses crimes, há uma ação provocadora da
omissão. Exemplo: chefe de uma repartição impede que sua funcio-
nária, que está passando mal, seja socorrida. Se ela morrer, o chefe
responderá pela morte por crime comissivo ou omissivo? Seria por
crime omissivo por comissão. Essa categoria não é reconhecida por
grande parte da doutrina.
d) Participação por omissão: ocorre quando o omitente, tendo o dever
jurídico de evitar o resultado, concorre para ele ao quedar-se inerte.
Nesse caso, responderá como partícipe.
Cap. 11 - CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES 125
11.5 CRIMES INSTANTÂNEOS, PERMANENTES E
INSTANTÂNEOS DE EFEITOS PERMANENTES
Crime instantâneo é aquele que se consuma no momento em que a
conduta é cometida (ex.: furto); enquanto permanentes são os crimes cuja
consumação se prolonga no tempo (ex.: sequestro). Já os denominados
"instantâneos de efeitos permanentes" são aqueles que se consumam num
determinado momento, mas geram efeitos imodificáveis (ex.: homicídio
consumado).
11.6 CRIME CONTINUADO
A definição de crime continuado está prevista no art. 71 do CP, qual
seja: "Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica
dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar,
maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser
havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só
dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em
qualquer caso, de um sexto a dois terços".
Havendo crime continuado, a lei nova que o intermedeie deverá ser
aplicada, mesmo que mais gravosa. É a posição da doutrina e da juris-
prudência sobre o assunto.
11.7 CRIMES PRINCIPAIS E ACESSÓRIOS
Crimes principais: são aqueles que existem por si só, não dependem
da prática de um crime anterior (ex.: homicídio, roubo).
Crimes acessórios são aqueles que dependem da prática de um crime
anterior. Os acessórios são denominados de "crimes de fusão" ou "crimes
parasitários". Ex.: crime de favorecimento pessoal e real (arts. 348 e 349
do CP); receptação (art. 180 do CP).
11.8 CRIMES SIMPLES E COMPLEXOS (OU COMPOSTO)
Crime simples é aquele que se enquadra em um tipo penal. Ex.:
furto (art. 155 do CP).
Delito complexo é a fusão de dois ou mais tipos penais. Ex: extorsão
mediante sequestro, roubo. Ver art. 101 do CP.
126 DIREITO PENAI, para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco
11.9 CRIME PROGRESSIVO
Quando o sujeito, para alcançar um resultado mais grave, tem que
passar por um menos grave. Ex: o agente provoca várias lesões corporais
até matar; nessa situação o homicídio absorve as lesões corporais.
11.10 DELITO PUTATIVO (OU IMAGINÁRIO, OU
ERRONEAMENTE SUPOSTO)
O agente considera erroneamente que a conduta realizada por ele
constitui crime, quando, na verdade, é um fato atípico. Hipóteses: a) crime
putativo por erro de proibição (ex.: seduzir mulher virgem de 20 anos
de idade supondo estar praticando crime); b) crime putativo por erro de
tipo (ex.: mulher que ingere medicamento abortivo sem estar grávida);
c)crime putativo por obra do agente provocador (crime de ensaio, de
experiência ou de flagrante provocado). Ver Súmula 145 do STF.
11.11 CRIMES UNISSUBSISTENTES E PLURISSUBSISTENTES
Diferença entre ato e conduta: a conduta é a realização material da
vontade humana, mediante a prática de um ou mais atos. Exemplo: o
agente deseja matar a vítima; a sua conduta pode ser composta de um
único ato (um tiro com arma de fogo) ou de uma pluralidade deles
(cinco facadas). Já o ato é apenas uma parte da conduta, quando esta se
apresenta sob a forma de ação. De acordo com o número de atos que
a compõem, a conduta pode ser plurissubsistente ou unissubsistente. Os
delitos unissubsistentes não admitem £ forma tentada.
11.12 CRIME DE ATENTADO
Há casos em que a forma tentada é punida com a mesma pena do
crime consumado, sem o desconto legal. Neste caso, denomina-se essa
situação de delito de atentado.
11.13 CRIMES DE AÇÃO MÚLTIPLA
Nos crimes de ação múltipla, a prática de várias
formas de ação,
previstas no tipo, caracteriza crime único.
Cap. 11 - CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES 127
11.14 CRIME VAGO
Crime vago é o que tem por sujeito passivo entidade sem persona-
lidade jurídica.
11.15 CRIME PLURIOFENSIVO
Crime pluriofensivo é o que lesa ou expõe a perigo de dano mais
de um bem jurídico.
11.16 CRIMES COM TIPO PENAL FECHADO E COM TIPO
PENAL ABERTO
Nos tipos penais denominados de abertos não se descreve especifi-
camente, detalhadamente os elementos do tipo. Assim, por exemplo, nos
tipos penais culposos, não se descreve em que consiste o comportamento
culposo. Por isso mesmo, os tipos que definem os crimes culposos são,
em geral, aberto.
Os crimes culposos são considerados tipos abertos. Isto porque não
existe uma definição típica completa e precisa para que se possa, como
acontece em quase todos os delitos dolosos, adequar a conduta do agente
ao modelo abstrato previsto na lei.
11.17 QUESTÕES COMENTADAS
(CESPE/UnB 2004) É característica dos crimes de mão própria o fato de que somente
podem ser cometidos peio agente em pessoa, não se admitindo coautoria nem
participação.
Resposta: Errado. Não admitem coautoria, mas sim participação. Os crimes de mão
própria são aqueles "que exigem sujeito qualificado, devendo este cometer pessoalmente
a conduta típica"1. Desse modo, é patente que não pode haver coautoria, nem autoria
mediata, visto que esse tipo de crime não admite pessoa interposta para a prática da
conduta, mas é perfeitamente possível a participação de terceiro, seja auxiliando, instigando
ou induzindo o agente. Observação: O Supremo Tribunal Federal admite, excepcionalmente,
a coautoria do advogado com a testemunha, no crime de falso testemunho.
(CESPE/UnB 2004) Admite-se a tentativa de crimes omissivos impróprios.
Resposta: Correto. São crimes omissivos impróprios aqueles em que ao agente, posto
como garante, é imputado o tipo penal peio resultado proveniente de sua omissão
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal - Parte Geral e Parte Especial, São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2005, p. 154.
128 DIREITO PENAI, para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco
quando o mesmo tinha o dever de agir. Admite-se a tentativa quando, mesmo em face
da omissão, o resultado não vem a se consumar, seja por um terceiro ou por força
alheia ao garante.
(Juiz Federai 5.® Região 2009 CESPE/UnB) Nos crimes de tendência intensificada, o
tipo penai requer o ânimo de realizar a própria conduta tipica legalmente prevista,
sem necessidade de transcender tal conduta, como ocorre nos delitos de intenção.
Em outras paiavras, não se exige que o autor do crime deseje um resultado ulterior
ao previsto no tipo penal, mas apenas que confira à ação tipica um sentido subjetivo
não previsto expressamente no tipo, mas deduzive! da natureza do delito. Cita-se,
como exemplo, o propósito de ofender, nos crimes contra a honra.
Resposta: Correto. Os tipos penais classificados como de "tendência intensificada" são
aqueles que exigem uma tendência (leia-se: intenção) subjetiva de realizar a conduta
descrita na norma penai. O autor do delito deve demonstrar uma intenção específica
não expressa de forma clara na descrição da figura típica. Exemplos por excelência dos
crimes de tendência intensificada são os crimes contra a honra. Dessa forma, na calúnia,
o autor da afirmação de um fato criminoso falso contra alguém deve necessariamente ter
a Intenção de ofender, Isto é, o animus caluniandl, sob pena de a conduta ser considerada
atípica. Imagine a conduta de um humorista que, num espetáculo, imputa pubilcamente
a um dos espectadores o cometimento de um fato criminoso sabidamente falso. Em que
pese sua conduta estar subsumida na descrição em abstrato do tipo penal, não haverá
crime de calúnia, porque não existe a especial tendência subjetiva de ofender a honra
do espectador. Mesmo raciocínio adota-se nos crimes de difamação e Injúria.
11.18 QUESTÕES CESPE/UnB
1. (CESPE/UnB 2004) Crime bipróprio é aquele que exige uma especial qualidade,
tanto do sujeito ativo como do sujeito passivo do delito.
2. (CESPE/UnB 2004) O crime de ímpeto é o delito praticado sem premedltação.
3. (CESPE/UnB 2004) O crime gratuito e o crime praticado por motivo fútil são tipos
de crimes diferentes.
4. (CESPE/UnB 2004) Crime transeunte é aquele que não deixa vestígios.
5. (CESPE/UnB 2008) No crime omissivo pfèprlo, a consumação se verifica com a
produção do resultado.
1 1 I<) OIÇAS r iPKLSCINDÍVElS
Crime "de obstáculo ou de preparação" é aquele cuja conduta seria apenas
ato preparatório de outro crime (ex.: quadrilha - art. 288 do CP).
>8 KBSHSíS-.K--.W&
Crime "de tendência interna transcendente ou de intenção" é o que se
consuma independentemente da obtenção do resultado (ex.: extorsão
- art. 158 do CP).
Cap. 11 - CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES 129
Crime "bipróprio" é aquele que exige condição especial dos sujeitos
ativo e passivo (ex.: infanticídio). Por outro lado, bicomum não exige
qualidade especial alguma dos sujeitos do crime.
Crimes "de resultado cortado" são os formais, que se consumam no
momento da realização da conduta, mesmo o tipo penal prevendo o
resultado.
Crimes "eventualmente permanentes" são os crimes instantâneos que
podem excepcionalmente vir a ser permanentes (ex.: furto de energia
elétrica).
Crimes "a prazo" são aqueles que dependem do cumprimento de certo
período de tempo para se aperfeiçoarem (ex.: lesão corporal grave
por incapacidade para exercer as ocupações habituais por mais de 30
dias).
Crimes "de dupla subjetividade passiva" são aqueles que atingem duas
vítimas (ex.: aborto sem o consentimento da gestante - art. 125 do
CP - atinge a gestante e o feto).
0 Crimes"transeuntes" são os que não deixam vestígio (ex.: injúria);
enquanto "não transeuntes" deixam (ex.: homicídio).
r^aTfKTS-fmr-.T >y :•'< ll.!it
Crime "multitudinário" é o cometido no meio de multidão.
I Crime "de ímpeto" é o praticado sem premeditação.
I Crime "profissional" é o habitual cometido com intuito de lucro.
"Quase-crime" é o crime impossível.
Crime "falho" é a tentativa perfeita.
Crime "mutilado de dois atos" é aquele em que o agente realiza a
conduta para atingir outra (ex.: falsidade material, quadrilha).
130 DIREITO PENAL para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco
Crime "habitual" é aquele que somente se aperfeiçoa em sua exis-
tência com a reiteração de atos. Em outras palavras, um ato isolado
não configura o crime (ex.: rufianismo, curandeirismo).
\Lsijcchif
CRIMES CONTRA A PESSOA
12.1 CRIMES CONTRA A VIDA
12.1.1 Homicídio
Art. 121 - Matar alguém:
Pena - reclusão, de seis a vinte anos.
12.1.1.1 Características gerais
O objeto jurídico é a vida humana extrauterina.
O objeto material é a coipo da pessoa que sofre a ação da conduta
delitiva.
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (crime comum).
O sujeito passivo é a pessoa que tem sua vida destruída.
Elemento subjetivo: Admite a forma dolosa e a forma culposa.
O crime se consuma com a efetiva destruição da vida (cessação da
atividade cerebral da pessoa). Admite a forma tentada.
NOTEI Ocorre a flgura da tentativa'' brancatqugndo q agente age contra a
vítím'^' j^as^nê^afãti^gáí';:' Ã^ f '• -' / -.ví"
Consiste na destruição da vida humana (extrauterina) de uma pessoa
por outra.
Haverá homicídio ainda que se prove que a vida do ser humano
não era viável.
134 DIREITO PENAL para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco
NOTE! . Para caracterizar o crime, é .necessária, a prova de nasçimento
com vida. De acordo, com..ó .artV á> da Lei n.° 9.4347199^ {remd^o . de
orgãos e.tecidos para o fim.-^.transpiante),-» prova dà morte ocorrè rom
o diagnóstico de morte encéfáiícá.'. •
\:7-V-;. •".''
Se a ação for cometida contra um morto (cadáver), haverá a figura
do crime impossível.
Classificação:
a) comum (pode ser praticado por qualquer pessoa);
b) simples (lesiona apenas um bem jurídico);
c) de dano (causa uma lesão efetiva);
d) de ação livre (pode ser praticado através de qualquer meio);
e) instantâneo de efeitos permanentes (na forma consumada);
f) material (somente se consuma com a ocorrência do resultado morte).
12.1.1.2 Homicídio privilegiado
Art. 121, § l.o - Se o agente comete o crime impelido por motivo de
relevante valor moral ou social, ou sob o domínio de violenta emoção,
togo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir
a pena de um sexto a um terço.
Hipóteses:
a) Relevante valor social. Diz respeito aos interesses da coletividade em
geral (Ex.: a morte de um pistoleiro que ameaçava as pessoas de uma
comunidade).
b) Relevante valor moral. Diz respeito aos interesses individuais, parti-
culares, do agente, como o sentimento de piedade (ex.: eutanásia).
c) Sob o domínio de violenta emoção, logo era seguida a injusta provocação
da vítima. Requisitos: (1.°) a existência de uma emoção intensa; (2.°)
a provocação injusta por parte da vítima; e (3.°) a reação imediata.
NOTE! Se a ação nãç for efetuada logo erti seguida a injusta provocação,
teremos apenas a configuração de pircunstância atenuante (art 65, Inciso
III, "c")
12.1.1.3 Homicídio qualificado (art. 121, § 2.°)
1. Motivo torpe {inciso I - mediante paga ou promessa de recom-
pensa, ou por outro motivo torpe). É a motivação repugnante, ignóbil,
Cap. 12 - CRIMES CONTRA A PESSOA 135
desprezível, vil, profundamente imoral. Sempre que envolve paga ou
recompensa, é denominado homicídio "mercenário".
Vingança e ciúme, segundo a jurisprudência, não obrigatoriamente
caracterizam motivo torpe. Dependerá das circunstâncias de cada caso.
QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! A vantagem precisa ser
econômica? Apesar de ser questão polêmica na doutrina, prevalece o
posicionamento segundo o qual a vantagem precisa ser econômica.1
2. Motivo fútil {inciso II - por motivo fútil), É o motivo sem im-
portância, absolutamente banal (Ex.: matar a mulher porque essa permitiu
que o feijão queimasse).
Para parte da doutrina, a ausência de motivo não caracteriza o motivo
fútil. Outra corrente defende que deve ser considerado fútil. Não existe
posição majoritária acerca do tema.
O motivo do crime pode ser injusto (ex.: vingança), mas não ser
fútil.
3. Meio cruel ou meio que cause perigo comum {inciso III - com
emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insi-
dioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum). Caracteriza-se
pelo emprego de qualquer meio cruel, que sujeite a vítima a graves e
inúteis vexames ou sofrimentos físicos ou morais. E o meio bárbaro,
martirizante, brutal, que aumenta, inutilmente, o sofrimento da vítima.
QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! O crime de tortura qualifi-
cada com o resultado morte encontra-se previsto na Lei n.° 9.455/1997.
Apesar de ocorrer o resultado morte, se a intenção era apenas torturar a
vítima, haverá crime de tortura qualificada com resultado morte, e não
homicídio.
4. Modo de execução que dificulta ou toma impossível a defesa
{inciso IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou
outro recurso que dificulte ou tome impossível a defesa do ofendido).
São circunstâncias que levam à prática do crime com maior segurança
' CUNHA, Rogério Sanches. Direito Penal ~ Parte Especial - Coleção Ciências Criminais V.3, 2? Ed.,
São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 23.
136 DIREITO PENAI, para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco
para o agente, que se vale da boa-fé ou desprevenção da vítima, e reve-
lam a covardia do autor. A traição pressupõe a existência de relação de
confiança. A dissimulação é a fraude empregada para distrair a vítima.
Ocorre também essa qualificadora quando se utilizar recurso que dificulte
ou impossibilite a defesa da vítima.
5. Por conexão teleológica ou consequencial (inciso V - para as-
segurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro
crime). Ocorre quando o homicídio é realizado como meio para executar
outro crime (conexão teleológica) ou para ocultar a prática de outro
delito, ou para assegurar a impunidade ou vantagem deste (conexão
consequencial).
12.1.IA Homicídio privilegiado-qualificado
Existe homicídio privilegiado-qualificado? Sim. Ê a posição da dou-
trina e do Superior Tribunal de Justiça. Porém, é necessário que a quaü-
ficadora sempre seja uma circunstância objetiva (ex.: meio ou modo de
execução do crime), pois, caso contrário, haveria contradição inequívoca
com a circunstância de privilégio. Nesse sentido, julgado do STJ: "Não
há incompatibilidade, em tese, na coexistência de qualificadora objetiva
(v.g. § 2.°, inciso IV) com a forma privilegiada do homicídio, ainda que
seja a referente à violenta emoção."2
Todas as circunstâncias de privilégio são subjetivas. Em relação às
qualificadoras, serão subjetivas as circunstâncias do motivo torpe, do mo-
tivo fútil e da conexão teleológica ou consequencial; sendo consideradas
objetivas as circunstâncias do modo de execução e do meio insidioso ou
cruel. Somente se configura o homicídio qualificado-privilegiado se as
qualificadoras forem objetivas, para esvitar contradição com as circuns-
tâncias privilegiadoras, que serão sempre subjetivas.
QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! O homicídio privilegiado-
-qualificado é crime hediondo? Não. Na ponderação entre as circunstâncias
objetivas e subjetivas, preponderam as subjetivas; não sendo, portanto,
crime hediondo, porque as circunstâncias de privilégio prevalecem em
face das qualificadoras objetivas. Outro argumento utilizado pelo STJ é
o . fato de que o legislador não elencou expressamente no roí do art. 1.®
da Lei n.° 8.072/1990 o crime de homicídio privilegiado-qualificado.3
2 Ver STJ RESP 196.578/R0;! 998/0087985-4.
3 Ver STJ, HC 18.261/RJ; 2001/0102018-1, e HC 17.064/RJ;2001/0070978-5.
Cap. 12 - CRIMES CONTRA A PESSOA . 137
12.1.1.5 Homicídio culposo
Art. 121, § 3.° - Se o homicídio é culposo:
Pena - detenção, de um a três anos.
Ocorre quando o agente, agindo com negligência, imprudência ou
imperícia, produz um resultado não querido, mas previsível, de tal modo
que podia, com a devida atenção, ser evitado. Se existiu previsão por parte
do agente e, ainda assim o mesmo agiu, haverá homicídio doloso.
Causas de aumento de pena no homicídio culposo (art. 121, § 4.°,
1* parte). Se o crime resulta de inobservância de regra técnica de pro-
fissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à
vítima, não procura diminuir as consequências do seu ato, ou foge para
evitar a prisão em flagrante.
Aplicação de perdão judicial (art. 121, § 5.°). Se as consequências
da infração atingiram o próprio agente de forma tão grave que a sanção
penal se torne desnecessária. Tem-se reconhecido como causa para a não
aplicação da pena o grave sofrimento, decorrente do to, passado pelo
réu (ex.; pai mata o filho por um ato de imprudência).
NOTE! De acordo com a corrente majoritária, a. concessão do perdão
judicial é um direito subjetivo do acusado, é não uma mera faculdade do
juiz. Bitencourt, liderando essa primeira corrente, entende "que se trata de
um direito pública subjetivo de liberdade do' indivíduo, a partir do momento
em que preenche os requisitos legais."4
Referindo-se à natureza jurídica do instituto, Damásio assevera:
"Trata-se de um direito penal público subjetivo de liberdade. Não é um
favor concedido pelo juiz. É um direito do réu. Se presentes as circuns-
tâncias exigidas pelo tipo, o juiz não pode, segundo seu puro arbítrio,
deixar de aplicá-lo."5
A decisão que concede o
perdão judicial é condenatória ou declara-
tória? Conforme assevera Luiz Régis Prado, "a orientação preponderante
é no sentido de indicá-la como declaratória de extinção da punibilida-
de. Nesse diapasão, o art. 120 do Código Penal destaca que (a senten-
ça que conceder perdão judicial não será considerada para efeitos de
4 • BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 10* ed., São Paulo: Saraiva, 2006, p.
870.
s JESUS, Damásio E. de. Direito Penal - Parte Geral, 28* ed , São Paulo: Saraiva, 2005, p. 685.
138 _DIRBTO PENAL para concurso - POLÍCIA FEDERAI. C<KM> Branco
W f " i a 5 a m d a - ° t e o r d a s ú m u l a 1 8 d 0 Superior Tribunal de
t i nc in L ^ « ^ e s s i v a do perdão judicial é L l a r a t ó r i a T e í
da PwabUidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório"
C o n S S e PcSSNCIAL DE PROVA! C°mPenSaÇã0 * ^ *
Compensação de culpas é possível? Em hipótese alguma Se restar
comprovada a culpa do agente, não pode ele alegar a c o S X da vS
para excluir a sua falta de diligência.
* J * " * ^ d e ° U Í p a S é P ° s s í v e i ? Porém, não para excluir
S i f f i S ^ ^ 1 d ° a g r - S e r v i r á a p e n a s C O m ° ^ u n s t t ó a
Ü £ o agenfô ^ * ^ * P M * b M e de
eventual, o. agente diz: "nao impòHàn;;enqüantò ná cútóa Gor tsc Í& : ' 4 , ^
©.possível, mas nao vai^cònfeeKdé tórma^^ supõe.
12.LL6 Observações finais sobre o crime de homicídio
1/
teníoTnSf° C ° 1 g U r a N«a O homicídio premeditado
c o m o -
2* ~ O parricídio configura alguma qualificadora? Não. Por si só não é
ÜSZZ z s f i r j c r i m e - * * * é - — ^ £
C Ü T l ° d a ^ h a v e n d o à * « n a qualificadora?
q u a S d o í s S e r P r ° P ° r c i o n a l ^ e ao número de
4.a - A ação penal é pública incondicionada.
S Í m p i e S S O r a e n t e s e r á c r i m e B i o n d o quando
C S ? r / 3 V l d â d e / P c a d e g r u p 0 d e B - e delito; nessa
^ndicLÍdden0mmad° adicionado ou crím hediondo
6'áoifmÀ°Z/mÍ (EfatUt0 d 0 I d o s o ) a l t e r o » a do § 4.«
do art. 121 do Código Penal, acrescentado uma nova causa de aumento
PRADO, Luiz Régis. Curso * £>™fo Pena! Brasileiro, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p.
Cap. 12 - CRIMES CONTRA A PESSOA . 139
r
de pena ao crime de homicídio doloso, quando praticado contra maior
de 60 (sessenta) anos.
7.a - Existem duas espécies de eutanásia: ativa e passiva. Na ativa, o
médico realiza uma ação que causa a morte do paciente (ex.: ministra-
-lhe uma substância letal para poupar-lhe do sofrimento). Na passiva
(ortotanásia), o médico ou familiares descumprem o dever legal de agir
(ex.: deixar de ministrar os medicamentos devidos, em face do estágio
avançado da doença, poupando o paciente do sofrimento prolongado
e desnecessário). No Brasil, ambas configuram homicídio privilegiado
pelo relevante valor moral (CP, art. 121, § 2.°). Não se confundem
com a distanásia (prolongamento da vida de um doente grave), que
não constitui crime algum.
12.1.2 Induzimeiito, auxílio ou instigação ao suicídio
Art . 122 - Induzi r ou ins t iga r a l g u é m a su i c ida r - se ou p r e s t a r - l h e
auxil io pa ra q u e o f aça :
P e n a - r ec lusão , de d o i s a se is a n o s , se o suic íd io se c o n s u m a ; ou
rec lusão , d e u m a t r ê s a n o s , s e d a t e n t a t i v a d e su ic íd io r e su l t a l e s ã o
co rpo ra l d e n a t u r e z a g r a v e .
P a r á g r a f o único . A p e n a é d u p l i c a d a :
Aumento de pena
i - se o c r i m e é p r a t i c a d o p o r m o t i v o ego í s t i co ;
II - se a ví t ima é m e n o r ou t e m d i m i n u í d a , p o r q u a l q u e r c ausa , a
c a p a c i d a d e d e res i s t ênc ia .
Objeto jurídico é a proteção à vida humana extrauterina.
O objeto material é o coipo da pessoa que se autodestrói.
Sujeito ativo e sujeito passivo. Qualquer pessoa pode praticá-lo (crime
comum). Qualquer pessoa pode ser vítima.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo consistente na vontade de
instigar, induzir ou auxiliar alguém a se matar. Não se admite o crime
na forma culposa. Pode ser praticado com dolo eventual (ex: o pai que
expulsa de casa filho que constantemente anuncia suicídio).
A conduta consiste em induzir,, instigar ou auxiliar alguém a destruir
a própria vida, ocasionando morte ou lesão corporal de natureza grave.
No Brasil, a destruição da própria vida, por si só, não é crime.
Classificação: a) comum; b) simples; c) de dano; d) de ação livre;
e) instantâneo; í) material.
Pode existir auxílio por omissão? O assunto é polêmico. A primeira
corrente (minoritária) defende que a expressão "prestar auxílio" pres-
140 DIREITO PENAI, para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco
supõe uma ação (fazer algo). A segunda corrente (majoritária) defende
u J l I T h t ^ GXÍSta ° d e V e r l e g a í d e 0 «»«Itado. Magalhães Noronha cita o exemplo do "pai que deixa o filho, sob o seu
pátrio poder, suicidar-se".7
Forma consumada e forma tentada. Não é possível a forma tentada
porque se trata de crime de ação vinculada. Havendo a morte ou a lesão'
corporal de natureza grave do suicida, o crime é consumado; por outro
lado, caso não existam lesões ou se estas forem leves, não haverá crime
algum Por isso mesmo, denomina-se "crime condicionado" (sua existência
depende dos resultados morte ou lesão coiporal grave).
S I ^ l í " 6 í í n S t Í Í 3 a ç ã 0 - i n d u z i m e * f o auxílio a o suicídio, a ação
nZ JS a pessoa(asji determinada(as), não ocorrendo o delito
ou n Í l S Í P l n d 6 t e r m n a d ò ' ' P o r n ã o h a W r á crime se um e á S
Z Z S Z E í f U m a p e l í c u i a c i n e r n a t o9fáf iça, ou mesmo o compositor de
uma musica, levam pessoas ao suicídio, pefà influência de suas obras.
Causas de aumento de pena: "I - se o crime é praticado por motivo
egoístico; II - se a vitima é menor ou tem diminuída, por qualquer causa
a capacidade de resistência" (art. 122, parágrafo único).
QUESTÕES POTENCIAIS BE PROVA!
1« ~ "Pacto de morte" (ou ambicídio) - Trata-se de homicídio ou
mstigaçao ao suicídio? A deliberação de duas ou mais pessoas em moirer
ao mesmo tempo, em regra, caracteriza instigação ao suicídio. Porém se
um dos pactuantes executar a ação de "matar" contra os outros, haverá
em relaçao a este homicídio. Nelson Hungria cita como exemplo clás-
sico o local fechado com a torneira de gás aberta. A regra é a seguinte-
O agente que abre a torneira de gás responde por crime de homicídio-
enquanto os outros, por instigação ao íuicídio.
iW í™ ~ 6 " d u e l ° a m e r i c a í l ° " - Configuram homicídio ou
mstigaçao ao suicida? São exemplos típicos do crime de instigação ao sui-
cídio. Na roleta-russa, os agentes deverão disparar sucessivamente contra si
S t * * ?
d:!T ° T a p e B a S 11111 p r o j é £ i l > s e m P r e o fcrabor P a m
tes&r a sorte" de cada um. No duelo americano, encontramos duas a L s
de togo, uma carregada e a outra descarregada, devendo cada agente escolher
uma para atear contra si mesmo, desconhecendo a que está municiada.
3-V" S U ^ Í d a d ° e n t e m e n t a l o u m e n o r s e m opacidade d e dispor sobre
sua vida - Quando o suicida é doente mental, ou pessoa com retardo
' NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal Vol. Z 24.= ed., São Paulo: Saraiva, 2003, p. 35.
Cap. 12 - CRIMES CONTRA A PESSOA . 141
mental, ou ainda menor sem capacidade alguma de pensar na destruição
da própria vida, não ocorrerá o delito em estudo, diante da capacidade de
resistência nula da vítima, mas sim um homicídio. Aquele que convence
uma criança de cinco anos de idade ou um doente mental a matar-se
pratica o crime de homicídio. Importante distinguir duas situações: se
a vítima menor de 18 anos possuir alguma capacidade para dispor da
própria vida, haverá induzimento ao suicídio com a causa de
aumento
de pena do inciso I, do parágrafo único, do art. 122 do Código Penal;
por outro lado, se o menor não possuir capacidade alguma, haverá crime
de homicídio. Por fim, ressalte-se apenas que o agente criminoso deve
conhecer a condição mental ou a falta de capacidade de resistência da
pessoa, para afastar a inaceitável responsabilidade objetiva.
4.a - A fraude para destruir a vida de uma pessoa - Levar uma pes-
soa a morte mediante fraude caracteriza homicídio, e não participação
em suicídio.
12.1.3 Infanticídio
Art. 123 - Matar, sob a influência de estado puerperai, o próprio filho,
durante o parto ou logo após:
Pena - detenção, de dois a seis anos.
O objeto jurídico é a vida humana do recém-nascido (neonato).
O objeto material é o corpo do neonato.
O sujeito ativo é a mãe em estado puexperal (crime próprio).
O sujeito passivo é o neonato.
Elemento subjetivo é o dolo, consistente na vontade de matar o
próprio filho. Não existe infanticídio culposo.
O crime se consuma com a efetiva destruição da vida do recém-
-nascido (neonato). Admite a forma tentada.
Conceito: Consiste no ato da mãe, sob a influência de estado puer-
perai, de matar o próprio filho, durante o parto ou logo após.
Classificação: a) próprio; b) simples; c) de dano; d) de ação livre;
e) instantâneo; f) material; g) comissivo ou omissivo.
QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! O terceiro que auxilia a mãe
a matar o próprio filho responde por homicídio ou infanticídio? De acordo
com o posicionamento amplamente majoritário, responde por infanticídio,
pois o arE. 30 do CP determina a comunicabilidade de circunstâncias
de carater pessoal, quando elementares do crime, desde que a lei não
disponha de forma contrária. "Tendo o Código Penal adotado a teoria
momsta, pela qual todos os que colaborarem para o cometimento de um
crime incidem nas penas a ele destinadas, no caso presente, coautores e
partícipes respondem igualmente por infanticídio. Assim, embora presente
a injustiça, que poderia ser corrigida pelo legislador, tanto a mãe que
mate o filho sob a influência do estado puerperal, quanto o partícipe que
a auxilia, respondem por infanticídio. O mesmo se dá se a mãe auxilia
nesse estado, o terceiro que tira a vida do seu filho e ainda se ambos
(mae e terceiro) matam a criança nascente ou recém-nascida. A doutrina
é amplamente predominante nesse sentido."8
Em síntese, são três hipóteses:
V - Mãe mata o filho com auxílio de terceiro;
2.a - Terceiro executa a ação de matar com o auxílio da mãe;
3.a - Mãe e terceiro executam a ação de matar. Nas três situações res-
ponderam pelo crime de infanticídio. Note: O terceiro deve conhecer
a circunstância de caráter pessoal ("ser mãe" e "estado puerperal")
para que esta possa se comunicar; caso contrário, haverá crime de
homicídio.
Essa situaçao e criticável, porque fere o princípio da proporcionali-
dade das penas no Direito Penal. O terceiro é beneficiado por uma pena
bem menos grave do que a pena do crime de homicídio. A solução do
problema, sepndo Damásio, "está em transformar o delito de infanticídio
em tipo privilegiado de homicídio, fazendo com que o estado puemeral
e a relação de parentesco deixem de ser elementares do tipo para serem
apenas circunstâncias de diminuição da pena."9
12.1.4 Aborto
Espécies:
a) Natural - provocado por fatores biológicos.
b) Acidental - provocado por erro humano ou por eventualidades.
d o f X n í S r W - %rfe G*ra/ e Sâ0
f o o s ^ m . 5 1 0 E ' d S" D Í r d t 0 P e m > ~ 2 ° V 0 ' U m e P a r t e E s p e d a l - 2 7- a e d - Ed- Saraiva São Paulo,
Cap. 12 - CRIMES CONTRA A PESSOA . 143
c) Criminoso - provocado pela vontade de causar o aborto.
d) Legal ou permitido - hipóteses de exclusão do crime.
12.1.4.1 Crime âe autoàborto
Art. 124 - Provocar a b o r t o em si m e s m a ou consent i r q u e o u t r e m
tho provoque:
Pena - de tenção , de um a t rês anos .
O objeto jurídico: vida humana intrauterina.
Objeto material: embrião ou feto.
O sujeito ativo é a gestante (crime próprio).
O sujeito passivo é o feto, ou seja, o produto da concepção. Alguns
autores entendem que o sujeito passivo é o Estado e a sociedade em
geral.
Elemento subjetivo é o dolo, consistente na vontade de provocar
aborto em si mesma ou de consentir que terceira pessoa lhe provoque.
Somente existe o crime em sua forma dolosa, não havendo hipótese de
aborto culposo.
Consuma-se o aborto com a morte do feto. Admite-se a forma tentada.
É a interrupção da gravidez com a destruição da vida humana in-
trauterina.
Divide-se em duas situações:
a) provocar aborto em si mesma (autoaborto);
b) dar consentindo para que outrem realize o aborto.
Classificação: a) próprio; b) simples; c) de dano; d) de ação livre;
e) instantâneo; f) material.
Concurso de crimes e concurso de agentes. Prevalece a posição que
entende que o concurso de agentes somente pode ocorrer caso o terceiro
responda como partícipe (ex.: induzir gestante a abortar). Caso terceiro
pratique atos executórios do aborto, responderá por crime autônomo,
previsto no art. 126 do CP.
. NOTE!. Existe a' possibilidade., da prática. da crime, de;-aborto . por; omissão?.
Sim..'Apesar „de o. assunto ser controverso*;, é ; a, posição, ma]odèria.vjusta-'
mente porque á mãe gestante possuí, adeyer j jega! de prQtegero.. fetp; 'nãp..,
"podendo se omitir;1,' " ' *'"•'' f y * ' - '
144 DIREITO PENAL para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco
— • . _ _ ^
12.1.4.2 Crime de aborto provocado sem o consentimento da gestante
Art. 125 - Provocar aborto sem o consentimento da gestante.
Pena - reclusão, de três a dez anos.
Neste tipo penal» pune-se o aborto realizado sem o consentimento
da gestante. O criminoso pode agir com força, ameaça ou fraude (ex.:
criminoso agride namorada com violência física, obrigando-a ao aborto;
ou ameaça-a de morte; ou ainda a leva ao erro, colocando substância
abortiva na alimentação desta).
Sujeito passivo: gestante e feto.
NOTE! Presume-se inexistente o consentimento da gestante, aplicando-se
esta norma "penal, quando a gestante nâo é maior de catorze anos, ou
quando é doente mental, conforme o paragrafo único do art. 126 do CP.
Neste caso, o agente tem que saber quê a vítima é menor de 14 anos
ou alienada mental.
12.1.4.3 Crime de aborto provocado com o consentimento da
gestante
Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante.
Pena - reclusão, de um a quatro anos.
Parágrafo único - Apl!ca-se a pena do artigo anterior, se a gestante não
é maior de quatorze anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o con-
sentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência.
Ocorre quando terceiro realiza o procedimento abortivo, com o con-
sentimento da gestante (ex.: médico). *
12.1.4.4 Aborto na forma qualificada (art. 127)
Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são au-
mentadas de um terço, se, em consequência do aborto ou dos meios
empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de na-
tureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe
sobrevêm a morte.
O aborto qualificado é crime preterdoloso. A conduta dolosa do agente
se direciona exclusivamente para causar o aborto (dolo no antecedente);
porém, sobrevêm um resultado lesão corporal de natureza grave ou morte,
não querido e não previsto (culpa no consequente).
Cap. 12 - CRIMES CONTRA A PESSOA . 145
NOTEI O resultado mais grave (lesão corporal grave ou morte) não deve
ter sido querido peio agente, pois nesses casos deverá efe responder por
crimes de lesões corporais ou homicídio, em concurso com o aborto. Em
outras palavras, havendo também dolo de causar a lesão corporal de na-
tureza grave ou a morte da gestante, responderá o agente peio concurso
de crimes
de aborto e iésâo 'corporal grave ou aborto è homicídio..
Poderá haver concurso entre o crime de aborto e o crime de lesão
corporal leve advinda da prática abortiva? Conforme ensinamento de
Damásio, "a lesão leve constitui resultado natural da prática abortiva e
o CP só pune a ofensa corporal grave. Por isso, o crime do art. 129,
caput, fica absorvido pelo aborto/"0
Se em decorrência do procedimento abortivo a gestante morre, mas
o feto sobrevive, haverá crime de aborto qualificado na forma tentada?
Como os crimes preterdolosos não admitem a forma tentada, a solução
é considerar o crime de aborto qualificado consumado. Em que pese o
assunto ser polêmico, é a posição majoritária. Correto o raciocínio de
Fernando Capez:
"Entendemos que, nessa hipótese, deve o sujeito responder por aborto
qualificado consumado, pouco importando que o abortamento não se tenha
efetivado, aliás como acontece no latrocínio, o qual se reputa consuma-
do com a morte da vítima, independentemente de o roubo consumar-se.
Não cabe mesmo falar em tentativa de crime preterdoloso, pois neste
0 resultado agravador não é querido, sendo impossível ao agente tentar
produzir algo que não quis.""
12.1.4.5 Aborto legal (art 128)
São duas as espécies de aborto legal:
1 * - Aborto necessário - "Não se pune o aborto praticado por médico:
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante".
Cabe ao médico decidir sobre a necessidade do aborto a fim de ser
preservado o bem jurídico que a lei considera mais importante (a vida
da mãe) em prejuízo do bem menor (a vida intrauterina).
10 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal - 2.° Volume Parte Especial. 27.» ed., Ed. Saraiva São Paulo,
2005, p. 127.
" CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal - V. 2, 6.» ed., São Paulo: Saraiva, 2006, p. 123.
146 DIREITO PENAI, para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco
Como a lei se refere apenas ao médico, caso o aborto seja praticado
por outra pessoa sem a especialidade médica, provando-se o sacrifício
último para salvar a vida da gestante, haverá estado de necessidade,
conforme o art. 24 do CP.
NOTE! No aborto necessário, o médico não precisa de autorização ;da
gestante. Assim, deverá realizar o procedimento abortivo mesmo contra a
vontade desta.
2.a - Aborto sentimental - "Não se pune o aborto praticado por médico:
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consen-
timento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal."
NOTE! O aborto em .decorrência, de. çrirrt.e. d©, estupro ...somente pode ser
realizado ;cqm a autorização da gestante, ou .quartdo íncapaz,:de seu re-
presentante legal. %
QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! Na hipótese do aborto
sentimental, o médico precisa de autorização judicial? Não. Para o mé-
dico realizar o procedimento abortivo, basta o registro do boletim de
ocorrência pelo crime de estupro, isto é, não se exige ordem judicial,
ou sentença condenatória contra o estuprador, nem mesmo a instauração
de inquérito policial.
Com a recente Lex 12.015, de 7 de agosto de 2009, enceixa-se a
discussão acerca da possibilidade do aborto, quando a gravidez resultasse
de atentado violento ao pudor. Antes, era necessário aplicar analogia in
bonam partem (a favor do réu) para excluir a antijuridicidade do crime.
Hoje, a antiga hipótese de atentado violento ao pudor caracteriza crime
de estupro, restando solucionado o prbblema.
NOTE! A lei dos crimes contra a dignidade sexual (Lei n.° 12.015/2009)
criòu unia nova. figura penal,. denominada/e^upro .^
no.árt. 21.7rA:_, .Ter conjunção., carnal ou: praticará OMtro ato,libidinoso com
menor de 14;(catorze) anos". Á partir dal.surgiu' urn novo probtemgi' .ainc,
- l i ; do art. 128; ;dó Códrgó.Pehàí, fomente àftoriza^áboftò;'serttimeíitai;
quando a gravidez .for em-decorrência do crim¥: de 'estupro' (ári. 213 j. • Qúal
a solução? Como se trata; de caso semelhante diante da iacuná da:hbrmá,
aplica-se perfeitamente a analogia in bonam partem pára autorizar6 aborto
também nessa hipótese.
Não se admite aborto por suspeita de que o feto possui degenerações
ou anomalias graves; ou aborto social, realizado pela gestante por falta
Cap. 12 - CRIMES CONTRA A PESSOA . 147
de condições econômicas de sustentar a criança; muito menos aborto
honoris causa, para proteger a honra.
QUESTÃO POTENCIAL BE PROVA! E o denominado "aborto
eugenésico" (ou eugênico), admite-se? A maioria da doutrina é favorável
à exclusão da ilicitude nessas hipóteses excepcionais, desde que atendi-
dos requisitos rígidos. As resistências no meio social, ensina Ney Moura
Teles, "ainda são grandes, mas é preciso discutir essas excludentes sem
preconceitos, mas com vistas na busca da proteção dos bens jurídicos.
O Direito não pode conviver com a ideia de autoflagelação ou de puri-
ficação espiritual pelo sofrimento."12
A posição atual do STJ vem sendo no sentido de desconsiderar a
ilicitude do aborto nos casos de fetos anencefálicos: "Havendo diagnós-
tico médico definitivo atestando a inviabilidade de vida após o período
normal de gestação, a indução antecipada do parto não tipifica o crime
de aborto, uma vez que a morte do feto é inevitável, em decorrência da
própria patologia."'3
No STF, a matéria vem sendo discutida, em sede de Ação de Descum-
primento de Preceito Fundamental (ADPF), com uma tendência favorável
ao aborto nos casos de anencefalia. A permanência de feto anômalo no
útero da mãe, explica o Min. Marco Aurélio, "mostrar-se-ia potencialmente
perigosa, podendo gerar danos à saúde e à vida da gestante. Consoante o
sustentado, impor à mulher o dever de carregar por nove meses um feto
que sabe, com plenitude de certeza, não sobreviverá, causa à gestante dor,
angústia e frustração, resultando em violência às vertentes da dignidade
humana - a física, a moral e a psicológica - e em cerceio à liberdade
e autonomia da vontade, além de colocar em risco a saúde, tal como
proclamada pela Organização Mundial da Saúde - o completo bem-estar
físico, mental e social e não apenas a ausência de doença."14
12.1.5 Questões comentadas
(CESPE/UnB 2004) Um Indivíduo, cuja esposa padecia, há anos, de uma doença
Incurável, a seu pedido ceifou-lhe a vida por meto de asfixia tóxica, produzida por
gases deletérios (óxido de carbono, cloro e bromo) liberados no quarto em que se
encontrava. Nessa situação, o Indivíduo responderá por homicídio quallficado-prlvileglado,
que, de acordo com o STJ, não é considerado crime hediondo.
12 TELES, Ney Moura. Direito Penai, São Pauio: Atlas, 2004, p. 187-188.
u HC 56572/SP, 2006/0062671-4, 5.* Turma, j. 25.04.2006.
" Ver Informativo 354 do STF {DJU de 02.08.2004).
148 DIREITO PENAI, para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco
Resposta: Correto. Trata-se de situação típica de crime de homicídio privilegiado pelo
relevante valor moral. No caso, incide ainda a quaiificadora do meio cruel, formando a
figura do homicídio privilegiado-qualificado. O entendimento do STJ é no sentido de que
o homicídio qualificado-privilegiado não é crime hediondo.
(CESPE/UnB 2004) Aido é o único herdeiro de sua irmã Sofia, que sofre de depressão.
Induzida por Aldo, Sofia tentou tirar sua própria vida, cortando os puisos. Levada
para o hospital pela empregada da casa, recebeu tratamento imediato, tendo sofrido
lesões corporais leves. Nessa situação, Aido responderá pelo crime de participação
em suicídio.
Resposta: Para que ocorra a participação no crime de índuzimento, instigação ou auxílio
a suicídio, é necessário que venha a se perfazer a morte do ofendido, ou que o mesmo
sofra lesões de natureza grave. Como o único resultado descrito na assertiva são as
lesões de natureza leve, Aldo não responderá pelo crime, sendo fato atípico. Nota-se
que não é possível, também, a tentativa nesse tipo de crime, já que
é condicionado,
necessariamente, aos resultados descritos no tipo penal, morte e lesão corporal de
natureza grave.
{CESPE/ünB 2006) Considere a seguinte situação hipotética. Ronan, brincando de
roleta-russa e sabendo que o revólver estava municiado, pôs-se a abrir, girar e
fechar o tambor do mesmo por diversas vezes. Acionando o gatilho com o revólver
apontado para a vítima, causou-lhe a morte. Nessa situação, é correto afirmar que
Ronan responderá por homicídio culposo.
Resposta: Certo. Trata-se de homicídio doloso eventual, porque Ronan, com sua
"brincadeira", assumiu o risco de produzir o resultado morte na vítima. Note: Se fosse
a roleta-russa típica, em que cada membro do grupo usa individualmente a arma contra
si, haveria instigação ao suicídio,
(CESPE/UnB 2004) Ângela, sob a influência do estado puerperal, matou o próprio filho,
logo após o parto, por estrangulamento. Cessada a influência do estado puerperal,
Angela desesperou-se e, arrependida do ato praticado, foi acometida por Intenso
sofrimento. Nessa situação, tendo em vista que as consequências da conduta de
Angela atingiram-na profundamente, poderá o juiz aplicar o perdão Judiciai.
Resposta: Não se pode falar em perdão judiciai no crime de infanticídio por falta de
previsão iegal.
(DPU Defensor Público da União CESPE/UnB 2010) Em se tratando de homicídio, é
Incompatível o domínio de violenta emoção com o dolo eventual.
Resposta: Errado. Conforme orientação consolidada no Superior Tribunal de Justiça, o
homicídio privilegiado é perfeitamente compatível com o dolo eventual.
(Ministério Público/SE CESPE/UnB 2010) Assinale a opção correta acerca do homicídio
privilegiado.
a) A natureza jurídica do instituto é de circunstância atenuante especial.
b) Estando o agente em uma das situações que ensejem o reconhecimento do homicídio
privilegiado, o juiz é obrigado a reduzir a pena, mas a lei não determina o patamar
de redução.
c) O relevante valor social não enseja o reconhecimento do homicídio privilegiado.
d) A presença de quallficadoras impede o reconhecimento do homicídio privilegiado.
e) A violenta emoção, para ensejar o privilégio, deve ser dominante da conduta do agente
e ocorrer logo após injusta provocação da vítima.
Resposta: E. O homicídio privilegiado possui natureza jurídica de causa de diminuição
de pena (minorante). A redução é de um sexto a um terço. O relevante vaior social
constitui uma das hipóteses de homicídio privilegiado. Ê perfeitamente possível a figura
Cap. 12 - CRIMES CONTRA A PESSOA . 149
do homicídio privileglado-qualificado, desde que a circunstância quaiificadora seja objeüva.
Por fim, a violenta emoção deve ser dominante, caso contrário, não haverá o privilégio
da redução da psna. E o que significa "emoção dominante"? Ê a emoção de alia
intensidade, envolvendo o agente ao ponto deste perder completamente o equilíbrio.
Na exata observação de Cezar Roberto Bitencourt, "Sob o domínio de violenta emoção
significa agir sob choque emocional próprio de quem é absorvido por um estado de
ânimo caracterizado por extrema excitação sensorial e afetiva, que subjuga o sistema
nervoso do indivíduo. Nesses casos, os freios inibitórios são liberados, sendo orientados,
basicamente, por ímpetos incontroláveis, que,-é verdade, não justificam a conduta criminosa,
mas reduzem sensivelmente a sua censurabilidade" (BITENCOURT, Cezar Roberto. Curso
de Direito Penal. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 73}
Atençiol A mera "influência" não é o suficiente para configurar o crime de ho-
micídio privilegiado. Contudo, haverá circunstância atenuante de pena, prevista
na alinea c, do Inc. lil, do art. 65, do Código Penai: "São'circunstâncias que
' sempre atenuam a' pena (...) Ill - ter o agente: (...) c) cometido o" crime sob
coação a que podia resistir, ou em cumprimènto de ordem de autoridade superior,
ou sob a Influência de violenta1 emoção, provocada por ato injusto da vítima"
(grifo nosso); Em síntese, o "domínio" configura à circunstância privilegiadora,
enquanto a "influência" caracteriza apenas circunstância atenuante:' -'
(Ministério Público/SE CESPE/UnB 2010) Getúlio, a fim de auferir o seguro de vida
do qual era beneficiário, induziu Maria a cometer suicídio, e, ainda, emprestou-lhe um
revólver para que consumasse o crime. Maria efetuou um disparo, com a arma de fogo
emprestada, na região abdominal, mas não faleceu, tendo sofrido lesão corporal de
natureza grave. Em relação a essa situação hipotética, assinale a opção correta.
a) Como o suicídio nâo se consumou, a conduta praticada por Getúlio é considerada
atípica.
b) Apesar de a conduta praticada por Getúlio ser típica, pois configura índuzimento,
instigação ou auxílio ao suicídio, ele é isento de pena, porque Maria nâo faleceu.
c) Getúlio deve responder por crime de índuzimento, instigação ou auxílio ao suicídio, por
uma única vez, com pena duplicada peia prática do crime por motivo egoístico.
d) Getúlio deve responder por crime de lesão corporal grave.
e) Por ter induzido e auxiliado Maria a praticar suicídio, Getúlio deve responder por crime
de índuzimento, Instigação ou auxítio ao suicídio, por duas vezes em continuidade
delitíva, com pena duplicada pela prática do crime por motivo egoístico.
Resposta: C. O crime de Índuzimento, instigação ou auxílio ao suicídio (art. 122 do Código
Penal) se consuma com o resultado morte ou com a provocação de lesão corporal de
natureza grave na vítima. No caso, Getúlio deve responder por crime de índuzimento,
Instigação ou auxílio ao suicídio, por uma única vez (evitando bis in idem), com pena
duplicada peia prática do crime por motivo egoístico. Por fim, não responderá duas vezes
pelo mesmo delito, em face do princípio da aíternatividade, utilizado para resolver conflito
aparente de normas penais, nas hipóteses de tipo penal de conteúdo variado, isto é,
quando a norma penal traz várias ações nucleares, consumando~se o crime numa ou
noutra. Se várias ações nucleares forem praticadas dentro do mesmo contexto fático,
haverá crime único, sob pena de dupla responsabilidade, vedada no Direito Penal.
12.1.6 Questões CESPE/UnB
Armando e Sérgio deviam a quantia de R$ 500,00 a Paulo, porém se recusavam a
pagar. No dia marcado para o acerto de contas, Armando e Sérgio, com o ânimo
de matar, compareceram ao local do encontro com Paulo portando armas de fogo,
emprestadas por Mário, que sabia para qual finalidade elas seriam usadas. Armando
e Sérgio atiraram contra Paulo, ferindo-o mortalmente. Com relação à situação
hipotética apresentada acima, julgue os itens seguintes.
150 DIREITO PENAI, para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco
1. (Agente - Polícia Civil/RR 2003 - CESPE/UnB) Armando, Sérgio e Mário são
sujeitos ativos do crime perpetrado, sendo os dois primeiros coautores, e Mário,
participe.
2. (Agente - Policia Civil/RR 2003 - CESPE/UnB) Paulo é sujeito passivo do crime de
homicídio privilegiado.
3. (Agente - Polícia Civil/RR 2003 - CESPE/UnB) Segundo determina a Lei 8.072/1990,
o homicídio de Paulo é considerado crime hediondo.
4. (Agente - Polícia CIvil/RR 2003 - CESPE/UnB) O crime de homicídio descrito acima
se consumou no momento em que a vítima foi ferida em sua integridade física.
5. (Escrivão da Polícia Federai 2002 - CESPE/UnB) Rui era engenheiro e participava da
construção de uma rodovia, para a qual seria necessária a destruição de uma grande
rocha, com o uso de explosivos. Rui, contudo, por insuficiência de conhecimentos
técnicos, não calculou bem a área de segurança para a explosão. Por isso, um
fragmento da rocha acabou atingindo uma pessoa, a grande distância, matando-a.
Nessa situação, devido ao fato de a morte haver decorrido do uso de explosivos,
o caso é de homicídio qualificado.
6. (Delegado da Polícia Federai 1997 - CESPE/UnB) Se for doloso
o homicídio, a pena
será aumentada de um terço, no caso de crime praticado contra pessoa menor de
catorze anos.
7. (Delegado da Polícia Federal 1997 - CESPE/UnB) Não é crime o aborto realizado
pela própria gestante, se for provado que o feto estava contaminado com vírus
causador de doença incurável.
8. (Delegado - Policia Civil/SE 2006 - CESPE/UnB) Levando em consideração as
orientações doutrinárias e jurisprudenciais dominantes, é correto afirmar que, na
hipótese do aborto humanitário ou sentimental, quando a gravidez for decorrente
de atentado violento ao pudor, não se aplica a excludente de Ilicitude, pois a lei
admite o aborto somente quando a gravidez for resultante de estupro.
9. (Delegado - Polícia CJvil/TO 2008 - CESPE/UnB) Considere a seguinte situação
hipotética. Manoel, penalmente responsável, Instigou Joaquim à prática de suicídio,
emprestando-lhe, ainda, um revólver municiado, com o qual Joaquim disparou contra
o próprio peito. Por circunstâncias alheiás à vontade de ambos, o armamento
apresentou falhas e a munição não foi deflagrada, não tendo resultado qualquer
dano à Integridade física de Joaquim. Nessa situação, a conduta de Joaquim, por si
só, não constitui ilícito penal, mas Manoel responderá por tentativa de participação
em suicídio.
10. (Delegado - Polícia CIvil/RR - CESPE/UnB) Considere a seguinte situação hipotética.
Manoel trancafiou seu desafeto em um compartimento completamente isolado
e introduziu nesse compartimento gases deletérios (óxido de carbono e gás de
iluminação), os quais causaram a morte por asfixia tóxica da vítima. Nessa situação,
Manoel responderá pelo crime de homicídio qualificado.
11. (Delegado - Polícia Civil/RR - CESPE/UnB) Considere a seguinte situação hipotética.
João e Maria, por enfrentarem grave crise conjugai, resolveram matar-se, instigando-
-se mutuamente. Conforme o combinado, João desfechou um tiro de revólver contra
Maria e, em seguida, outro contra si próprio. Maria veio a falecer; João, apesar
do tiro, sobreviveu. Nessa situação, João responderá pelo crime de Induzimento,
instigação ou auxílio a suicídio.
Cap. 12 - CRIMES CONTRA A PESSOA . 151
12. (Agente - Polícia Civil/TO 2008 -CESPE/UnB) Considere que um boxeador profissional,
durante uma luta normal, desenvolvida dentro dos limites das regras esportivas,
cause ferimentos que resultem na morte do adversário. Nessa situação, o boxeador
deverá responder por homicídio doloso, com atenuação de eventual pena, em face
das circunstâncias do evento morte.
13. {Agente - Polícia CiviirTO 2008 - CESPE/UnB) O aborto, o homicídio e a violação
de domicílio são considerados crimes contra a pessoa.
14. {Técnico Judiciário - TJRR - 2006 - CESPE/UnB) Mesmo resultando em lesão
corporal grave ou morte, o latrocínio encontra-se capitulado nos crimes contra o
patrimônio e não, nos crimes contra a pessoa.
15. (Técnico Judiciário - TJRR - 2006 - CESPE/UnB) Não se pune o aborto se a gravidez
resulta de estupro, sobretudo se é precedido de consentimento da gestante.
18. (Técnico Judiciário - TJRR - 2006 - CESPE/UnB) No caso do homicídio culposo, o
juiz poderá conceder o perdão judicial se as consequências da infração atingirem
o próprio agente de forma tão grave que a sanção penai se torne desnecessária.
17. (Analista Processual - TJRR - 2006 - CESPE/UnB) O delito de homicídio é crime
de ação livre, pois o tipo não descreve nenhuma forma específica de atuação que
deva ser observada peio agente.
18. (Agente - Polícia Civif/TO 2008 - CESPE/UnB) O aborto, o homicídio e a violação
de domicílio são considerados crimes contra a pessoa.
19. (Analista Processual - TJRR - 2006 - CESPE/UnB) Tentado ou consumado, o
homicídio cometido mediante paga ou promessa de recompensa é crime hediondo,
recebendo, por consequência, tratamento penal mais gravoso.
20. (Delegado - Polícia Civil/TO 2008 - CESPE/UnB) O Código Pena! brasileiro permite
três formas de abortamento legai: o denominado aborto terapêutico, empregado para
salvar a vida da gestante; o aborto eugênico, permitido para impedir a continuação
da gravidez de fetos ou embriões com graves anomalias; e o aborto humanitário,
empregado no caso de estupro.
21. (Escrivão - Polícia Civil/PA 2006 - CESPE/UnB) Há homicídio qualificado se o agente
tiver praticado crime impelido por motivo de relevante valor social ou morai.
22. (Delegado da Polícia Federai 2004 Nacional - CESPE/UnB) O médico Caio, por
negligência que consistiu em não perguntar ou pesquisar sobre eventual gravidez
de paciente nessa condição, receita-lhe um medicamento que provocou o aborto.
Nessa situação, Caio agiu em erro de tipo vencível, em que se exclui o dolo,
ficando isento de pena, por não existir aborto culposo.
23. (CESPE/UnB 2001) Segundo orientação do STJr no crime de homicídio, a quallficadora
de ter sido o delito praticado mediante paga ou promessa de recompensa é
circunstância de caráter pessoal e, portanto, incomunicável.
24. (CESPE/UnB 2001) O agente que, agindo com animus necandi, mantém conjunção
carnal com a ofendida com a intenção de transmitir-íhe o vírus da AIDS de que é
portador, responderá, em tese, pela prática do crime de tentativa de homicídio.
25. (CESPE/UnB 2001) As circunstâncias priviiegiadoras, de natureza subjetiva, e
qualificadores, de natureza objetiva, podem concorrer no mesmo fato-homicídio. Nesse
caso, o homicídio quallficado-priviiegiado não será considerado crime hediondo.
152 DIREITO PENAI, para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco
26. (CESPE/UnB 2006) O resultado morte caracterizado por uma asfixia mecânica, assim
comprovada peio laudo de exame de corpo de delito (laudo cadavérico), provocada por
hemorragia interna, será suficiente para configurar o crime de homicídio qualificado.
27. (CESPE/UnB 2006) No crime de homicídio qualificado, a vingança pode ser classificada
como motivo fútil, não se confundindo com o motivo torpe.
28. (CESPE/UnB 2006) Para efeitos penais, notadamente na análise do homicídio
qualificado pelo emprego de veneno, tal substância é aquela que tenha Idoneidade
para provocar lesão ao organismo humano ou morte.
29. (CESPE/UnB 2007) São compatíveis o dolo eventual e as qualificadores do crime
de homicídio.
30. (CESPE/UnB 2007) No homicídio culposo, se o autor do crime Imagina que a
vítima já está morta e por isso não lhe presta socorro, não responde pela causa
de aumento de pena decorrente da omissão de socorro.
31. (CESPE/UnB 2007) Ainda que haja intenção de matar, pelo princípio da especialidade,
a prática de relação sexual forçada e dirigida à transmissão do vírus da AIDS
caracteriza o crime de perigo , para a vida ou saúde de outrem.
32. (CESPE/UnB 2007) O ciúme, por sí só, caracteriza o motivo torpe, apto a qualificar
o crime de homicídio.
33. (CESPE/UnB 2005) Se o sujeito, após ferir culposamente a vítima, sem risco pessoal,
não lhe presta assistência, vindo ela a falecer, responde por dois crimes: homicídio
culposo e omissão de socorro.
34. (CESPE/UnB 2005) Considere a seguinte situação hipotética. Antônio, querendo a
morte de José, Instigou Carlos a matá-lo. Carlos, que já havia cogitado do fato,
ficou dominado por ódio mortal por tudo que Antônio disse de José. Carlos,
então, dirigiu-se à casa de José e lá resolveu levar a cabo sua intenção criminosa,
matando-o. Nessa situação, ambos responderão por homicídio em coautorla.
35. (CESPE/UnB 2005) No homicídio do tipo mercenário, a qualificadora relativa ao
cometimento do crime mediante paga ou promessa de recompensa, consoante
entendimento do STJ, comunica-se com os coautores ou partícipes, por tratar-se
de condição de caráter não pessoal.
36. (CESPE/UnB 2007) A tentativa de suicídio é impunivei, já que, do ponto de vista
da política criminai, seria um estímulo punir o suicida nessa modalidade.
37. (CESPE/UnB
2007) A hipótese de autodestruição na forma consumada deve ser
sempre objeto de investigação em inquérito policial, visando-se apurar a participação
de terceira pessoa.
38. (CESPE/UnB 2003) Considere a seguinte situação hipotética. Um agente efetuou
disparo de arma de fogo, com anlmus necandl, contra menor de quatorze anos
de idade, que veio a falecer em decorrência dos ferimentos após completar aquela
idade. Nessa situação, o autor do disparo responderá por homicídio, e a pena será
agravada em razão da idade da vitima.
39. (CESPE/UnB 2003) No caso de aborto provocado pela gestante com auxílio de
terceiro, há dois crimes autônomos: um praticado pela gestante e outro, peio
auxiliar, ficando afastada a participação.
Cap. 12 - CRIMES CONTRA A PESSOA . 153
40. (CESPE/UnB 2006) Apesar de não constar no tipo penai o elemento surpresa, este
quaüfíca o homicídio praticado desde que se assemelhe a traição, emboscada ou
dissimulação, estes, sim, previstos expressamente no tipo penal.
41. (CESPE/UnB 2006) Considere a seguinte situação hipotética. Um médico, dolosa e
Insidiosamente, entregou uma injeção de morfina, em dose demasiadamente forte, para
uma enfermeira, que, sem desconfiar de nada, aplicou-a no paciente, o que causou a
morte do enfermo. Nessa situação, o médico é autor mediato de homicídio doloso, ao
passo que a enfermeira é participe do delito e responde peio mesmo crime doloso.
42. (CESPE/UnB 2006) Considere a seguinte situação hipotética. Fábio, por motivo de
relevante valor social, praticou um crime de homicídio com a participação de Pedro,
que desconhecia o motivo determinante do crime. Nessa situação, o homicídio
privilegiado, causa de diminuição da pena descrita no CP, se estenderá ao partícipe
Pedro, pois se trata de circunstância de caráter pessoal que se comunica aos
demais participantes.
43. (CESPE/UnB 2006) Na hipótese de homicídio culposo, o juiz pode deixar de aplicar
a pèna, se as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão
grave que a sanção penai se torne desnecessária. Trata-se do instituto do perdão
judiciai, que constitui causa extintiva da punibilidade.
44. (CESPE/UnB 2006) O CP somente pune o crime de participação em suicídio quando
há produção do resultado morte. Se o sujeito induz a vítima a suicidar-se e esta
sofre apenas lesões corporais de natureza grave, não há crime a punir.
45. (CESPE/UnB 2606} Autora de infanticídio só pode ser a mãe, conforme expressa
o CP. Sendo assim, trata-se de crime próprio, que não pode ser cometido por
qualquer autor. No entanto, essa qualificação, conforme entende a melhor doutrina,
não afasta a possibilidade de concurso de pessoas.
46. (CESPE/UnB 2006) O aborto necessário, previsto no CP, não constituí crime, em
face da exclusão da culpabilidade, considerando-se que a gestante é favorecida
pelo estado de necessidade.
47. (CESPE/UnB 2005) Um agente de polícia, usando arma de fogo, efetuou propositadamente
disparos contra Pedro, causando a sua morte e, acidentalmente, a de Cláudio.
Nessa situação, esse agente deve responder por homicídio doloso consumado em
relação a Pedro, e por homicídio culposo consumado em relação a Cláudio.
48. (CESPE/UnB 2006) César induziu Luciano a cometer suicídio, além de auxiliá-lo
nesse ato, entregando-lhe as chaves de um apartamento localizado no 19.o andar
de um prédio. Luciano, influenciado peia conduta de César, jogou-se da janela do
apartamento, mas foi salvo pelo Corpo de Bombeiros, vindo a sofrer lesões teves
em decorrência do evento. Nessa situação, César praticou crime de induzimento,
instigação ou auxílio a suícídio.
49. (CESPE/UnB 2006) Com intenção de matar Suzana, Geraldo desferiu contra ela três tiros
de arma de fogo, sem, contudo, conseguir atingi-la, por erro de pontaria. Nessa situação,
Geraldo responderá por tentativa de homicídio, na modalidade tentativa cruenta.
50. (CESPE/UnB 2007) Leonardo, indignado por não ter recebido uma dívida referente à
venda de cinco cigarros, desferiu facadas no devedor, que, em razao dos ferimentos,
faleceu. Logo após o fato, Leonardo escondeu o cadáver em uma gruta. Com base
na situação hipotética acima, é correto afirmar que Leonardo praticou crime de
homicídio qualificado por motivo torpe.
154 DIREITO PENAI, para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco
tmWCTj;.".'^^
No homicídio privilegiado pelo domínio da violenta emoção, leva-se
em consideração o momento em que o agente tomou conhecimento da
injusta provocação, e não quando esta foi praticada? Sim. É o caso de
um pai que toma conhecimento do estupro cometido por seu vizinho
contra sua filha somente 6 (seis) meses depois do fato.
O domínio da violenta emoção é compatível com o dolo eventual?
Sim, Trata-se da orientação majoritária.
As qualificadoras subjetivas (motivo fútil, torpe e conexão conse-
quencial ou teleológica) se comunicam no concurso de agentes? Não.
Somente se comunicam as objetivas (meio insidioso ou cruel e modo
de execução), nos exatos termos do art 30 do Código Penal.
O que se considera "veneno"? O conceito é amplo, abrangendo, inclu-
sive, as substâncias que podem ser inofensivas à média das pessoas,
mas letal para aquela pessoa que se pretende matar (ex.: alérgicos).
Obviamente, o agente criminoso deve conhecer essa circunstância, em
face do princípio da responsabilidade subjetiva.
)ual a exata diferença entre "meio insidioso" e "meio cruel"? insidioso
é a fraude. Cruel é o que gera sofrimento exacerbado e desnecessário.
Por exemplo, o veneno pode ser insidioso,, quando colocado no jantar
de uma pessoa, sem que ela perceba. Por outro lado, se a vítima é
obrigada a tomá-lo, o meio é cruel. Mesmo raciocínio vale para a
asfixia, sendo insidioso se a vítima não percebe; e cruel, caso note a
ação do agente (ex.: enforcamento).
>ual a exata diferença entre os crimes de tortura qualificada pelo
resultado morte e o crime de homicídio qualificado pela tortura? O
dolo (intenção) do agente sempre deve ser a bússola a guiar a cor-
reta classificação do crime. Dessa forma, havendo dolo em relação
ao resultado morte, mesmo que eventual, haverá crime de homicídio
qualificado. Já o crime de tortura qualificado com resultado morte
é preterdoloso, isto é, o agente não desejava destruir a vida da víti-
ma.
Cap. 12 - CRIMES CONTRA A PESSOA . 155
B2C2Z!zsc£MiS<5ZíXti c.- :V?:< is-
Aplica-se a qualificadora teleológica (art. 121, § 2.°, inc. V, do CP) se
o agente desejava assegurar a execução de uma contravenção penai?
Não, por ausência de previsão típica. E se desejava assegurar a exe-
cução de um crime impossível? Também não se aplica. Contudo, nada
impede a configuração de outra qualificadora (ex.: motivo torpe).
A causa de aumento de pena do § 4.°, do art. 121, consistente na
inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, pode existir
se o homicídio culposo é cometido na modalidade de imperícia? Sim.
Trata-se da orientação majoritária.
)ual o crime do agente que deixa de prestar socorro a um suicida?
Haverá omissão de socorro (art. 135, do CP). E se a omissão parte de
pessoa que tem o dever legal de evitar o resultado (ex.: pai)? Haverá
homicídio doloso, em face do § 2°, do art. 13, do Código Penal.
O que significa "infanticídio imaginário ou putativo"? Ocorre quando
a mãe, em estado puerperal, logo após o parto, mata filho alheio,
imaginando ser o seu. Qual a solução? Responderá por crime de in-
fanticídio. Neste caso, que configura erro sobre a pessoa, consideram-
-se as características da vítima que se pretendia atingir, e não as da
efetivamente atingida, conforme prevê o art. 20, § 3.°, do CP.
O laudo pericial é imprescindível para comprovar o estado puerperal?
Apesar de não ser assunto pacífico, a posição majoritária entende
que não é obrigatório.
Bssffisw»».saKr,wv«j «zs
No aborto provocado sem o consentimento da gestante, a vítima é
apenas o feto? Não. Haverá dupla subjetividade passiva: a gestante e
o feto.
Qual o crime do agente que provoca aborto culposo numa gestante?
Como imo existe aborto na forma culposa, o agente será responsa-
bilizado por crime de lesão corporal culposa.
Se o feto for expulso com vida, haverá crime de aborto na forma
tentada? Sim. Contudo, se vier a morrer posteriormente, haverá aborto
consumado, desde que a morte guarde um nexo de causalidade com
a prática do aborto.
156 DIREITO PENAI, para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco
Anunciar produto abortivo configura aborto? Não. Haverá apenas
contravenção penal (art. 20 do Decreto-Lei n. 3.6S8/1941 - Lei
das Contravenções Penais).
No aborto sentimental (ou humanitário), a gestante pode provocar
em si mesma o aborto? Não. Somente o médico pode realizá-lo, por
expressa disposição legal. Cumpre observar o seguinte: no aborto
necessário, não haveria crime se a gestante o realizasse, porque se
aplicaria o art. 24, do Código Penal.
O consentimento da gestante para que terceiro provoque o aborto
é crime comum? Não. Trata-se de crime classificado como de mão
própria, porque somente a gestante pode consentir.
No caso do aborto de gêmeos (desde que essa circunstância seja
conhecida), qual a solução? Haverá dois crimes de aborto em con-
curso formal imperfeito (desígnios autônomos, isto é, o agente deseja
dois resultados).
wraassiaiKsssfistsiszmaeisstM» i«
No aborto necessário, o risco à vida da gestante precisa ser obriga-
toriamente atual? Não. Prevalece o entendimento segundo o qual o
risco pode ser futuro, porque estaria a vida da gestante comprometida
da mesma forma, caso não fosse realizado o aborto.
Se a ação de matar for dirigida contra gêmeos que nascem unidos
por partes do corpo (xifópagos),%ial a solução? Haverá dois ho-
micídios em concurso formal. Perfeito ou imperfeito? Imperfeito,
porque os desígnios são autônomos. Afinal, ainda que queira atingir
apenas um deles, o agente criminoso sabe que a destruição da vida
de um terminará acarretando a destruição da vida do outro.
Pode existir concurso entre os crimes de homicídio e de porte
ilegal de arma de fogo? O assunto é dividido em duas correntes:
V - Homicídio absorve o porte ilegal arma de fogo (princípio da
consunção); 2.a - O homicídio não absorve o porte ilegal de arma
de fogo, porque possuem objetividades jurídicas distintas. Algumas
obras doutrinárias, citando decisões antigas de alguns tribunais
espalhados pelo país, afirmam que a jurisprudência maioritária é a.
Cap. 12 - CRIMES CONTRA A PESSOA . 157
favor da primeira corrente. Atualmente, de acordo com o STJ, não
prevalece mais esse entendimento: "embora seja admissível, não
se revela possível, in casu, a aplicação do princípio da consunção,
porquanto a conduta de portar a arma de um lado, e a tentativa de
homicídio de outro, ao que se tem, decorrem de desígnios autônomos
não se verificando a relação de meio-fim que autoriza a absorção
de uma figura típica pela outra".15 Em, síntese, apesar de o assunto
ainda ser polêmico na doutrina e na jurisprudência, entendeu o STJ
pela possibilidade do concurso.
12.2 DAS LESÕES CORPORAIS
Arfc 129 - Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem.
Pena - detenção, de 3 meses a 1 ano.
O objeto jurídico protegido é a incolumidade da pessoa em sua
integridade física e psíquica.
O objeto material é o corpo da pessoa.
O sujeito ativo e o sujeito passivo podem ser qualquer pessoa.
O elemento subjetivo é o dolo e a culpa.
A consumação ocorre com a efetiva ofensa à integridade física ou
corporal da vítima. É possível a forma tentada.
O crime de lesão corporal consiste em ofender a integridade coiporal
ou a saúde de uma determinada pessoa. O tipo penal protege tanto a
ofensa à integridade física como também a ofensa à saúde da vítima.
Exemplo: cortes, escoriações, queimaduras, lesões psicológicas.
Classificação:
a) comum - qualquer pessoa pode praticá-lo;
b) simples ~ protege apenas um objeto jurídico;
c) de dano - gera uma lesão concreta;
d) de ação livre - pode ser praticado de qualquer forma;
e) instantâneo - a ação é imediata, não se prolongando no tempo;
f) material - consumação do crime somente ocorre com a ocorrência do
resultado.
'5 STJ. HC 101.127/SP. DJe 10.11.2008.
158 DIREITO PENAI, para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco
NOTE! Em regra, não se pune aautolesão, salvo .quando'esta forVmejp
para o. cometimento dé outro delito (ex/fraude, pára receber seguro,/es-
telionato'prevldenciáno).. .• • . : ' . . . • ' ' " • „
Em determinados esportes, a lesão é um exercício regular de um
direito (ex.: jiu-jitsu, capoeira, boxe), desde que sejam estritamente
observadas as regras do referido esporte.
Vários crimes contêm o termo "violência" como meio de execução
(ex.: estupro, roubo), fazendo com que as lesões decorrentes desta sejam
absorvidas, salvo quando o legislador dispõe de forma contrária. Segun-
do a jurisprudência, o corte de cabelo e da barba sem a anuência da
vítima caracteriza crime de lesão corporal de natureza leve.16 Contudo,
se o agente faz isso para atingir a honra da pessoa, restará configurado
o crime de injuria real.
QUESTÃO POTENCIAL BE PROVA! O crime pode ser praticado
na forma omissiva? Consoante a lição de Mirabete, "o crime será pra-
ticado por omissão quando o sujeito tem o dever jurídico de impedir o
resultado (art. 13, § 2.°), como no caso de 'privação de alimentos a um
dependente'. Pode ainda ser cometido por ação indireta, como no caso
em que o agente atrai a vítima ao local em que será ferida por animal
ou qualquer meio mecânico."17
Algumas ações sem o propósito de lesionar constituem apenas con-
travenção penal de vias de fato (ex.: sacudir uma pessoa ou empurrar
seu rosto).
12.2.1 Lesão corporal grave ^
§ 1.° Se resulta:
l - incapacidade para as ocupações habituais, por mais de 30 (trinta)
dias;
Atividade habitual é qualquer ocupação rotineira, do dia a dia da
vítima, como andar, trabalhai-, praticar esportes etc. A lei não se refere
apenas à incapacidade para o trabalho e, por isso, crianças e aposentados
também podem ser sujeito passivo. Classifica-se doutrinariamente como
SMANIO, Gianpaoio Poggio. Direito Pena! - Parte Especial, 5.8 ed., São Paulo: Atlas, 2002, p.
38.
MIRABETE, Júlio Fabbflni. Manual de Direito Penal, 22? ed., São Paulo: Atlas, 2004, p. 106.
Cap. 12 - CRIMES CONTRA A PESSOA . 159
"crime a prazo", porque somente se aperfeiçoa depois de preenchido um
determinado lapso temporal.
II - perigo de vida;
Perigo de vida é a possibilidade grave e imediata de morte. Deve
ser um perigo efetivo, comprovado por perícia médica, onde os médicos
devem especificar qual o perigo de vida sofrido pela vítima.
III - debilidade permanente de membro, sentido ou função;
Debilidade consiste no enfraquecimento da capacidade funcionai.
Para que caracterize esta hipótese de lesão grave é necessário que a
recuperação seja incerta.
IV - aceleração do parto:
Só é aplicável quando o feto nasce com vida, pois, quando ocorre
aborto, o agente responde por lesão gravíssima.
É necessário que o agente saiba que a mulher está grávida.
Nesses casos, a pena passa a ser de reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco)
anos.
12.2.2 Lesão corporal gravíssima
§ 2.° Se resulta:
I - incapacidade permanente para o trabalho.
A incapacidade para o trabalho não pode ser temporária. Permanente
significa duradoura, sem previsão de cessação.
A incapacidade, esclarece Rogério Sanches, "deve ser para o exercício
de qualquer espécie de trabalho".18 É a posição amplamente majoritária.
Portanto, se o agente ficou incapacitado apenas de exercer a sua ativida-
de específica
anterior, haverá lesão corporal grave. Para ser gravíssima,
somente se a incapacidade for para qualquer trabalho.
,s CUNHA, Rogério Sanches. Direito Penai - Parte Especial - Coleção Ciências Criminais V. 3, 2? Ed.,
São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 51.
160 DiREITO PENAL para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco _ . . (
li - enfermidade incurável.
E a doença que gera efeitos patológicos pemianentes. O termo "incu-
rável" deve levar em consideração a medicina existente no momento.
QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! O tema da AIDS é contro-
vertido. Três são as correntes sobre o tema. Para a primeira, a transmissão
intencional caracteriza lesão gravíssima. A segunda entende que, com ou
sem a efetiva transmissão, o crime seria o de tentativa de homicídio, já
que a doença tem a morte como consequência. A posição majoritária era
a segunda, porque quem pratica essa ação, ou quer diretamente a morte
da pessoa (dolo direto), ou assume o risco de produzir o resultado morte
(dolo eventual). Importante observar que o agente deve ter conhecimento
da doença; caso contrário, não haveria o dolo. A segunda corrente (antes
majoritária) é a orientação do Superior Tribunal de Justiça: "Em havendo
dolo de matar, a relação sexual forçada e dirigida à transmissão do vírus
da AIDS é idônea para a caracterização da tentativa de homicídio".19 A
terceira corrente (majoritária) consiste na posição do Supremo Tribunal
Federal, tendo julgado recentemente que a transmissão do vírus da AIDS
por agente que mantém relação sexual com parceira não configura mais
crime de tentativa de homicídio. O agente comete o crime de perigo
de contágio de moléstia grave (art. 131 do CP). Qual a justificativa do
STF? Não teria cabimento se falar de dolo eventual, porque existe tipo
penal específico descrevendo referida situação.20
III - perda ou inutilização de membro, sentido ou função.
A perda é a destruição do membro Na inutilização, o membro con-
tinua existindo, mas perde completamente a sua capacidade.
NOTE! A perda de parte" . ^ravÀ/. 'i^olã^.^te--
todo movimento é lesão gravíssima."•'•• ' . • : • ' - / • :
IV - deformidade permanente.
E o dano estético suficiente para causar humilhação, vexame. Leia-se
o termo "permanente" como irreparável com o passar do tempo.
,9 STJ, HC 9.378/RS, 6.* Turma, DJ 23.10.2000.
» STF, HC 98.712, 05.10.2010.
Cap. 12 - CRIMES CONTRA A PESSOA
V - aborto.
Ocorre na hipótese em que o agente quer apenas lesionar a gestante,
mas termina por culpa provocando o aborto nesta (figura preterdolosa);
caso contrário, se fosse doloso, haveria crime autônomo de aborto.
NOTEI O agente deve saber que a vítima está grávida, para que não ocorra
'.punição deconénté de respohsabílídade objètiva^
Na lesão gravíssima, a pena será de reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito)
anos.
No caso de cirurgia transexual, haverá o consentimento da pessoa, não
havendo crime se a cirurgia foi bem sucedida e lhe trouxe satisfação.
12.2,3 Lesão corporal seguida de morte
§ 3.° Se resulta morte e as circunstâncias evidenciam que o agente
não quis o resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo:
Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos.
Trata-se do denominado crime preterdoloso, em que o agente quer
apenas lesionar a vítima (dolo no antecedente) e acaba provocando sua
morte de forma não intencional, mas culposa (culpa no consequente).
Exemplo: O agente delitivo desfere um soco no rosto da vítima, com a
intenção apenas de lesioná-la, momento em que esta se desequilibra, cai,
sofie um traumatismo craniano e tem sua vida suprimida.
NOTE! Qual a diferença eiitre .a lesão coippraV ^ u i d à ; dé morte e o
: crimè de homicídio?:'.Nâsfe-'.úllirno,: . é b c l ^ l B ^ ã c V y p o ^ á e ( d g S o l j . d e •
rçatar); ccntrário do primeiro,, érh qijé está presente apenas, a vontade
,: iàe-ièstonar-' ^ PT^*"! = ^ í®*1® -
mesmo p r ^ o ; • • • • • í ^ V X . ' ' H
Se a ação do agente criminoso demonstra que teve previsão do re-
sultado morte, não haverá lesão corporal seguida de morte, e sim crime
de homicídio com dolo eventual É o que ocorre, por exemplo, quando
várias pessoas, por uma galhofada (brincadeira) atiram gasolina sobre
alguém que se encontra dormindo e nele ateiam fogo, provocando sua
morte. No caso houve homicídio doloso eventual.
Por ser preterdoloso, o crime de lesão corporal seguida de morte
não admite a forma tentada.
162 DIREITO PENAL para concurso - POLICIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco
NOTE! Se o agente comete apenas vias de fato e provoca a morte da
vítima responde por homicídio culposo. Não há como ser lesão corporal
seguida de morte, porque as.via? de fato não se constituem em lesão
corporal (ex.: sacudir uma pessoa, p'rovocando-lhe a morte)
12.2.4 Lesão corporal privilegiada (§ 4.°)
As causas de privilégio do crime de lesão coiporal são idênticas às
do crime de homicídio:
a) relevante valor moral;
b) relevante valor social;
c) violenta emoção, logo após a injusta provocação da vítima.
A diminuição da pena somente se aplica às lesões dolosas sejam
de natureza leve, grave, gravíssima, ou seguida de morte; isto é,'não se
aplica à lesão corporal culposa.
12.2.5 Substituição da pena (§ 5.°)
Se as lesões corporais forem leves, o juiz pode reduzir a pena de um
sexto a um terço, ou substituí-la por multa, nas seguintes hipóteses:
a) Relevante valor social, ou relevante valor moral, ou violenta emoção
logo após a mjusta provocação da vítima (inciso I);
b) se as lesões são recíprocas (inciso II).
12.2.6 Lesão corporal culposa (§ 6.*)
Se a lesão é culposa, a pena será de detenção, de 2 (dois) meses a
1 (um) ano.
Todos os comentários feitos para o crime de homicídio culposo
servem para o crime de lesão corporal culposa.
12.2.7 Causa de aumento de pena
O § 7.°, do art. 129, do Código Penal, estabelece que a pena da
lesão culposa será aumentada em um terço quando o agente deixa de
prestar imediato socorro à vítima, quando foge para evitar a prisão em
flagrante, quando não procura diminuir as consequências de seu ato e
Cap. 12 - CRIMES CONTRA A PESSOA 163
por fim, quando o crime resulta da inobservância de regra técnica de
arte, profissão ou ofício.
12.2.8 Perdão judicial
O § 8.°, do art. 129, do Código Penal, estabelece que se aplique à
lesão culposa o instituto do perdão judicial, quando as consequências do
crime tiverem atingido o agente de forma tão grave que a imposição da
pena se torne desnecessária. Exemplo: mãe, por desatenção (forma de
negligência), provoca lesão corporal em seu filho.
12.2.9 Violência doméstica
A Lei 11.340, de 7 de agosto de 2006 (Lei Maria da Penha), alte-
rou algumas disposições do crime de lesão corporal com o objetivo de
tornar mais rigorosa a responsabilidade penal dos agentes que praticam
violência contra a mulher.
Primeiramente, a pena cominada em abstrato para a conduta prevista
no § 9.° do att 129 foi alterada de 6 (seis) meses a 1 (um) ano para 3
(três) meses a 3 (três) anos.
O § 9.° foi acrescido à redação original do Código Penal, justamente
com o objetivo de coibir especificamente a denominada violência do-
méstica.
Com a nova redação, o legislador criou uma forma qualificada do
crime de lesão corporal dolosa leve, quando esta for praticada contra
ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem
conviva ou tenha convivido; ou, ainda, prevalecendo-se o agente das
relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade.
Já o § 10.° estabelece aumento de pena para as lesões de natureza
qualificada pelo resultado - lesão corporal grave, gravíssima e seguida
de morte -, quando existir violência doméstica.
A Lei Maria da Penha acrescentou ainda ao art. 129 o § 11.°, assim
disposto: "Na hipótese do § 9.° deste artigo, a pena será aumentada
de ura
terço se o crime for cometido contra pessoa portadora de deficiência."
12.2.10 Questões comentadas
(Agente da Polícia Federal 2004 - Prova azul - CESPE/UnB) Vítor desferiu duas facadas
na mão de Joaquim, que, em consequência, passou a ter debilidade permanente do
membro. Nessa situação, Vitor praticou crime de lesão corporal de natureza grave,
classificado como crime instantâneo.
164 DIREITO PENAI, para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco
Resposta: Certo. O crime de lesão corporal é crime instantâneo, de modo que pouco
importa para a sua consumação o tempo e a duração da lesão. Tai aspecto, ou seja
a análise da permanência da lesão ou sua duração prolongada, importa apenas para
a incidência das qualificadores, no caso da questão, a debilidade permanente de um
membro qualifica o crime para lesão corporal de natureza grave.
(CESPE/UnB 2006) Admite-se no, Código Penal (CP) brasileiro, a lesão na modalidade
levíssima.
Resposta: Errado. Existem somente três modalidades de lesões corporais no Código
Penal brasileiro: leves, graves e gravíssimas.
(CESPE/UnB 2006) A lesão corporal é de natureza grave caso resulte em incapacidade
da .vítima para as ocupações habituais, por mais de um mês.
Resposta: O inciso I, do § 1«, do art. 129, não faz referência a meses, classificando
como grave a lesão corporal que resulte em incapacidade para as ocupacões habituais
por mais de trinta dias.
(CESPE/UnB 2006) Se a lesão for culposa, a ação penal fica condicionada à representação
do ofendido, admitindo-se, ainda, a possibilidade de concessão de perdão judicial, nos
termos da lei penal vigente.
Resposta: Certo. Consoante o art. 88 da Lei n.° 9.099/1995 (Lei dos Juizados Especiais
Cnmmais de Pequenas Causas), as íesSes corporais nas modalidades leve e culposa
se procedem mediante representação do ofendido, possuindo, portanto, natureza de
açao penal pública condicionada; enquanto as lesões graves, gravíssimas e seguida de
morte serão incondicionadas. Quanto ao perdão judicial, o § 8.°, do art. 129, do Código
Penal, autoriza sua aplicação à lesão corporal culposa, quando as consequências do
crime tiverem atingido o agente de forma t io grave que a imposição da pena se tome
desnecessária.
(DPU Defensor Público da União CESPE/UnB 2010) Para a configuração da agravante da
lesão corporal de natureza grave em face da incapacidade para as ocupações habituais
por mais de trinta dias, não é necessário que a ocupação habitual seja laboratíva,
podendo ser assim compreendida qualquer atividade regularmente desempenhada
pela vítima. ^
Resposta: Correto. As ocupações habituais constituem todo tipo de atividade rotineira
de uma pessoa, e não apenas ocupação laboratíva. Inclusive, atividade relacionada ao
lazer.
12.2.11 Questões CESPE/UnB
1. (Agente - Polícia Civil- RR- 2003 - CESPE/UnB) João, ao ver sua ex-namorada sair
do cinema acompanhada de Francisco, empunhou uma faca peixeira e golpeou as
costas de Francisco, ocasionando-lhe lesões corporais. Nessa situação, o instrumento
empregado para o crime deverá ser submetido a exame pericial para verificar sua
natureza e eficiência.
2. (Delegado da Polícia Federal 1997- CESPE/UnB) O perdão judicial pode ser aplicado
ao crime de lesões corporais dolosas simples.
3. (Delegado - Polícia Civil- RR - CESPE/UnB) Considere a seguinte situação hipotética.
Durante um entrevero, Carlos desferiu um golpe de facão contra a mão de seu
contentor, que velo a perder dois dedos. Nessa situação, Carlos praticou o crime de
lesão corpora! de natureza grave, por resultar debilidade permanente de membro.
Cap. 12 - CRIMES CONTRA A PESSOA . 165
4. (Técnico Judiciário - TJRR - 200&- CESPE/UnB) A lesão corporal grave, da qual
resulta incapacidade por mais de trinta dias, somente pode ser reconhecida com
base nas declarações da vítima ou na confissão do réu, sem que haja necessidade
de exame pericial complementar.
5. (Assistência Judiciária do Distrito Federal - 2006 - CESPE/UnB) Se, no laudo de
exame de corpo de delito referente a lesões corporais, nas respostas dadas aos
quesitos, o perito afirmou que a vítima experimentou forte dor física e que a referida
dor causou crise nervosa, restará caracterizado o crime de lesão corporal grave,
nos termos do dispositivo pertinente do Código Penal.
12.2.12 DICAS IMPRESCINDÍVEIS
Se a lesão corporal incide sobre pessoa viva, com o intuito de remo-
ção de órgãos, haverá crime de lesão corporal previsto no art. 129 do
Código Penal? Hão. Haverá crime específico de remoção criminosa
de órgãos, previsto na Lei n.° 9.434/1997.
BISSeíKíiiSV.i tffiiu.'.
No caso da lesão corporal grave pela impossibilidade do exercício das
ocupações habituais por mais de 30 dias, a atividade deve ser lícita?
Sim. Dessa forma, não haverá crime, por exemplo, se o traficante
lesionado deixou de frequentar a "boca de fumo" por mais de 30
dias. Entretanto, a atividade não precisa ser moral (ex.: haverá lesão
corporal grave se uma mulher de programa deixou de exercer suas
atividades por mais de 30 dias).
Na lesão corporal grave pela aceleração do parto, se o nascimento
ocorre, mas logo depois o recém-nascido falece, qual a solução? A
orientação majoritária entende que haverá lesão corporal de natureza
gravíssima pela provocação do aborto.
O princípio da insignificância pode ser aplicado nos crimes de lesão
corporal? Sim. Trata-se da orientação majoritária, essencialmente
quando as lesões causadas foram irrelevantes penais.21
iiiiiHniiiiiHHHirr*-"!'-""""™1-™^1»™"»»""^ —
Em relação à lesão corporal leve, nas situações da Lei Maria da
Penha, a natureza do crime é de ação penal pública condicionada ou
» STJ, HC 6S.853/DF, 27.11.2006.
153 DIREITO PENAL para concurso - POLÍCIA FEDERAI. - Emerson Castelo Branco
incondicionada? O Superior Tribunal de Justiça vem se orientando no
sentido de ser crime de ação penal pública condicionada à representa-
ção, mesmo contra o texto expresso da Lei n.° 11.340/2006, excluindo
a aplicação da Lei n.° 9.099/1995.
12.3 DA PERICLITAÇÃO DA VIDA E DA SAÚDE
12.3.1 Perigo de contágio venéreo
Art. 130 - Expor alguém, por meio de relações sexuais ou qualquer
ato libidinoso, a contágio de moléstia venérea, de que sabe ou deve
saber que está contaminado:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a l(um) ano, ou muita.
§ Se a intenção do agente é transmitir a moléstia, a pena é mais
grave:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
§ 2;° Somente se procede mediante representação.
O bem jurídico protegido é a saúde da vítima.
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.
O sujeito passivo é a pessoa com quem o agente pratica o ato sexual
Mesmo a garota de programa pode ser vítima desse crime.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo (direto ou eventual), isto é,
a vontade de manter a relação sexual, expondo a saúde da pessoa a
perigo.
A consumação ocorre no moment^ da prática do ato sexual, ainda
que a vítima não seja contaminada. A tentativa é possível quando o
agente quer manter a relação sexual e não consegue por circunstâncias
alheias à sua vontade.
Esse crime caracteriza a situação do agente que mantém relações
sexuais ou qualquer outro ato libidinoso com a vítima, expondo-a ao
perigo de contágio de uma doença sexual
Tomando o agente todos os cuidados para evitar a transmissão da
moléstia venérea, não se configura o delito.
É crime de perigo individual, porque atinge a uma ou mais pessoas
determinadas.22
a MIRA8ETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penai, 22? ed., São Paulo: Atlas, 2004, p. 122.
Cap. 12 - CRIMES CONTRA A PESSOA . 167
12.3.2 Perigo de contágio de moléstia grave
Art. 131 - Praticar, com o fim de transmitir a outrem moléstia grave
de que está contaminado, ato capaz de produzir o contágio:
Pena - reclusão,
de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
Objeto jurídico: saúde da pessoa humana.
Sujeito ativo: qualquer pessoa.
Sujeito passivo: qualquer pessoa, desde que ainda não contaminada.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo, caracterizando a vontade do
agente de transmitir a moléstia.
A consumação ocorre no momento da prática do ato, independen-
temente da efetiva transmissão da doença (crime formal). E possível a
tentativa (conatus), quando, iniciada a execução, o agente é impedido
por circunstâncias alheias à sua vontade.
Consiste na prática de qualquer ato (crime de ação livre) tendente
a transmitir uma doença grave, pouco importando se incurável ou não,
desde que contagiosa.
Na hipótese de morte, haverá o crime de lesão corporal seguida de
morte, previsto no § 3.°, do art. 129, do CP, sendo o delito em análise
subsidiário.23
Haverá crime impossível se o agente não está contaminado, supondo
o contrário, ou se a pessoa que o agente quer contagiar já for portadora
da doença, não sendo possível sequer sua agravação. Também haverá
crime impossível se o ato praticado não é hábil a contagiar, apesar de
ser transmissível a moléstia.24
12.3.3 Perigo para a vida ou saúde de outrem
Art. 132 - Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto ou
iminente:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, se o fato não constitui
crime mais grave.
Parágrafo único. A pena é aumentada de um sexto a um terço se a
exposição da vida ou da saúde de outrem a perigo decorre do trans-
porte de pessoas para a prestação de serviços em estabelecimentos
de qualquer natureza, em desacordo com as normas legais.
* JESUS, Damásio E. de. Direito Penal - 2." Volume Parte Especial. 27* ed.. Ed. Saraiva São Pauto,
2005, p. 172.
24 MiRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal, 22.a ed., São Paulo: Atlas, 2004, p. 128.
168 DIREITO PENAI, para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco
O objeto jurídico protegido é a vida e a saúde da pessoa humana.
Sujeito ativo e sujeito passivo: qualquer pessoa.
O elemento subjetivo é o dolo de perigo em relação a pessoa(s)
determinada(s).
Consuma-se no momento da prática do ato que resulta em perigo
concreto. A tentativa é possível.
Consiste na ação de expor a vida ou a saúde da vítima a perigo. Por
ser de ação livre, pode ser executado de qualquer forma.
NOTE) crime subsidiário: Dessa' ' f o r m a t e a xpnduta; configurar crime,,
mais gçave,; não., se aplica'' esse' dispositivo penal, "mas. s i m o : delito mais
É crime de perigo concreto, comum, doloso, de ação livre, comissivo
ou omissivo, simples, instantâneo.
12.3.4 Abandono de incapaz
Art. 133 - Abandonar pessoa que está sob seu cuidado, guarda, vigi-
lância ou autoridade e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se
dos riscos resultantes do abandono:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos.
§ 1 S e do abandono resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena - reclusão, de um a dnco anos.
§ 2.° Se resulta a morte:
Pena - reclusão, de quatro a doze anos.
Aumento de pena
§ 3.° As penas cominadas neste artige'aumentam-se de um terço:
I - se o abandono ocorre em lugar ermo;
li - se o agente é ascendente ou descendente, cônjuge, irmão, tutor
ou curador da vítima.
Ill - se a vítima é maior de 60 (sessenta) anos.
Objetividade jurídica: a segurança e a saúde do incapaz.
Sujeito ativo é a pessoa que tem o dever de cuidado, vigilância,
guarda ou autoridade (crime próprio).
Sujeito passivo é o incapaz (ex.: menor de idade, doente mental).
NORONHA, Edgar Magalhães. Direito Penai. 23.« ed. V2 São Paulo: Saraiva, 2001, p. 95.
Cap. 12 - CRIMES CONTRA A PESSOA . 169
O elemento subjetivo é o dolo de "abandonar" o incapaz. Não se
admite a forma culposa.
O crime se consuma com o abandono do incapaz em situação de perigo,
independentemente da produção de um dano. À tentativa é possível.
Consiste na conduta de se afastar de incapaz sob sua responsabilidade,
deixando-o sem assistência e em situação de risco; isto é, o responsável
se desobriga de seu dever de cuidado em relação ao incapaz, colocando-o
em perigo. Pode ser praticado por uma ação (ex.: abandonar o incapaz
numa rua) ou por omissão (ex.: abandonar o incapaz na residência e
desaparecer do local).
As penas são qualificadas se gerar lesão corporal de natureza grave
(um a cinco anos) ou morte (quatro a doze anos).
As penas são aumentadas de 1/3 (um terço) se a pessoa é deixada
em local ermo, ou se o agente é ascendente ou descendente, cônjuge,
irmão, tutor ou curador da vítima; ou se a vítima é maior de 60 (ses-
senta) anos. Esta última hipótese foi acrescentada pelo Estatuto do Idoso
(Lei n.° 10.741/2003).
É indispensável para a caracterização do crime que a vítima fique
em situação de perigo concreto, não se podendo presumir a ocorrência
do risco. Dessa forma, não haverá o delito em comento se o responsável
deixa o incapaz em segurança (ex.: deixar uma criança num órgão do
Estado destinado ao amparo desta).26
De acordo com o pensamento de Heleno Cláudio Fragoso, o aban-
dono pode ser temporário ou definitivo.' Interessa apenas saber se existiu
um espaço de tempo juridicamente relevante, capaz de pôr em risco o
bem jurídico tutelado.27
12.3.5 Exposição ou abandono de recém-nascido
Art. 134 - Expor ou abandonar recém-nascido, para ocultar desonra
própria:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.
§ 1.° Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena - detenção, de um a três anos.
§ 2.° Se resulta a morte:
Pena - detenção, de dois a seis anos.
» MIRABETE, Júlio Fabbrlni. Manual de Direito Penal, 22.a ed., São Paulo: Atlas, 2004, p. 132.
» FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: Parte Especial, 4.a ed., São Paulo: Forense,
1980, p. 171.
Objeto jurídico: saúde e segurança do recém-nascido.
O sujeito ativo é a mãe ou o pai, para ocultar gravidez adulterina
(crime próprio).
O sujeito passivo é o recém-nascido.
O elemento subjetivo é o dolo de "abandonar". Neste delito, o
legislador estabeleceu um especial fim de agir: "para ocultar desonra
própria". Trata-se do dolo específico (ou elemento subjetivo do injusto).
Essa honra refere-se à boa aparência social da pessoa.
NOTE! Se o abandono for por razões econômicas (e^.: pobreza), haverá
o abandono de incapaz'do .art:.'1.33 do CP.
A consumação ocorre com o abandono do recém-nascido, indepen-
dentemente da ocorrência de dano.
A conduta consiste em abandonar o recém-nascido, desobrigando-se
do dever de cuidado em relação a este, para manter a reputação, pre-
servando uma condição de "status social".
As penas são qualificadas se gerar lesão corporal de natureza grave
(um a três anos) ou morte (dois a seis anos). Qual, então, a diferença
entre o crime de abandono de recém-nascido qualificado com resultado
morte para o crime de homicídio? No homicídio, o dolo é de "matar"; no
crime de abandono, o agente deseja apenas "abandonar, porém sobrevêm
o resultado morte não querido, nem previsto (crime preterdoloso).
12.3.6 Omissão de socorro
Art. 135 - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem
risco pessoal, à criança abandonada oufèxtravîada, ou à pessoa inválida
ou ferida, ao desamparado ou em grave e iminente perigo; ou não
pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública.
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.
Parágrafo único - A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta
lesão corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.
Objeto jurídico: o dever de solidariedade para a proteção da vida e
da saúde, que deve existir entre as pessoas.
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa que deixa de prestar socorro
(crime comum).
O sujeito passivo é a pessoa inválida, ou ferida, ao desamparo,
ou em
grave e iminente perigo, ou ainda a criança abandonada ou perdida.
Cap. 12 - CRIMES CONTRA A PESSOA . 158
O elemento subjetivo é o dolo, direto ou eventual. Não existe forma
culposa.
A consumação ocorre no momento da omissão. É inadmissível a
forma tentada, pois se trata de crime omissivo puro (ou próprio).
O crime pode ocorrer de duas maneiras:
a) Deixar de prestar socorro imediatamente, quando possível fazê-lo;
b) Não podendo prestar o socorro pessoalmente, deixar de solicitar o
auxílio da autoridade pública.
E se várias pessoas negam assistência à vítima? Todos respondem
pelo crime. Nas exatas palavras de Ney Moura Teles: "Havendo várias
pessoas obrigadas a prestar socorro, porque conscientes do perigo por
que passa a vítima, todas têm o mesmo dever, daí que, se omitirem,
responderão pelo crime."
E se apenas um presta socorro, havendo várias pessoas que poderiam
tê-lo feito? Não há crime, uma vez que a vítima foi socorrida e, em se
tratando de obrigação solidária, o cumprimento do dever por uma delas
desobriga todas as demais.28
Não desfigura o crime a circunstância de não consentir a vítima em
ser socorrida* porque, no caso, trata-se de bem indisponível.
Não há forma culposa. Se o agente, ensina Ney Moura Teles, "omítiu-
-se por negligência, por imaginar que a vítima não estava em perigo, não
era inválida, nem estava ferida, ou que não se tratava de uma criança,
errando, ainda, sobre o estado de perdida ou de abandonada, crime não
terá existido por erro de tipo. Também não haverá dolo, por erro de tipo,
se o agente imagina a possibilidade de sofrer risco pessoal caso realize
a conduta exigida pela norma."29
Existe ainda a omissão qualificada, prevista no parágrafo único do
art. 135. A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão
corporal de natureza grave; e triplicada, se resulta a morte.
NOTE! Sé a òmiss§o': de.socorroAcorrer em face pessoa 'idos'érpelp•
princípio, da especialidade, aplicasse a norma penai do art. 97-. da Lei n.?
10.741/2003 (Estatuto do Idoso):." "àe/xar'de prestar assistência áoVçfoso,
J® COSTA JR., Paulo José da. Direito Penal - Curso Completo, 8.» ed., São Paulo: Saraiva, 2008, p.
221.
29 TELES, Ney Moura. Direito Penal, São Paulo: Atlas, 2004, p. 244.
172 DIREITO PENAI, para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco
quando possível fazê-lo sem'risób-pèssoàl/èrti situação dè iminentè périgó,.
• ou recusar, retaixféir ou dificultar süa assistência à saúde, sem justa- caysà•/•?
• casos, gsoçprrb-deàuhrídade pública". O 'parágrafo
\' ú'nico':déste' dispositivo' pf©vé ';a; forma ^ üàjificadá.'' E ò; àrt; iòp; nò ínõisò
;; li|/ dà.;rftesma !eív .co^ tipo: penai:'"recúisa^ retardar bUdifícuítar
atendimento "òu deixar de prestar assistência à saúde, sem justa causa,
• á pessoa idosa". " '
12.3.7 Maus tratos
Art. 136 ~ Expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autori-
dade, guarda ou vigilância, para fim de educação, ensino, tratamento ou
custódia, quer privando-a de alimentação ou cuidados indispensáveis,
quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou Inadequado, quer abusando
de meios de correção ou disciplina.
Pena - detenção, de dois meses a um ano, ou multa.
§ 1- Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena - reclusão, de um a quatro anos.
§ 2.° - Se resulta a morte:
Pena - reclusão, de quatro a doze anos.
§ 3.° - Aumenta-se a pena de um terço, se o crime é praticado contra
pessoa menor de 14 (catorze) anos.
Objeto jurídico: A vida ou a saúde da pessoa.
O sujeito ativo deve ser pessoa que possui a guarda, vigilância ou
autoridade em relação à vítima (crime próprio).
O sujeito passivo deve ser pessoa sob a guarda, òu autoridade, ou
vigilância (ex.: pais e filhos, tutor e tutelado, curador e ouratelado, en-
fermeiro e paciente).
O elemento subjetivo é o dolo, dhlto ou eventual. Não existe forma
culposa.
Será qualificado se do fato resulta lesão corporal de natureza grave (pena
de um a quatro anos), ou se resulta morte (pena de quatro a doze anos).
Trata-se, pois, de crime de ação vinculada, cuja caracterização de-
pende da ocorrência de uma das situações descritas na lei.
Consiste em expor a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade,
guarda, ou vigilância, por meio de uma das seguintes condutas:
a) privação de alimentos ou de cuidados indispensáveis;
b) sujeição a trabalhos excessivos ou inadequados;
c) abusar dos meios de disciplina ou correção.
Cap. 12 - CRIMES CONTRA A PESSOA . 173
A consumação ocorre com a exposição a perigo, independentemen-
te da ocorrência de dano. A tentativa somente é possível nas condutas
comissivas ("fazer").
NOTEI Qual. a exata, diferença, entre os cnmes.<te;mau^ratps e/de Jprtura?
Á Lei n.°' 9.455/1097 definiu ç>s crimes, de .tprtyrá.éí dentre eies, a seguin-
te figura típica:- ^súbméer-atguémj'éób'$uá 'guarita,- poder:6u 'àutorldade,
com, emprego.de- vioiêricfogu gfãye/.m ffkiço
ou. mni^if fio^o- fpima-de [aplicar cast^ de/çará;^r.
: preventivo" (aris 1A'1'II)'.:'"'•'' //:'.' V - " " ' • ' ••''••""•"' : '•••:••• • - •" '
Apesar de as duas normas possuírem pontos semelhantes, a começar
pela relação entre criminoso e vítima e pelo sofrimento físico ou mental
causado, no crime de tortura, o resultado deve ser um intenso sofrimento
físico ou mentol, ao passo que no crime de maus-tratos o resultado é tão
somente a situação de perigo decorrente do abuso dos meios corretivos
ou disciplinares.
Principalmente, o que os distingue, explica Ney Moura Teles:
"é o elemento volitivo. É a vontade do agente. Na tortura, sua finalidade
é castigar por castigar ou para prevenir, enquanto o agente do crime de
maus-tratos, embora abusando dos meios que tem a seu dispor, age com
a intenção de corrigir ou disciplinar, para os fins de educação, tratamento,
ensino ou custódia. Naquela, o dolo é de dano, aqui é de perigo."30
12.4 CRIME BE RIXA
Art. 137 - Participar de rixa, salvo para separar os contendores:
Pena - detenção, de quinze dias a dois meses, ou muita.
Parágrafo único - Se ocorre morte ou lesão corporal de natureza grave,
aplica-se, pelo fato da participação na rixa, a pena de detenção, de
seis meses a dois anos.
Objeto jurídico: "O crime de rixa tem dupla objetividade jurídica. A
principal é a vida e a incolumidade pessoal, enquanto a ordem pública
é a secundária.*'31
30 TELES, Ney Moura. Direito Penal, São Paulo: Atlas, 2004, p. 251-252.
31 ARANHA FILHO, Adalberto José Queiroz Telles de Camargo. Direito Penal - Crimes contra a
Pessoa - Arts. 121 a 154, São Paulo: Atlas, 2005, p. 153.
174 DIREITO PENAI, para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco
Sujeito ativo e passivo, É crime de concurso necessário, isto é, sua
caracterização exige a participação de, no mínimo, três pessoas, deno-
minados "rixosos".
0 elemento subjetivo é o dolo. Não se admite a forma culposa.
A consumação ocorre com a efetiva troca de agressões. A tentativa
é possível.
Rixa é a luta desordenada entre contendores. Todos lutam entre
si, de tal forma que é impossível estabelecer quem iniciou a agressão.
Agridem-se mutuamente, num grande tumulto, perturbando a ordem e a
convivência pacífica.
Se ocorre morte ou lesão corporal de natureza grave, aplica-se, pelo
fato da participação na rixa, a pena de detenção, de seis meses a dois
anos (parágrafo único, art. 137).
Não há crime na conduta daquele que ingressa na luta apenas para
separar os lutadores, já que inexiste dolo nessa hipótese.
Mirabete esclarece que "não importa que um ou mais dos participantes
não seja identificado, respondendo normalmente os demais. Exclui-se,
porém, do número mínimo os que vão separar os contendores, já que
não praticam aqueles um fato típico."32
NOTE? Não importa o momento em que o
agente ingressou na rixa, se
no .começo desta, ou durante, ou no fim; se teve participação, responderá
penalmente.
Conceito: Rixa é a luta desordenada entre contendores. Todos lu-
tam entre si, de tal forma que é impossível estabelecer quem iniciou a
agressão. Agridem-se mutuamente, num grande tumulto, perturbando a
ordem e a convivência pacífica. ^
QUESTÕES POTENCIAIS BE PROVA!
1 * - Pode ser cometido sem corpo a corpo - Apesar de não exigir
o contato físico (corpo a corpo), o crime de rixa pressupõe a violência
física; como, por exemplo, o arremesso de pedras ou qualquer tipo de
objeto. Somente agressões verbais, mesmo intensas, não o configuram.
2.a - Grupos rivais - A mera agressão recíproca entre grupos rivais,
com a identificação dos membros, não configura rixa.
» MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal ~ tf li, 22.* ed., São Paulo: Atlas, 2004,
Cap. 12 - CRIMES CONTRA A PESSOA . 175
3.a - Na rixa qualificada pelo resultado morte, se o autor for identifi-
cado, qual a sòlução? Segundo a doutrina amplamente majoritária, deverá
responder pelo crime de rixa qualificada em concurso com o crime de
homicídio. A corrente minoritária defende que o agente responda por rixa
simples em concurso com homicídio, em face do princípio do non bis in
idem (ninguém pode ser punido duas vezes por um mesmo fato).
4." - E o participante que sofre a lesão grave, responde também pela
forma qualificada do crime de rixa? Segundo entendimento majoritário,
ele não se exime da pena qualificada.
5.a - Participante menor ou doente mental - Para configurar o número
mínimo de três participantes, estão incluídos aqueles que são menores
de idade ou doentes mentais.
12.4.1 Questões comentadas
{CESPE/UnB 2004) Bernardo, trafegando com seu veículo em estrada de pouco
movimento, verificou que, às margens da rodovia, encontrava-se, calda, uma vítima de
atropelamento. Tendo importante reunião de trabalho a se iniciar dentro de meia hora,
não prestou assistência à vitima. Terminada a reunião, arrependeu-se, voltou ao local
onde a vítima se encontrava e providenciou sua condução para um hospital. Nessa
situação, a conduta posteriormente praticada não elide a responsabilidade penai de
Bernardo, que poderá responder pelo crime de omissão de socorro.
Resposta: Correto. O crime de omissão de socorro é omlssivo puro, consumando-se
no exato momento da omissão, independentemente de qualquer resultado. Desse modo,
Bernardo responderá pelo crime de omissão de socorro, visto que o mesmo se consumou
no momento em que ele deixou de agir e foi para a reunião.
(CESPE/UnB 2005) Relativamente ao delito de rixa, previsto no Código Penal brasileiro,
a doutrina e a jurisprudência dominantes entendem não haver rixa quando a posição
dos contendores é definida.
R e s p o s t a : Certo. Não haverá rixa quando for possível precisar claramente dois grupos
rivais brigando entre si, sendo possível a identificação dos causadores das agressões.
Portanto, a doutrina e a jurisprudência majoritária apontam no sentido de não se caracterizar
o delito de rixa quando a posição dos contendores está definida.
(CESPE/UnB 2003) Se três indivíduos Iniciarem luta desordenada, agindo uns contra os
outros e ocasionando lesões corporais reciprocas, e dois deles forem comprovadamente
inlmputávels, tal comprovação impossibilitará a configuração do delito de rixa.
Resposta: Errado. A rixa é crime de concurso necessário de no mínimo 3 (três) pessoas,
não Importando nesse cômputo eventuais Inimputáveis, ou pessoas não identificadas, ou ainda
pessoas mortas na briga, é a orientação da douirina e da jurisprudência majoritária.
12.4.2 Questões CESPE/UnB
1. (Escrivão - Polícia Clvll/ES 2006 - CESPE/UnB) O crime de rixa, com tipificação
expressa no código penal, exige, no mínimo, a participação de seis pessoas, sendo
irrelevante que, dentro do número mínimo, um deles seja inimputável.
176 DIREITO PENAL para concurso - POLÍCIA FEDERAI. - Emerson Castelo Branco
2. (Escrivão - Polícia CivIl/ES 2006 - CESPE/UnB) Considere-se que Joaquim,
penalmente responsável, sem o ânimo de morte na conduta, atirou contra João,
ferindo-o gravemente, de modo que a vítima permaneceu internada sob cuidados
médicos por um período de 40 dias. Nessa situação, Joaquim responderá por crime
de lesão corporal de natureza grave, ficando absorvido o crime de periclitaçlo da
vida ou da saúde humana, visto que a situação de perigo foi ultrapassada e passou
a constituir elemento do crime mais grave.
3. (Delegado da Policia Federai 1997- CESPE/UnB) O evento morte, ocorrido durante
uma rixa, qualifica a conduta de todos os contendores.
4. (Analista Processual - TJRR - 2006- CESPE/UnB) No crime de rixa, a coautoria
é obrigatória, pois a norma incriminadora reclama como condição obrigatória do
tipo a existência de peio menos três autores, sendo irrelevante que um deles seja
inimputável.
5. (CESPE/UnB 2005) No interior de um bar, iniciou-se uma briga entre integrantes
de duas torcidas. Júlio, que a tudo assistia, passou a desferir socos e pontapés
nos contendores, sendo que um deles veio a sofrer ferimentos de natureza grave,
causados por outro contendor. Nessa situação hipotética, a conduta praticada por
Júlio caracteriza-se como tentativa de homicídio.
[ ) IC / \S IMIMH s t l f j n i v n s
No crime de abandono de incapaz, trata-se de incapacidade civil? Não.
A incapacidade é a concreta (real), isto é, a pessoa não tem condição
de se defender por algum motivo (ex.: amnésia, embriaguez).
MWttMIMMMWtllMWgMI^ IW
Se a vítima for pessoa idosa, haverá crime de omissão de socorro do
Código Penal? Será crime de omissão de socorro específico do Esta-
tuto do Idoso. Trata-se do arí. 97 da Lei n.° 10.741/2003: "Deixar de
prestar assistência ao idoso, quando possível fazê-lo sem risco pessoal,
em situação de iminente perigo, ou sêcusar, retardar ou dificultar sua
assistência à saúde, sem justa causa, ou não pedir, nesses casos, o
socorro de autoridade pública". A pena é aumentada de metade, se
da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e triplicada, se
resulta a morte (parágrafo único).
Havendo maus tratos contra idoso, aplica-se o delito de maus tratos do
Código Penal? Não. Em face do princípio da especialidade, haverá o
crime disposto no art 99 do Estatuto do Idoso (Lei n.° 10.741/2003):
"Expor a perigo a integridade e a saúde, física ou psíquica, do idoso,
submetendo-o a condições desumanas ou degradantes, ou privando-o
de alimentos e cuidados indispensáveis, quando obrigado a fazê-lo,
ou sujeitando-o a trabalho excessivo ou inadequado".
Cap. 12 - CRIMES CONTRA A PESSOA . 177
>ual a exata diferença entre maus-tratos e tortura? Na tortura, o agente
passa por intenso sofrimento físico ou mental. Afora isso, no crime
de maus-tratos, haverá a finalidade de educação, ensino, tratamento
ou custódia. Já no crime de tortura, a intenção do agente é submeter
a vítima a intenso sofrimento, como forma de aplicar castigo pessoal
ou medida de caráter preventivo.
O crime de rixa exige o emprego de arma? Não. Contudo, para que
se configure o delito, não basta apenas discussão verbal.
O crime de rixa somente será qualificado se ocorrer resultado morte
ou lesão corporal de natureza grave? Sim. As lesões leves e a tentativa
de homicídio não são suficientes para qualificar a rixa.
12.5 CRIMES CONTRA A HONRA
12.5.1 Considerações iniciais sobre os crimes contra a honra
A honra constitui o patrimônio moral de uma pessoa, gerando-lhe
autoestima e boa impressão no convívio social. Divide-se em: honra
objetiva e honra subjetiva.
Enquanto a honra objetiva é o conceito sobre alguém formado pelas
pessoas do seu convívio social; a honra subjetiva é a autoestima, isto é,
o conceito de si mesmo, subdivídindo-se em honra-dignidade (atributos
morais) e honra-decoro (atributos físicos e intelectuais).
A calúnia e a difamação atingem a honra objetiva. A injúria atinge
a honra subjetiva.
12.5.2 Calúnia (art. 138)
Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido
como crime:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.
§ 1.® - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a
propala ou divulga.
§ 2.° - É punível a calúnia contra os mortos.
Exceção da verdade
§ 3.° - Admite-se a prova da verdade, salvo:
178 DIREITO PENAI, para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco
I - se , c o n s t i t u i n d o o f a t o i m p u t a d o c r i m e de a ç ã o p r ivada , o o f e n d i d o
n ã o foi c o n d e n a d o p o r s e n t e n ç a irrecorrível;
li - se o f a t o é i m p u t a d o a q u a l q u e r d a s p e s s o a s I n d i c a d a s no n.° I
d o ar t . 141;
III - se do c r i m e i m p u t a d o , e m b o r a de a ç ã o públ ica , o o f e n d i d o foi
a b s o l v i d o p o r s e n t e n ç a irrecorrível.
Objeto jurídico: honra objetiva.
Consiste na afirmação em relação a alguém de um fato criminoso
sabidamente falso. A falsidade pode referir-se:
a) a existência do fato - o agente narra um crime que não existiu;
b) a autoria do crime - o fato existiu, mas o agente mente em relação
à autoria.
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (crime comum) que faça a
afirmação de um fato criminoso falso em relação a alguém.
Sujeito passivo é a pessoa que sofre a ofensa.
O elemento subjetivo é o dolo, direto ou eventual. Não admite a
forma culposa.
O crime de calúnia se consuma no momento em que terceiro toma
conhecimento, justamente por atingir a honra objetiva. Dessa fornia,
não importa saber quando a vítima tomou conhecimento da ofensa.
Quanto à forma tentada, somente a admite quando a ação for realizada
por escrito.
A calúnia somente existe se for sobre um fato determinado, isto é,
a narração de um episódio.
Quem propala ou divulga a calúnia também responde pelo crime,
desde que tenha espalhado o fato conhecendo sua falsidade.
Admite-se calúnia contra os mortos.
Exceção da verdade. Só existe calúnia se a imputação é falsa. Se
ela for verdadeira o fato é atípico. Assim, a produção de prova acerca
da veracidade da imputação exclui a tipicidade da conduta. Entretanto,
a exceção da verdade não será possível nos seguintes casos:
a) se, constituindo o fato imputado crime de ação penal privada, o ofen-
dido não foi condenado por sentença irrecorrível;
b) se do crime imputado, embora de ação penal pública, o ofendido foi
absolvido por sentença irrecorrível;
Cap. 12 - CRIMES CONTRA A PESSOA . 179
c) se o fato é imputado contra o Presidente da República, ou contra chefe
de governo estrangeiro.
12.5.3 Difamação (art. 139)
Art. 139 - Difamar alguém, imputando-ihe fato ofensivo a sua re-
putação:
Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.
Exceção da verdade
Parágrafo único - A exceção da verdade somente se admite se o
ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de
suas funções.
Objeto jurídico: honra objetiva.
A difamação consiste na afirmação de um fato determinado ofensivo
à reputação de alguém (ex.: dizer que alguém sempre trabalha sob o
efeito de álcool).
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (crime comum) que faça a
afirmação de um fato ofensivo à reputação de alguém.
Sujeito passivo é a pessoa que sofre a ofensa.
O elemento subjetivo é o dolo, direto ou eventual. Não admite a
forma culposa.
Assim como no delito de calúnia, o crime se consuma no momento
em que terceira pessoa toma conhecimento da afirmação.
A ofensa deve ser a afirmação de um fato determinado, isto é, a
narração de um episódio. Se forem apenas "palavras", "termos", ou
"expressões" ofensivas, será injúria.
A exceção da verdade somente é cabível se a vítima for funcionário
público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções, conforme o
parágrafo único, do art. 139.
12.5.4 Injúria (art. 140)
Art. 140 - injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:
Pena - detenção, de um a seis meses, ou muita.
§ 1.° - O juiz pode deixar de aplicar a pena:
I - quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente
a injúria;
II - no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria.
§ 2.° - Se a injuria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua
natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes:
Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa, além da pena
correspondente à violência.
§ 3.° Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a
raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou
portadora de deficiência:
Pena - reclusão de um a três anos e multa.
Objeto jurídico; honra subjetiva.
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (crime comum) que profira
uma ofensa a dignidade ou o decoro de alguém.
Sujeito passivo é a pessoa que sofre a ofensa.
O elemento subjetivo é o dolo, direto ou eventual. Não admite a
forma culposa.
Consiste numa mera ofensa (xingamento) contra a dignidade (ex.:
mau caráter, ladrão, canalha) ou o decoro (ex.: burro, ignorante, feio),
isto é, palavra, termo ou expressão ofensiva, de baixo calão, contra a
autoestima de uma pessoa. Diferencia-se da calúnia e da difamação,
porque não implica na afirmação de um fato determinado.
A injúria se consuma no momento em que a vítima toma conheci-
mento da imputação, enquanto a calúnia e a difamação se consumam
quando terceiro toma conhecimento. Somente admite a foxma tentada
se for por escrito.
O § 1.°, do ait 140, do CP, prevê hipótese de aplicação de perdão
judicial. O juiz pode deixar de aplicar a pena quando o ofendido, de
forma reprovável, provocou diretamente a injúria (inciso X); ou no caso
de retorsão imediata, que consista em êutrn injúria (inciso II).
No § 2.°, do art. 140, do CP, encontra-se o delito de injúria real.
Consiste na injúria cometida com violência ou com vias de fato, consi-
derados como meios aviltantes. A pena é de detenção, de três meses a
um ano, e multa, além da pena correspondente à violência. O dolo do
agente é de ofender a honra subjetiva da pessoa por meio de violência
ou de vias de fato.
Não se admite, em hipótese alguma, exceção da verdade no crime
de injúria, justamente porque nesta não existe a imputação de um fato.
Na injúria atribui-se uma qualidade negativa e não um fato.
A Lei 10.741/2003 criou uma nova figura penal: Injúria qualificada
(art. 140, § 3.°). E a conduta do agente que comete o crime de injúria
Cap. 12 - CRIMES CONTRA A PESSOA . 181
se utilizando de elementos referentes a raça, cor; etnia, religião, origem
ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência. Nesse caso,
a pena será qualificada de reclusão, de um a três anos e multa.
12.5.5 Bas disposições comuns aos crimes contra a honra
Art. 141 - As penas cominadas neste Capítulo aumentam-se de um
terço, se qualquer dos crimes é cometido:
I - contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo
estrangeiro;
II - contra funcionário público, em razão de suas funções;
III - na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divul-
gação da calúnia, da difamação ou da injúria;
IV - contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos ou portadora de de-
ficiência, exceto no caso de Injúria.
Parágrafo único. Se o crime é cometido mediante paga ou promessa
de recompensa, aplica-se a pena em dobro.
O aumento de pena do inciso I justifica-se pela relevância das
funções desempenhadas pelo Presidente da República e pelo chefe de
governo estrangeiro. No inciso II, o agente lesa o prestígio do Estado,
representante da sociedade. No inciso III, a conduta é bem mais grave
porque a ofensa é espalhada.
No inciso IV, o legislador levou em conta a
condição pessoal das vítimas para aumentar a pena. O aumento referente
ao "maior de 60 anos" foi acrescentado pelo Estatuto do Idoso (Lei n.°
10.741/2003). E por fim, a majorante do parágrafo único leva em conta
a motivação toipe do agente (paga ou promessa de recompensa).
•; NOTEI O dispositivo -expressamente "afaàtou' sua incidência do criniè de
; Injúria;;pique;.ensejaria.bis /n /dem (dupla apenaçãó" pèlo;mesmo fato), umà
vez que tais condÍç^es;estãq presentes.no.jol,que: tipijícá a Injúria precon-
ceituosa (oy qualificada), disposta- nó' § '3 ,^;' do áràgo ' 140' do Código.33
A calúnia, a injúria e a difamação realizadas pelos meios de comu-
nicação tipificam crimes contra a honra específicos da Lei de Imprensa
(Lei n.° 5.250/1967), afastava os delitos do Código Penal. Entretanto,
recentemente, o Supremo Tribunal Federal reconheceu que a referida lei
não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, devendo a lei
ser considerada como revogada.
33 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direita Penal - Parte Gerai e Parte Especial, São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2005, p. 621.
182 DIREITO PENAI, para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco
Art. 142 - Não constituem injúria ou difamação punível:
I - a ofensa írrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou
por seu procurador;
II - a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica,
salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar;
III - o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em
apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever de
oficio.
Parágrafo único. Nos casos dos n.° I e II, responde pela injúria ou pela
difamação quem lhe dá publicidade.
São causas de exclusão da antij uridicidade específicas desses crimes.
O inciso I é denominado "imunidade judiciária", destinada a assegurar
a ampla defesa de direitos, que fatalmente, em face da exacerbação de
ânimos, pode levar ao descontrole com as palavras. Três requisitos de-
vem estar presentes:
a) a ofensa, escrita ou verbal, deve ser realizada em juízo;
b) deve ser na discussão da causa;
c) deve ser realizada pela parte ou seu procurador.
A imunidade judiciária não alcança o magistrado, nem o diretor de
secretaria, escreventes, oficiais de justiça, peritos, tradutores, contado-
res, a quem é proibido injuriar ou difamar, bem como ser injuriado ou
difamado.34
O § 2.°, do art. 7.°, da Lei n.° 8.906/1994 (Estatuto da OAB) concedeu
aos advogados uma inviolabilidade absoluta. Por reconhecê-lo parcial-
mente inconstitucional, o STF suspende^ a aplicação do dispositivo, por
entender que o privilégio não se justifica na hipótese de desacato.
^ O inciso II consagra a liberdade de pensamento no âmbito literário,
artístico e científico, admitindo o livre exercício da crítica, mesmo que
negativa.
O inciso III nada mais enuncia do que o cumprimento do dever legal
da autoridade pública, que precisa, em algumas situações, emitir opinião
ou parecer desfavorável em relação a uma pessoa. Agindo em nome da
Administração Pública, resta afastada a ilicitude.
M ARANHA FILHO, Adalberto José Queiroz Telles de Camargo. Direito Penal - Crimes contra
Pessoa - Arts. 121 a 754, São Paulo: Atlas, 2005, p. 204.
Cap. 12 - CRIMES CONTRA A PESSOA . 183
O querelado (réu) que, antes da sentença, se retrata cabalmente da
calúnia ou da difamação, dispõe o art. 143 do CP, fica isento de pena.
Trata-se do instituto da retratação, causa de extinção da punibilidade,
inserida no inciso VI, do art. 107, do CP. Seus efeitos restringem-se ao
âmbito penal, podendo o ofendido propor ação de indenização cível por
danos materiais e morais.
Importante observar que a negação do fato ou da autoria não é
retratação. Nesta, deve o querelado (réu) assumir seu ato criminoso,
desmentindo suas afirmações anteriores.
A sentença que declara extinta a punibilidade do agente não faz
juízo de mérito quanto à procedência das alegações. Por isso, não gera
efeitos de reincidência.
Por que não cabe retratação no crime de injúria? Porque, diferente-
mente da calúnia e da difamação, não existe um fato a ser desmentido,
restaurado. Nas exatas palavras de Nucci, 4{Não permite a lei que exista
retratação no contexto da injúria porque esta cuida da honra subjetiva,
que é inerente ao amor-próprio. Neste caso, quando a vítima foi ofendida,
não há desdito que possa alterar a situação concretizada."35
Se, de referências, alusões ou frases, se infere calúnia, difamação
ou injúria, nos termos do art. 144 do CP, quem se julga ofendido pode
pedir explicações em juízo. Aquele que se recusa a dá-las ou, a critério
do juiz, não as dá satisfatórias, responde pela ofensa.
O pedido de explicações é realizado para melhor embasar a queixa-
-crime, quando as afirmações ofensivas não forem claras. E facultativo.
Portanto, se o querelante (ofendido) achar conveniente, pode ingressar
logo com a queixa-crime.
Em regra, os crimes contra a honra são de ação penal privada; salvo
no caso da injúria real, quando resultam lesões corporais (art. 140, §
2.°), em que a ação penai será pública incondicionada (art. 145, caput), e
na injúria por preconceito (art. 140, § 3.°), em que se procede mediante
ação penal pública condicionada à representação, conforme a redação
dada pela Lei n.° 12.033/2009, art. 145, parágrafo único, do CP.
Quando o crime for praticado contra a honra do Presidente da Repú-
blica ou contra chefe de governo estrangeiro, procede-se mediante ação
penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Pena! -. Parte Geral e Parte Especial, São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2005, p. 623.
184 DIREITO PENAI, para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco
E quando for contra a honra da autoridade pública, no exercício de suas
funções, procede-se mediante ação penal pública condicionada à represen-
tação^ do ofendido. Nessa hipótese, o Supremo Tribunal Federal, por meio
da Súmula 714, entende que a legitimidade é concorrente: "É concorrente
a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, con-
dicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra
a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções.
12.5.6 Jurisprudência
Referência à intenção de cometer o crime não configura calúnia
Apenas a referência à intenção de cometer um crime não caracteriza
calúnia. "Considerou-se não configurado o crime de calúnia por se en-
tender que, em relação a esse delito, teria havido, quando muito, mera
referência à intenção de desvio de verbas públicas" (STF Inq. 2.036/PA
23.6.2004).
A imunidade do inciso X do art. 142 não se estende para o crime
de calúnia
"A imunidade jurídica prevista no inciso I do art. 142 do Código Penal
não alcança o crime de calúnia - "Art. 142. Não constituem injúria ou
difamação punível: I - a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa,
pela parte ou por seu procurador" (STF, HC 84.107/SC, l.°.6,2004).
Imunidade parlamentar não abrange matéria alheia ao mandato
"As manifestações sobre matéria alheia ao exercício do mandato
não estão abrangidas pela imunidade material dos deputados e senadores
prevista no art. 53 da CF" (STF, Inq Í905/DF, 29.4.2004).
Simples suspeita não configura crime de calúnia
"Reconheceu-se, ademais, a ausência de dolo para a prática do su-
posto crime contra a honra, uma vez que o recorrente apenas revelara
na entrevista, a existência de uma simples suspeita" (STF, RHC 83.091/
DF, 5.8.2003).
Crimes contra a honra e a não recepção da antiga Lei de Im-
prensa
O Supremo Tribunal Federal, em sede de ADPF, julgou não recepcio-
nada pela Constituição Federal a Lei de Imprensa (Lei n.° 5.250/1967).
A
Cap. 12 - CRIMES CONTRA A PESSOA . 185
calúnia, a difamação e a injúria cometidas pelos meios de comunicação
caracterizavam delitos de abuso no exercício da liberdade de manifes-
tação do pensamento e informação, previstos nos arts. 20, 21 e 22 da
Lei n.° 5.250/1967.
Qual a responsabilidade penal do profissional de imprensa que, sem a
intenção de transmitir informação ou expressar opinião, ofende de forma
deliberada e inequívoca a honra de uma pessoa? Agora, aplicam-se as dis-
posições do Código Penal, isto é, as figuras típicas da calúnia (art.138), da
difamação (art. 139) e da injúria (art. 140), previstas no Código Penal.
12.5.7 Questões comentadas
(CESPE/UnB 2005) Considere a seguinte situação hipotética. Eieno desconfiou de que
Belarmino furtara, há alguns meses, a agência bancária do bairro, uma vez que, desde
que ocorrera o furto, Belarmino passara a demonstrar sinais de riqueza. Mesmo em
dúvida a respeito da autoria do delito, Eleno assumiu o risco de causar dano à honra
de Belarmino e Imputou-lhe a prática do crime. Nessa situação, havendo dolo eventual,
Eleno responderá pelo crime de calúnia.
Resposta: Correto. Apesar de o assunto ser polêmico, a posição majoritária entende que
a calúnia pode ser cometida com dolo eventual. O crime de calúnia pode ser cometido
por dolo direto, situação em que o agente, sabendo ser falso o fato ou a autoria, imputa,
mesmo assim, ao ofendido a prática do crime; ou por dolo eventual, situação em que
o agente, mesmo não tendo certeza da veracidade da afirmação, assume os riscos da
imputação e a profere.
(CESPE/UnB 2005) Os crimes contra a honra são crimes unissubsistentes, não admitindo
tentativa.
Resposta: Errado. Os crimes contra a honra podem ser unissubsistentes ou plurissubsistentes,
conforme cada caso. Se a calúnia, difamação ou injúria forem verbais, serão unissubsistentes
e não aceitarão a forma tentada. No entanto, caso sejam escritas, a ação pode ser
fragmentada, cabendo a tentativa.
(CESPE/UnB 2002) Hélio escreveu uma carta a Bruno, imputando-lhe a prática de atos
libidinosos com um colega de serviço e encaminhou-a lacrada pelo correio. Nessa
situação, Hélio praticou o crime de difamação.
Resposta: Errado. A consumação do crime de difamação somente se configura quando o
fato desonroso chega ao conhecimento de um terceiro, visto que o bem jurídico protegido
nesse tipo penal é a honra objetiva, o juízo de valor que a sociedade tem sobre a vítima.
Assim, se a carta que Imputa fato desonroso for enviada à própria vítima, não haverá
o crime de difamação, já que o objeto jurídico protegido por esse tipo penal, a honra
objetiva, não foi atingido. Note: O gabarito oficia! pode ser questionado, porque poderia
ser considerado o crime de difamação na sua fornia tentada. Os crimes de calúnia, injúria
e difamação admitem a forma tentada se forem praticados por escrito.
(CESPE/UnB 2005) O crime de difamação consuma-se no instante em que a própria
vítima vem a tomar conhecimento da ofensa irrogada, não importando se ela se sentiu
ou não ofendida.
Resposta: Errado. A consumação do crime de difamação somente ocorre quando o fato
chega ao conhecimento de terceiro.
(CESPE/UnB 2005) Considere a seguinte situação hipotética. Alfredo, revoltado com
a demora no atendimento em um hospital público, agrediu verbalmente o servidor
responsável pelo atendimento ao público, alegando que esse servidor recebia dos
cofres públicos sem trabalhar. Nessa situação, Alfredo cometeu crime de difamação
contra servidor público, cabendo-lhe a exceção da verdade.
Resposta: Errado. Estando presente o funcionário público e sendo a agressão verbal
relativa ao exercício de sua função ou em razão dela, estará configurado delito de
desacato. Só será crime contra a honra quando não estiver presente o funcionário público
no momento do ato ofensivo.
(CESPE/UnB 2006) Distingue-se a difamação da Injúria porque nesta não há, por parte
do autor do fato, a imputação de um fato preciso, mas sim de um acontecimento vago
ou de uma qualidade negativa.
Respos t a : Corre to : A difamação deve ser sempre a Imputação de um fato determinado
ofensivo á reputaçao de alguém, enquanto a injúria é uma mera ofensa.
(CESPE/UnB 2002) Nélio, advogado da parte ré em uma ação de reparação de danos,
inconformado com a sentença que condenou o seu cliente a pagar uma indenização
no valor de R$ 4 milhões, interpôs recurso e, nas razões apresentadas, investiu contra
a honra do magistrado sentenciante, imputando-lhe o recebimento da importância de
R$ 30 mil para beneficiar a parte adversa. Nessa situação, diante da proclamação
constitucional da inviolabilidade do advogado por seus atos e manifestações no exercício
da profissão, Nélio estará amparado pela imunidade judiciária e não responderá neto
crime contra a honra.
Respos t a : Eirado. A imunidade judiciária, prevista no art. 142, Inciso I, do Código Penai
não abrange o crime de calúnia, conforme precedentes do STF e do STJ. Nélio, ao
dizer que o juiz recebeu R$ 30 mil reais para beneficiar a parte adversa, se não provar
a verdade de sua afirmação, responderá por crime de calúnia.
(CESPE/UnB 2002) Um vereador, durante a votação de um projeto de lei, em
pronunciamento realizado na tribuna da câmara de vereadores, imputou ao prefeito
municipal a malversação de recursos federais repassados ao município para a área de
saúde. Nessa situação, em face da imunidade parlamentar, o vereador não responderá
por crime contra a honra.
R e s p o s t a : Correto, O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento de que a imunidade
matenai concedida aos vereadores sobre suas opiniões, palavras e votos não é absoluta
sendo limitada ao exercício do mandato paramentar , respeitada a pertinência com o
cargo e o interesse municipal. Percebe-se no caso, então, a incidência da imunidade
pariamentar, a qual .abrange as palavras e votos proferidos contra o prefeito, pois têm
pertinência com o cargo e demonstram Interesse municipal.
(Defensor Publico da União CESPE/UnB 2010) A veiculação de injúria e(ou) difamação
p 0 r J S P b o l e t i m de associação profissional configura crime contra a honra, tipificado
no Código Penai. Nesse caso, não se trata de crime de imprensa, qualquer que tenha
sido a data da prática do crime.
Resposta: Correio. Atualmente, as lesões contra a honra comet idas por meio da
imprensa devem ser responsabilizadas criminalmente com b a s e n a s f iguras típicas
previstas no Código Penal (calúnia, Injúria e difamação), pois o Supremo Tribunal
Federal declarou, na ADPF 130/DF, que a Lef de Imprensa (Lei n.° 5.250/1967) n ã o
foi recepcionada pela CF/1988. Antes disso, porém, o STJ já possu ía entendimento
no mesmo sentido, não se cogitando de crime de Imprensa, por não se enquadrar
tal impresso na definição de publicação periódica do parágrafo único do arl 12 da
referida lei (HC 10.731/SP).
Cap. 12 - CRIMES CONTRA A PESSOA . 187
12.5.8 Questões CESPE/UnB
1. (Agente - Polícia Civil/RR 2003 - CESPE/UnB) Considere a seguinte situação hipotética.
Maria, proprietária de um supermercado, sabendo que seu próprio filho praticara furto
em seu estabelecimento, atribuiu ao empregado José tai responsabilidade, dizendo
ser ele o autor do delito. Nessa situação, Maria cometeu o crime de calúnia.
2. (Agente - Polícia Civil/RR 2003 - CESPE/UnB) A difamação e a Injúria são crimes
contra a honra, sendo que a injúria atinge a honra objetiva da vitima, e a difamação,
a honra subjetiva.
3. (Agente - Policia Civil/RR 2003 - CESPE/UnB) Considere a seguinte situação
hipotética. Antônia, ao presenciar a prisão de seu filho, proferiu xingamentos aos
policiais que a efetuavam, ofendendo-os. Nessa situação, é correto afirmar que
Antônia praticou o crime denominado injúria.
4. (Agente - Polícia Cívil/RR 2003 - CESPE/UnB) Nos crimes
contra a honra, a retratação
do ofensor somente é possível nos crimes de calúnia e difamação.
9. (Agente - Polícia Civfl/TO 2008 - CESPE/UnB) Considere a seguinte situação hipotética.
Antônia foi vítima de Injúria praticada por Margarida no dia 10.10.2007, tendo, por
intermédio de advogado, requerido a instauração do competente inquérito policial
no dia 15.10.2007 e oferecido queixa-crime no dia 31.10.2007. Nessa situação, agiu
corretamente o advogado de Antônia, pois o crime de injúria é de ação privada,
e só será admitida a queixa se oferecida no prazo de seis meses a contar do dia
em que o ofendido veio a saber quem é o autor do delito.
6. (Agente - Polícia Civll/TO 2008 - CESPE/UnB) Considere a seguinte situação hipotética.
Antônia foi vítima de injúria praticada por Margarida no dia 10.10.2007, tendo, por
intermédio de advogado, requerido a instauração do competente Inquérito policial
no dia 15.10.2007 e oferecido queixa-crime no dia 31,10.2007. Nessa situação, agiu
corretamente o advogado de Antônia, pois o crime de injúria é de ação privada,
e só será admitida a queixa se oferecida no prazo de seis meses a contar do dia
em que o ofendido veio a saber quem é o autor do delito.
7. (Analista Processual ~ TJRR - 2006 - CESPE/UnB) Para a caracterização do crime
de calúnia, é Imprescindível a imputação falsa de fato determinado e definido na
lei como crime ou contravenção penal.
8. (PROMOTOR DE JUSTIÇA DE TOCANTINS 2004 - CESPE/UnB) No crime de injúria,
é atingida a honra subjetiva da vitima; na difamação, a honra objetiva; na calúnia,
ocorre a imputação falsa de um fato definido como crime.
9. (Delegatário De Serviços Notariais - TJMT - 2005 - CESPE/UnB) Mário, agindo
com animas jocandi, ofendeu a honra de Carlos, imputando a ele fato ofensivo
â sua dignidade e reputação. Nessa situação, Mário não será responsabilizado
criminalmente.
10. (Assistência Jurídica do Distrito Federal - 2001 - CESPE/UnB) No crime de difamação,
quando o ofendido for funcionário público que agiu no exercício de suas funções,
caberá a exceção da verdade. Se o ofendido for governador de estado, a exceção
da verdade deverá ser julgada pelo STJ.
11. (Assistência Jurídica do Distrito Federai - 2001 - CESPE/UnB) Os crimes de Injúria,
difamação e calúnia, quando perpetrados pela imprensa, tipificam-se como crimes
de Imprensa; ostentando a vítima a condição de funcionário público e sendo o ato
decorrente do seu oficio, a ação penal será exclusivamente privada.
188 DIREITO PENAI, para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco
12. (CESPE/UnB 2006) Um servidor público, no exercicio e em razão de suas funções,
teve a sua honra subjetiva vioiada, ao ser chamado por um particuiar de venai,
corrupto e ladrão. Nessa situação, de acordo com os entendimentos do STF e do
STJ, o servidor público ofendido tem legitimação concorrente para a propositura
da ação penal, no caso, privada.
13. (CESPE/UnB 2003) Durante um baile de formatura, Mário, com o intuito de ofender a
dignidade de Marco, seu desafeto, desfechou-lhe um tapa no rosto e, logo em seguida,
puxou-lhe os cabelos de forma aviltante. Nessa situação, Mário praticou o crime
de injúria real, que, no caso específico, é de ação penal pública incondicionada.
14. (CESPE/UnB 2003) A retratação, que é causa de extinção de punibilidade, não será
cabível.
15. (CESPE/UnB 2002) Lauro imputou a Lucas a prática de fâto descrito como crime.
Ocorre que Lucas é louco e, portanto, inimputável. Nessa situação, contudo, a
insanidade de Lucas não desautoriza a configuração do crime de calúnia.
16. (CESPE/UnB 2003) Considere, por hipótese, que um indivíduo profira palavras
injuriosas contra funcionário público no exercicio da função, porém, desconhecendo
a qualidade pessoal da vítima, ou seja, que se trata de funcionário público. Nessa
hipótese, é correto afirmar que o autor não responderá pelo delito de desacato,
subsistindo a punição por injúria.
17. (CESPE/UnB 2003) A calúnia é a imputação de fato definido como crime, e a injúria
é a imputação de fato meramente ofensivo à reputação do ofendido.
18. (CESPE/UnB 2003) Nos crimes de difamação e calúnia, há ofensa à honra subjetiva
e, no crime de Injúria, à honra objetiva.
19. (CESPE/UnB 2003) No crime de injúria, não se admite a arguição de exceção da
verdade.
20. (CESPE/UnB 2003) É punível a calúnia contra os mortos. Nesse caso, os sujeitos
passivos são os parentes interessados na preservação da memória do falecido.
12 .5 .9 D ICAS I M P R E S C I N D I V r i S
J ^ ^ M t T h ^ ^ ^ ^ i a n S t ó r ^ d i S ^ ^ o T e a ofensa for contra
pessoa ou pessoas determinadas? Sim. São crimes contra a pessoa
individual.
^ ' s r a "calúnia sofrei c M ^ de ser obrigato-
riamente criminoso? Não. Depende da situação. Pode, por exemplo,
passar a constituir crime de difamação (ex.: imputação de adultério
não é mais feto criminoso, mas é ofensivo à reputação).
Cap. 12 - CRIMES CONTRA A PESSOA . 189
tfMBSMerBViUS!'. <
A calúnia é sempre explícita? Não. Pode ser velada (ou implícita).
O crime de calúnia pode ser cometido mediante dolo eventual? Sim.
A corrente majoritária defende essa possibilidade.
Pode existir "injúria indireta"? Sim. Trata-se da situação em que o
agente atinge a honra de uma pessoa, alcançando também a honra de
outra.
Qual a exata diferença entre o crime de injúria contra funcionário
público e o crime de desacato? No crime de desacato, a ofensa é
realizada na presença física do funcionário público, no exercício da
função. Já na injúria, a ofensa não ocorre na presença do funcionário,
mas se relaciona ao exercício de sua função.
A causa de aumento de pena do art. 141 do CP, consistente na ofen-
sa contra funcionário público em razão de suas funções, pode ser
aplicada quando a ofensa referir-se exclusivamente à vida privada do
funcionário? Não, conforme entendimento da corrente majoritária.
síssõiatfaawsrô.v:,. * •
E se a calúnia for praticada pela imprensa? Hoje, as ofensas contra a
honra cometidas por meio da imprensa configuram crimes contra a
honra previstos no Código Penal, em vista do julgamento da ADPF
13Ü-7/DF, que resultou no entendimento de que a Lei de Imprensa
não foi recepcionada pela CF/1988.
ttsaiísü&sw«-*.' •
A imunidade judiciária do advogado é absoluta? Não. Somente se
aplica se a ofensa afirmada pelo advogado tiver relação com a causa.
Havendo ofensa gratuita, não se aplica.
Se a ofensa for praticada contra terceiro (ex.: perito), aplica-se
a imunidade judiciária? Sim. Trata-se da orientação majoritária.
Contudo, não se aplica quando for contra a autoridade judiciária
(magistrado).
| j § A imunidade judiciária do membro do Ministério Público aplica-se
quando este funciona como parte ou fiscal da lei? Aplica-se nas
duas hipóteses. Trata-se da orientação majoritária.
k
180 DIREITO PENAI, para concurso - POLÍCIA FEDERAL - Emerson Castelo Branco
A imunidade judiciária se estende ao agente que dá publicidade à
injúria e à difamação? Não. Quem dá publicidade responde penal-
mente. Em outras palavras, não se estende a terceiros.
E41SSeeiKilBs:»
Nos crimes contra a honra, a retratação é cabível na ação penai
pública? Não. Somente na ação penal privada, nos termos do art
143 do Código Penal Por sinal, a retratação é causa de extinção da
punibilidade de natureza subjetiva, não se comunicando aos demais
agentes.
A retratação pode ser parcial? Não. Deve ser total. Ressalte-se ainda
sua unilateralidade, ou seja, não depende da aceitação da vítima
para produzir efeitos.
O pedido de explicações em juízo é uma faculdade do ofendido?
Sim. O ofendido pode perfeitamente oferecer a queixa-crime sem
fazê-lo. E mais: Ressalte-se ainda que o magistrado não julga o
pedido de explicações.
12.6 CRIMES CONTRA A LIBERDADE INDIVIDUAL
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