CCJ0003-WL-PA-06-Introdução ao Estudo do Direito-15779

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			 Plano de Aula: 6 - Introdução ao Estudo do Direito 
			 INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
			
		
		
			Título
			6 - Introdução ao Estudo do Direito 
			 
			Número de Aulas por Semana
			
				2
			
			Número de Semana de Aula
			
				6
			
 
 Tema
		 Fontes do Direito (Cont.) 
		
		 Objetivos
		 
·   Perceber a importância da doutrina e da jurisprudência no sistema jurídico brasileiro;
·   Identificar o papel da doutrina e da jurisprudência no sistema jurídico;
·   Reconhecer as especificidades relativas à Súmula Vinculante e sua base constitucional;
·   Compreender a estrutura e o funcionamento dos procedimentos de integração através da analogia e dos princípios gerais do direito;
·   Reconhecer a importância do direito comparado como fonte mediata do direito.
		
		 Estrutura do Conteúdo
	 
1. Fontes do direito positivo
1.1. A jurisprudência
1.1.1. Jurisprudência x Precedentes judiciais.
1.2. A doutrina
1.2.1. Funções da doutrina.
1.3. O papel da doutrina e da jurisprudência no sistema jurídico brasileiro;
1.4. Súmula Vinculante;
1.5. Procedimentos de integração: analogia legal e os princípios gerais de direito;
1.6. A questão da equidade;
1.7. Direito comparado.
 
Referências bibliográficas:
 
NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 30. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2008. ISBN 9788530926373.
Nome do capítulo: Jurisprudência.
N. de páginas do capítulo: 9
Nome do capítulo: A Doutrina Jurídica.
N. de páginas do capítulo: 9
Nome do capítulo: Procedimentos de integração: analogia legal.
N. de páginas do capítulo: 7
Nome do capítulo: Procedimentos de integração: princípios gerais de direito.
N. de páginas do capítulo: 7
Este conteúdo deverá ser trabalhado ao longo das duas aulas da semana, cabendo ao professor a dosagem do conteúdo, de acordo com as condições objetivas e subjetivas de cada turma.
 
Seguem abaixo algumas breves anotações como sugestões ao professor de  como trabalhar o conteúdo programático ao longo dos encontros:
 
Por exemplo, no que diz respeito à Jurisprudência, o professor pode iniciar apresentando o entendimento segundo o qual, em sentido amplo,  é a coletânea de decisões proferidas pelos juízes ou tribunais sobre uma determinada matéria jurídica. Inclui jurisprudência uniforme (decisões convergentes) e jurisprudência contraditória (decisões divergentes).
Em sentido estrito, é o conjunto de decisões uniformes prolatadas pelos órgãos do Poder Judiciário sobre uma determinada questão jurídica.
Na prática tem afinidade com o CASE LAW e o que se deseja da jurisprudência é estabelecer a uniformidade e a constância das decisões para os casos idênticos, é, em outras palavras, a criação da figura do precedente judicial. O CASE LAW tem força obrigatória. Classifica-se em:
 
 
                                                secundum legem (de acordo com a lei)
Jurisprudência                       praeter legem (além da lei)
                                               contra legem (contra a lei)
 
Conforme a lei, secundum legem, é a interpretação da lei realizada pelos juízes harmonizando o disposto no texto e o seu sentido. Já a praeter legem é a jurisprudência que se considera efetivamente fonte subsidiária do direito. É a que preenche as lacunas da lei.
A jurisprudência cria Direito?
Quanto ao Direito anglo-saxão não há a menor dúvida. Nos ordenamentos filiados à tradição romano-germânica há quem reconheça o seu papel formador do Direito e quem o rejeite.
Os que admitem alegam que as transformações sociais exigem um pronunciamento judicial sobre assuntos que eventualmente não se encontram na lei. O juiz, impossibilitado de alegar a lacuna da lei para furtar-se à decisão, constrói, através de uma interpretação ora extensiva, ora restritiva, regras para os casos concretos que lhe são propostos. Em inúmeros casos os tribunais acabaram criando um Direito novo, embora aparentemente tenham se limitado a aplicar as leis existentes.
Art 8º CLT
“As autoridades administrativas e a justiça do trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, ...� 
Os que negam, sustentam que o juiz é um mero intérprete da lei. Em verdade, ao dar certa conotação a um artigo de lei interpretando-o restritiva ou extensivamente, está apenas aplicando o Direito positivado.
 
Exemplos de jurisprudência transformada em lei que podemos apresentar aos alunos como ilustração:
1.   Pensão alimentícia, que era devida apenas após o trânsito em julgado e hoje em dia é devida desde a citação (alimentos provisórios);
2.   Os direitos da concubina, já reconhecidos pela jurisprudência com base na sociedade de fato, agora estão contemplados em lei.
 
A Jurisprudência vincula?
Nos Estados de Direito codificado, a jurisprudência apenas orienta e informa, possuindo autoridade científica sem, no entanto, vincular os tribunais ou juizes de instância inferior.
 
Súmula Vinculante
Uma das novidades introduzidas pela EC n.º 45/04 que mais polarizam as atenções dos meios jurídicos é, indubitavelmente, a chamada súmula "vinculante" — talvez o mais correto fosse referirmo-nos, em bom português, a súmula vinculadora.
Segundo esse novo instituto, o "Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei" (CF, art. 103-A, instituído pela EC 45/04).
O objetivo declarado da norma é o de evitar a divergência de entendimentos entre órgãos judiciários ou entre estes e a Administração Pública, sempre que estiver em causa matéria de índole constitucional já decidida e cristalizada em súmula do Supremo Tribunal. A súmula visa à uniformização de entendimentos, como, aliás, já era conhecida do direito processual brasileiro positivo (CPC, arts. 476-479). A novidade reside no qualificativo "vinculante" que se lhe atribuiu. Pelo novo instituto, a decisão do Supremo obrigatoriamente deve ser obedecida pelos tribunais e juízes, assim como pelos agentes do Poder Executivo, em caráter cogente.
 
Jurisprudência x Precedentes judiciais
Reserva-se o termo jurisprudência para as decisões dos tribunais e “precedentes� para as decisões de juízes de primeiro grau.
 
Doutrina.
 
A doutrina é uma das fontes subsidiárias do direito. É uma forma expositiva e esclarecedora do direito feita pelo jurista, a quem cabe o estudo aprofundado da ciência. São os estudos e teorias desenvolvidos pelos juristas, com o objetivo de sistematizar e interpretar as normas vigentes e de conceber novos institutos jurídicos reclamados pelo momento histórico.
 
Na realidade, a doutrina é o direito resultante de estudos voltados à sistematização, esclarecimento, adequação e inovação. Também alcança diversas posições:
·   Apresentação detalhada do direito em tese;
·   Classificação e sistematização do direito exposto;
·   Elucidação e interpretação dos textos legais e do direito cientificamente estudado;
·   Concepção e formulação
de novos institutos jurídicos.
 
 
Funções da Doutrina:
Criadora  =>  Dinâmica da vida social  => Necessidade de evolução do Direito  =>  Novos princípios e formas
Prática ou Técnica =>  Dispersão e grande quantidade de normas jurídicas  =>  Sistematização  =>  Análise e interpretação  
Crítica  => A legislação submetida ao juízo de valor sob diferentes ângulos  =>  Acusar falhas e deficiências  =>  Alterar o conteúdo do Direito
Para o professor Paulo Nader: "Os estudos científicos reveladores do direito vigente  não obrigam os juízes, mas a maioria das decisões judiciais em sua fundamentação resulta apoiada em determinada obra de consagrado jurista"[1].
 
Princípios Gerais do Direito.
É possível dizer que os princípios gerais de direito são aqueles que decorrem dos próprios fundamentos do ordenamento positivo. A rigor, não precisam se mostrar de forma expressa, ainda que constituam pressupostos lógicos de um determinado ordenamento jurídico. Quando se diz, por exemplo, que ninguém deve ser punido por seus pensamentos (cogitationis poenam nemo patitur), ou ninguém está obrigado ao impossível (ad impossibilia nemo tenetur), têm-se clássicos princípios gerais de direito. 
Entre os princípios que se designam processuais estão o da oralidade, o da publicidade, o da certeza, o da oficialidade (de oficiosidade e de autoridade), o da indisponibilidade, o da iniciativa das partes e os dos limites da lide. Já entre os princípios constitucionais, encontram-se o da legalidade, o do contraditório (ampla defesa, cientificação e produção de provas) e o importantíssimo princípio do juízo natural (e o superlativo aqui se evidencia pela ênfase que a ele têm dado por exemplo a Declaração Universal do Direito do Homem, o Pacto de Costa Rica e outros tratados e convenções internacionais).
 
Outros exemplos:
1.    Pacta sunt servanda;
2.    Auctori incumbit onus probandi;
3.    Auctore nam probante, reus absolvitur;
4.   Nullum crimen, nulla poena sine lege;
5.   Todos são iguais perante a lei. [Art. 5º da Constituição, Art. 1º da Declaração dos Direitos do Homem da ONU].
 
Equidade. 
A equidade é o princípio pelo qual o direito se adapta à realidade da vida sociojurídica, conformando-se com a ética e a boa razão, salvando as lacunas do Direito para melhorá-lo e enobrecê-lo, tal como demonstram os pretores da Roma antiga. 
O conceito de equidade como critério interpretativo permite adequar a norma ao caso concreto e chegar à solução justa. Diz-se, por isso, ser a equidade a justiça do caso concreto. E a decisão será equitativa quando levar em conta as especiais circunstâncias do caso decidido e a situação pessoal dos respectivos interessados.
Para Paulo Nader[2], a equidade não é fonte do direito. É um critério de aplicação pelo qual se leva em conta o que há de particular em cada relação.
Na concepção de Aristóteles[3], a característica do equitativo consiste em restabelecer a lei nos pontos em que se enganou, em virtude da fórmula geral da qual se serviu.
A equidade tanto pode ser um “elemento de integração� perante uma lacuna do sistema legal, como ser um “elemento de adaptação� da norma às circunstâncias do caso concreto por ocasião da aplicação do direito. Na primeira hipótese, a equidade pode ser vista como sendo o “direito do caso concreto�; na segunda, como a “justiça do caso concreto�.
Devemos observar que a equidade, seja como elemento de integração ou de aplicação da lei, sempre leva em conta o que há de particular em cada caso concreto, em cada relação, para dar-lhe a solução mais justa. Este é o seu critério distintivo.
O art. 127 do Código de Processo Civil estabelece que o juiz decida por equidade nos casos previstos em lei.
Todavia, a autorização expressa não é indispensável, uma vez que pode estar implícita, como nas hipóteses onde há um apelo implícito à equidade do magistrado, a quem cabe julgar do enquadramento ou não do caso, em face às diretivas jurídicas. Deste modo, o art. 13, sobre separação judicial, da Lei 6.515/77, que determina: “se houver motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular por maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores a situação deles para com os pais�.
Mas, é sobretudo através dos artigos 4º e 5º da Lei de Introdução ao Código Civil que se demonstra o rigor criticável do estabelecido no art. 127 do CPC. Eles determinam a obrigatoriedade de julgar, por parte do juiz, em caso de omissão ou defeito legal, e a obrigatoriedade de, na aplicação da lei, atender aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. Pela equidade, se preenche as lacunas da lei como também, pela equidade, procura-se o predomínio da finalidade da norma sobre sua letra, como está delineado no art. 5º da LICC. Este autoriza, assim, corrigir a inadequação da norma ao caso concreto através da equidade, uma vez que esta relaciona-se, intimamente, com os fins da norma, que é o bem comum da sociedade.
 
Desta forma, o art. 127 do CPC deve ser interpretado em comunhão com os arts. 4º e 5º da Lei de Introdução ao Código Civil. 
 
É obvio que a equidade não é uma licença para o arbítrio puro, porém uma atividade condicionada às valorações positivas do ordenamento jurídico. Não deve ser utilizada como instrumento para as tendências legiferantes do julgador; deve, antes,  constituir-se num recurso de interpretação flexível da lei, atendendo à justiça concreta, exigida pela situação concreta.
 
Direito Comparado.
Ao confrontar ordenamentos jurídicos vigentes em diversos povos, o Direito Comparado “aponta-lhes as semelhanças e as diferenças, procurando elaborar sínteses conceituais e preparar o caminho para unificação de certos setores do Direito� (Wilson de Souza Campos Batalha)[4].
 
1.   NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 21. ed. Rio de Janeiro: Forense , 2000.
2.   NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 21. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
3.   ARISTÓTELES. Metafísica.
4.   CAMPOS BATALHA, Wilson Campos. Lei de Introdução ao Código Civil. São Paulo: Max Limonad, 1959.
	
	 Aplicação Prática Teórica
 
Os conhecimentos apreendidos serão de fundamental importância para a reflexão teórica, envolvendo a compreensão necessária de que o direito, para ser entendido e estudado enquanto fenômeno cultural e humano, precisa ser tomado enquanto sistema disciplinador de relações de poder, a partir da metodologia utilizada em sala com a aplicação dos casos concretos, a saber:
 
Caso Concreto 1
Jurisprudência como fonte do direito
 
Nascida Carlos Alberto da Silva Albuquerque, mas operada em 1999 para mudança de sexo, a cabeleireira Charló conseguiu, ao fim de um processo de dois anos, ter reconhecida sua nova condição de mulher: Carla da Silva de Albuquerque é a primeira carioca a obter vitória na Justiça do Rio numa ação de retificação de registro civil. Quem levou seu pleito adiante foi o defensor público Paulo César Galliez, que se baseou no direito comparado e em jurisprudência da Justiça gaúcha. Com o despacho favorável em segunda instância, a cabeleireira poderá solicitar novos documentos de identidade com o nome de Carla e a identificação do sexo como feminino. Em ação semelhante, que chegou até o Supremo Tribunal Federal, Roberta Close não obteve êxito. Agora, Carla só pensa em se casar no papel com o italiano Carlo Benfinati, com quem vive há seis anos.
- Dr. Paulo estudou minuciosamente o caso e fez uma defesa brilhante. Devo isso a ele, ao amor do meu amor, minha família, minha fé em Deus e também à minha perseverança – diz ela (Jornal: O GLOBO,
18 de maio de 2003, p. 24).
1. O defensor público que advogou a causa de Carla buscou o fundamento do pedido em algumas fontes de direito. Indique quais são e conceitue-as.
 
A jurisprudência pode ser classificada como uma fonte formal do direito? Explicite.
 
Caso Concreto 2
Súmula Vinculante
 
Maria Vitória, filha de pais separados, está com os amigos no Shopping Cine Marti, na cidade de Ourinho, comemorando seus 19 anos. Eis que chega Cláudio Amarante, estudante de direito dizendo que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) aprovara uma súmula assegurando que o fim da pensão alimentícia não acontece automaticamente, quando o filho completa 18 anos. Maria Vitória fica exultante.
Cláudio esclarece, no entanto, que o novo texto serve para orientar a conduta dos juízes de instâncias inferiores, mas não tem caráter obrigatório como as súmulas vinculantes. Assim, com a aprovação da súmula, o fim do benefício depende agora de decisão judicial. Os magistrados vão ouvir os beneficiados pelas pensões sobre sua possibilidade de se sustentar ou não. Caberá, então, ao juiz decidir se a pensão continuará sendo paga.
Cheia de dúvidas, Maria Vitória faz as seguintes perguntas a Cláudio:
 
1.   O que é uma Súmula?
2.   O que vem a ser uma súmula vinculante e para que serve?
 
Questão Objetiva
Assinale a alternativa que indica a correta noção de costume como fonte do Direito:
a)   Os costumes são as ideias, diretrizes que justificam o caráter nacional de todo o ordenamento;
b)   O costume é a norma criada e imposta pelo uso social; é uma forma espontânea e popular de criação do Direito;
c)   Os costumes são os princípios gerais do Direito aplicados em determinado sistema jurídico; representam a ciência ou o conhecimento do Direito;
d)   O costume  é a manifestação dos jurisconsultos, no sentido de esclarecer e explicar o Direito.